La adaptación de los contratos internacionales en situación de crisis económica

Revista N° 26 Ene.-Mar. 2010

por Gloria Esteban de la Rosa 

“Cada sociedad debe negociar los términos de su interdependencia con el resto de la economía global para que los distintos desarrollos nacionales puedan contextualizarse por fin en un mundo realmente pluralista”(1). 

1. Introducción: una nueva política de incertidumbre

Es preciso realizar una aproximación a la noción de cambio de circunstancias en relación con la actual situación de crisis económica, con la finalidad de dotar de un contexto concreto a la técnica de la adaptación, para verificar si se justifica en el momento actual en este —relativamente— nuevo ambiente de crisis financiera que, puede decirse, comenzó cuando quebró el modelo utilizado para restablecer la economía mundial tras la Segunda Guerra Mundial por distintas causas que ha tratado de explicar la doctrina(2). Dicho fracaso está relacionado —especialmente— con la precariedad de la globalización, así como con la actual influencia de los servicios financieros “financiarización” de la economía, “que ha multiplicado las posibilidades de ganancia a través de la especulación y la intermediación financiera”(3).

En relación con esta última, se ha hecho referencia al divorcio colosal entre medios de pago y movimientos comerciales, en contra de lo que pregona la propia teoría económica convencional —que el desarrollo de los instrumentos financieros es paralelo y proporcionado a los instrumentos reales, pues se supone que tienen sentido en tanto que contribuyen a que estos se lleven a cabo—(4). Y, puede decirse que ambos procesos han llevado a la actual situación de crisis económica mundial(5). En definitiva, “el crecimiento económico en estas condiciones oligopolísticas de transnacionalización e intercambio desigual terminaría provocando efectos maléficos sobre la desigualdad de ingresos y, por tanto, sobre el nivel de bienestar de los seres humanos”(6). Por ello, el desarrollo, entendido como crecimiento fuerte, acompañado de pleno empleo y de una distribución de los ingresos que resulte favorable a las clases populares, solo puede tener lugar en el momento actual a través del establecimiento de nuevos criterios de distribución más igualitaria de los bienes y del capital.

Cabe decir que nos encontramos —en particular— ante una situación de crisis financiera —aunque no solo—, que se cifra en la falta de liquidez y en las oscilaciones del precio del dinero(7). Por ello, las entidades más afectadas son las de crédito, así como las que dependen de su financiación para hacer frente a los negocios. Esto es, las empresas y, en cierta medida, los particulares cuando no tienen capacidad económica suficiente para seguir consumiendo sin necesidad de un préstamo. Así, el riesgo que deriva de la necesidad de solicitar un préstamo o el pago ha de estar presente en el momento actual y, en este sentido, no puede considerarse que estemos en presencia propiamente en tales casos de una “situación de imprevisión” en el sentido clásico en el que ha sido empleada esta noción en el derecho de las obligaciones y contratos, como se verá infra(8).

Por tanto, la cuestión se centra —principalmente— en buscar la forma de “gestionar” el riesgo, lo que se hace a través de su asignación —véase infra de forma más detenida—(9). U. Beck y E. Grande consideran que los nuevos riesgos globales obligan a hacer una nueva política de incertidumbre y, por ello, a distinguir entre: - la imposibilidad radical de controlar los riesgos, - la falta de control efectiva de los mismos y, tras este planteamiento está, en definitiva, el reparto del riesgo(10). De otro lado, también señalan una idea interesante, pues consideran que ya no estamos en presencia de la noción premoderna de peligro, sino que los riesgos actuales se basan en “decisiones” y plantean cuestiones de imputabilidad y, en últimas, de responsabilidad.

Por ello, ahora lo que importa es cómo tiene lugar el reparto —o gestión— del riesgo. Puede considerarse que la adaptación es otro mecanismo de “gestión del riesgo”, como cabe apreciar en las cláusulas de adaptación, que difieren esencialmente de las más clásicas cláusulas de fuerza mayor y de hardship y que, hasta cierto punto, constituyen una superación de las mismas en el momento actual, porque se trata de preservar —en todo caso— la supervivencia del negocio, una vez que ha tenido lugar la alteración de su causa concreta o eficiente —véase infra—.

La técnica de la adaptación puede dotar de seguridad —certeza— a las relaciones comerciales, en particular en el medio internacional, en el momento actual en el que nos encontramos en la “sociedad mundial del riesgo”, en la que se intenta hacer frente a las contradicciones producidas por la necesidad de controlar lo que no puede controlarse. Esto es, tras el expediente de la adaptación también está la cuestión del reparto del riesgo y de la responsabilidad, en el caso de que tenga lugar un acontecimiento que haga inviable el contrato, en los términos en que se había planteado inicialmente. Por ello, es necesario que tenga lugar un ajuste, que tiende a establecer un nuevo equilibrio económico entre las partes, sin necesidad de redactar un nuevo contrato, porque la continuidad del contrato es un resultado más eficiente para las partes que su resolución, como se verá infra.

De otro lado, la técnica de la adaptación, así como las cláusulas que son expresión de la misma, están relacionadas con la noción de contratos relacionales —relational contracts—, en los que el objetivo que persiguen las partes no se consigue de una forma puntual, sino a través de la prestación de deberes adicionales, que se encuentran muy relacionados con el principio general de la buena fe, entre los que están la lealtad y la cooperación —véase infra de forma más detenida—. Y del renovado papel de ambos principios en el comercio internacional en situaciones de crisis económica.

Y la actual situación de crisis económica se resuelve devolviendo la confianza a los particulares y a las empresas acerca de que el sistema económico puede funcionar y, sobre todo, acerca de que el gobierno —buen gobierno— del citado sistema es posible —aquí también podría aplicarse la idea de gobernanza, en este sentido, del buen gobierno de las cosas y de los servicios, etc.—. Y, en este marco, se renueve la importancia del principio de la buena fe —¿un principio renovado? No, sino que se renueva la función de la buena fe en el actual marco de crisis económica mundial— y, en concreto, una de sus manifestaciones, en relación con la lealtad y la cooperación, que son deberes que se derivan del principio general de la buena fe y que han alcanzado cierta autonomía en el momento actual en el comercio internacional, habiendo dado lugar —en especial, el principio de cooperación— al surgimiento de una técnica, que consiste en la adaptación de los contratos internacionales, con la finalidad de que el negocio pueda continuar, a pesar del cambio de las circunstancias.

2. Nuevas formas de gestionar el riesgo en el comercio internacional

2.1. ¿Qué se entiende por “situaciones de imprevisión” en los actuales tiempos de crisis económica?

La idea de cambio de circunstancias ha estado presente en el derecho desde la historia de los tiempos y, en este sentido, la tradición romana indica la cláusula rebus sic stantitus, de conformidad con la cual los contratos continúan siempre que se mantengan las circunstancias en las que se prepararon y se negociaron(11). Se ha señalado que tras la Primera Guerra Mundial se recuperó su sentido originario con la finalidad de hacer frente a los cambios que pudieran tener lugar en cada una de las grandes crisis, guerras, revoluciones y cambios bruscos del valor de la moneda(12).

Para L. Díez-Picazo, la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus —manteniéndose o continuando así las cosas— se formula de la siguiente manera: en todos los contratos se sobreentiende que existe una cláusula, de acuerdo con la cual la subsistencia de la relación contractual depende de la subsistencia de determinadas circunstancias existentes en el momento de la conclusión del contrato, que están debidamente presupuestas por las partes o cuya variación no era previsible(13). Esto es, el citado principio consiste en entender que, de forma implícita, las partes acuerdan que el contrato permanecerá vigente siempre que las cosas —circunstancias— permanezcan del mismo modo en que se encontraban en el momento de su suscripción(14). No obstante, en su sentido originario, la citada cláusula no prevé los concretos efectos que pueden tener lugar cuando se ha alterado el statu quo del contrato como consecuencia del cambio de circunstancias.

Ha sido recogida en la tradición de la mayor parte de los ordenamientos del mundo y, para el caso de aquellos en los que no se ha previsto de forma expresa, se han elaborado cláusulas concretas, que tienen la finalidad de indicar qué sucede cuando tiene lugar una alteración del equilibrio económico de las obligaciones de las partes del contrato. Son conocidas en este sentido las cláusulas de fuerza mayor y de hardship, a las que se hará referencia infra.

También supone la adaptación —hasta cierto extremo— expresión del principio rebus sic stantibus, siendo interesante ver la evolución que ha experimentado en el momento actual y desde su génesis, porque la actual situación de crisis económica también está dando lugar a una nueva interpretación de este principio, en la medida en que —como se ha señalado— la propia noción de cambio de circunstancias ha de ser entendida de forma específica en el actual contexto de la globalización y del capitalismo, propio de la nueva modernidad o modernidad reflexiva. La doctrina habla de la “incertidumbre fabricada” en la medida en que ahora el peligro es fabricado a partir de la toma de decisiones —de carácter económico aunque no sólo— en un sentido determinado. Y, de otro lado, dicha incertidumbre es propia de la globalización y del capitalismo —es un efecto de dichos procesos—.

Puede decirse que la noción de “cambio de circunstancias” ha de entenderse en un sentido específico en el actual contexto de crisis económica, que permita comprender la forma en la que inciden en la dinámica de las relaciones y de los negocios internacionales tales alteraciones —principalmente— económicas, aunque no únicamente —véase infra de forma más detenida—(15). En este sentido, la noción de imprevisión es amplia, pero al mismo tiempo, más estricta que la de “cambio de circunstancias”, que puede comprender todos los casos en los que han tenido lugar modificaciones o variaciones con respecto a la situación —en especial, económica, aunque no solamente— existente en el momento en que se redactó el contrato(16).

La imprevisión hace referencia de forma genérica y amplia a todas las circunstancias nuevas, que no estaban previstas por las partes en el momento en el que redactaron el contrato, que conllevan una alteración de su causa concreta, esto es, del fin práctico perseguido por ellas a través de la preparación del negocio. La propia idea de “imprevisión” que los caracteriza hace que pueda considerarse normal, no solo no haberlos considerado inicialmente, sino que las partes no hayan previsto los efectos que podrían tener sobre su contrato.

Ahora bien, los nuevos supuestos de imprevisión también han cambiado, porque ya no se trata —en la mayoría de las ocasiones— de un riesgo que no podría haberse conocido o sabido, sino que se trata de un riesgo que está asumido —o debería haberse asumido en la nueva sociedad mundial del riesgo—, de un lado. Y, de otro, se trata de circunstancias que escapan al alcance de las manos de los particulares, en una especie de contradicción, esto es, se trata de riesgos propios de la sociedad globalizada y capitalista actual, que se producen como consecuencia de su propia existencia; que han de ser asumidos como tales, pero que, al mismo tiempo, el hombre quiere controlar, pero se da cuenta de que no es posible, porque falla el cálculo de probabilidades(17).

Por ello, en muchas ocasiones, la noción de imprevisión, tal y como ha sido empleada en el ámbito del derecho de las obligaciones y contratos, es insuficiente en el momento actual para dar respuesta a tales nuevas circunstancias, en la medida en que el deber de diligencia de las partes hubiese obligado a tenerlas en cuenta, no pudiendo acudirse —como se verá a continuación— a los clásicos expedientes que se han desarrollado y empleado en el momento actual en el derecho del comercio internacional para dar respuesta a tales cambios de circunstancias, que afecta al cumplimiento o ejecución del contrato, de un lado; y, de otro, las respuestas que tales expedientes indican son insuficientes en el momento actual, en la medida en que consisten en la exoneración de responsabilidad, por una parte; y en la resolución del contrato, por otra.

Por ello, frente a las clásicas respuestas a la imprevisión, que han dado los ordenamientos hasta el día de hoy —señaladamente, a través de las cláusulas de fuerza mayor y hardship—, que, por otro lado, no son conocidas en todos los ordenamientos jurídicos del mundo, aparecen nuevas formas de “gestionar” tales riesgos, situándose como una de ellas la adaptación en el comercio internacional en el momento actual. Porque, en ocasiones, la resolución del contrato no es la solución querida por las partes, sino su continuidad, en especial, cuando se trata de relaciones complejas y de larga duración, pero siempre que el contrato se haya adaptado a las nuevas circunstancias.

Cuando se está en presencia de una situación de crisis económica, podemos hacer referencia a los riesgos de que tenga lugar una repentina depreciación del precio del dinero —deflación— o un aumento excesivo —inflación—. En tales casos, puede citarse jurisprudencia extranjera, en la que los tribunales han llevado a cabo una adaptación del contrato para evitar que la fuerte caída del precio del dinero repercutiera en los intereses económicos de una sola de las partes —véase infra—. Los citados cambios pueden tener cabida en las nociones acuñadas de fuerza mayor y de hardship, que hacen referencia al surgimiento de circunstancias imprevisibles e inevitables —en el primer caso— que impiden que el deudor pueda cumplir su obligación y que tratan —en el segundo caso— de dar respuesta a la existencia de un desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes, desequilibrio que sobreviene tras la conclusión del contrato.

Sin embargo, lo que sí queda claro es que han quedado obsoletas las cláusulas de hardship y de fuerza mayor en el momento actual, porque han variado de forma significativa los riesgos que pueden tener lugar con motivo de la actual crisis económica —y, en particular, financiera—, como se verá a continuación. ¿En qué sentido? En realidad, la crisis económica pone de relieve que solo existen dos tipos de riesgos —como ha señalado la doctrina—: los que obedecen a la radical falta de posibilidad de controlar las circunstancias que pueden afectar la ejecución de un contrato; y los que tienen lugar por la falta de control efectivo de los mismos, como consecuencia de decisiones que tienen una repercusión económica, son tomadas desde distintos puntos del planeta y tienen consecuencias de carácter mundial.

2.2. La noción de impedimento en el Convenio de Viena, de 10 de abril de 1980

La noción de fuerza mayor está vinculada, en el caso del Convenio de Viena —en adelante, CV—, de 10 de abril de 1980, al concepto de “impedimento” que emplea este acuerdo internacional en el artículo 79. Ahora bien, las nociones de fuerza mayor y de impedimento no son coincidentes, en el sentido que las consecuencias que hace derivar el derecho de cada una de ellas no son idénticas, pues en el caso del impedimento queda subsistente la obligación de cumplimiento, mientras que en el caso de la fuerza mayor el deudor queda liberado o dispensado de la obligación de cumplimiento, al ocurrir un acontecimiento imprevisible e inevitable.

Esto es, tratándose en ambos casos de situaciones de imposibilidad de que tenga lugar el cumplimiento no es exactamente lo mismo la noción de fuerza mayor que la de impedimento, en el caso del CV, porque en este segundo supuesto no queda liberado el deudor de la obligación de cumplimiento, lo que es característico de la fuerza mayor, que excluye el deber de prestación del deudor, al haber ocurrido acontecimientos de tal calibre que no puede tener lugar el cumplimiento.

En cuanto al sentido de la noción de impedimento, la doctrina señala de forma mayoritaria que, en línea de principio, no quedan comprendidas en el enunciado del artículo 79 del CV las dificultades de orden económico que —por tanto— no son causa de exoneración de responsabilidad(18). Por lo que, el impedimento está constituido por toda circunstancia que está más allá o fuera del control de las partes y que ha tenido lugar de tal forma que no cabe esperar de forma razonable que haya podido ser tomada en consideración por la parte deudora, haberla evitado o superado(19). Se trata de una situación de imposibilidad en un sentido material, esto es, el impedimento exonera cuando superarlo supondría una carga estrictamente insoportable para el deudor(20). Y, de otro lado, los impedimentos pueden ser insuperables o temporales.

Por tal motivo, no puede considerarse que el cambio de circunstancias económicas pueda suponer un impedimento, a no ser que no hubiera podido ser tomado en cuenta de forma razonable por las partes en el momento de celebración del contrato y se trate de un cambio de una naturaleza particularmente extrema(21). Otros autores, en cambio, consideran que también recoge la noción de impedimento la excesiva onerosidad, que no pudo ser prevista por las partes. Y, en todo caso, se trata de una noción nueva que trata de superar —o, más bien, de reconciliar— las divergencias existentes entre las nociones de breach of contract en los sistemas del Derecho civil y del common law(22). De otra parte, la noción de impedimento se interpreta en un sentido específico y propio del CV —de forma generalizada por la doctrina—, en el sentido que el vendedor no puede exonerarse del cumplimiento del contrato basándose en la ignorancia de la existencia de algún defecto en las mercancías(23).

Como se ha señalado, habitualmente la fuerza mayor permite la exclusión del deber de prestación del deudor. Sin embargo —como señala la doctrina—, el artículo 79 del CV no extingue la obligación originaria —de cumplimiento—, sino que solo permite al deudor exonerarse de la obligación de indemnizar al acreedor por los daños y perjuicios derivados del citado incumplimiento(24). Así lo indica claramente el apartado 5 de este artículo, en relación con la falta de posibilidad de solicitar la indemnización por daños y perjuicios que deriven del citado incumplimiento —“nada de lo dispuesto en este artículo impedirá a una u otra de las partes ejercer cualquier derecho distinto del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente convención”—.

Queda claro, por tanto, que el artículo 79 del CV no libera o exonera al deudor del cumplimiento —ni, por ello, de la responsabilidad contractual que deriva del mismo—, sino solo de la responsabilidad por daños y perjuicios, lo que permite pensar que el acreedor puede utilizar —como indica el citado apartado 5— todas las vías previstas en un concreto ordenamiento —interno— para hacer valer su derecho al cumplimiento de los deberes primarios de prestación. Por ello, puede apreciarse que las consecuencias previstas en esta disposición, para el caso de que exista algún impedimento, no son las que prevén los distintos ordenamientos internos para el caso de fuerza mayor(25). En este sentido, se ha señalado que la noción de impedimento tiene carácter híbrido, en el sentido de que no responde a ninguno de los conceptos más conocidos de fuerza mayor y de hardship que se utilizan en los ordenamientos del common law y del civil law.

Por último, la idea de impedimento y de exoneración de responsabilidad del citado convenio hay que ponerla en relación con la idea de incumplimiento esencial, que también prevé el artículo 25 del CV, que es definido como el que “cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma consideración no lo hubiera previsto en igual situación”. A juicio de la doctrina, esta disposición se refiere a la posibilidad de solicitar la resolución del contrato en caso de que una de las partes haya incurrido en el citado “incumplimiento esencial”(26).

2.3. La excesiva onerosidad

En lo que respecta a la cláusula de hardship, como su nombre indica, se trata de acontecimientos que hacen más difícil el cumplimiento del contrato —en el sentido de más gravoso o más oneroso para las partes—, pero falta el elemento o aspecto de la imposibilidad, que caracteriza las situaciones de fuerza mayor o la noción de impedimento supra analizadas.

El artículo 6.2.2 de los Principios Unidroit señala que: “se presenta un caso de excesiva onerosidad —hardship— cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento del costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra, y, además, cuando: a) dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; b) dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; c) dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja; y d) la parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos”.

Por su parte, el artículo 6.111 de los Principios europeos prevé que: “(1) La parte está obligada a cumplir sus obligaciones aunque el cumplimiento se haya hecho más oneroso, bien porque el coste del cumplimiento se haya incrementado, bien porque el valor de lo que reciba como cumplimiento haya disminuido. (2) Sin embargo, si el cumplimiento del contrato llega a ser excesivamente oneroso por el cambio de circunstancias, las partes están obligadas a entablar negociaciones para adaptar el contrato o poner fin al mismo, siempre que: a) el cambio de circunstancias haya ocurrido después del momento de la conclusión del contrato, b) la posibilidad de un cambio de circunstancias no hubiera debido ser razonablemente tenida en cuenta en el momento de la conclusión del contrato, y c) el riesgo de cambio de circunstancias no es de aquellos que, según el contrato, la parte afectada debe soportar. (3) Si las partes no llegan a alcanzar un acuerdo en las negociaciones según el artículo anterior dentro de un plazo razonable, el tribunal puede: a) dar por terminado el contrato en la fecha y en los términos que el propio tribunal establezca; o b) adaptar el contrato para distribuir entre las partes de un modo justo y equitativo, las pérdidas y ganancias resultantes del cambio de circunstancias. En cualquier caso, el tribunal puede otorgar una indemnización por las pérdidas sufridas a causa de la negativa de una de las partes a negociar o de la ruptura de las negociaciones que sea contraria a la buena fe y a la lealtad”.

En todo caso, hace referencia al riesgo que las partes no han podido razonablemente prever en el momento de la celebración del contrato y que la parte deudora no había aceptado asumir. Por ello, puede decirse que la cláusula de hardship se refiere, a diferencia de la de fuerza mayor, a acontecimientos que se podrían haber previsto y que eran evitables, pero las partes consideran que es relevante que exista entre ellas una regulación específica en tales casos.

2.4. Otras circunstancias

La amplitud de la noción de cambio de circunstancias hace que no pueda establecerse una taxonomía limitada de cuáles son tales posibles modificaciones que pueden tener lugar a lo largo de la vida del contrato, en particular, cuando se trata de una relación de larga duración. Esto es, junto a las clásicas nociones de acontecimientos imprevisibles e inevitables —que habitualmente se encuentran recogidos en la noción de fuerza mayor— y a la excesiva onerosidad —a la que suele hacerse referencia en el contrato por la vía de la incorporación de una cláusula en este sentido—, existen otro conjunto de casos en los que también tienen lugar acontecimientos nuevos, a los que se trata de dar respuesta de una u otra forma.

Así sucede con las cláusulas denominadas “variations”, que se utilizan de forma habitual en los contratos de construcción de plantas “llave en mano”, así como de las “cláusulas de indexación”, que también permiten la adaptación del contrato con la finalidad de evitar la depreciación de la moneda, pero, su carácter rígido hace que, al final, tenga que procederse al ajuste del contrato a través de la adaptación.

De otro lado, el carácter dinámico del comercio internacional ha hecho que surjan respuestas específicas relacionadas con la necesidad y posibilidad de hacer frente a los cambios que pueden tener lugar en el momento actual relacionados con la situación de crisis económica existente, que —como se ha señalado— se mantiene en el tiempo —esto es, no es una situación de crisis nueva—. Entre ellas, cabe citar la denominada “cláusula MAC” —Material Adverse Change— en el ámbito del derecho de sociedades, que implica la posibilidad de introducir en el proyecto de acuerdo de fusión una cláusula en virtud de la cual las partes pueden llegar a no concluir el acuerdo si han cambiado las circunstancias —de forma drástica—, con respecto a la situación existente en el momento en que se acordó el proyecto de fusión.

El proyecto de fusión debe ser aprobado en asamblea general extraordinaria a posteriori, pero, en realidad el acuerdo —proyecto de fusión— contiene una cláusula —en el contrato— que indica que está sometido a suspensión, sin embargo, las partes no pueden desvincularse de lo acordado en el proyecto. Por tanto, se trata de un acuerdo sometido a una condición suspensiva —aprobación en la asamblea general extraordinaria—, salvo cuando se introduce la cláusula MAC —nacida a raíz, sobre todo, de los acontecimientos del 11 de septiembre del 2001 en EE. UU.—. En ninguno de estos casos puede decirse que se está en presencia de la técnica de la adaptación como se verá infra, dado que para ello es preciso que hayan variado las circunstancias que fueron determinantes para la conclusión del contrato, pero el contrato tiene que encontrarse en fase de cumplimiento.

3. Delimitación de la noción de adaptación

3.1. ¿En qué consiste la adaptación de los contratos internacionales?

El surgimiento de la noción de adaptación de los contratos internacionales tuvo lugar después de la Segunda Guerra Mundial y, en particular, después de la descolonización de los territorios de ultramar con respecto a las potencias europeas, para replantear las relaciones comerciales entre los países soberanos, en particular, cuando tales contratos recogían cláusulas que no resultaban razonables ni aceptables para el nuevo Estado independiente.

La propia definición de “adaptación” en el comercio internacional no es una tarea sencilla, porque se emplea —no solo por prácticos y operadores, sino también por las organizaciones e instituciones implicadas en el mismo— en una amplia variedad de ocasiones(27). De otro lado, puede ser entendida en sentido estricto y en sentido amplio, de tal forma que es preciso definir esta noción en el comercio internacional(28). Para ello, es preciso dejar claro que se trata solo de la adaptación de los contratos internacionales y no de los contratos cuya vida —elementos— transcurre en el ámbito de un único ordenamiento(29).

Por otra parte, la noción de adaptación hay que ponerla en relación con las siguientes cuestiones: la concepción de la responsabilidad civil que se tenga en un ordenamiento concreto; la evolución que las propias nociones de fuerza mayor y de hardship está experimentando en el momento actual en el comercio internacional y, por último, el principio general de la buena fe —aunque no solo— en orden al cumplimiento del contrato, que también está presente cuando se trata de una adaptación del contrato determinada por un cambio significativo de las circunstancias(30).

En un tercer aspecto, esta noción tiene un sentido específico en el actual derecho del comercio internacional que es el resultado de los siguientes factores: de un lado, la evolución que están experimentando los conceptos de fuerza mayor y de hardship en este ámbito y, de otro, la separación que tiene lugar —de forma cada vez más evidente— entre lo que prevé un ordenamiento concreto —interno— aplicable al contrato y el ordenamiento transnacional —de creación por los propios operadores— del comercio internacional(31).

En principio, el cambio de circunstancias no siempre requiere el recurso a la técnica de la adaptación, sino que cabe utilizar la cláusula de fuerza mayor, en virtud de la cual las partes se liberan del cumplimiento de sus obligaciones cuando tienen lugar determinados acontecimientos que tienen carácter imprevisible e inevitable y que hacen imposible el cumplimiento de alguna de las obligaciones; o bien pueden incluir en el contrato una cláusula de hardship(32). En todo caso, la adaptación —entendida como resultado material de ajuste del contrato— no se confunde con estas cláusulas más conocidas o usuales en el tráfico comercial internacional(33). Por el contrario, cuando se acude a la adaptación, se trata de preservar la continuidad del negocio, pero adaptado, dado el cambio de las circunstancias —rebus sic stantibus(34).

Si bien la doctrina indica que la adaptación de los contratos en el comercio internacional puede tener lugar con distintos objetivos(35), solo se está en presencia de la citada adaptación cuando el cambio o variación de las circunstancias con respecto a la economía inicial del contrato ha tenido lugar de tal forma —alteración de la causa concreta del negocio— que es preciso realizar un ajuste de las obligaciones de las partes que permita establecer entre ellas un nuevo equilibrio patrimonial, sin que tenga lugar la novación del contrato. Por tanto, se trata de una adaptación de la causa concreta o eficiente del negocio —de su fin práctico, que persiguen las partes con su realización—.

Cada vez con más frecuencia se encuentran pronunciamientos judiciales(36) —y arbitrales—, así como posiciones doctrinales, que entienden que tanto la existencia como la falta de una cláusula que prevea los efectos que pueden tener sobre el contrato los acontecimientos imprevistos, que tienen carácter imprevisible y que alteran su equilibrio económico, no impiden la continuidad del negocio, debidamente adaptado(37).

A la citada adaptación, entendida como resultado del ajuste del contrato inicialmente proyectado a las nuevas circunstancias, se puede llegar, como consecuencia de la existencia de un caso de imposibilidad —en cualquiera de sus modalidades—, de una situación de frustración de la causa del contrato, de la excesiva onerosidad, etc., siempre que las nuevas circunstancias hayan alterado la economía inicial del contrato, de tal forma que, a través de la adaptación, se trata de “componer” un nuevo equilibrio entre las partes. Consiste, realmente, en un recurso a través del cual se trata de preservar el negocio, porque la utilidad que reporta para las partes es superior que su terminación —resolución— o bien que la exoneración de cumplimiento y de responsabilidad que conllevan de forma tradicional los casos de imposibilidad, frustración del contrato y excesiva onerosidad(38).

Piénsese en una operación de construcción de una planta llave en mano, para cuya ejecución tienen que negociarse y prepararse una pluralidad de contratos que, además, están encadenados, de tal forma que si concurre en uno de ellos una circunstancia de fuerza mayor o de hardship, que justifica su resolución —en lugar de su adaptación— la operación en su conjunto se verá, sin duda, menoscabada. Por tanto, supone la adaptación de los contratos internacionales la concreción de la citada cláusula rebus sic stantibus, de un lado; y, de otro, una quiebra del principio pacta sunt servanda, en la medida en que la adaptación permite el cumplimiento del contrato, pero una vez que ha sido adaptado a las nuevas circunstancias.

Por último, puede considerarse que existe en el actual derecho del comercio internacional el “principio de adaptación” de los contratos —de larga duración—, que permite su integración en el sentido apuntado, esto es, permite inferir de la voluntad de las partes que no solo quisieron lo que pactaron de forma expresa, sino también —de forma implícita— la continuidad del negocio, siempre que sea útil para ellas.

3.2. La adaptación como técnica de integración del contrato y las cláusulas de adaptación

La adaptación es una técnica en virtud de la cual tiene lugar un ajuste del contrato internacional con la finalidad de restablecer el equilibrio económico entre las prestaciones de las partes, contrato que ha sido alterado como consecuencia del cambio de circunstancias que provoca la frustración de la causa concreta del contrato, esto es, del fin práctico perseguido por las partes. Por tanto, no se trata de otra cláusula, que, junto con la de fuerza mayor y la de hardship, exonere a una de las partes del cumplimiento de su obligación, sino que, por el contrario, la adaptación persigue dotar de continuidad al negocio a través del referido ajuste, pero sin que tenga lugar una novación del contrato y siempre que siga siendo útil para las partes.

Para que tenga lugar la citada continuidad, es preciso adaptar el contrato cuando el cambio de circunstancias ha determinado la imposibilidad de cumplirlo en sus términos exactos, se ha frustrado su causa o ha tenido lugar una circunstancia que lo ha hecho excesivamente gravoso para una de las partes. Sin embargo, la adaptación tiene carácter excepcional y solo puede tener lugar cuando concurran los siguientes requisitos: en primer término, ha de tratarse de un contrato complejo, de larga duración y de tracto sucesivo; en segundo término, se tiene que haber presentado una alteración de la causa concreta del negocio(39); en tercer término, el ajuste no ha de suponer la novación del contrato, sino solo el establecimiento de un nuevo equilibrio económico con respecto al contrato inicial. Por último, ha de estar pendiente de ejecución y ha de seguir siendo útil para las partes. Esto es, ha de seguir cumpliendo la función socioeconómica que le resulta propia, tras el ajuste o adaptación.

No obstante, es difícil que opere la adaptación en una situación en la que ha tenido lugar un acontecimiento de fuerza mayor —p. ej., la entrada en vigor de una nueva normativa—, porque la supervivencia del contrato no es viable para las partes. Lo que significa que no puede utilizarse la noción amplia de la frustración del contrato en el caso de la adaptación, porque es difícil pensar que en el caso de un acontecimiento que tenga la característica de fuerza mayor pueda tener interés para las partes la supervivencia del negocio.

Ahora bien, en relación con esta cuestión —de carácter nominativo—, es preciso también poner de relieve que puede estar sucediendo que la adaptación esté cambiando también el sentido de estas expresiones, en la medida en que ya no pueden delimitarse de forma tan nítida cuando se trata de una circunstancia que quedaría comprendida dentro de la noción de fuerza mayor de otra que estaría comprendida en la idea de excesiva onerosidad o cumplimiento difícil —hardship—, porque, en definitiva, comienza a no ser tan sencillo delimitar estas nociones, en especial, cuando están relacionadas con circunstancias de tipo económico, de un lado. Las consecuencias que aparejan para el contrato estas cláusulas, por otro lado, han dejado de ser eficientes para el objetivo perseguido por las partes, de forma que están empleándose otro tipo de cláusulas que permiten una asignación de riesgo entre las partes, de una forma previa y pactada en el contrato, encontrándose dentro de estas nociones, la posibilidad de adaptación, en el caso de que las partes consideren que el negocio sigue siendo útil o eficiente para ellas.

De otro lado, la técnica de la adaptación no se utiliza solo en el caso de circunstancias económicas o, mejor, no se trata de un expediente que se utilice por el solo hecho de que han tenido lugar cambios o modificaciones en un sentido económico, sino que es preciso que hayan desaparecido las circunstancias que fueron determinantes para su conclusión, es decir, que tales cambios han afectado a la causa eficiente del contrato, en el sentido en el que emplea esta expresión el actual artículo 313 del BGB —Bürgerliches Gesetzbuch [Código Civil]—. Esta disposición se aplica cuando tiene lugar cualquier circunstancia sobrevenida y, en especial, la falsa representación de las expectativas de ambos contratantes —error de los contratantes sobre circunstancias esenciales del contrato—(40).

Por ello, cabe decir que las posibilidades de adaptación no se limitan a los casos en los que han tenido lugar alteraciones económicas, sino también cuando han desaparecido las circunstancias que fueron determinantes para su conclusión —véase infra de forma más detenida—.

Como se ha señalado, no tienen los mismos efectos —jurídicos— sobre el contrato internacional la excesiva onerosidad y la imposibilidad de cumplimiento, en particular, cuando se trata de relaciones negociales de larga duración. La cláusula de hardship trata de dar respuesta a la primera de las situaciones, en virtud de la cual se indica cuáles son las circunstancias que permitirían a una de las partes —la que se ha visto perjudicada por la excesiva onerosidad— “exigir” a la otra que tenga lugar una renegociación del contrato, con la finalidad de adaptarlo a las nuevas circunstancias. La cláusula de fuerza mayor prevé la rescisión del contrato en caso de imposibilidad de cumplimiento. Cuando se recoge cualquiera de ellas en un contrato internacional, habrá que estar, en primer lugar, al plan establecido por las partes. Si no se alcanza ningún acuerdo en orden a la adaptación del contrato, es posible que la propia cláusula prevea que corresponderá a un árbitro adoptar una solución, bien sea resolver el contrato, bien sea ajustarlo, en atención a las circunstancias y de conformidad con el principio de equidad(41).

En todo caso, es preciso recordar que la idea de adaptación requiere que hayan tenido lugar cambios o modificaciones con respecto al programa inicial del contrato, que suponen una alternación de su causa concreta. Tales cambios se presentaron en el siguiente asunto, relativo a un contrato de suministro de gas natural y de construcción de una central destinada a la fabricación de productos lácteos, cuya duración estaba prevista para ocho años. Justo al inicio de la ejecución del contrato, la subida repentina del precio del gas natural hizo que la empresa suministradora intentase subir sus tarifas, previstas en el contrato mediante una cláusula de indexación vinculada con el precio del fuel. Tras mantener una primera negociación, la empresa de productos lácteos se negó a aceptar la firma de un nuevo contrato adaptado al nuevo precio del gas natural que solicitaba la empresa suministradora(42).

La sentencia de la Cour d’appel de Angers, de 27 de enero del 2004, indica que a pesar de que el cumplimiento del contrato ha de realizarse de conformidad con el principio de buena fe —objetiva—, el deber de negociación no conlleva la obligación de aceptar todo tipo de modificación —en este caso, la propuesta de un nuevo precio del fuel, de 18 a 140 francos— del contrato, que es ventajosa para una de las partes, que, de otro lado, no ha iniciado su ejecución y parece ser la única responsable de la mala redacción de la cláusula relativa al precio del fuel. De otro lado, la Cour d’appel condena a la empresa suministradora al pago de una indemnización en reparación de los daños y perjuicios que ha causado a la empresa lechera por la pérdida económica que le debía procurar el suministro del gas natural.

Es interesante señalar que en el contrato se recogía una cláusula en virtud de la cual las partes acordaban mantener reuniones —como mínimo— una vez al año y también “en caso de un acontecimiento mayor que afecte a sus obligaciones respectivas en los términos del presente acuerdo de una manera tal que el equilibrio económico y financiero que prevalecía en el momento de su firma se encuentre gravemente modificado en su detrimento”(43). También cabe apreciar que la Cour d’appel establece un límite a la posibilidad de adaptar el contrato: que esté en fase de ejecución cuando surgen los acontecimientos que alteran —gravemente— su causa concreta —véase infra—.

Son pocas, sin embargo, las decisiones arbitrales que pueden citarse en las que se haya procedido a la adaptación del contrato(44). Cuando el contrato recoge una cláusula de hardship, se considera que las partes no quisieron atender a otras circunstancias distintas de las previstas en la citada cláusula y a los efectos también pactados, de manera que se muestran particularmente timoratas en orden a tomar una actitud activa para adaptar el contrato(45). Si, por el contrario, no se recoge una cláusula en este sentido, las jurisdicciones nacionales interpretan que su falta de inclusión pone de relieve que las partes aceptan o asumen el riesgo que conllevan los efectos que pueden tener sobre sus contratos los acontecimientos que alteren de forma extraordinaria la “base del negocio”, que hayan sido imprevistos e imprevisibles para ellas, dado que podrían haber incorporado una cláusula en este sentido(46).

Por el contrario, la propia idea de “imprevisión” que los caracteriza hace que pueda considerarse normal, no solo no haberlos considerado inicialmente, sino que las partes no hayan previsto los efectos que podrían tener sobre su contrato.

Entonces, ¿existe un término implícito en el contrato en virtud del cual cabría proceder a su adaptación si el cambio de las circunstancias altera gravemente su causa concreta? En principio, la falta de una cláusula en la que las partes hayan previsto, aunque sea de forma sucinta, cómo consideran que ha de repartirse el riesgo en el caso de que tengan lugar determinado tipo de acontecimientos, que son imprevisibles en el momento de la preparación del negocio, no puede ser suplida —sin más— por la adaptación del contrato, en franca oposición al principio pacta sunt servanda, que preside el ámbito de los contratos(47).

Pero, al mismo tiempo, ha de tomarse en consideración, de un lado, que se trata de acontecimientos imprevisibles que, precisamente porque las partes no pueden ni tan siquiera pensar en la posibilidad de que tengan lugar —p. ej., situación de insolvencia—, no cabe considerar que tendrían que haberlos tomado en cuenta; y, de otro, los intereses que están presentes en este tipo de negocios de larga duración, que hacen que sea preferible la continuidad del negocio, antes que su terminación.

Así, el papel fundamental que está destinada a desempeñar la adaptación en el comercio internacional consiste en su función integradora del contrato, al tratarse de un principio jurídico, que deriva del principio general de la buena fe —aunque no solo—, pero que también está relacionado con la actual evolución que experimenta el derecho de los contratos, en especial cuando se trata de operaciones de larga duración, esto es, contratos cuya vigencia no se agota de forma puntual —véase infra—. Esto es, se reitera, el principio de la adaptación permite inferir de la voluntad de las partes que no solo quisieron lo que expresamente pactaron, sino que aceptaron también —de forma implícita— la continuidad del negocio adaptado a las nuevas circunstancias(48).

Tal y como se ha expuesto supra, la adaptación puede tener lugar a través de una pluralidad de vías, bien sea mediante la incorporación en el contrato de una cláusula específica, de una cláusula de hardship, o bien a través de la referencia en el contrato a la lex mercatoria, dado que en el momento actual los Principios Unidroit, así como los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, recogen también una vía para la adaptación —véase supra—.

Las ocasiones en las que cabe introducir en los contratos internacionales cláusulas que tienen la finalidad de prever qué sucede en los casos en los que ha cambiado el equilibrio económico a lo largo de la vida del contrato son múltiples, no solo por la cantidad de situaciones en las que tienen lugar, sino por tratarse de operaciones que son cada vez más frecuentes en la práctica(49). Por otra parte, no es fácil realizar una relación de cláusulas relativas a la adaptación, pues su variedad es grande en atención a la finalidad perseguida por las partes(50).

La siguiente cláusula también se recogió del ya mentado caso de un contrato de suministro de gas natural y de construcción de una central destinada a la fabricación de productos lácteos, cuya duración, se recuerda, estaba prevista para ocho años. A través de la señalada cláusula las partes se comprometían a “examinar juntas los medios para adaptar el contrato a los cambios constatados en los factores económicos, técnicos o de reglamentación (...)”(51).

Junto a éstas, cabe citar la denominada “cláusula del cliente más favorecido”, muy apreciada para el derecho internacional público, pero también para el derecho del comercio internacional, que significa que la empresa que mantiene una relación contractual con otra ha de ofrecer a una segunda las mismas condiciones —más ventajosas— que tiene con la primera(52). Por último, existen otras cláusulas que prevén el procedimiento concreto que ha de seguirse para que tenga lugar el citado ajuste(53).

Por último, hay que plantear si existe en el comercio internacional el “principio de adaptación” de los contratos, de conformidad con el cual pueda considerarse que, con independencia de lo que indique un ordenamiento concreto, sea de aplicación al contrato y también si los contratos de larga duración —cuyo cumplimiento es especialmente complejo— pueden ser adaptados, con independencia del contenido de una cláusula concreta recogida en el contrato —de hardship o de adaptación—, por las autoridades, ya sean arbitrales o judiciales, en caso de que las partes no se pongan de acuerdo en la forma de hacerlo, cuando concurran las circunstancias supra descritas.

3.3. Delimitación entre adaptación, fuerza mayor y hardship

Inicialmente las nociones de fuerza y hardship no coinciden materialmente con lo que significa la adaptación del contrato —en el comercio internacional—, dado que a través de las primeras se trata de prever que pueda darse por terminado el contrato, en caso de cambio de circunstancias relevantes existentes en el momento de su preparación, que hagan para alguna de las partes imposible o mucho más oneroso su cumplimiento. Esto es, no tenga la obligación de cumplir. En todo caso, la cláusula de hardship es una vía o medio a través del cual cabe llegar a la adaptación del contrato, que es un resultado que no está asegurado(54).

Ambas nociones —fuerza mayor y hardship— tienen en común que se trata de acontecimientos imprevisibles e inevitables, pero la diferencia entre ellas es que la fuerza mayor hace que el cumplimiento de la prestación por parte del deudor sea imposible, mientras que la cláusula de hardship habitualmente se utiliza para hacer referencia a que se trata de una situación de excesiva onerosidad, esto es, no se trata de un caso de imposibilidad —en cualquiera de sus variantes, pero, en particular, material—, sino de que tales acontecimientos causan una perturbación económica, bien por un aumento de los costos de ejecución del contrato, bien por la reducción del valor de la contraprestación.

No obstante, se ha puesto de relieve la evolución que han experimentado estas cláusulas en el comercio internacional —independiente del sentido en el que son empleadas en el ámbito de los ordenamientos nacionales o internos— en dos sentidos: de un lado, el sentido amplio de estas nociones, que está permitiendo su aproximación; y, de otro, su evolución hacia un sentido que no permite la rescisión o terminación del contrato, cuando concurren las circunstancias que dan lugar a la fuerza mayor o noción de hardship, sino que hace que las partes, cuando se presentan las nuevas circunstancias, adapten el contrato(55).

Ambas difieren de la adaptación de los contratos, en la medida en que esta constituye una técnica y también un principio que se encuentra presente, hoy en día, en el ámbito de la contratación internacional, de conformidad con el cual cuando las partes no han indicado nada en sentido contrario puede entenderse que quieren que su contrato continúe. Por último, la adaptación también es independiente de las formas de negociación de los contratos internacionales, así como de los procedimientos que se utilizan cada vez con mayor frecuencia y que tratan de resolver los conflictos sin la necesidad de acudir a la vía judicial.

Esto es, las principales diferencias existentes entre la cláusula de hardship, la cláusula de fuerza mayor y la adaptación son las siguientes: en primer lugar, el espectro de situaciones de “imprevisión” que comprende esta última es más amplio, dado que recoge todas las circunstancias que alteren la “causa concreta” —fin práctico— del negocio, sea un supuesto de imposibilidad, excesiva onerosidad, etc. En segundo lugar, las dos primeras permiten la terminación del contrato dado el cambio de circunstancias, mientras que la adaptación prevé, por el contrario, su continuidad.

Ahora bien, es más difícil que pueda operar la técnica de la adaptación si concurren circunstancias que tienen la consideración de fuerza mayor, al considerarse la adaptación uno de los deberes primarios de prestación —en el caso de contratos que requieren un largo periodo de ejecución—, que es sustitutivo del cumplimiento entendido en sentido estricto, dado que de lo que se trata —precisamente— con la adaptación es de que tenga lugar un ajuste del contrato, de forma que pueda recuperarse el equilibrio económico entre las partes, pero en un sentido nuevo o distinto del que tenía originalmente.

No obstante, ha de tomarse en cuenta la evolución que ha experimentado la noción de fuerza mayor en el comercio internacional, en el sentido de que no solo ha ampliado su sentido —es decir, que también comprende acontecimientos que no hacen que la prestación del contrato sea imposible, aunque sí más onerosa para una de las partes, de forma que es irrealista la expectativa de cumplimiento—, sino que también en ese sentido amplio da lugar a la adaptación del contrato y no a su terminación(56).

3.4. ¿Es la adaptación un principio del Derecho del comercio internacional?

Para plantear la existencia, en el derecho del comercio internacional, de un principio de conformidad con el cual sea posible adaptar el contrato —cuando no se ha previsto una cláusula específica en este sentido o se ha recogido una cláusula de hardship—, es preciso analizar la regulación que otorgan los instrumentos que conforman la actual lex mercatoria —en particular, de origen académico, aunque no únicamente, a falta de una jurisprudencia arbitral decidida al respecto— al cambio de circunstancias y, en su caso, a la adaptación de los contratos(57). Cabe hacer referencia, en particular, al Convenio de Viena, de 10 de abril de 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías —concretamente, a su artículo 79—(58), así como a los Principios Unidroit —artículo 6.2.—(59) y a los más recientes principios de Derecho Europeo de los Contratos —artículo 6.111—(60).

En cuanto al primero, doctrina autorizada considera que el artículo 79 del CV en absoluto pensó en la revisión o adaptación del contrato(61), quizás porque —se ha explicado— el supuesto de hecho de la imposibilidad no emerge de los deberes primarios de prestación, sino que solo se da en relación con la pretensión a la indemnización —como causa de exoneración de responsabilidad—(62). En concreto, el párrafo primero de esta disposición prevé que: “una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias”.

Si se considera una laguna de la norma convencional, su integración podría realizarse acudiendo a uno de los principios generales en que se basa el citado convenio, el favor contractus, de conformidad con su artículo 7.°(63). En todo caso, el artículo. 79.5 del CV prevé que, una vez que el deudor ha quedado exonerado de la responsabilidad civil, el acreedor puede utilizar las vías previstas por el ordenamiento que resulte de aplicación al contrato, bien para pedir su rescisión, la ejecución in natura(64) o —en su caso— que sea adaptado a las nuevas circunstancias(65). Esto es, la falta de referencia a la adaptación del contrato no ha de ser entendida como una prohibición, sino que, por el contrario, cabe tal posibilidad, bien sea por la vía de la integración de una laguna, bien sea por la vía de la remisión al ordenamiento que resulte de aplicación al contrato(66).

Los artículos 6.2 de los Principios Unidroit(67) y 6.111 de los Principios Europeos(68) se refieren —en todo caso— al riesgo que las partes no han podido razonablemente prever en el momento de la celebración del contrato y que la parte deudora no había aceptado asumir(69).

Atendiendo a estos instrumentos, a la evolución actual que experimenta la práctica y —aunque en menor medida— a la jurisprudencia arbitral en este sentido, la existencia del principio de la adaptación podría inferirse de los siguientes elementos: en primer lugar, de la evolución que están experimentando las nociones de fuerza mayor y de hardship en el momento actual en el comercio internacional, de tal forma que empieza a tener cabida un criterio de conformidad con el cual ha de proceder la adaptación siempre que se den las circunstancias arriba descritas. En segundo lugar, de la mayor especificidad que presentan los “contratos relacionales” —relational contracts—, en virtud de los cuales las relaciones que se establecen entre las partes no son de puro o mero intercambio, sino que están basadas en una cooperación o colaboración específica entre ellas, que, además, ha de prolongarse en el tiempo(70).

Por otra parte, la buena fe, como principio general, actúa aquí más en su función integradora del negocio que con una finalidad interpretativa, pues cabe considerar que las partes aceptaron que la vida del contrato perduraría, a pesar del cambio de las circunstancias, siempre que resulte útil —eficiente— para ellas, de conformidad con un criterio de razonabilidad(71).

Así, el principio de adaptación constituye una técnica o procedimiento de regulación que aporta un conjunto de pautas o reglas concretas de actuación, para realizar, de conformidad con ellas, un proceso de interpretación de los contratos internacionales, en atención a las necesidades del tráfico internacional actual, en el que es cada vez es más frecuente que se establezca entre las partes una relación a largo plazo, con la finalidad de acometer un proyecto que requiere no solo un prolongado plazo de ejecución, sino el establecimiento entre ellas de deberes adicionales de cooperación en orden a su adecuado desarrollo. Este principio, por tanto, da respuesta a las necesidades que plantean las relaciones negociales complejas y de larga duración en el tráfico internacional actual.

En último término, satisface la exigencia de equidad, en la medida en que permite el mantenimiento del contrato si esta solución responde a los intereses de las partes, lo que habitualmente sucede cuando se trata de contratos de larga duración, que se encuentran en fase de ejecución, pues la terminación del contrato no suele ser una solución satisfactoria ni —por ende— querida por las partes(72).

Por ello, con independencia de lo que indiquen las partes en el contrato, la citada adaptación tendrá lugar como manifestación de los principios de cooperación —lealtad—, equidad y buena fe que presiden la regulación e interpretación del contrato en su fase de cumplimiento(73). De dicho principio de adaptación —en relación con el principio de buena fe— se deducen un conjunto de deberes, entre ellos, los siguientes: en primer lugar, deber de información previa en orden a detectar de forma anticipada cuáles pueden ser esas circunstancias que, habiendo resultado imprevisibles, pueden alterar el equilibrio económico del contrato. Y, en segundo término, deber de mantener negociaciones —de buena fe— en orden a la adaptación o ajuste del contrato, una vez que han tenido lugar las circunstancias extraordinarias e imprevisibles que han perturbado de forma significativa su equilibrio económico(74).

Por tanto, la inclusión en el contrato de una cláusula de hardship —o no— no ha de impedir a la autoridad —judicial o arbitral— considerar que cabe adaptar el contrato, siempre que siga siendo útil para las partes. El criterio de la utilidad y el de la razonabilidad han de presidir la operación de ajuste.

4. Supuestos de adaptación en época de crisis económica

Como se ha señalado, la adaptación opera cuando tiene lugar una frustración de la causa del contrato —en sentido genérico—, entendiendo por tal, el fin práctico del negocio, pero puede seguir siendo útil para las partes tras su adaptación. Ahora bien, ha de tratarse de acontecimientos imprevisibles para las partes en el momento en el que redactaron el contrato, en la medida en que no puede tener lugar la citada adaptación si se trata de un cambio de circunstancias que podría haberse tenido en cuenta por las partes. Por tanto, la adaptación es un expediente o técnica que se ha utilizado de forma recurrente en el ámbito de los negocios y, en particular, en el comercio internacional, en particular, en épocas de transición política, de crisis económica o social para preservar el negocio, sin necesidad de darlo por terminado, sino adaptando la economía del contrato a las nuevas circunstancias.

De otro lado, en el momento actual, esta técnica es especialmente indicada en las circunstancias económicas descritas, de crisis económica, porque indica una situación de ajuste a tales cambios o modificaciones que pueden tener lugar durante la vigencia del contrato, pero en todo caso el límite temporal de la adaptación se sitúa en el inicio del contrato, esto es, no cabe hablar de adaptación cuando el contrato no ha llegado a celebrarse o no llegará a concluirse, como sucede en el caso de las denominadas “cláusulas MAC” a las que se ha hecho referencia supra. Esto es, la adaptación ya no solo estaría presente en el momento del cumplimiento del contrato, sino que el carácter dinámico del comercio internacional hace que —incluso— puedan emplearse fórmulas o estrategias que permitan el citado ajuste con carácter previo a la celebración del negocio.

Sin embargo, en tales casos, estaríamos ante una cláusula tendente a la prevención de la situación de riesgo, que se articularía a través de una condición. Por tanto, en tales casos, estas estrategias que se han desarrollado en el comercio internacional no responderían en sentido estricto a la noción de adaptación, pues, como se ha señalado, para que se esté en presencia de esta técnica, es preciso que el negocio se encuentre en fase de desarrollo o de ejecución.

5. Conclusiones

Cabe señalar que ha cambiado el sentido de algunas de las principales figuras más específicas del derecho de los contratos, en particular, en el medio internacional —aunque no solo—, dado que las tradicionales figuras del incumplimiento y de las consecuencias del referido incumplimiento no toman en cuenta estas nuevas circunstancias en las que es preferible que perdure el contrato, antes que la reclamación de daños y perjuicios como consecuencia de un incumplimiento. Entre estos cambios se sitúa la adaptación, que puede ser considerada en el momento actual como un sustitutivo del cumplimiento —entendido este en sentido estricto— del contrato, dado que se cumple, pero una vez que ha sido ajustado o adaptado al cambio de las circunstancias.

En realidad, la adaptación de los contratos internacionales ha estado presente cada vez que ha tenido lugar una situación de crisis, sea política sea económica, sea como consecuencia de la descolonización, o por la necesidad de ajustar el contrato a las nuevas circunstancias, dado el objetivo de la continuidad. Dicha adaptación puede ser una expresión del principio rebus sic stantibus, que se ha recogido en algunos ordenamientos, pero en una versión aplicada a los casos que han tenido lugar.

Lo que se está diciendo es que la adaptación no coincide necesariamente con la misma finalidad que se encuentra implícita en la cláusula rebus sic stantibus, sino que tiene un sentido propio y específico, más cercano a la estabilidad y a la conservación del negocio, cuando tiene lugar tal cambio de circunstancias —por ello, podría decirse que se trata justo de lo contrario de lo que indica la cláusula, aunque, en realidad, en el derecho romano no llegaron a indicarse cuáles eran las consecuencia que debían derivarse en relación con tales cambio o modificaciones que tienen lugar durante el periodo de ejecución del contrato—.

De otro lado, la citada adaptación difiere de la función más específica de las cláusulas de fuerza mayor y de hardship en el comercio internacional, en el que han adquirido un sentido específico y distinto del que tienen en el marco de los ordenamientos internos, en la medida en que, en el caso de la técnica de la adaptación, se trata de la preservación del negocio, con independencia de cuál sea la circunstancia que ha hecho que cambie el plan establecido para su ejecución. Esto es, no tenemos que estar hablando necesariamente de imprevisión, en el sentido de que se tratara de hechos que las partes no pudieron prever en el momento en el que redactaron el contrato, sino que basta con que el contrato no pueda cumplirse de conformidad con el plan establecido por las partes, pero siga siendo útil para ellas.

Sin embargo, no puede considerarse que la adaptación pueda tener lugar en todo caso, sino solo cuando se dan ciertos requisitos:

1. Cuando el contrato se encuentre en fase de ejecución.

2. Que se trate de una relación de larga duración.

3. Que haya tenido lugar una alteración de la causa eficiencia o propósito práctico perseguido por las partes en el contrato.

Por ello, cabe decir que no es un supuesto de adaptación en el comercio internacional la actual regulación de las cláusulas MAC, pero sí pueden ser cláusulas de adaptación las que tienen lugar en el caso de las fusiones o de la constitución de joint-ventures, porque prevén cómo ha de tener lugar la adaptación del contrato para el caso de cambio de circunstancias, dado que se trata de relaciones intuitu personae.

Si bien existen cláusulas que pueden denominarse de adaptación —cláusulas que determinan cómo se va a proceder en caso de cambio o alteración del precio del dinero como consecuencia de una situación de inflación o de deflación—, la técnica de la adaptación tiene un sentido específico, esto es, no está relacionada con las cláusulas que fijan la forma de ajustar las oscilaciones del precio del dinero o del tipo de cambio, sino que se refiere al equilibrio económico existente entre las partes, que se ha visto alterado como consecuencia de tales cambio. Es importante esta idea, porque, en ocasiones, las cláusulas que fijan cómo se procede a realizar este ajuste acorde con las nuevas circunstancias generan una rigidez en el contrato, que requiere el empleo de la técnica de la adaptación para que pueda establecerse entre las partes un nuevo equilibrio económico.

Puede decirse que las cláusulas de adaptación suelen ser cláusulas específicas y, de otro lado, que la técnica de la adaptación también esté en manos de las autoridades judiciales y arbitrales, que pueden interpretar el contrato —o, más bien, integrarlo— considerando que las partes deseaban la continuidad del negocio en lugar de su terminación —teoría de las cláusulas implícitas o de los implied terms—. Distinto de esto es la adaptación como principio del derecho anacional del comercio internacional, que se deriva directamente del principio de buena fe y del deber o principio de cooperación, que también se encuentra implícito en los contratos de larga duración y, en particular, cuando la situación económica internacional requiere que las partes tomen en cuenta que en la actual sociedad del riesgo las incertidumbres son fabricadas, en el sentido de que son el resultado de la toma de decisiones y, por ello, lo relevante es cómo se reparte el riesgo entre las partes, con independencia de cómo pueda calificarse el acto o circunstancia —previsible o no previsible— que ha alterado el plan inicial —económico— establecido por las partes en el contrato.

Por último, la falta de unificación en relación con las soluciones que promueven los distintos ordenamientos, respecto a las consecuencias que tiene el contrato —sea el incumplimiento, sea la excesiva onerosidad, sea la imposibilidad o cualquier otra circunstancia que frustre su causa concreta o eficiente—, hacen que deban postularse principios operativos en el derecho anacional del comercio internacional, que permitan dar respuestas útiles para las partes, eficientes para el comercio internacional y seguras para el tráfico jurídico.

(1) Amin, S. El capitalismo en la era de la globalización. Paidós, Barcelona: 1998, p. 117.

(2) Véase inter alia, Torres López, J. Desigualdad y crisis económica. El reparto de la tarta. Sistema, Madrid: 2000, 2.ª ed.

(3) Ibíd., p. 53.

(4) Véase, Torres López, J., ob. cit., p. 136.

(5) Como se ha señalado, “la lógica del capital unilateral, basada en la búsqueda exclusiva de los mayores retornos financieros, tiende a producir, por el contrario, una distribución desigual de los ingresos entre las clases sociales, a nivel nacional e internacional, que contribuye al estancamiento económico relativo” —véase, Amin, S. El capitalismo en la era de la globalización. Paidós, Barcelona: 1998, p. 117—.

(6) Véase, Torres López, J., ob. cit., p. 27.

(7) Como se ha señalado, la crisis actual es el resultado de que el sistema económico internacional está basado más en la especulación que en la economía real, lo que ha conducido a una situación insostenible que ha generado un desequilibrio financiero mundial con escasos precedentes. Véase en este sentido, Bermejo, R. y Garciandía, R. El fondo monetario internacional ante la crisis financiera actual. En: Revista electrónica de estudios internacionales, n.º 17, 2009, pp. 1 y ss. —esp. p. 27—.

(8) De otro lado, al mismo tiempo, el comercio internacional va desarrollando fórmulas cada vez más complejas, para hacer frente a esta situación generalizada de crisis, como sucede en el caso de los Project financing.

(9) Véase, Seppala, C.R. FIDIC’s new standard forms of contracts: risks, force majeure and termination. En: RDAI, 2000, pp. 1013 y ss.

(10) Véase, Beck, U. y Grande, E. La Europa cosmopolita. Sociedad y política en la Segunda modernidad. Paidós, Barcelona: 2006, p. 278.

(11) Si bien la cláusula era desconocida en el derecho romano, se desarrolló en el seno de su tradición. Véase Horn, N. Changes in circumstances and the revision of contracts in some European laws and in international law. En: Horn, N. (ed.) Adaptation and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance. Kluwer Law International, Antwerp, Boston, London, Frankfurt a. M.: 1985, p. 17.

(12) Véase, de forma detenida, De Castro y Bravo, F. El negocio jurídico. Civitas, Madrid: 1985, p. 315.

(13) Véase Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. II. Las relaciones obligatorias. Civitas, Madrid: 1996, 5.ª ed., pp. 888-889.

(14) Esto es, salvo que cambien las citadas circunstancias, el negocio permanece vigente. Es definida como un “remedio destinado a restablecer el equilibrio que inicialmente existió entre las partes contratantes y que, por la concurrencia de circunstancias imprevisibles en el momento de contratar, ha quedado destruido”. Se trata de un “remedio para la corrección del desequilibrio interno del contrato”. Véase esta definición en Sánchez González, M.ª P. Alteraciones económicas y obligaciones contractuales: la cláusula rebus sic stantibus. Tecnos, Madrid: 1990, pp. 9 y 11.

(15) Para una presentación general de esta cuestión, véase Philippe, D. Changement des circonstances et boulersement de l’économie contractuelle. Bruylant, Bruselas: 1986; Sánchez González, M.ª P., ob. bit.

(16) Es el caso de las variations o también de las cláusulas de indexación —véase infra—.

(17) En este sentido, se señala que “en la actual sociedad mundial del riesgo, se intenta hacer frente a las contradicciones producidas por la necesidad de controlar lo que no se puede controlar”. Véase, Beck, U. y Grande, E., ob. cit., p. 281.

(18) Ibíd.

(19) Se ha señalado —en este sentido— que la utilización de la noción de impedimento obedece a la finalidad de utilizar un término que expresase un sentido más estricto y, en particular, se trató de evitar que la exoneración de responsabilidad incluyese el cumplimiento defectuoso, como puede ser el caso del suministro de mercancías que no fueron las pactadas en el contrato. Véase, Goode, R.; Kronke, H. y McKendrick, E. Transnational commercial Law. Text, Cases and Materials. Oxford University Press, Oxford: 2007, p. 307.

(20) Véase Salvador Coderch, P. “Comentario al art. 79”. En: Díez-Picazo, L. La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena. Civitas, Madrid: 1998, pp. 647.

(21) Ibíd.

(22) Draetta, Ugo; Lake, Ralph B. y Nanda, Ved P. Breach and adaptation of international contracts. Butterworth Legal Publishers, Salem: 1992, p. 98.

(23) Ibíd., p. 100.

(24) Ibíd., pp. 642-643.

(25) Véase también en este sentido, Goode, R.; Kronke, H. y McKendrick, E., ob. cit., p. 306.

(26) Véase, Perovic, J. La contravention essentielle au contrat comme fondement á la résolution des contrats dans les codifications de Droit uniforme. En: Revue de Droit international et de Droit comparé, vols. 2-3, 2008, pp. 272 y ss.

(27) La Cámara de Comercio Internacional de París ha elaborado unas reglas relativas a la adaptación de los contratos —ICC Rules and Standard Clauses on Adaptation of Contracts of 1978—, en las que define la noción de adaptación como el arreglo de diferencias... que suscitan, entre otras, la falta de precisión de las estipulaciones de un contrato, la existencia de lagunas, etc. Lo que pone claramente de relieve que el procedimiento previsto en tales reglas no se circunscribe a los casos de cambio de circunstancias que justifican la adaptación del contrato, sino a cualquier otra cuestión relacionada con la interpretación o integración del mismo —ICC Publ. Núm. 326, 1978—. Véase Horn, N. “The Concepts of Adaptation and Renegotiation in the Law of Transnational. Commercial Contracts”, ob. cit., pp. 3-11 y, extensamente, Mezger, E. The ICC Rules for the Adaptation of contracts. En: Horn, N. (ed.) Adaptation and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance. Kluwer Law International, Antwerp, Boston, London, Frankfurt a. M.: 1985, pp. 205-216.

(28) Véase Horn, N. “The Concepts of adaptation...”, ob. cit., pp. 3-11, pp. 7-8.

(29) Es necesario realizar esta precisión pues, como se verá infra, la comprensión que tienen los ordenamientos internos acerca de de en qué consiste la adaptación es divergente con respecto a la empleada en el derecho del comercio internacional y se relaciona con la mayor o menor recepción en sus ordenamientos jurídicos del principio rebus sic stantibus —manteniéndose o continuando así las cosas—. Sobre la génesis y significado de este principio véase, extensamente, Abas, P. Rebus sic stantibus. Carl Heymanns Verlag, Colonia: 1993.

(30) En este sentido amplio, las “cláusulas de indexación” también permiten la adaptación del contrato con la finalidad de evitar la depreciación de la moneda. Sin embargo, su carácter rígido y su funcionamiento automático alteran —a medio plazo— su equilibrio económico y, por ende, generan la necesidad de realizar un ajuste. Véase AA. VV. Le contrat économique internacional. Stabilité et Évolution. Bruylant, Bruselas: 1975, p. 405.

(31) Véase una referencia a ambos aspectos en Draetta, Ugo; Lake, Ralph B. y Nanda, Ved P. Chapter 4. Contractual Exclusions and Limitations of Liability. En: Breach and Adaptation of International Contracts, An Introduction to Lex Mercatoria. Butterworth Legal Publishers, Salem: 1992, pp. 83-120.

(32) La literatura existente acerca de ambas cláusulas es ingente y, por este motivo, no pueden citarse en este momento las aportaciones que ha hecho la doctrina así como la jurisprudencia acerca de ellas, en particular, sobre su distinción, que se difumina de forma progresiva en el derecho del comercio internacional en la actualidad. No obstante, una y otra responden o cumplen distintas finalidades: mientras que la cláusula de fuerza mayor atiende a las situaciones de imposibilidad de cumplir las prestaciones del contrato; la cláusula de hardship trata de dar respuesta a la existencia de un desequilibrio económico que sobreviene tras la conclusión del contrato. Véase, inter alia., Bortolotti, F. Le clausole di forza maggiore nei contratti internazionali, con particolare riferimento alla ICC Force Majeure Clause 2005. En: Diritto del commercio internazionale, 2004, pp. 3-26.

(33) La doctrina indica que las cláusulas de hardship se utilizan, en particular, cuando el ordenamiento que regula el contrato no recoge el concepto de fuerza mayor como causa de exoneración de las obligaciones o cuando tiene un sentido limitado. Véase Marchal Escalona, N. La cláusula de hardship en la contratación internacional. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2002, pp. 75-104 —esp. pp. 78-81—.

(34) Se ha señalado que la cláusula de hardship es la concepción moderna del principio rebus sic stantibus. Véase Prado, M.C.A. “Nuevas perspectivas de reconocimiento y aplicabilidad del hardship en la jurisprudencia arbitral internacional”. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2002, pp. 13-42, p. 14. El citado principio consiste en entender que, de forma implícita, las partes acuerdan que el contrato permanecerá vigente siempre que las cosas —circunstancias— permanezcan del mismo modo en que se encontraban en el momento de su suscripción. Esto es, salvo que cambien las citadas circunstancias, el negocio permanece vigente. No obstante, la cláusula de hardship ha constituido y constituye fundamentalmente una forma de atemperar el efecto extintivo que conlleva sobre el contrato el hecho de que tengan lugar circunstancias, imprevistas e imprevisibles, que lo hagan más oneroso para una de las partes, en especial, en el caso de aquellos sistemas jurídicos que no acogieron el citado principio, sino el contrario —pacta sunt servanda—. Por ello, se indica que la previsión de una de estas cláusulas presenta gran interés cuando el contrato internacional se regula por el derecho de Reino Unido, que sigue de forma escrupulosa el principio pacta sunt servandasanctity of contracts—, aunque puedan citarse casos de la jurisprudencia que constituyen una excepción. Véase, de forma detenida, Sánchez Lorenzo, S. La frustración del contrato en el Derecho comparado y su incidencia en la contratación internacional. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2005, pp. 46-88. Sin embargo, en el momento actual, a partir de la presentación de la doctrina de los “contratos relacionales”, se está abriendo paso —más en la literatura científica que en la praxis judicial— una nueva comprensión de las relaciones negociales, en particular, cuando son de larga duración, en virtud de la cual cabe tomar en cuenta las circunstancias sobrevenidas en orden a la interpretación/integración del contrato. Véase Stone, R. The Modern Law of Contract. Cavendish, Londres: 2005, p. 9.

(35) Se ha señalado que cabe diferenciar dos tipos de cláusulas que permiten la adaptación del contrato: de un lado, las que tienden a mantener su valor original, y, de otro, las que tienen la finalidad de establecer los mecanismos necesarios para articular las primeras. Véase Draetta, Ugo; Lake, Ralph B. y Nanda, Ved P. Chapter 6. Changed Circumstances... En: Breach and Adaptation of International Contracts, An Introduction to Lex Mercatoria. Butterworth Legal Publishers, Salem: 1992, pp. 175-176.

(36) Véase, en la jurisprudencia americana el caso Aluminium Co. of America (Alcoa) v. Grupo Essex Inc., en el que el juez Teitelbaum consideró que la terminación del contrato no era una respuesta aceptable dadas las circunstancias del asunto, sino que es preciso, en primer lugar, permitir a las partes que se pongan de acuerdo acerca de las vías posibles para adaptar el contrato y, en su defecto, tal ajuste tendrá lugar por obra de la ley. El contrato se celebró en el año 1976, en virtud del cual Alcoa debía transformar determinadas materias primas en aluminio por un periodo de 16 años, a cambio del precio previsto en una cláusula de indexación. Sin embargo, la caída del precio del aluminio podría haber provocado a Alcoa unas pérdidas de 75.000.000 de dólares. Véase Zaccaria, E. CH. The Effects of Changed Circumstances in International Commercial Trade. En: International Trade and Business Law Review, vol. IX, 2005, pp. 145-146.

(37) En la doctrina, U. Draetta señala que la inclusión en el contrato de una cláusula de hardship significa que las partes eligen la continuidad del negocio para un periodo prolongado de tiempo, mediante su constante adaptación a las circunstancias —véase Chapter 6. Changed Circumstances... En: Breach and Adaptation of International Contracts, An Introduction to Lex Mercatoria. Butterworth Legal Publishers, Salem: 1992, p. 174—.

(38) Así, frente —o junto a— a estas respuestas, se abre paso de forma progresiva una tercera solución, no solo por la vía jurisprudencial, sino legal, en particular en el caso del derecho alemán —artículo 313 del BGB—. Véase de forma más detenida infra.

(39) Un ejemplo de circunstancia sobrevenida e imprevisible susceptible de alterar la causa concreta del contrato puede ser una situación de insolvencia.

(40) Véase, Ebers, M. La nueva regulación del incumplimiento contractual en el BGB, tras la Ley de modernización del Derecho de obligaciones de 2002. En: Anuario de derecho civil, vol. 56, n.º 4, 2003, p. 1588.

(41) Esta cláusula es definida como el acuerdo por el que los contratantes convienen la posibilidad de modificar los términos inicialmente pactados. Véase Marchal Escalona, N., ob. cit., pp. 75-104.

(42) Véase la sentencia de la Cour d’appel de Angers, de 27 de abril del 2004, publicada en:RJDA, n.º 1068, 2005 y comentada por Mestre, J. y Pages, B. en: Revue Trimestrielle de Droit civil, 2004, n.º 1, pp. 112-113.

(43) Traducción propia de la cláusula reproducida en la Sentencia de la Cour d’appel de Angers, de 27 de abril del 2004 —ibíd.—: “en cas d’événement majeur affectant leurs obligations respectives aux termes du présent accord d’une façon telle que l’équilibre économique et financier qui prévalait lors de sa signature s’en trouve gravement modifié à son détriment”.

(44) Véase, el caso Liamco c. Lybia, de 12 de abril de 1977. El árbitro consideró la existencia en el derecho libio del principio rebus sic stantibus, de tal forma que “el carácter obligatorio del contrato está sometido al mantenimiento de las circunstancias bajo las cuales se concluyó. Si tales circunstancias cambian de forma radical, entonces, debe pedirse su modificación o su resolución” —traducción propia—. Publicado en Yearbook of Comercial Arbitration, vol. VI, 1981, p. 103; y cit. por Prado, M.C.A. “Nuevas perspectivas...”, loc. cit., pp. 13-42, p. 18.

(45) Véase Zaccaria, E. CH. The Effects of Changed Circumstances in International Commercial Trade. En: International Trade and Business Law Review, vol. IX, 2005, pp. 135-175.

(46) Como ha señalado la Cour de Cassation en sentencia de 30 de junio del 2004 —Civil 1.ª— “todo riesgo no previsto que hace más difícil el cumplimiento del contrato —pero no imposible— está implícitamente aceptado por las partes, porque tienen los medios para prevenir lo imprevisible —cláusula de hardship—”. Véase texto en: Bull. civ., núm. 92; y comentario de Marguenaud, J. P. y Remy-Corlay, P. en: Revue Trimestrielle de Droit civil, n.º 2, 2005, marg. 8.

(47) Ha de tomarse en consideración, de otro lado, el INCOTERM previsto —en su caso— en el contrato, no solo para verificar cómo se ha distribuido la asignación de riesgos entre las partes en el contrato, sino también en orden a realizar la operación de adaptación. En este sentido, Sánchez Lorenzo, S., ob. cit., pp. 45-88.

(48) Esta interpretación es compatible con el artículo 6.102 —cláusulas implícitas— de los Principios del Derecho Europeo de Contratos, de conformidad con el cual: “además de las cláusulas expresas, un contrato puede contener cláusulas implícitas que deriven de: a) la intención de las partes, b) la naturaleza y finalidad del contrato y, c) la buena fe y la lealtad”. Véase texto y comentario en: Díez-Picazo, L.; Roca, E. y Morales, A.M. Los principios del Derecho europeo de contratos. Civitas, Madrid: 2002.

(49) Ahora bien, es preciso diferenciar las cláusulas destinadas a proporcionar vías para que tenga lugar la adaptación del contrato, de las que están previstas con la finalidad de completarlo, al hilo de las modificaciones o variaciones que cualquiera de las partes introduzcan durante la ejecución de la operación, que no pueden considerarse, en sentido estricto —tal y como se está haciendo en este estudio— cláusulas de adaptación, como se ha señalado supra. No obstante, en los conocidos contratos de construcción de plantas industriales, junto a estas, también es frecuentes encontrar cláusulas de adaptación, dado que durante la ejecución de la operación existe el riesgo de que aparezcan en el mercado nuevos procedimientos de fabricación que hagan obsoleta la tecnología que se ha suministrado. Véase Hernández Rodríguez, A. “Capítulo XIV. Los contratos internacionales de construcción llave en mano”. En: Calvo-Caravaca, A. L. y Fernández de la Gándara, L. (Dirs.), Contratos internacionales. Tecnos, Madrid: 1997, pp. 1741-1882.

(50) La mayor parte de la doctrina considera, a diferencia de la cláusula de fuerza mayor, que la cláusula de hardship es de adaptación. Otros autores, sin embargo, no la incluyen en el elenco de cláusulas de adaptación —entendida en sentido estricto—. Junto a estas, se adopta una tercera clasificación, en virtud de la cual se establece una diferencia entre cláusulas de adaptación general —hardship— y cláusulas de adaptación particular. Véase, en este último sentido, ibíd., pp. 1792 y ss.

(51) Traducción propia de la cláusula reproducida en la sentencia de la Cour d’appel de Angers, de 27 de abril del 2004 —“d’examiner d’ensemble les moyens d’adapter le contrat aux évolutions constatées dans les facteurs économiques, techniques ou de réglementation”—, publicada en: RJDA, 2005, n.º 1068 y comentada por Mestre, J. y Pages, B. en: Revue Trimestrielle de Droit civil, 2004, n.º 1, pp. 112-113.

(52) Véase AA. VV., ob. cit., p. 405.

(53) El sector de la construcción es especialmente proclive a la previsión de cláusulas en virtud de las que se establece de forma minuciosa el procedimiento que se ha de seguir en orden a proceder al ajuste —en caso de hallazgo de restos arqueológicos, etc.—, que se encuentran recogidas en el Libro Naranja de la Fidic —Federación Internacional de Ingenieros Consultores— de 1995. Para un análisis de estas cláusulas en este ámbito, así como en el minero, en el bancario y con carácter general véase extensamente, Hinsch, L. Ch. “A Collection of Standard Clauses”. En: Horn, N. (ed.) Adaptation and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance. Kluwer Law International, Antwerp, Boston, London, Frankfurt a. M.: 1985, pp. 349-383.

(54) Distinta de esta es la cuestión de la interpretación que pueda realizarse del contrato en el que se recoge la cláusula de hardship en orden a su adaptación —véase infra—.

(55) Véase, en este sentido extensamente, Draetta, U.; Lake, R.B. y Nanda, V.P. Chapter 6. Changed Circumstances... En: Breach and Adaptation of International Contracts, An Introduction to Lex Mercatoria. Butterworth Legal Publishers, Salem: 1992, pp. 177-178.

(56) Draetta, U.; Lake, R.B. y Nanda, V.P., ob. cit., p. 177.

(57) No obstante, la práctica de las asociaciones y corporaciones profesionales del ámbito del comercio internacional difiere de forma significativa con respecto a la jurisprudencia arbitral en este sentido, esto es, en la previsión de vías y fórmulas de adaptación de los contratos —en particular, en el sector de la construcción—. En el caso de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores —Fidic—, los modelos de contratos y las cláusulas-tipo recogen cientos de ejemplos de situaciones en las que tiene lugar la adaptación del contrato de forma automática. Véase, extensamente, Hernández Rodríguez, A., ob. cit., pp. 1743-1882.

(58) Publicado en el BOE, n.º 26, de 30 de enero de 1991 y con corrección de errores BOE, n.º 282, de 22 de noviembre de 1996.

(59) Véase Principios sobre los Contratos comerciales internacionales. Roma: 1995.

(60) Véase el texto de los citados principios en Díez-Picazo, L.; Roca, E. y Morales, A. M., ob. cit., pp. 52-54.

(61) Véase Sánchez Lorenzo, S., ob. cit., pp. 45-88.

(62) Véase Ebers, M., pp. 1575-1608. Se ha indicado, en sentido parecido que el artículo 79, 1.º del CV no extingue la obligación originaria, sino que solo permite al deudor exonerarse de la obligación de exonerar al acreedor por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Véase Salvador Coderch, P. “Artículo 79”. En: Díez-Picazo, L. (Dir.). La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena. Civitas, Madrid: 1998, pp. 635-656.

(63) Véase, extensamente, Vidal Olivares, A. R. La función integradora de los principios generales en la compraventa internacional de mercaderías y los principios de la Unidroit sobre contratos comerciales internacionales. En: Anuario de Derecho civil, 2003, pp. 1020 y ss.; y Martínez Cañellas, A. La interpretación y la integración de la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías, de 11 de abril de 1980. Comares, Granada: 2004, esp. pp. 327 y ss.

(64) Véase Alpa, G. y Capilli, G. Lezioni di Diritto Privato europeo. Cedam, Padova: 2007, p. 348.

(65) Esta disposición prevé que: “nada de lo dispuesto en este artículo impedirá a una u otra de las partes ejercer cualquier derecho distinto del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente convención”.

(66) En contra, Draetta, U.; Lake, R.B. y Nanda, V.P. Chapter 6. Changed Circumstances... En: Breach and Adaptation of International Contracts, An Introduction to Lex Mercatoria. Butterworth Legal Publishers, Salem: 1992, pp. 169-205.

(67) El artículo 6.2.2 de los Principios Unidroit señala que: “se presenta un caso de excesiva onerosidad —hardship— cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento del costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra, y, además, cuando: a) dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; b) dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; c) dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja; y d) la parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos”.

(68) El citado artículo prevé que: “(1) La parte está obligada a cumplir sus obligaciones aunque el cumplimiento se haya hecho más oneroso, bien porque el coste del cumplimiento se haya incrementado, bien porque el valor de lo que reciba como cumplimiento haya disminuido. (2) Sin embargo, si el cumplimiento del contrato llega a ser excesivamente oneroso por el cambio de circunstancias, las partes están obligadas a entablar negociaciones para adaptar el contrato o poner fin al mismo, siempre que: a) el cambio de circunstancias haya ocurrido después del momento de la conclusión del contrato, b) la posibilidad de un cambio de circunstancias no hubiera debido ser razonablemente tenida en cuenta en el momento de la conclusión del contrato, y c) el riesgo de cambio de circunstancias no es de aquellos que, según el contrato, la parte afectada debe soportar. (3) Si las partes no llegan a alcanzar un acuerdo en las negociaciones según el artículo anterior dentro de un plazo razonable, el tribunal puede: a) dar por terminado el contrato en la fecha y en los términos que el propio tribunal establezca; o b) adaptar el contrato para distribuir entre las partes de un modo justo y equitativo, las pérdidas y ganancias resultantes del cambio de circunstancias. En cualquier caso, el tribunal puede otorgar una indemnización por las pérdidas sufridas a causa de la negativa de una de las partes a negociar o de la ruptura de las negociaciones que sea contraria a la buena fe y a la lealtad”.

(69) Para un detenido estudio de la interpretación que están realizando en el momento actual las autoridades arbitrales del artículo 6.2 y 6.3 de los Principios Unidroit, véase Zaccaria, E. CH., ob. cit., pp. 135-182.

(70) La larga duración de tales relaciones, la finalidad que están destinados a cumplir tales contratos, así como la cooperación que se entabla entre las partes, está poniendo en tela de juicio el sacrosanto principio de la autonomía de la voluntad que preside el ámbito de los contratos, a favor de una compresión de los mismos con una dimensión social. Véase, extensamente, MacNeil, I. R. Contracts: adjustment of longterm economic relations under classical, neoclassical and relational contract law. En: Northwestern University Law Review, n.º 72, 1978, pp. 854-901.

(71) Se ha señalado que la toma en consideración del cambio de las circunstancias en la contratación es, sobre todo, un problema de reparto del riesgo entre las partes y no una simple aplicación del principio de buena fe. Véase Marguenaud, J. P. y Remy-Corlay, P. En: Revue Trimestrielle de Droit civil, n.º 2, 2005, marg. 8.

(72) Véase Frignani, A. “Le clausole di hardship”. En: Draetta, U. y Vaccà, C. (eds.) Inadempimento, Adattamento, Arbitrato. Patologie dei Contratti e Rimedi. Egea, Milán: 1992, pp. 329-346.

(73) Véase Derains, Y. Les tendances de la jurisprudence arbitrale internationale. En: Journal du Droit international, n.º 4, 1993, p. 850. Además, con carácter general, Pidoc, Y. Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat. En: LGDJ, París, 1989.

(74) Véase, en este mismo sentido, Prado, M.C.A. “Nuevas perspectivas...”, loc. cit., pp. 13-42.