La aplicación de la ‘Ley de Defensa de la Competencia’ en la formación del acuerdo preventivo de acreedores*

Revista Nº 30 Ene.-Feb 2011

por Daniel Roque Vítolo 

1. Introducción

Como ha sido señalado por la doctrina tradicional en la materia(1), el concepto de “competencia” es uno de los más difíciles de la economía, pero también uno de los más importantes. Ni siquiera los economistas profesionales han sido capaces de trazar un límite exacto entre el “comportamiento competidor y el comportamiento no competidor”(2).

No es pues sorprendente que el Congreso y los tribunales de Estados Unidos, que han resultado pioneros en esta materia, hayan encontrado difícil precisar e imponer las condiciones de la competencia, ya que, en lugar de situaciones con colores blancos y negros definidos se han encontrado, en el desarrollo y en la interpretación de la ley, con una enorme cantidad de grises y matices que muestran, en modo evidente, que no existe un concepto absoluto y único de competencia(3).

Del mismo modo, también puede observarse que las distintas legislaciones del mundo difieren, en mayor o menor medida, respecto de las metas a las que se espera llegar mediante la sanción de normas regulatorias de la competencia(4).

Si consideramos la legislación del derecho de la competencia de los Estados Unidos, podemos observar que los propósitos por ella perseguidos no son exclusivamente económicos, lo que se desprende no solo del marco histórico en que se desarrolló tal legislación, sino también de la constante referencia a sus fines extraeconómicos que efectúan los tribunales encargados de aplicarla(5).

En relación con aspectos puramente económicos del derecho de la competencia, y de las normas vinculadas con él, pueden mencionarse los objetivos de asegurar la eficiencia del sistema productivo, en particular en lo que hace a la asignación de recursos entre los distintos sectores; la estimulación de la producción, la investigación y las innovaciones, y la distribución de la riqueza entre los distintos sectores de la población.

Con referencia a los elementos no económicos, pueden destacarse la preferencia por la descentralización del poder económico; la reducción del campo en que la voluntad privada puede incidir sobre el bienestar de terceros; la estimulación de las posibilidades individuales de ejercer funciones empresariales y la tendencia a estructurar la sociedad mediante unidades más reducidas y cercanas a las inquietudes individuales.

Si bien los elementos económicos que se han mencionado han incidido, de manera similar que en los Estados Unidos, en la evolución del derecho de la competencia de la Unión Europea las consideraciones sociales han tenido mucho menor peso en el desarrollo de éste. Igualmente, no puede ignorarse que razones ligadas a las tradiciones jurídicas de los países miembros de dicha Unión han llevado a un menor grado de aplicación de la teleología de las normas desarrolladas por los organismos competentes en materia de competencia. Finalmente, las normas europeas tuitivas de la concurrencia en los mercados se encuentran también vinculadas al propósito de asegurar la efectiva formación de un mercado común y la libre circulación y comercio de bienes dentro de este, no comparables con las legislaciones meramente internas de países como la República Argentina(6).

Sin perjuicio de lo expuesto, debe prestarse especial atención a las normativas más modernas en la materia, objeto de la transformación que se ha operado en el concepto clásico de defensa de la competencia, y que puede observarse en las modificaciones que se han producido en las legislaciones de varios países; como es el caso de Gran Bretaña en 1980, Canadá en 1986, la Comunidad Económica en 1989; España en 1989, Perú y Venezuela en 1991, Brasil en 1994, México en 1992(7).

Igualmente, no deben olvidarse las nuevas regulaciones de Irlanda(8), Croacia(9), y otros países europeos.

Desde el punto de vista del mercado en sí mismo, las condiciones de competencia han sido clasificadas, dentro de la doctrina tradicional, como de “competencia perfecta” y “competencia imperfecta”.

En efecto, en condiciones de “competencia perfecta”, se cumplen objetivos de eficiencia externa e interna. Así mismo, se derivan otros efectos deseables, tales como: igualación del precio del bien o servicio al costo marginal de producción y un efecto dinámico, consecuencia derivada de la continua lucha de los operadores económicos con el objeto de captar clientes(10).

Para que un mercado se considere de competencia perfecta, según la tradición económica, debe cumplir con las siguientes características:

(i) No intervención del Estado;

(ii) Información perfecta;

(iii) Inexistencia de barreras de entrada —que impidan la penetración de nueva competencia— y de salida —que obstaculicen el egreso de empresas deseosas de abandonar la industria—;

(iv) Homogeneidad de producto;

(v) Pluralidad de oferentes y demandantes, por lo que estos no se encuentran en condiciones de afectar sustancialmente el precio de mercado.

Si prestamos especial atención a los requisitos que debe reunir un mercado para ser considerado de competencia perfecta, podremos concluir que este —en la realidad— no existe.

Por el contrario, la “competencia imperfecta”(11) existe, y su principal fuente son las economías de escala, es decir, la existencia de costos medios decrecientes. Cuando las empresas pueden reducir los costos con incremento de la producción, tiende a destruirse la competencia perfecta, ya que una determinada cantidad de empresas puede producir más eficientemente el producto de la industria.

Cuando el tamaño mínimo eficiente de la planta es grande, en relación con el mercado nacional o regional, las condiciones de costos llevan a la competencia imperfecta(12).

Además de los costos decrecientes, también existen otros factores que provocan imperfecciones:

(i) Las barreras a la entrada en forma de restricciones legales —como las patentes o la regulación pública—;

(ii) Los elevados costos de entrada —instalación—,

(iii) La publicidad y

(iv) La diferenciación del producto.

Lo cierto es que, atentos a las imperfecciones que presenta este sistema de competencia, es que los estados promueven el desarrollo de legislaciones tendientes —justamente— a mitigar las imperfecciones que en tal competencia generan, o puedan generar, daños en el bien jurídico protegido, cual es, dependiendo de la filosofía política de cada uno de ellos, el “interés económico general” o “el interés del consumidor”(13).

Recuerda Stiglitz(14) que en los debates de políticas públicas son pocos los que argumentan francamente en términos de su propio interés. Todo está cubierto en términos del “interés general”. A la hora de ponderar cómo una política concreta afectará probablemente el interés general se requiere un modelo, una visión de cómo funciona el sistema en su conjunto. Adam Smith aportó un modelo, que defendía los mercados; Marx, consciente de los efectos adversos que el capitalismo parecía ejercer sobre los trabajadores en aquel tiempo, presentó un modelo alternativo. A pesar de sus numerosos defectos el modelo de Marx disfrutó de una enorme influencia, en especial en los países subdesarrollados, donde para miles de millones de pobres el capitalismo no parecía cumplir sus promesas. Pero con la caída de la Unión Soviética, sus debilidades también resultaron demasiado evidentes. Y tras dicha caída, y el predominio económico global de EE. UU., el modelo de mercado ha prevalecido.

En la literatura disponible se afirma que no hay un solo modelo de mercado. Entre la versión japonesa del sistema de mercado y las versiones alemana, sueca y norteamericana median notables diferencias. Hay bastantes países donde la renta per cápita es comparable a la de EE. UU., pero la desigualdad es inferior, la pobreza es menor y la salud y otras facetas de las condiciones de vida son mejores —al menos a juicio de los que allí viven—. Aunque el mercado está en el centro de las versiones sueca y norteamericana del capitalismo, el Estado cumple papeles muy distintos. En Suecia, asume una responsabilidad sustancialmente superior en la promoción del bienestar social; sigue suministrando salud pública, seguro de paro y pensiones mucho mejores que en EE. UU. Y su éxito ha sido equivalente, incluso en términos de las innovaciones asociadas con la “nueva economía”. Para muchos estadounidenses, aunque no para todos, el modelo de EE.UU. ha funcionado bien; para la mayoría de los suecos, el modelo americano es inaceptable: ellos prefieren el suyo. Para los asiáticos hay una variedad de modelos que han funcionado bien, y esto es válido en Malasia y Corea tanto como en China y Taiwán, incluso tomando en consideración la crisis financiera global.

En los últimos sesenta años, la ciencia económica ha explicado por qué y bajo qué condiciones los mercados funcionan y cuándo no lo hacen. Ha demostrado que los mercados pueden llevar a la subproducción de algunas cosas —como la investigación básica— y la superproducción de otras —como la contaminación—. Las deficiencias del mercado más dramáticas son las crisis económicas periódicas, las recesiones y depresiones que han viciado el capitalismo durante los últimos dos siglos y arrojan a un gran número de trabajadores al desempleo, mientras una amplia fracción del stock de capital queda infrautilizada. Pero aunque estos son los ejemplos más obvios de fallos del mercado, existe una cantidad enorme de deficiencias más sutiles, de casos en los que los mercados no producen resultados eficientes.

Un aspecto especialmente interesante en ese sentido es el que señala cierta doctrina extranjera(15) cuando advierte que el mayor problema y la peor preocupación existentes respecto de los monopolios, y similares casos de concentraciones económicas, no es si el hecho o la circunstancia de ser “grande” es algo deseable o indeseable. No obstante, si un monopolio ejerce en cualquier medida un control sobre los precios, hay pérdida de eficiencia económica para la sociedad en su conjunto, y también pueden ser afectadas la potencialidad en la calidad y la diversificación de los productos. Por lo tanto, las comunidades pueden encontrarse siempre mejor, si cierto tipo de limitaciones o controles se asignan o imponen en la operación de un monopolio o de regímenes similares de concentración económica.

De hecho, estudios recientes han hecho que los especialistas replanteen su pensamiento en relación con los monopolios(16).

Uno de los mayores cambios consiste en que ya no se efectúa una evaluación simple sobre un monopolista de cuán grande es o cuán grande puede ser la influencia que ejerce sobre un determinado mercado. Lo importante es advertir si existe o no una posibilidad cierta de que se produzca la entrada a dicho mercado de otro competidor. Si el operador económico teme la proximidad del ingreso de ese competidor —lo que ha sido caracterizado por la teoría del mercado desafiable, contestable market—, el comportamiento del monopolista se verá influenciado de tal modo que promoverá un comportamiento más responsable de este.

Indica Fargosi(17), que es un lugar común, en el análisis de los regímenes antimonopólicos, que ellos presenten dos orientaciones: (a) la prohibitiva, que culmina en un acuerdo que puede implicar una posición monopólica. Ésta era la orientación básica de la ley argentina 12.906, en su artículo 1.º, que seguía a la Sherman Act. (b) La que deviene sustancialmente como la tendencia europea posterior al Tratado de Roma de 1957, enderezada, más bien, hacia prohibiciones relativas, en el sentido de que las establece pero con excepciones.

Agrega este autor, acertadamente, que debe tenerse especialmente en cuenta que en la actual tendencia prevalece el control del “ejercicio” del poder económico más que de su formación, toda vez que se ha asumido la imposibilidad de partir de estructuras concurrenciales perfectas que eran lo que suponían los sistemas absolutamente prohibitivos, y que llevaron a Robinson(18), partiendo de la posición de Sraffa(19), a plantear la economía de competencia imperfecta; aunque es bueno tener presente la afirmación de Ferri(20) cuando expresa que concurrencia y monopolio son términos a través de los cuales se califican y contraponen las alternativas que abstractamente puede asumir la iniciativa económica.

2. ¿Hay un derecho del mercado en el cual está inmerso el régimen de la competencia? Si la respuesta es afirmativa, ¿hay necesidad de regularlo?

Un aspecto realmente interesante es el que incorpora al análisis el distinguido profesor alemán Ulrich Immenga(21), que señala que el concepto “derecho del mercado” es algo casi desconocido, pues en la doctrina ha sido tratado de manera aislada, ya que las relaciones de mercado como objeto posible del derecho son materia de discusión, más bien, bajo el concepto de derecho de la economía, siendo este último concepto algo que aparece de una manera sumamente difusa, en razón de que se apoya, según las circunstancias, en el derecho de la empresa, en el derecho de dirección, cuando no deriva en una politización del derecho privado. Sin embargo este autor admite su existencia, sosteniendo que, desde un punto de vista sistemático, el derecho del mercado es aquella parte del derecho de la economía vinculada al mercado como principio básico de ordenación de la economía nacional; como también a aquella parte del derecho de la economía que se refiere, en principio, al ajuste entre la oferta y la demanda llevado a cabo a través del sistema de economía de mercado.

El segundo aspecto importante que advierte el autor es que aquello que debería ser regulado por el derecho del mercado, así como sus objetivos, podría describirse con arreglo a cuatro características o funciones:

(i) La función de garantía, que se refiere al mantenimiento y la consolidación de la funcionalidad de los mercados, de manera que se eviten las coaliciones entre participantes orientadas a aumentar el grado de concentración y, con ello, el poder en el mercado.

(ii) La función de configuración, para poder hacer efectiva la garantía y así intervenir sobre las relaciones de mercado para asegurarla, sin afectar ni interferir en el principio de libre ajuste de la oferta y la demanda como postulado básico.

(iii) La función de delimitación, al determinar en qué medida tiene que considerar el derecho del mercado otros intereses.

(iv) La función de coordinación con otras normas regulatorias del mercado, en razón de nuevos mercados y nuevos fenómenos económicos y sociales, como son los procesos de desregulación y privatización de determinadas áreas de la actividad económica, y el nacimiento de organismos de supervisión, regulación y control(22).

De allí, entonces, que una visión actual del régimen de defensa de la competencia deba comprender la aprehensión de la existencia de un derecho del mercado.

3. El régimen legal argentino

Lo cierto es que en la República Argentina, desde comienzos del siglo pasado, existió una creciente inquietud respecto de la legislación represiva de los monopolios y se promovieron varios proyectos de ley, hasta que se sancionó la Ley 11.210, mediante la cual se pretendió reprimirlos, incluyendo también, entre sus normas, disposiciones dirigidas a sancionar conductas que, sin llegar a constituir técnicamente un monopolio, importaban en cierta forma la restricción de la libre concurrencia en el mercado, o implicaban indirectamente un aumento de las ganancias del empresario, sin relación alguna con el capital invertido en el emprendimiento ni con los aportes económicos o técnicos que pudieran justificar esa mayor rentabilidad(23).

Esta primera ley fue modificada, posteriormente, por el Decreto-Ley 15.810 de 1946, proyecto sobre cuya base se sancionó la Ley 12.906, el 30 de diciembre de 1946.

La Ley 12.906 no surtió el efecto esperado por los legisladores e hizo que, posteriormente, fuera sustituida por la Ley 22.262, la cual no recogió, salvo en una mínima medida, el articulado del sistema legal derogado.

Las modificaciones incorporadas por la Ley 22.262 prácticamente constituyeron un enfoque general renovador del tema de defensa de la competencia, en la medida en que se abandonó totalmente la referencia al instituto distorsionador del monopolio, y se basó la construcción del régimen legal en la limitación, restricción o distorsión de la competencia y en el abuso de la posición dominante(24).

Finalmente, las actuales políticas de liberalización de los mercados, de desregulación de las actividades económicas y, en particular, el profundo proceso que tuvo lugar en la República Argentina, referido a la privatización de empresas que pertenecían al sector público, impusieron la imperiosa necesidad de fortalecer los sistemas de defensa de la competencia, para evitar que las antiguas regulaciones estatales se convirtieran hoy en regulaciones y barreras impuestas al sector privado.

La defensa de la competencia fue expresamente incluida en la reforma constitucional del año 1994 en el capítulo segundo, referido a los nuevos derechos y garantías. Así, el artículo 42 señala que “[l]os consumidores de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios”. El artículo 43, a su vez, establece que para la defensa de los derechos se podrá interponer una acción de amparo, siempre que no exista otro medio judicial idóneo(25).

Así fue como en el 1999 fue sancionada finalmente la Ley 25.156 de defensa de la competencia, que no solo incluye una detallada regulación conceptual de las distintas figuras distorsivas del régimen de la competencia, sino que crea también un organismo autárquico —el Tribunal de Defensa de la Competencia— que tiene por fin aplicar y controlar el cumplimiento de la ley y cuyos miembros son elegidos por concurso, al tiempo que no pueden ser removidos por causas políticas.

La nueva ley fue promulgada por el Decreto 1019 de 1999, con un veto parcial en algunas de sus normas, y fue reglamentada por el Decreto 89 del 2001. En dicho decreto el poder ejecutivo nacional dispuso que la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor(26) del Ministerio de Economía reorganizara funcional y administrativamente la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, hasta tanto se constituyera —íd.— definitivamente el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia y se dictaran —íd.— las normas reglamentarias(27).

El Decreto 89 del 2001 delegó en la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor el dictado de normas reglamentarias relativas a los lineamientos para el control de las concentraciones económicas, también en forma provisoria, lo que esta cumplió mediante las resoluciones 40(28) y 164(29), ambas del 2001, que respetan, en lo que a procedimiento para la autorización de las concentraciones económicas se refiere, lo dispuesto por las normas más avanzadas del mundo y conforman el proceso en tres etapas. Las dos primeras corresponden a formularios estándares que dependen del grado de profundidad requerido en la evaluación, y la tercera es una suerte de análisis del esquema de concentración a medida, con las particularidades propias del caso, por la complejidad de las eventuales consecuencias o de especiales consideraciones requeridas.

Al momento en que la Ley 25.156 de defensa de la competencia fue sancionada, no había sido aún creada la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor. El Decreto PEN 20 de 1999 dio rango de secretaría de Estado, en el ámbito del Ministerio de Economía, a una agencia encargada de promover y ejecutar políticas de gobierno tendientes al fortalecimiento de la competencia en los mercados. Su acción consiste en investigar la calidad competitiva de los mercados y proponer las normas y políticas necesarias para corregir las distorsiones que puedan afectar la libre competencia, ya sea que estas surjan de prácticas anticompetitivas del sector privado y/o de regulaciones establecidas por el sector público(30).

La actual Ley de Defensa de la Competencia de la República Argentina resultó un instrumento fundamental para complementar el proceso de cambio y reformas profundas que se había llevado a cabo en los últimos años en el país.

El eje de las transformaciones que se realizaron en el área económica pasó especialmente por las políticas de competencia, y la nueva legislación sigue el criterio de que la competencia es el instrumento que mejor asigna recursos en la economía.

Bajo la concepción filosófica del régimen legal implementado, las políticas de competencia tienen dos aspectos: uno de promoción y otro de protección. En los últimos años, en la República Argentina, se había puesto especial énfasis en aquellas políticas de promoción de la competencia, y faltaban, en cierta forma, algunas medidas tendientes a la protección, que son las que incorpora este nuevo instrumento legal.

Para garantizar que la competencia fuera tal que los recursos se asignaran de modo eficiente, y que los beneficiarios fueran los consumidores, era necesario que la competen- cia fuera efectiva y que sus beneficios se distribuyeran entre todos; es decir, que no quedaran en manos de pocos, que es lo que sucede cuando se registran procesos de globalización y gran concentración económica.

La defensa de la competencia es un instrumento fundamental para la organización de una economía de mercado eficiente y dinámica apta para incorporar el intenso proceso de innovación que caracteriza a la economía mundial. Estas son condiciones necesarias para el desarrollo económico. La transformación de una “economía regulada en exceso” en “una economía de mercado”, con un sistema de reglas previsibles y un régimen regulatorio no distorsivo, requiere de un diseño institucional apropiado que garantice, a su vez, la legitimidad social del mercado como mecanismo de asignación de recursos. La política de defensa de la competencia es controvertida y sus efectos positivos demandan una práctica rigurosa y técnicamente confiable. En caso contrario, los costos económicos y sociales de las políticas activas de defensa de la competencia pueden resultar superiores a los beneficios. Las acciones o conductas que dañan la competencia son difíciles de establecer con base en proposiciones generales a priori. Las prácticas anticompetitivas deben ser en gran medida demostradas caso por caso, lo que crea un evidente riesgo de discreción distorsiva y, por ende, un problema de legitimidad de las políticas de competencia.

La discrecionalidad asociada a las políticas de defensa de la competencia puede conducir tanto al oportunismo político como a fenómenos de captura de la política pública por parte del sector privado(31).

En cuanto a la aplicación de las políticas de defensa de la competencia, según los instrumentos que se utilicen, podemos clasificarlas en dos grandes grupos: las políticas de comportamiento y las políticas estructurales. Dentro del primer grupo, encontramos todas aquellas políticas que están focalizadas en la detección de actos, conductas y todo aquel comportamiento restrictivo o que implique un abuso de posición dominante. En el segundo grupo de políticas, nos encontramos con aquellas que están dirigidas hacia las estructuras que son las que en definitiva llevan a cabo las conductas y comportamientos o ejercen en forma abusiva una posición de dominio.

Con este tipo de políticas se busca lograr una modificación en la configuración de los mercados de bienes y servicios, a través de medidas que tiendan a incrementar el número de agentes económicos que actúan en un mercado. Es por ello que con la sanción de la nueva ley queda incorporada al sistema jurídico argentino la aplicación de los dos tipos de políticas, las de comportamiento y las estructurales, a través del control de las concentraciones económicas(32).

La estructura general de la ley se compone de diez capítulos en los cuales se tratan:

(i) Los acuerdos y prácticas prohibidas;

(ii) La posición dominante;

(iii) Las concentraciones y fusiones;

(iv) La autoridad de aplicación;

(v) El presupuesto para dicha autoridad de aplicación;

(vi) El procedimiento que debe cumplirse en los diversos supuestos;

(vii) Las sanciones aplicables a los infractores de la ley;

(viii) El régimen de recursos;

(ix) La prescripción y

(x) Disposiciones transitorias y complementarias.

Bajo el régimen de la nueva legislación de defensa de la competencia, desaparecen de las sanciones legales las prohibiciones de las conductas consideradas en sí mismas —conductas per se—, al tiempo que se incorpora dentro del marco legal el análisis caso por caso, bajo una suerte de “regla de la razón”, según la cual la aplicación de la legislación dependerá del equilibrio entre los efectos anticompetitivos de una determinada conducta y el logro de una mayor eficiencia económica que dicha conducta pueda llevar implícita.

Finalmente, cabe destacar que el nuevo régimen legal incorporó un control relativo de las concentraciones y fusiones, como materia de defensa de la competencia, al enumerar en cuatro incisos las hipótesis que configuran los actos o situaciones que tipifican los supuestos que la ley persigue controlar, en manera, por cierto, abarcativa.

4. Las conductas reprobadas por la ley

Como se señalara, el nuevo régimen legal tipifica las conductas que podrían constituir una violación a este, bajo una descripción de conducta genérica, a la que agrega, posteriormente, una serie de conductas a título de ejemplo que constituirán una violación a la ley, en la medida en que configuren —adicionalmente— la hipótesis de la conducta genérica.

Dicho de otro modo: a un concepto genérico de conducta se le añaden, a título de ejemplo, conductas específicas, las que importarán una violación del régimen legal vigente, en la medida en que puedan encuadrarse dentro de una práctica restrictiva comprendida en dicha conducta genérica.

De las distintas clasificaciones de las prácticas anticompetitivas que se han realizado en la doctrina, se pueden destacar aquellas que las separan en unilaterales y concertadas y las que las dividen en horizontales y verticales.

En primer lugar, las prácticas unilaterales serían aquellas que se asocian con el ejercicio del poder monopólico o de liderazgo en el mercado por parte de una única empresa, y pueden darse a través de comportamientos excluyentes o mediante un abuso de posición de dominio. En tanto que las prácticas concertadas, se relacionan con situaciones en las que el poder de mercado es ejercido por un conjunto de empresas a través de comportamientos colusivos abusando de una posición de dominio en forma conjunta o concertada(33).

En cuanto a las prácticas horizontales y verticales, las primeras son aquellas que afectan la situación de los competidores reales o potenciales en un mercado. En tanto que las verticales, se asocian con empresas que operan en distintas etapas del mismo proceso productivo.

5. La conducta genérica

Según la Ley 25.156, están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con sus normas, los actos o conductas manifestados de cualquier forma, relacionados con la producción y el intercambio de bienes o servicios, “que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”.

El régimen legal deja comprendido dentro de la conducta genérica, y siempre y cuando ello importe también limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o el acceso al mercado, o constituir un abuso de posición dominante de un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general, “toda obtención de ventajas competitivas significativas, mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme de otras normas”.

El artículo 2.º de la ley mantiene el criterio de la ley anterior, ya que solo enumera conductas, en tanto el artículo 1.º es el paraguas que permite una amplia interpretación en cada caso, al tener en cuenta el objeto y efecto de cualquier comportamiento para determinar su encuadramiento legal(34).

6. Las ejemplificaciones típicas

Como se advirtiera, hay una serie de conductas que la ley menciona con carácter meramente enunciativo y no taxativo, ya que señala expresamente que estas conductas son “entre otras” las que pueden constituir prácticas restrictivas de la competencia, en la medida en que —como ya se señalara— tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o constituir abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Dentro de las conductas clásicas, se encuentran la manipulación de precios, las restricciones para bienes y servicios, los convenios de reparto horizontal, restricciones para pujas en licitaciones y concursos, limitaciones al desarrollo técnico o de inversiones, ataques subjetivos a competidores, concertaciones de precios, imposición de compras o ventas adicionales, imposición de abstenciones de consumo, negativa injustificada a satisfacer demandas y la venta por debajo del costo.

7. El concurso preventivo y las bases del sistema concursal

En los casos en que un deudor deja de cumplir las obligaciones que tiene con sus acreedores, estos se pueden valer de diversas acciones destinadas a obtener una sentencia que declare su derecho y, así mismo, para hacer efectiva dicha sentencia sobre bienes del deudor. Estas son las acciones que se conocen como acciones individuales, en las cuales cada uno de los acreedores actúa en forma individual e independiente de los otros, en procura del reconocimiento y la ejecución de su derecho particular. Estas acciones individuales tienen como presupuesto el incumplimiento, y su objeto es constreñir al deudor a cumplir con la obligación de la cual resulta titular.

Sin embargo, en aquellos casos en que el deudor se encuentra en imposibilidad de hacer frente al conjunto de sus obligaciones, y su estado de insolvencia patrimonial se revela con carácter general, la ley prevé un proceso que involucra todo su patrimonio y a todos sus acreedores.

Este proceso, que es de carácter colectivo y que comprende —como se expresara— la totalidad del patrimonio y la totalidad de los acreedores, es denominado juicio concursal, procedimiento concursal o proceso colectivo(35). Tanto el proceso del concurso preventivo propiamente dicho, como el procedimiento de quiebra abierto a instancias de un acreedor —o del propio deudor— importan una acción colectiva y no tienen como presupuesto el mero incumplimiento de alguna obligación, sino un estado generalizado de insolvencia del deudor, al cual se denomina estado de cesación de pagos(36).

Esta realidad se regula, en los diferentes sistemas legislativos, a través de las denominadas “leyes de quiebras” o “leyes concursales”, estatutos específicos en los cuales se establecen las normas particulares que regularán estos procesos.

Ahora bien, debe tenerse presente que la quiebra es un fenómeno sustancialmente económico que impacta —por lo general y según las diversas legislaciones— en la totalidad del patrimonio del deudor, y ese fenómeno económico es recogido por el derecho con el sólo objeto de regular y encuadrar el haz de relaciones jurídicas que atraviesa el patrimonio del deudor, a efectos de imponer reglas claras y precisas en materia de distribución de pérdidas entre todos los afectados, en relación con el interés protegido en cada caso, la naturaleza del crédito y el grado de preferencias que pudiera asignárseles.

Así, ante una situación de activos escasos para hacer frente al universo de obligaciones del deudor, las pérdidas se imputarán forzosamente según el régimen que disponga la Ley de Quiebras o la Ley de Concursos aplicable.

De este modo, las leyes concursales establecen mecanismos y regulaciones tendientes a permitir la recomposición de la actividad productiva del deudor, sobre la base de la reestructuración de su pasivo o de la liquidación forzosa de sus activos a efectos de distribuir el producto de estos entre los acreedores según sus derechos, preferencias y alcance de sus créditos, de un modo razonable, ordenado y equitativo.

El concurso preventivo es el proceso universal mediante el cual un deudor que se encuentra en imposibilidad de hacer frente al conjunto de sus obligaciones —estado de cesación de pagos— se somete voluntariamente a un procedimiento en el cual todos los acreedores son llamados a concurrir para ser tratados en pie de igualdad, salvo las preferencias de ley, con el objeto de arribar a un acuerdo con ellos —bajo un régimen de doble mayoría, número de acreedores y monto de capital—, que le permita superar la crisis, el cual si es obtenido y homologado judicialmente, importará la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior a su presentación(37).

Para la apertura del proceso de concurso preventivo, se requieren tres presupuestos básicos. El primero, la existencia del sujeto pasivo; el segundo, un presupuesto objetivo, cual es que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos y, finalmente, un presupuesto activo, cual es que el sujeto legitimado solicite la apertura del proceso.

El concurso preventivo y la quiebra tienen la particularidad de que, dispuesta la apertura de alguno de estos procesos por parte del juez, todos los acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso, o a la declaración en quiebra, dejan de ser verdaderos “acreedores” y pasan a ser “pretensos acreedores”. Ellos deben revalidar sus títulos ante el proceso universal de concurso preventivo o de quiebra, y solo volverán a ser acreedores plenos si pueden sortear la valla del proceso de admisión, donde deberán confrontar sus títulos y derechos con los otros acreedores y el síndico, sujeto siempre a una resolución judicial que dictará el juez del concurso, la que les reconocerá —o no— el carácter de verdaderos acreedores, y otorgará el monto, extensión y preferencia a los créditos(38).

Es decir que, en razón justamente de que se produce la situación de crisis por la cual se afectarán los derechos de todos los acreedores, no se puede permitir que el deudor o los acreedores en forma individual o concertada, sin supervisión de los otros acreedores, dispongan de los bienes o determinen qué obligaciones van a ser pagadas, cuáles no lo van a ser y el grado y extensión que asignarán a cada una.

Bajo este sistema de procedimientos universales y colectivos, lo que ocurre es una suerte de colocación del pasivo entre paréntesis; es decir, que el pasivo “falencial” denunciado por el deudor solo tiene carácter provisional y está sujeto a su reconformación bajo un sistema de controles cruzados y de un procedimiento específico marcado por la ley.

A su vez, durante el concurso preventivo, quienes puedan superar la barrera de acceso al procedimiento colectivo mediante este procedimiento de verificación de créditos y logren que sus créditos —y eventuales privilegios— sean declarados verificados o admisibles, tendrán derecho también a ser considerados en el cómputo de la base de cálculo para la celebración del “acuerdo preventivo”, en el doble carácter de acreedor numérico y por el monto de crédito que le fue verificado o declarado admisible en la decisión respecto de la suerte final del deudor y de su emprendimiento.

8. La formación del acuerdo preventivo y el derecho de la competencia

Ahora bien, ¿podría sostenerse que en los casos en los que el acreedor cuyo crédito resulte verificado o declarado admisible sea competidor del deudor concursado, el juez pueda —en virtud de las disposiciones de la Ley 25.156— privarlo de ser considerado en el cómputo de la base de cálculo para la conclusión del acuerdo preventivo si asume el rol de “acreedor hostil”?

Dicho de otro modo, y teniendo en cuenta otras regulaciones legales, ¿hasta qué punto o límite puede la Ley de Defensa de la Competencia afectar el régimen procedimental o sustancial de la Ley de Concursos y Quiebras?(39).

Pues bien, algunos fallos señeros en la materia presentan diversas visiones sobre el problema.

8.1. El fallo ‘Equipos y Controles’

Según lo resuelto por la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, el 27 de diciembre del 2002, en el caso Equipos y Controles S.A. s/ Concurso Preventivo(40), parecería que esto no sería posible, en razón de que el instituto denominado “exclusión de voto”, regulado en el artículo 45 de la Ley 24.522, sería de interpretación restrictiva, en tanto una enumeración de los acreedores que quedan excluidos de la votación, por presumirse el sentido favorable de su voto, no contempla en principio el supuesto de voto negativo, por lo que no puede privarse a un acreedor del derecho trascendental para el curso del proceso, como es el de prestar o no su conformidad al acuerdo que ofrece su deudor(41).

Sin embargo resulta destacable la posición del voto minoritario en ese fallo, el cual sostuvo que en el caso particular debían diferenciarse: (i) las consecuencias que una conducta de competencia desleal o de posición de competencia pudiera generar en el ámbito de la Ley 25.156 —que indudablemente escaparía al análisis del magistrado concursal y que es de la órbita del derecho administrativo— y (ii) la influencia que la posición del competidor en relación con el concursado podría anejar a los efectos del ejercicio de derechos conferidos por la ley concursal a ese acreedor como consecuencia de su insinuación en el pasivo del deudor, en lo que hace a su participación en la concreción del acuerdo, que sí es materia que corresponde al juez concursal.

El magistrado disidente estimó que no puede establecerse que las causales del artículo 45 de la Ley 24.522 correspondan a un numerus clausus que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal.

El voto disidente señaló que, si en la emisión de voto se percibe una infracción a normas cuyos principios sean de orden público —Código Civil, artículos 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1081 y concs.—, la consecuencia no puede ser otra que la ineficacia de dicho acto como acto jurídico, situación —Código Civil, artículo 18— que conduce a la exclusión del cómputo de ese voto, que es precisamente su efecto propio —Código Civil, artículo 1050—, más allá de otras consecuencias que puedan derivarse de él, tanto en el ámbito administrativo como en el jurisdiccional.

Al referirse al artículo 45 de la Ley 24.522, el disidente también sostuvo que no sería razonable dar una interpretación a la norma que la relegue de la realidad contemporánea, al circunscribir las inhabilidades para participar en la decisión donde se juzga la suerte futura de la empresa en crisis a las hipótesis seculares de parentesco con el deudor, y señala que las prácticas sutiles orientadas a procurar una posición dominante en un mercado mediante la supresión a todo trance de una competencia significativa no pueden quedar al margen de la evaluación que el juez del concurso debe hacer cuando se trata se examinar la idoneidad para participar en la votación del acuerdo.

En cuanto a la cuestión vinculada con la intangibilidad del derecho del voto que se acuerda con los acreedores, el camarista que no adhirió al voto mayoritario de la Sala sostuvo que es muy claro que no puede convertirse —tal derecho de voto— en un derecho absoluto, vale decir, inmune a toda limitación impuesta por el orden jurídico con miras a preservar la buena fe, la moral o el orden público, ya que en el caso no estaría en juego solamente el interés del concursado en obtener la conformidad con el acuerdo que propuso, sino el de los restantes acreedores que en abrumadora mayoría votaron favorablemente esa vía para encauzar mediante dicha solución preventiva el cobro de sus acreencias.

Finalmente, al referirse a las normas de la Ley 25.156, la disidencia minoritaria señaló que las normas en materia de derecho de la competencia no pueden ser silenciadas ni postergadas en cuanto prohíben aquellos actos o conductas; cualquiera fuese su forma de manifestación, la incidencia de estas normas no podría ignorarse bajo pretexto de hallarse insertas en una ley distinta de la concursal, y al respecto agregó que las conductas prohibidas por los artículos 1.º, 3.º, y 7.º de la citada Ley 25.156 tienen ese carácter para todo el derecho argentino. Del mismo modo, sostuvo que cuando esas acciones o conductas prohibidas se plasman en actos o negocios jurídicos, estos se encuentran alcanzados por la invalidez que estatuyen los artículos 18, 953 y 1044 del Código Civil y es, precisamente, dentro de este contexto que cabe entender la decisión del a quo de excluir del cómputo de las mayorías previstas en el artículo 45 de la Ley de Concursos ciertas manifestaciones de voluntad que —a su juicio— aparecen comprendidas en las normas prohibitivas a que se ha hecho referencia.

8.2. El fallo Telearte

Contrariamente a lo resuelto por la mayoría en el fallo Equipos y Controles S.A., mencionado en el acápite anterior, en el fallo Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión S.A.(42), dictado el 7 de marzo del 2006 por el magistrado a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de la Capital Federal n.º 16, se sostuvo que la actitud hostil de un acreedor y su negativa a votar favorablemente la propuesta de acuerdo preventivo en las particulares condiciones del expediente permitían concluir que, en virtud de una posición dominante dentro de la base de cómputo de las mayorías, arrastraría a los demás acreedores y los condenaría a no cobrar un solo peso, lo que constituía un ejercicio antifuncional e irregular del derecho a no aceptarla y tornaba procedente excluirlo del cómputo de las mayorías requeridas para la aprobación de la propuesta.

Del mismo modo el tribunal indicó que la ostensible actitud confrontativa que existía entre la concursada y el grupo económico acreedor durante la tramitación del concurso, como también la evidente e irreductible negativa del segundo a aprobar la propuesta de pago presentada, a sabiendas de que ello implicaría la quiebra, permitía concluir que esa negativa tenía por fundamento una feroz competencia en el mismo mercado de televisión por aire y la hostilidad que la enmarcaba, e importaba un ejercicio abusivo e irregular del derecho que permitía —entonces— excluir a dicho acreedor del cómputo de las mayorías requeridas para la aprobación de la propuesta de acuerdo.

No pasó por alto el juzgador que en forma mayoritaria, tanto la jurisprudencia como la doctrina prevalecientes, se habían inclinado por el carácter taxativo de las excepciones de privar a un acreedor titular de un crédito declarado verificado o admisible de participar en el cómputo de la base de cálculo, con fundamento en la concepción de que las hipótesis de “exclusión” solo se encuentran limitadas a aquellos casos expresamente previstos en la norma del artículo 45 de la Ley 24.522, sin que puedan extenderse analógicamente a otros supuestos diferentes(43), pero reconoció —sin embargo— que, en el caso de la jurisprudencia, si bien se partió —en líneas generales— de esa idea como regla o principio general, en muchos casos se terminaron reconociendo hipótesis no previstas expresamente por el ordenamiento legal(44).

Adicionalmente, también fue reconocido que una importante parte de la doctrina se había inclinado por una interpretación finalista de la norma, en el sentido de que la “exclusión” resulta procedente incluso en casos no contemplados expresamente por la ley, pero que guarden una directa relación con la finalidad de la prohibición, sin que ello implique —claro está— incurrir sin más en generalizaciones arbitrarias(45).

Pero lo cierto es que —en este fallo en particular— el tribunal efectuó una clara diferenciación entre las cuestiones vinculadas al derecho de la competencia, en sentido estricto, y otros institutos que —aunque resulten afines o conectados— son diferentes, como es el caso del “abuso del derecho” regulado en el artículo 1071 del Código Civil.

En efecto, fue terminante —desde nuestro punto de vista— el fallo al señalar que, aun cuando la conducta observada por el grupo económico demandado no encuadrara en el rótulo de “desleal” para aplicar los mecanismos previstos en la Ley de Defensa de la Competencia, tal conducta podría ser calificada de “salvaje” y “hostil” a los fines de su exclusión del cómputo de las mayorías requeridas para la aprobación de una propuesta de acuerdo preventivo, en tanto tenga aptitud suficiente para servir de antecedente al ejercicio disfuncional del derecho a desaprobar la oferta del deudor, en los términos del artículo 1071 del Código Civil, si se revela la existencia de una competencia por el mismo mercado(46).

De allí que, al considerar el tribunal que estaban en juego dos intereses contrapuestos como son: a) el del acreedor a utilizar los mecanismos del concurso para la prosecución de sus propios fines comerciales y b) el de los demás acreedores en punto a percibir sus acreencias en las condiciones más ventajosas posibles, o al menos en las menos gravosas, sumados a un tercero c) que es el de la comunidad y el de los terceros en general que se derivan de la conservación de la empresa, la fuente de trabajo y la preservación de una unidad productiva útil para la sociedad, correspondía —entonces— proteger los intereses enunciados en último término y excluir los créditos que tuviera el acreedor “hostil” de la base de cómputo para el cálculo de las mayorías requeridas para la aprobación de la propuesta de acuerdo(47).

Esto por dos motivos; en primer lugar porque la decisión de frustrar la obtención del acuerdo preventivo como medio para obtener una ventaja particular en el plano comercial, que en principio puede considerarse legítima, puede pasar a ser ilegítima o irregular cuando causa daños a terceros ajenos a esa actividad, como son los restantes acreedores que conforman la masa pasiva del deudor, los trabajadores de la empresa y la comunidad toda que se vería privada de los beneficios generales que emanan de la existencia de una unidad económica productiva. Y, en segundo lugar, porque el voto “hostil” de un acreedor, fundado en razones de competencia y/u hostilidad comercial, por sí solo no autoriza a privarlo de su derecho a integrar las bases computables para la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, sino únicamente cuando ese voto hostil se traduce o refleja, en el caso concreto y por las circunstancias que lo rodean, un ejercicio abusivo o irregular de la prerrogativa de no aceptarla o —lo que es lo mismo— de rechazarla(48).

Lo cierto es —entonces— que la exclusión del “competidor hostil” en el caso del fallo mencionado —Telearte—, aun cuando mencione específicamente en un apartado de los considerandos la confrontación con el criterio sustentado por la mayoría de la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal en el caso Equipos y Controles S.A. y adhiera al voto minoritario que sostuvo la pertinencia de que el juez concursal pueda eventualmente hacer aplicación de las normas contenidas en la Ley 25.156, con objeto de excluir de la base de cómputo para el acuerdo preventivo a un competidor hostil, el fundamento de exclusión del acreedor en el cómputo se basa —en este caso— exclusivamente en el instituto del “abuso del derecho”.

De hecho, es claro el juzgador cuando concluye que, en el caso bajo análisis, “la actitud hostil del ‘Grupo Telefónica’ evidenciada en este expediente y su negativa a votar favorablemente la propuesta en las particulares condiciones que se dan en estos autos constituyen un ejercicio disfuncional e irregular de un derecho de ese acreedor a no aceptarla, tornándose de este modo en ilegítima. Considerar lo contrario, implicaría tolerar el ejercicio abusivo de esa prerrogativa, lo que, como es sabido, el ordenamiento legal no tolera —Código Civil, artículo 1071—”.

En este caso, la desestimación de la posible aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia fue fundamentada por el tribunal en el hecho de que la aplicación del rótulo “desleal” a la conducta del acreedor, a los fines de la aplicación de los mecanismos previstos por la Ley 25.156, requería de conductas restrictivas de la competencia o que constituyan abuso de posición dominante, de modo de importar un perjuicio para el interés económico general, presupuesto que no se encontraba claramente configurado en la especie.

8.3. El fallo Guzmán y Cía. S.A.

En esta oportunidad, el concursado solicitó la exclusión del cómputo de votos de un acreedor quirografario, fundamentando dicha solicitud en la existencia de una competencia desleal derivada de una situación en la que la empresa que aquel representaba se dedicaba a la misma actividad comercial que su parte. La juez de primera instancia hizo lugar a la solicitud del concursado y posteriormente la Cámara confirmó la sentencia.

La Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal(49), con fecha 10 de noviembre del 2008, sostuvo que correspondía excluir del cómputo de votos en el proceso de acuerdo preventivo a un acreedor quirografario que representaba a una empresa dedicada a la misma actividad económica que la concursada, si se trataba de quien verifica un capital de entidad suficiente para condicionar el resultado de la votación, pues una decisión contraria implicaría otorgarle la facultad potestativa de decidir la suerte de la propuesta de acuerdo y provocar indirectamente la quiebra de su competidora, con lo que determinaría finalmente su exclusión del mercado mediante un mecanismo reprobado por el artículo 2.º, inciso f) de la Ley 25.156.

El tribunal señaló que “[e]n la especie, la exclusión del mercado, bajo una modalidad reprobada por la ley, puede ser evitada mediante la exclusión del voto, consagrándose así un mecanismo de aseguramiento de la competencia en el mercado cuya raíz finca no solo en la aplicación de normas legales —léase, leyes 25.156 y 24.522— sino también de disposiciones constitucionales que mandan proteger la competencia a los fines de asegurar los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios —Constitución Nacional, artículo 42—. A ello puede añadirse que, en el derecho privado, otras normas quieren evitar la deliberación de personas, en distintos quehaceres de la vida del comercio, que exterioricen conflictos de intereses distorsivos del ejercicio de los derechos, ya que ni el derecho ni la justicia pueden ponerse al servicio de procederes próximos a abusos o a situaciones en que se halla en ciernes la comisión de una arbitrariedad. De ello es un ejemplo lo dispuesto por el artículo 272 de la Ley 19.550, que veda al director de la sociedad anónima intervenir en la deliberación cuando tuviere ‘un interés contrario al de la sociedad’”.

Y agregó: “En razón de ello, a los efectos de que aquí se trata, no es decisivo constatar un proceder de competencia desleal para tachar de improcedente el voto del competidor. Resulta suficiente demostrar que el voto del acreedor tenga la suficiente entidad como para hacer pensar razonablemente que una colisión de intereses puede condicionar el resultado de la votación por motivos extraños al plano lícito y normal de la vida de los negocios. En tal marco, el cálculo de las aprobaciones incluyendo un voto así predeterminado sería una forma de consagrar algo que la ley no quiere, esto es que el concurso sea un trámite superfluo o distorsionado”.

La Sala también advirtió: “De más está decir que no hay impedimentos para hacer operativa en el caso la normativa de defensa de la competencia, basada en la Constitución Nacional y en la Ley 25.156, toda vez que, como observó la a quo, el reproche al proceder del acreedor puede basarse en la infracción a todo el ordenamiento jurídico, más allá de que, claro está, el régimen concursal no es un compartimento estanco cuyas reglas sean excluyentes de la operatividad del resto de las normas jurídicas”.

Así mismo sostuvo: “Incluso es propicio recordar que el artículo 10 bis del Convenio de París para la protección de la propiedad industrial —Ley 17.011— dispone la obligación de asegurar una protección eficaz contra la competencia desleal, entendiendo por tal ‘todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial’, hallándose especialmente prohibido, entre otros supuestos, cualquier acto de naturaleza que cree una confusión, por cualquier medio que sea, con el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. El hecho [de] que haya sido la concursada la que, según lo que se hallaba facultada a hacer, clasificó a los acreedores según las categorías (...), no desnaturaliza el sentido de la exclusión del voto, ni la torna inoportuna, ya que, en cualquier caso, lo cierto y decisivo es que la incompatibilidad de intereses la justifica por sí misma”.

8.4. El fallo ICS Comercial S.A.

En este caso —en el marco de un concurso preventivo(50)— la concursada atribuyó a unos de los acreedores —Hewlett Packard Argentina SRL— el incurrir en abuso de posición dominante, competencia desleal y evidencia de voto hostil debido a conductas asumidas por tal acreedora, tales como la ruptura de la prestación de servicios de consultoría, implementación y reparación de productos HP primero y, luego, la reducción del crédito para la compra de productos, que habrían llevado a la deudora a un descalabro económico y financiero y a un detrimento irreparable en su imagen. Señaló la concursada que a Hewlett Packard le resultaba conveniente la quiebra de ICS pues podía vender directamente y sin su intervención —con el ahorro de comisiones que ello importaría— a importantes clientes.

El juez —con fecha 27 de abril del 2010— rechazó el pedido formulado por la concursada, a fin de que se excluyera a dos acreedores del cómputo de las mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, con sustento en que en su carácter de competidores de la deudora tendrían un interés extraconcursal en desplazarla del mercado en su propio beneficio, ya que entendió que la conducta denunciada no había quedado acreditada ni que el desplazamiento de la clientela haya sido consecuencia de un actuar abusivo orientado a aprovecharse de la crisis de la concursada, sino que bien podría atribuirse a una mayor efectividad competitiva en el mercado.

Así mismo señaló el sentenciante que “[l]a mera circunstancia de que algunos acreedores desarrollen una actividad comercial similar a la de la concursada, resulta insuficiente per se para excluirlos de la base de cómputo de las mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo”.

9. A modo de conclusión

Es verdad que —por nuestra parte— alguna vez hemos sostenido que las exclusiones del voto —hoy bajo la nueva normativa concursal, se trataría de exclusión del titular del crédito y del crédito mismo de la base de cálculo para establecer la doble mayoría de ley— son de interpretación estricta, de modo que el concursado no puede pretender excluir a otros acreedores que no sean aquellos expresamente previstos en el artículo 45(51), pero no es menos cierto que ello debe ser tomado dentro de lo que se puede denominar la normativa concursal y no como una regla que escape a todos los supuestos, aun a los provenientes de otras normas jurídicas. En efecto, si se toma en sentido completo nuestra opinión, la misma refería a que “la finalidad del concurso preventivo es que sea aprobado por la mayoría de acreedores genuinos”(52), y que el régimen de exclusiones estaba destinado —en su regulación positiva— a evitar el fraude por parte del deudor, de modo de excluir en la celebración del acuerdo a aquellas personas que —por su propia posición— “no tienen libertad para decidir aprobar o rechazar el acuerdo sino que, por su particular vinculación con el concursado persona física o sociedad, se presume que están constreñidos a dar la conformidad con el acuerdo propuesto”(53).

Es decir, que el ámbito de la normativa concursal específica en este punto —exclusiones del artículo 45— se dirige a sancionar con la privación de cómputo y de voto a quienes pueden concurrir a distorsionar la formación del acuerdo preventivo por encontrarse en connivencia —o interés ostensible— con el deudor para el logro de una salida favorable, y este es el único ámbito específico para la taxatividad del eventual numerus clausus: normativa aplicable a los eventuales distorsionadores de voto positivo(54). Nada dice la ley de quienes pueden concurrir a distorsionar el acuerdo como consecuencia de querer perjudicar al deudor y a la posible continuidad de la empresa de su titularidad(55), y tampoco podría hacerlo ya que la posibilidad de hipótesis de eventuales conductas ilícitas sería inmensa e inabarcable en una enumeración legal.

La doctrina —en general— ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el régimen de obtención de mayorías y de cómputo del acuerdo(56).

Lo que presenta en este cruce transversal de derecho de la competencia y derecho concursal es algo realmente diferente de los supuestos incluidos en el artículo 45, ya que de lo que se trata es de excluir de la base de cálculo a quien no tiene la libertad de decidir, pero desde la otra orilla: la de aquel que se ve constreñido a votar negativamente el acuerdo, o a no prestar su conformidad con él, por razones de interés personal contrario al del concursado y de la preservación de la empresa; y allí surge el desafío para el tribunal de insertar en el ordenamiento jurídico la norma concursal ante la falta de previsión específica.

Uno de los supuestos previstos —expresamente— por la Ley 25.156, como una práctica restrictiva a la competencia, en la medida en que importe una distorsión con perjuicio para el interés económico general, es la conducta de “impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado, o excluirlas de éste”(57).

Se ha dicho —acertadamente a nuestro juicio— que en relación con los ámbitos de interacción de la Ley de Defensa de la Competencia y el régimen concursal “la escasa aplicación práctica que ha tenido en la Argentina el régimen de defensa de la competencia ha llevado a no tener presentes, en los hechos, muchas de sus posibles consecuencias sobre los procedimientos concursales”(58).

Y esto es verdad, porque, muchas veces, bajo la costumbre de encasillarse en los cuerpos legales específicos, se escapa a la visión de conjunto del ordenamiento; esto ya lo habíamos advertido, en relación —específicamente— con el régimen de defensa de la competencia, y previo a que se reformara la Ley Concursal por medio de la Ley 25.589(59).

En otra oportunidad, también hemos sostenido que, quizás, la mayor importancia que puede asignarse a la Ley de Quiebras es la influencia que ella puede tener —junto con otros factores— en materia de fortalecimiento del valor del crédito en general. De allí que una buena Ley de Quiebras que genere procesos exitosos es aquella que tiene instituciones y procedimientos tendientes a la “protección del crédito, y de los intereses del conjunto de la empresa sin beneficiar a ningún sector en perjuicio de otro, manteniendo el delicado equilibrio que existe entre todos los involucrados bajo un principio de justicia y equidad”(60), y una interpretación que resulte contraria a este principio violaría el espíritu mismo de la ley concursal(61).

Así como el juez —antes y después de la sanción de la Ley 25.589— en ningún caso puede homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley(62), tampoco debe permitir que el acuerdo preventivo sea frustrado por quienes llevan adelante conductas también abusivas y en fraude a la ley.

Como puede verse, estamos frente a situaciones consideradas por interesantes fallos con consecuencias opuestas, que siguen alimentando la polémica vinculada a la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia en el ámbito de los procesos concursales, a la hora de conformar la base de cálculo para el régimen de mayorías en la formación del acuerdo preventivo, en un debate que —hasta el momento— permanece abierto.

 

* Artículo publicado originalmente en Revista Derecho de la Empresa n.º 23, editada en Chile por la Universidad Antonio y Legis Chile. Se reproduce con autorización.

(1) Van Sieckle, John V. y Rogge, Benjamin. Introducción a la Economía. Ed. Uthea, Buenos Aires: 1959, pp. 69 y ss.

(2) Ver Vítolo, Daniel Roque. Manual económico jurídico de la empresa y de las inversiones extranjeras. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires: 2003.

(3) Bastaría con cotejar (i) el artículo 2.º de la Ley 22.262 de Argentina; (ii) el artículo 8.º de la Ley Sherman; (iii) el artículo 1.º de la Ley Clayton; (iv) el Report of the Attorney General´s Antitrust Committee, Washington, 1955; (v) Sandrok, O. Grundbegriffe des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Múnich, 1968; (vi) Braun, Gleiss y Hirsch. Droit des ententes de la Communauté Économique Européenne, Bruselas: 1977; entre otros.

(4) Es el caso de la Sherman Act de 1890 en EE. UU., las normas relativas a la materia del Tratado de Roma de 1957; la ley española de 1989 con sus modificaciones y normas complementarias de 1992, 1993, 1996 y las leyes argentinas 22.262 y 25.156

(5) Es significativo lo que se señala en el caso Standard Oil Co. Of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1,31 s. Ct. 502,55 L.Ed. 619, 1911, en el sentido de que uno de los motivos que generaron la sanción de la Sherman Act se encontraba en los peligros de la concentración de la riqueza en manos de ciertas sociedades e individuos.

(6) Esto puede cotejarse analizando lo mencionado por Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia. Ed. Heliasta, Buenos Aires, pp. 35 y ss. y Catalano, N. Rapport entre les règles de concurrence établies par le Traité CEE et les legislations des Etats Membres. En: Revue Internationale de Droit Comparé, Agen, París: 1963, pp. 269-298.

(7) Ello sin olvidar, por cierto, los antecedentes de la legislación norteamericana y la legislación alemana en materia de protección por violación de normas jurídicas por parte de las empresas.

(8) The Competition Act 2002.

(9) Ley de Protección de la Competencia en el Mercado de Croacia, sancionada en 1995, y modificada en 1997 y 1998. La ley se complementa con la Trade Act de 1999 y otras normas como la Telecommunications Act, también de 1999, y la Ley de Sociedades —Companies Act— de 1993 que regula primariamente las fusiones.

(10) Posado de San Antonio, Miriam. Los presupuestos económicos del derecho de la competencia. En: Derecho de la competencia europeo y español, Dykinson, Madrid: 1999.

(11) Samuelson, Paul A. y Nordhaus, William D. Economía. Mc. Graw Hill, Madrid: 1999.

(12) Para frenar los abusos de la competencia imperfecta, antiguamente, los gobiernos recurrían a los impuestos, los controles de precios y la nacionalización. Estos métodos apenas se utilizan hoy en la mayoría de las economías de mercado. En Estados Unidos, los tres principales instrumentos que se emplean actualmente en la política industrial son la regulación, las leyes antimonopolio y el fomento de la competencia. El último de ellos consiste en garantizar una intensa rivalidad, mediante la reducción, siempre que sea posible, de las barreras que impiden la competencia.

(13) Respecto de estos puntos pueden consultarse: Rimoldi de Ladmann, Eve. Los nuevos procesos de integración. Derecho de la competencia, L.L., diciembre 14 del 2000 y Otamendi, Jorge. El interés general y la eficiencia económica en la Ley de Defensa de la Competencia, L.L., 7 de diciembre de 1999; Vergara del Carril, Ángel. Nuevo régimen de defensa de la competencia. Introducción del control de concentraciones, E.D., 7 de febrero del 2000. Estos autores refieren la importancia de la flexibilidad legislativa al no definir el concepto de interés económico general, y recuerdan que la jurisprudencia europea ha entendido, mayoritariamente, que el interés económico general no es otra cosa, en definitiva, que la eficiencia económica, a través de la cual el consumidor puede potencialmente acceder a la mayor cantidad y variedad de bienes a precios acordes con su calidad y con las mayores opciones factibles, criterio que también se refleja en las decisiones de la Comisión de Defensa de la Competencia, para la cual la pérdida de la eficiencia económica se da cuando usuarios y consumidores se ven privados de los beneficios de la competencia y, en particular, cuando un agente económico se apropia de una renta de otro.

(14) Stiglitz, Joseph. El malestar en la globalización. Taurus, Madrid: 2002.

(15) Viscusi, W. Kip; Vernon, John M. y Harrington, Joseph E. Economic of Regulations and Antitrust. The MIT Press, Cambridge.

(16) Ibíd.

(17) Fargosi, Horacio P. Breves anotaciones sobre la nueva Ley de Defensa de la Competencia, L.L. Antecedentes Parlamentarios, 1999, n.º 9, p. 165.

(18) Robinson, John. Economía y competencia imperfecta. Trad. esp. de la 2.ª edición inglesa, Barcelona: 1973.

(19) Sraffa, Piero. Las leyes de los rendimientos en el régimen de la competencia. En: The Economist Journal, 1926.

(20) Ferri, Giussepe. “Concorrenza”, voz en Enciclopedia del Diritto, III-532.

(21) Immenga, Ulrich. El derecho del mercado. En: El mercado y el derecho, Estudios de derecho de la competencia, Universitat de Valencia. Ulrich Immenga cita obras de Müller Graf; Tilmann; Koopensteiner; Mertens y Assmann, Brüggemeier, Hart y Joerges.

(22) Immenga, Ulrich., ob. cit.

(23) Como aproximación a la historia y al régimen del derecho de la competencia en la Argentina, pueden consultarse: Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia. Ed. Heliasta, Buenos Aires: 1982; Marchesini, Dardo. Defensa de la competencia y control de los monopolios. Ed. Albremática - ElDial.com, Buenos Aires; Loprete, Marcelo. El derecho de la competencia en el Mercosur: la asignatura pendiente. En: La Ley 6 de abril de 1999; Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. El nuevo proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, La Ley, 1994-E, 839; Muguillo, Roberto A. Comentario al reciente Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia aprobado por la honorable Cámara de Diputados de la Nación, La Ley, 1994­D, 1081; Soldano, Arquímedes y Lanosa, Walter M. El interés económico general en la Ley de Defensa de la Competencia, La Ley, 1993­E, 1241; Manago, José Antonio. Franchising y defensa de la competencia, La Ley, 1993­C, 651; Botana, Clara M. y Rovira, Raúl L. La ley 22.262 de defensa de la competencia y el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, La Ley, 1993-B, 761; Soriano García, José Eugenio. La defensa de la competencia en España: una explicación de sus fundamentos políticos, La Ley, 1992­-E, 1216; Litvack, Alejandro Adrián, La obligación de vender y la Ley de Defensa de la Competencia, La Ley, 1992-C, 469; Fargosi, Horacio P. La Ley de Defensa de la Competencia y la responsabilidad civil, La Ley, 1990­D, 917; Sanoner, Marcelo Fernando. El procedimiento de selección del contratante. La licitación pública (sus requisitos esenciales y la Ley de Defensa y de la Competencia), La Ley, 1989­A, 1077; Rovira, Raúl L. Observaciones al proyecto de ley de defensa de la competencia, La Ley, 1986­B, 1026; Muguillo, Roberto Alfredo. Apostillas en torno al reciente proyecto de Ley de Defensa de la Competencia (tres temas para una seria atención y algunas generalidades preocupantes), La Ley, 1986­B, 882; García Cuerva, Héctor María. La Ley de Defensa de la Competencia y la obligación de contratar, La Ley, 1985­E, 867; Micele, Mario R. Aranceles profesionales y libre competencia. Interpretaciones referentes a la Ley de Defensa de la Competencia, La Ley, 1983­B, 336; Otamendi, Jorge. Criterios de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, La Ley, 1982­D, 756, B; íd., Presupuestos básicos para la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, La Ley, 1981­B, 905; Zacchino, Heriberto W. Sinopsis de la medida autosatisfactiva: su aplicación en la Ley de Concursos y Quiebras y en la Ley de Defensa de la Competencia, JA 1999-I-859; Soldano, Arquímedes y Coloma, Germán. La fusión en el derecho de defensa de la competencia, JA 1997-IV-1110; Romera, Oscar E. El interés económico general en la Ley de Defensa de la Competencia. Un problema no resuelto. (Jurisprudencia anotada), JA 1994-III-71; Racciatti, Hernán (h.); Romera, Oscar E. y Romano, Alberto A. La Ley de Defensa de la Competencia y su eventual marco de operatividad, JA 1993-IV-827; Gutiérrez, Pedro F. Aproximación al estudio de la legislación sobre monopolios y la defensa de la competencia, JA 1987-III-833; Cracogna, Dante. Ámbito de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (Jurisprudencia anotada), JA 1985-III-515; Cabanellas, Guillermo (h). Aplicación judicial y administrativa de la Ley de Defensa de la Competencia, JA 1983-IV-755; Pigreti, Domingo Antonio. La nueva Ley de Defensa de la Competencia, ED, 98-857; Hendler, Edmundo S. Las cooperativas y la Ley de Defensa de la Competencia, ED, 116-148; Rovira, Raúl L. Experiencia de la ley 22.262 de defensa de la competencia, EDLA, 1986a-781; Bonzón Rafart, Juan Carlos. Importante fallo sobre defensa de la competencia y aplicación de la ley 22262, (Jurisprudencia Comentada), ED, 141-720; íd., Ley 22262 de Defensa de la Competencia, ED, 147-816; Varalitis, Ana María; Soldano, Arquímedes y Pieroni, Agustin. Monopolio y libre concurrencia, ED 19/3/97; Rimoldi de Ladmann, Eve (Dir.); Balcells, Josep A.; Faria, Werter R.; Pascar, Norma A.; Feldstein de Cárdenas, Sara L. y Rippe, Siegbert. Derecho y política de defensa de la competencia, La Ley, Buenos Aires: 2000; Dromi, Roberto. Competencia y monopolio. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires: 1999; Rimoldi de Landmann, Eve. Los nuevos procesos de integración. El derecho de la competencia, La Ley 14 de diciembre del 2000; Muruzeta, Francisco. Comentarios a la nueva Ley de Defensa de la Competencia, ED 187-1222; Pascar, Norma A. y Tajan, Guillermina. Impacto de las políticas sobre defensa de la competencia en los mercados integrados. En: Revista de Derecho del Mercosur, La Ley 1999-6; Rovira, Alfredo. Introducción a la Ley de Defensa de la Competencia, ED 193, p. 655; Marchesini, Dardo y Carbajales, Mariano. Teoría y práctica de la defensa de la competencia. Ad-Hoc, Buenos Aires: 2001; Nazar Espeche, Félix. Defensa de la Competencia. Depalma, Buenos Aires: 2001; Martínez Medrano, Gabriel. Control de monopolios y defensa de la competencia. Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires: 2002; Pesqueira, Hernán. Función del derecho y las políticas de defensa de la competencia en la reforma económica, suplemento La Ley Actualidad del 11 abril del 2002.

(24) Criterio que fue recogido por la jurisprudencia de los tribunales al sostener que “constituye posición dominante en el mercado la situación que permite a una empresa comportarse independientemente, actuar sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores y ello por la posición de mercado que controla, disponibilidad de conocimientos técnicos, materia prima o capital que le permite imponer precios o controlar la producción o distribución en una parte significante de los productos en cuestión”. El abuso de posición dominante en el mercado implica la imposición directa o indirecta de precios de compra o de venta u otras condiciones injustas de comercio —C.N. Penal Económico, Sala II, julio 5, 1983. ED, 107-459—. Del mismo modo, debe recordarse que se dictó un fallo —C.N. Penal Económico, Sala B, noviembre 24, 2000, YPF SA s/ Ley 22.262-Comisión Nac. de Def. de la Competencia-Sec. de Comercio e Industria, Exp. 064-002687/97 —Causa 42.0161-Orden n.º 13.389— en el cual se ratificó la multa impuesta a YPF por la Secretaría de Industria, Comercio y Minería en un fallo en el que se señaló que, como consecuencia de un abuso de posición dominante en el mercado, la empresa había producido un alza de precios del producto cuestionado y que “la diferencia de precios alcanzó un 44 por ciento en detrimento de los compradores nacionales”. La Secretaría había ordenado a YPF el cese inmediato de las conductas de abuso de posición dominante consistentes en la discriminación de precios entre compradores nacionales y extranjeros de gas licuado de petróleo a granel, cuyo resultado fue la imposición, en el mercado doméstico, de precios superiores a los vigentes en el mercado internacional. El tribunal sostuvo en esa oportunidad que el ámbito de la Ley 22.262 —vigente al momento de la infracción— es el de los postulados básicos de la actividad económica, cuya fuente ha sido la Ley Sherman —primera ley antimonopólica—, sancionada en 1890 en los Estados Unidos de América —también constituyen fuentes la Clayton Act y la Federal Trade Commission; en Argentina, los antecedentes de la Ley 22.262 son las leyes 11.210 y 12.906—, sobre la cual un autor llegó a expresar que constituye una especie de carta constitucional de la economía, inspirada en la filosofía de la repartición del poder económico y de la libertad de comercio, concretada mediante una conciliación entre las posiciones liberales extremas y las que favorecen el control estatal y las nacionalizaciones. La empresa sancionada recurrió el fallo por ante la Corte Suprema y esta confirmó la sanción.

(25) Rimoldi de Landmann, Eve (Dir.) Derecho y política de defensa de la competencia. Análisis comparado. La Ley diciembre del 2000, p. 198.

(26) Secretaría que fue establecida por el Decreto 20/99, y cuya denominación actual es Secretaría de Defensa de la Competencia, Desregulación y del Consumidor.

(27) De acuerdo a lo establecido por los decretos 357/01 —27 de febrero del 2002— y 475 —8 de marzo del 2002— la Secretaría de Defensa de la Competencia, la Desregulación y de la Defensa del Consumidor, en el nuevo organigrama dispuesto, quedó bajo la órbita del Ministerio de la Producción.

(28) Que establece la guía para la notificación de operaciones de concentración económica.

(29) Que establece los lineamientos para el control de las concentraciones económicas.

(30) Memoria anual CNDC 1999-2000-2001, p. 6.

(31) Memoria Anual CNDC 1999-2000-2001, p. 1.

(32) Tajan, Guillermina. El abuso de la posición dominante y el control de las concentraciones económicas en la nueva ley argentina de defensa de la competencia. En: Boletín Latinoamericano de Competencia, n.º 10, junio, 2000. Dirección General IV, Comisión Europea.

(33) Tajan, Guillermina. Comentarios acerca de la efectiva aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia argentina. En: BLC, n.º 13, noviembre, 2001.

(34) Rimoldi de Landmann, Eve (Dir.) ob. cit., p. 214; Pascar, Norma. Nueva Ley de Defensa de la Competencia en Argentina. En: Boletín Latinoamericano de Competencia, n.º 9, p. 18.

(35) “El concurso no es un juicio de dos o más partes que compiten por la obtención de algún bien determinado, sino que es un proceso universal cuya trama compleja se formará por el entrecruzamiento del interés del deudor contrapuesto al de la generalidad y al de cada uno de sus acreedores, como asimismo, por el de cada uno de estos respecto del resto de cada uno de sus coacreedores. El bien en última instancia perseguido es el patrimonio del deudor en cuanto universalidad jurídica y prenda común” —C. Civ., Com. y Minería Río Negro, 12-5-81, Rep. LL, XLIII, J-Z, 1782, Sum. 4—.

(36) “La ley recoge el concepto amplio para definir el estado de cesación de pagos y atiende no necesariamente a que existan obligaciones exigibles impagas, sino a la situación empresarial en su conjunto de cuya evolución normal necesariamente devendrá la imposibilidad de afrontar en forma las obligaciones ya contraídas en razón del desequilibrio ínsito de la situación patrimonial, que revele ser permanente, estable o incapaz de ser saneado por vía normales concretas (sic) al alcance de la empresa, aun cuando la manifestación de tal estado —el incumplimiento de las obligaciones— se prevea y en realidad suceda en un período ulterior” —C.N. Com., sala A, 29-4-83, Miguel Ángel Canelli S.A. s/ quiebra—.

(37) Ver Vítolo, Daniel Roque. Concursos y quiebras. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires: 2007; ídem, Elementos del derecho concursal. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires: 2007.

(38) Vítolo, Daniel Roque. Elementos del derecho concursal. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires: 2007.

(39) Ver nuestro trabajo en Vítolo, Daniel Roque. Apuntes referidos a la defensa de la competencia en el ámbito concursal y la exclusión del acreedor de la base de cálculo para la conformación del acuerdo preventivo. En: El derecho de la competencia y su control judicial, —Favier Dubois (h), Eduardo Mario (Director)—, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires: 2008.

(40) Dentro de un proceso de concurso preventivo de acreedores reglado por la Ley 24.522, en ocasión de presentar las conformidades obtenidas, la concursada solicitó la exclusión para el cómputo de los votos de unas sociedades acreedoras que eran integrantes de un grupo económico —el Grupo Fisher—, a quien denunció como competidor suyo, fundando su planteo de exclusión en la aplicación extensiva del artículo 45 de la Ley 24.522 y las disposiciones de la Ley 25.156 de defensa de la competencia. Sostuvo la concursada —en esa oportunidad— que, por tratarse de acreedores integrantes de un grupo que estaría en flagrante competencia con la sociedad concursada —Equipos y Controles S.A— no debía otorgarse a dichas sociedades acreedoras entidad en el cómputo de la base del cálculo ni darles derecho de voto en relación con la propuesta de pago. En primera instancia el juez de grado consideró que la conducta de las sociedades acreedoras —y a través de ellas del grupo— se enmarcaba dentro de los parámetros de la competencia desleal, por cuanto el voto negativo integraba una serie de actos que, en su conjunto, importaban una práctica desleal de posible exclusión de un competidor del mercado o cuanto menos de grave peligro relevante, por lo que estimó que correspondía privar de efectos a su voto para no convalidar la configuración de un ilícito. Las sociedades acreedoras integrantes del Grupo Fisher apelaron la resolución, por entender que la previsión del artículo 45 de la ley concursal contiene una enumeración taxativa que no podía ser aplicada en forma analógica al caso; además estimaban que se invocaba la Ley de Defensa de la Competencia de modo que asignaba al magistrado cierto desconocimiento de la finalidad que perseguía la normativa aludida. La concursada, por su parte, respondió el memorial en apoyo de la decisión del a quo, al considerar que, aunque la Ley 24.522 no preveía la exclusión del voto de un competidor, correspondía excluir el voto de las sociedades integrantes del Grupo Fisher por existir un interés contrario que viciaba su participación en el proceso; y en lo que hacía específicamente a la aplicación de la Ley 25.156, sostuvo que en ella no se encontraban normas que derogaran la competencia del juez concursal para disponer de una medida de tal naturaleza en uso del plexo normativo del derecho de la competencia.

(41) Nosotros comentamos este fallo anteriormente. Ver Vítolo, Daniel R. La no exclusión del voto del competidor en un concurso preventivo. Un fallo desafortunado, Comentario al fallo: Equipos y Controles. En: Revista Errepar, n.º 189, agosto 3. Igualmente lo hizo Cabanellas, Guillermo, L.L. 2003-C-721.

(42) La sociedad concursada, propietaria de un canal de televisión, promovió un incidente solicitando se excluyera a varias empresas acreedoras que conformaban un grupo económico de la posibilidad de votar el acuerdo concordatario, a fin de que sus créditos no fueran tenidos en consideración para la determinación del cómputo de la doble mayoría exigida por el artículo 45 de la Ley Concursal a los fines de la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo. Tal petición se fundó en que las mentadas sociedades tendrían un interés contrario al suyo, en virtud de la competencia que existiría entre ellas por dedicarse a la televisión abierta y que el grupo económico había tenido una incidencia directa en la provocación del estado de cesación de pagos, porque había ejercido la administración de la concursada. Otro acreedor efectuó similar pedido. El juez de primera instancia rechazó el pedido del acreedor y admitió el de la concursada.

(43) Ver Zavala Rodríguez, Carlos. Código de Comercio, t. VII, p. 527; Argeri, Saúl A. La quiebra y demás procesos concursales, p. 51; Cámara, Héctor. El concurso preventivo y la quiebra, vol. II; Quintana Ferreyra, Francisco. Concursos, t. I, p. 611; Heredia, Pablo. Tratado exegético de derecho concursal, t. II, p. 109; Grispo, Jorge Daniel. Concursos y quiebras. Ley 25.522. Comentada, anotada y concordada, p. 363; Fassi, Santiago C. y Gebhardt, Marcelo. Concursos y quiebras, p. 151; Villanueva, Julia. Concurso preventivo, p. 423; Dasso, Ariel A. y Dasso, Javier A. El novedoso debate sobre la exclusión de voto. En: Acciones de recomposición patrimonial y conflictos laborales en la quiebra, p. 487 y ss.; C.N. Com., Sala A, 14 de marzo del 2002, in re: Mercado de Materiales s. Concurso Preventivo; íd. 18 de marzo del 2002, in re: Supercanal Holding S.A. s. Concurso Preventivo s. incidente de apelación art. 250; íd. 16 de septiembre del 2003, in re: Librería Diagonal S.A. s. Concurso Preventivo; íd. 17 de marzo del 2005, in re: Chacras del Oeste S.A. s. Concurso Preventivo; íd. 27 de junio del 2005, in re: Instituto Médico Modelo S.A. s. Conc. Prev.; íd. 27 de diciembre del 2002, Sala C, Equipos y Controles S.A. s. Concurso Preventivo s. inc. de apelación; íd. 9 de octubre del 2004, in re: Sancayet S.A. s. inc. de investigación en: Osmata s. Concurso Preventivo; íd. Sala D, 18 de septiembre de 1992, in re: Kenny María s. Concurso Preventivo s. inc. de impugnación por Guillermo Arnaude S.A.; íd. 31 de octubre del 200, in re: Dirección Asistida S.A. s. Concurso Preventivo s. incidente de apelación; íd. Sala E, 11 de mayo de 1988, La Tregua S.A. s. Concurso Preventivo; entre otros.

(44) El tribunal citó como ejemplos: JNCom. n.º 3, 23 de marzo de 1979, Del Atlántico; íd. JNCom. n.º 12, 23 de noviembre de 1987, La Razón S.A.; íd. JNCom. n.º 9, 20 de julio 2001, Equipos y Controles S.A.; íd. JNCom. n.º 23, 30 de junio del 2003, Seidner Hanna; entre otros.

(45) Ello con cita de Alegría, Héctor. La relación fisco-concurso (con especial referencia a la exclusión de voto del fisco en el acuerdo preventivo, La Ley, suplemento de concursos y quiebras, 9 de septiembre del 2002; Maffia, Osvaldo J. Derecho concursal, t. II, p. 35; Segal, Rubén. “La privación del derecho de voto en las juntas de acreedores”, LL 1983-A-728; Vaiser, Lidia. Sobre la exclusión de voto de los acreedores concursales. Una mirada en busca de consenso. En: Revista La Ley, boletín del 1.º de octubre del 2004; Vítolo, Daniel R. La no exclusión del voto del competidor en un concurso preventivo. Un fallo desafortunado, Comentario al fallo: Equipos y Controles. En: Revista Errepar, n.º 189, agosto 3; Hequera, Elena B. Sujetos excluidos del voto. Artículo 45 de la ley 24.522.

(46) En este caso particular se trataba del mercado de televisión por aire y de los espacios publicitarios correspondientes.

(47) El juzgador consideró que eso era lo más adecuado y afín con las bases que inspiran la solución concursal preventiva.

(48) El fallo expresamente menciona que no es cuestionable que el empresario acreedor confronte exacerbadamente con su deudor concursado en defensa de sus derechos, y que tampoco es cuestionable que rechace una oferta o propuesta de acuerdo que le resulte inconveniente a sus intereses, aun a costa de mandar a su deudor a la quiebra, y que hasta también podría ser tolerable que el rechazo se funde en intentar sacar a un competidor del mercado con el sacrificio —incluso— de su propio crédito. Sin embargo el juez calificó de “intolerable” que se acepte tal decisión cuando la misma perjudica a terceros, al deudor, a los restantes acreedores y a la comunidad toda, imponiéndoles sufrir las consecuencias de su propia estrategia comercial.

(49) C.N. Com., Sala C, 10 de noviembre del 2008, Juan C. Guzmán y Cía. S.A., La Ley online AR/JUR/26871/200.

(50) Juzgado Nacional de 1.a Instancia en lo Comercial n.º 10, 27 de abril del 2010, ICS Comercial S.A. s/concurso preventivo s/incidente de exclusión de voto, La Ley online AR/JUR/29267/2010.

(51) Ver Rivera, Julio; Roitman, Horacio y Vítolo, Daniel. Ley de Concursos y Quiebras. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe: 2000, t. I, p. 314; ídem, Vítolo, Daniel Roque. Concursos y quiebras. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires: 2007.

(52) Ver Rivera, Julio; Roitman, Horacio y Vítolo, Daniel, ob. cit., p. 314.

(53) Ibíd.

(54) Ver La Razón S.A., JNPI Com. 12, 23 de noviembre de 1987, ED 126:585 con comentario de Gebhardt, Marcelo.

(55) Lo realmente curioso es que el voto de la mayoría advierte esta circunstancia referida al ámbito restrictivo de la regulación, pero no llega a abordar satisfactoriamente el tema de quienes se encuentran enfrentados con el deudor como contrapartida del régimen de exclusión. Del mismo modo, el voto mayoritario confunde el interés del régimen concursal en sus aspectos preventivos con el sistema de continuación de la explotación en la quiebra —proceso liquidatorio por excelencia— al advertir que “las pautas de la ley en lo referente a la continuación de la explotación de la empresa están dadas por lo establecido en los artículos 189 y 191, y ellas consisten en preservar el interés de los acreedores, la conservación del patrimonio, y en evitar una grave disminución del valor de realización o interrupción de un ciclo de producción que pudiera concluirse en beneficio del concurso”.

(56) Alegria, Héctor; Fissore, Gabriel H.; Alvarado (h), Carlos A. E.; Carregal, Fernando; Mazzei, M. A.; Garcés, M. G.; De Estrada, T.; Valotta, Mariana E.; Mangold Moro, Federico J. M. y Montemerlo, Miguel A. Aspectos prácticos relativos a la formación de la propuesta y al otorgamiento de las conformidades al acuerdo preventivo. En: Derecho concursal argentino e iberoamericano, Mar del Plata, diciembre, 1997, t. 1, p. 449; Calatayud, Sandra M. Cómputo de las mayorías en el concurso preventivo. En: Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, n.º 95, julio, 2001; Maffia, Osvaldo J. Aspectos de la nueva Ley de Concursos (II). En: LL 1996-B-1069; Palmero, J. C. Algunas reflexiones sobre el rol de los acreedores en la nueva Ley de Concursos. En: Derecho y Empresa, 4-49; Povolo, D. P., Determinación de la base para el cómputo de personas necesarias para obtener dicha mayoría. En: Derecho Concursal argentino e iberoamericano, Mar del Plata, diciembre, 1997, t. 1, p. 509; Rouillon, Adolfo A. La aprobación del acuerdo preventivo por los acreedores quirografarios (según el régimen de la ley 24.522). En: Temas de derecho privado, homenaje al Prof. emérito Dr. Ángel Chavarri, Facultad de Derecho, UNR, Ad-Hoc, Buenos Aires: 1998; Farina, Juan M. Cómputo de las mayorías en las soluciones concordatarias. El concepto de justicia. Evolución de los métodos de interpretación y aplicación de la ley. En: ED 102-1018; Stempels, Hugo. El cómputo de las mayorías en la homologación del acuerdo concursal, comentario al fallo: Retman, Norman José y Pavesi, Alicia Ester s/Concurso preventivo. En: Z. 52-J-187.

(57) A rtículo 2.º, inciso f.

(58) Cabanellas, Guillermo (h) Efectos de la Ley de Defensa de la Competencia sobre los procesos concursales. Nota al fallo: Equipos y Controles SA s/ Concurso Preventivo SA. En: La Ley, suplemento de concursos y quiebras, mayo, 2003, p. 7.

(59) Vítolo, Daniel Roque. Salvataje empresarial, cramdown, transferencia forzosa de acciones y defensa de la competencia. En: VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad Nacional de Rosario, p. 355.

(60) Vítolo, Daniel Roque. El nuevo Régimen Concursal. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires: 2003.

(61) “El concurso preventivo es un régimen establecido en beneficio del deudor, permitiéndole a este que continúe al frente de la administración de su patrimonio, desarrollando su actividad habitual, y otorgándole la oportunidad de que pueda arribar a un acuerdo con sus acreedores, que le permita revertir la situación de crisis por la que atraviesa” —Vítolo, Daniel Roque. Comentarios a la Ley de Concursos y Quiebras n.º 24.522. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires: 1996—.

(62) Artículo 52, inciso 4.º, Ley 24.522.