La aplicación del polígrafo en la órbita de las relaciones laborales

Revista Nº 179 Sep.-Oct. 2013

Diego Felipe Valdivieso Rueda 

Docente universitario, socio de VS+M Abogados 

1. Introducción

Las compañías y en especial sus áreas de recursos humanos, tienen la necesidad constante de verificar con medidas de seguridad confiables la información que reciben de sus trabajadores, durante las distintas etapas de la relación laboral.

Es así, por ejemplo, que en los procesos de selección es muy común que se adelanten una serie de acciones encaminadas a validar la información suministrada por el aspirante, de tal forma que se cuente con información veraz de cara a la decisión final de selección. En el mismo sentido se encuentran los procesos de validación de faltas laborales, donde normalmente se presentan conflictos y situaciones anómalas que exigen del trabajador una declaración sobre hechos y razones de defensa, declaración que al momento de ser apreciada por el empleador, puede por sí sola carecer de fundamento verídico, más allá de la auténtica confianza, y en consecuencia requerir de un respaldo que dé mayor certeza.

Es por este motivo que en el presente escrito buscaremos estudiar el examen del polígrafo, el cual se utiliza cada vez con mayor frecuencia y naturalidad como mecanismo al que acuden los empleadores de cara a formarse una idea fidedigna de las personas con las que tiene o espera tener una relación laboral.

Para abordar el análisis propuesto, daremos, en primer lugar, una mirada general, histórica y científica del polígrafo, en la que compartiremos parte de los aprendizajes que tuvimos de los estudios realizados por el doctor Manuel Novoa Bermúdez, director ejecutivo del Instituto Latinoamericano de Poligrafía. La segunda parte del escrito la dedicaremos al análisis legal y práctico del uso del polígrafo como instrumento para fundamentar decisiones en el ámbito de las relaciones laborales, así como evaluar su pertinencia como instrumento probatorio dentro del proceso jurisdiccional que eventualmente promueva un trabajador (o extrabajador) cuando quiera controvertir la decisión tomada por el empleador.

2. Una mirada general al polígrafo

Para iniciar el análisis propuesto, brindaremos unas nociones básicas acerca del polígrafo, con lo que pretendemos desechar creencias coloquiales sobre su propósito y funcionamiento, superando la idea de ser un “detector de mentiras” y reconociéndolo más como una disciplina organizada y reconocida, cuyos fines son legítimos y válidos a la luz del derecho, de la ética y la moral social en general.

2.1. Una breve reseña histórica

Aunque es difuso el origen, los antecedes del polígrafo se asocian a la latente necesidad de algunos grupos y sectores sociales de buscar métodos objetivos para detectar el engaño, y de esta forma reemplazar a la fuerza como estrategia inicialmente utilizada para desvelar si una persona mentía o no.

Los esfuerzos se centraron en la idea de medir las respuestas fisiológicas (como variación en la presión arterial, frecuencia respiratoria, ritmo cardíaco) que tiene una persona cuando en su relato se aleja de la verdad.

Fue así como inicialmente se crearon sistemas de medición como el cardiosismógrafo, el cual se fundamentaba en el estudio de la órbita cardiaca de una persona, de tal forma que de sus reacciones se pretendía deducir la veracidad del relato realizado por el interrogado. Así mismo se identifican en la historia instrumentos que pretendieron medir reacciones respiratorias y electrodérmicas con el fin de asociar ciertos resultados al hecho de estar dándose un relato donde la persona estuviera mintiendo o engañando.

El resultado de estos esfuerzos se puso en conjunto al unir los diferentes métodos y herramientas, entre ellas las ya mencionadas —cardiosismógrafo, neumógrafo y galvanógrafo—, apareciendo el primer detector de mentiras, el cual se considera fue inventado por Leonard Keeler del Departamento de Policía de Berkeley (California).

La primera utilización de un polígrafo en un juicio por homicidio se presentó en los años 20 en los Estados Unidos; sin embargo, el juez dentro del proceso negó la admisibilidad del testimonio analizado a la óptica del polígrafo en consideración a que dicha prueba no era reconocida científicamente.

Durante la década de los setenta la Universidad de Utah, una de las principales abanderadas en el estudio de la técnica, propuso un proceso ambicioso para validar la metodología de la poligrafía. Para ello acudió a un sistema de preguntas comparativas, siguiendo los estándares de la American Society for Testing Materials (ASTM).

Esta técnica ha continuado su evolución, y es de amplia utilización en diversos países del mundo para usos asociados a la defensa y seguridad. No obstante, hoy en día ha trascendido a las esferas privadas, es decir, es una herramienta cada vez más usada en las relaciones entre particulares, aunque no es pacífico su reconocimiento como medio probatorio en las instancias jurisdiccionales.

2.2. Poligrafía y no solo polígrafo

El polígrafo como herramienta para evaluar la credibilidad de las afirmaciones efectuadas por una persona, es más que una herramienta aislada. Su implementación y correcto manejo se encuadra en una disciplina completa que estudia su funcionamiento y sus efectos, ampliando así el alcance de esta figura, comprendiéndola ya no como un mecanismo, sino como una ciencia organizada, que cada día adquiere más importancia, no solo en el mundo jurídico, sino en el espectro social en general.

El polígrafo, y en general la ciencia de la poligrafía, es un tema que hoy día cobra plena importancia, pues la tecnología permite verificar la veracidad de ciertos hechos que antes no podíamos confirmar certeramente por medio de mecanismos científicos y analizados.

El uso de este mecanismo se ha visto estigmatizado por interpretaciones coloquiales, incluso llegando a ser identificado como un mero detector de mentiras, afirmación que consideramos desacertada frente a los fundamentos, estudios y desarrollos científicos que ha tenido el instrumento.

De hecho, en Colombia ha existido un gran desarrolló en la práctica del examen de polígrafo. Incluso somos reconocidos internacionalmente, hasta el punto de afirmar que es el país más avanzado en la práctica de la poligrafía en todo el continente americano, superando incluso a los EE. UU. Contamos con institutos y centros dedicados exclusivamente a formar especialistas en poligrafía y a ofrecer estos servicios, los cuales cada día son más buscados por las compañías.

2.3. Reconocimiento internacional científico a la poligrafía

La poligrafía es una disciplina reconocida por distintas asociaciones internacionales como la ASTM, en donde se encuadra como una práctica forense y de psicofisiología forense, que se fundamenta, a saber, en la psicología, la fisiología y su medición con el polígrafo —instrumento—; se encuadra en la psicometría.

Es pertinente señalar que el campo natural de la poligrafía es el ámbito forense, siendo entonces una disciplina también reconocida por la Academia Americana de Ciencias Forenses, en donde ha sido clasificada de forma general como una evaluación forense de la credibilidad.

2.4. Otros mecanismos de evaluación científica de la credibilidad

Si bien por su importancia y difusión a nivel global hoy día el polígrafo resulta ser el medio más relevante y común para la evaluación de la credibilidad, existe otro tipo de tecnologías alternas que bien conducen a resultados y propósitos similares a los de la poligrafía, reforzando no solo las herramientas para conseguir tales fines, sino demostrando que existe una necesidad global por encontrar alternativas de seguridad en la credibilidad de las afirmaciones que efectúan las personas.

Como alternativas a la poligrafía se encuentra el escáner de resonancia magnética funcional y el escáner de huella digital cerebral, cuyos mecanismos permiten medir y detectar el engaño a través de la activación de la onda p300 del cerebro, a través de la cual se reconoce y manifiesta el engaño.

Esta tecnología ha contado con un importante soporte por parte de la ciencia y también fue aplicada en su momento para detectar el engaño. Por motivos prácticos y operativos dejó de ser funcional para la evaluación de la credibilidad, especialmente por su elevado costo e inconveniente diseño físico.

En la misma orientación se encuentran el analizador computarizado del estrés de voz —usado por primera vez en la Guerra de Vietnam bajo la denominación de PSE—, el análisis del engaño a través de la dilatación de la pupila, el estudio de imágenes térmicas y calor corporal como índices del engaño e incluso el lasser doppler en la industria aeronáutica, donde se ha utilizado para analizar si la persona en una entrevista miente o no.

No obstante la existencia de estos otros medios de evaluación de la credibilidad, no podemos desconocer que estos no son de uso generalizado, no solo por las dificultades operativas en su utilización, sino porque las exigencias técnicas para su interpretación hacen que sea práctica exigente y exclusiva de muy pocos profesionales y centros especializados.

2.5. El procedimiento de utilización del polígrafo

En la poligrafía moderna se ha estandarizado un procedimiento de cuatro etapas, que excluyen directamente la concepción coloquial de que este mecanismo es descuidado y sus resultados ajenos a un proceso organizado y sistematizado.

El procedimiento para evaluar y detectar el engaño en las declaraciones de una persona puede durar aproximadamente dos horas y tiene cuatro fases, que consisten en:

1. Entrevista pretest. Una entrevista previa a la evaluación con el mecanismo del polígrafo, efectuando preguntas clave al entrevistado como introducción y medición del estado inicial fisiológico de la persona.

2. Instrumentación o medición fisiológica: el proceso concreto de relación entre la persona y el polígrafo, midiendo índices corporales y fisiológicos especiales.

3. Análisis e interpretación datos: esta fase se concreta en el estudio del experto en la disciplina de la poligrafía sobre las declaraciones emitidas y las reacciones fisiológicas al contestar interrogantes concretos.

4. Entrevista postest: una evaluación explicativa por parte del sujeto bajo examen sobre cada respuesta en la que genere reacciones que induzcan a engaño.

Este procedimiento, realizado por un experto puede generar una probabilidad de certeza alta; sin embargo, esto no quiere decir que sea un mecanismo que revele una verdad absoluta e incontrovertible.

2.6. Los límites jurídicos al uso del polígrafo

No obstante su base científica, el uso del polígrafo tiene límites jurídicos, que deben ser reconocidos por quienes hacen uso de este tipo de examen. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el estudio se debe excluir toda indagación que vulnere los derechos fundamentales de las personas y se debe garantizar contar siempre con el pleno consentimiento previo de quien es sometido a este tipo de prueba. Quienes conocen de este tema y practican la poligrafía de forma correcta, deben abstener, entre otras, de efectuar preguntas sobre tendencias políticas, religiosas o sexuales, ya que de ninguna manera la práctica del examen puede ser utilizada para invadir la intimidad y dignidad de la persona interrogada. De igual forma se debe garantizar, que no existan consecuencias negativas para quien voluntariamente decida no someterse a la práctica del examen.

3. El polígrafo en el derecho colombiano: su incidencia en las relaciones laborales

En este aparte concreto estudiaremos el impacto del polígrafo y su consiguiente disciplina en la órbita del derecho y en especial, de las relaciones laborales, evaluando diversos escenarios en donde hoy día es permitido el uso y aplicación de esta disciplina.

3.1. Reglamentación administrativa del polígrafo e intentos por legislar la materia

Un reconocimiento a la necesidad de implementar medidas de reglamentación al uso del polígrafo como actividad deseable en la práctica del derecho han motivado los intentos por expedir normas sobre la materia.

• El primer antecedente administrativo es la Resolución 2593 del 2003 proferida por la Superintendencia de Vigilancia. Esta resolución se caracterizó por el reconocimiento efectuado por esta entidad administrativa acerca del uso del polígrafo por parte de las empresas de seguridad y vigilancia, autorizando la utilización de esta herramienta como un servicio que puede ser ofrecido por esta empresa, insistiendo siempre en la necesidad, para su utilización, en la autorización expresa y previa del interrogado, así como la implementación de mecanismos que garanticen la reserva de los resultados del examen.

• En el mismo sentido se profirió la Resolución 2417 del 2008, que modificaría la Resolución 2856 del 2006 y que ratificaría que las empresas de seguridad y vigilancia pueden ofrecer poligrafía como un servicio de asesoramiento.

• La DIAN también emitiría la Resolución 14 del 2012, en donde se permitiría el uso de la poligrafía para funcionarios de libre nombramiento y remoción. Frente a un conflicto que sobre dicha resolución se planteó a nivel constitucional, la Corte Constitucional colombiana consideró que era posible el uso del polígrafo para contribuir en la construcción del criterio de la entidad para contratar, considerando el examen como un medio idóneo y de elección discrecional de cada contratante.

En materia de proyectos de ley, se han presentado dos en particular:

• El primero tuvo como intención modificar el Código de Procedimiento Penal e incluso fue aprobado por la comisión primera en primer debate en la Cámara de Representantes, para poder incluir el polígrafo como medio de prueba. El proyecto nunca prosperó por haberse agotado la legislatura antes de surtir el trámite respectivo.

• Otro proyecto de ley tenía la concreta intención de permitirlo, delegando en el Presidente de la Republica la función de reglamentar su uso.

Es pertinente señalar que ambos proyectos de ley fueron retirados y se planteó la formulación de un proyecto unificado, hecho que aún se encuentra en estudio para su posterior presentación. Entre las propuestas que se pretenden incluir, es una reglamentación íntegra a su utilización y el reconocimiento de estudios de postgrado en materia de poligrafía.

3.2. El polígrafo en los procesos de selección de personal

La aplicación del polígrafo en los procesos de selección de personal no está prohibida, por lo tanto dentro de la órbita de la libertad contractual se autoriza a las partes, en este caso al contratante, para acudir a los medios jurídicamente aceptables que considere necesarios para formar su criterio y así fundar su decisión de contratación. Por ello, si el polígrafo es requerido por la empresa como un requisito fundamental dentro del proceso de selección, no puede entonces ser considerado esto una práctica ilícita, pues es propio de la autonomía de la voluntad del contratante: decidir enriquecer su convencimiento con los resultados de un examen técnico, científico y jurídicamente aceptado.

Lo anterior, sin perjuicio de las autorizaciones y reservas a las que tiene derecho el preseleccionado a un cargo para preservar sus derechos fundamentales.

3.3. El polígrafo dentro de los procesos disciplinarios

Otro escenario que merece ser estudiado es el relacionado con el polígrafo como instrumento dentro de un proceso disciplinario laboral.

En el marco de un proceso disciplinario por incumplimiento del contrato de trabajo (nos referimos a las relaciones del sector privado) es el empleador quien toma las decisiones relacionadas con el efecto que para el trabajador represente determinada falta.

Dicha decisión no puede ser fruto de un acto arbitrario, por el contrario tiene que ser el resultado de un proceso cuidadoso de investigación interna, donde, entre otras, se haya garantizado al trabajador el debido proceso de defensa y contradicción.

Adelantado el proceso disciplinario, corresponde al empleador la toma de una decisión, que no es cosa distinta que la manifestación expresa de la certeza sobre la existencia o inexistencia de la falta laboral. La decisión tomada podrá ser objeto de discusión a instancias de la jurisdicción ordinaria laboral, donde será el juez quien tenga la última palabra sobre la justicia de la medida.

Frente a las exigencias propias del proceso disciplinario, es cada vez más común que los empleadores introduzcan dentro de sus procedimientos de investigación la posibilidad de que sus colaboradores, voluntariamente, al momento de rendir sus descargos (oportunidad de la defensa) lo puedan hacer acompañados de una prueba de polígrafo.

Es importante señalar que lo anterior no es una manifestación de desconfianza hacia el trabajador. Por el contrario, debe ser vista como una oportunidad para aportar elementos que refuercen lo dicho por el trabajador en su propia declaración.

Por lo tanto, de manera alguna se puede considerar que una invitación a rendir una declaración utilizando el polígrafo implique una afectación de los derechos fundamentales de la intimidad, buen nombre y honra. El anterior argumento se ve reforzado con el hecho de que el procedimiento está limitado a que sea previamente autorizado por el trabajador y que en los eventos donde no se autorice el uso del mecanismo, ello no pueda considerarse como un indició negativo al momento de la toma de la decisión dentro del proceso disciplinario.

De acuerdo con lo antes expresado, queda en evidencia que el empleador puede legítimamente utilizar el polígrafo; sin embargo, debe tener en cuenta que siempre requiere autorización previa y que es indispensable salvaguardar durante todo el proceso los derechos fundamentales (la intimidad, buen nombre, la honra y el debido proceso).

3.4. El polígrafo: ¿medio de prueba o mecanismo de apreciación de los medios probatorios dentro de los procesos judiciales?

Una vez analizado el tema acerca uso del polígrafo en el ámbito de las relaciones laborales, se considera pertinente hacer una reflexión final sobre las repercusiones de este mecanismo en la esfera de los procesos judiciales, buscando determinar si puede ser considerado como un medio de prueba autónomo o más bien debe orientarse a un elemento que facilita la apreciación de medios probatorios y que colabora con la formación del criterio del operador judicial.

Esta reflexión es de vital preponderancia, toda vez que frente a la controversia judicial que pueda originar la decisión tomada por el empleador, corresponderá a este probar al juez la ocurrencia de la falta, siendo pertinente la pregunta de si el resultado del polígrafo puede ser valorado como prueba dentro de la instancia judicial.

3.4.1. La libertad probatoria en el régimen procesal colombiano

El derecho colombiano señala con claridad el principio de libertad en materia probatoria, y en concreto, de elección de medios de prueba. Las leyes colombianas no excluyen ningún mecanismo y por el contrario permiten que quien deba probar determinado hecho, pueda hacerlo con los elementos que considere pertinentes para formar el convencimiento del juez.

Así lo señala el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil cuando establece que: “Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez (...)”. Esta regla se encuentra replicada en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social cuando expresa en su artículo 51 que “Son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, pero la prueba pericial solo tendrá lugar cuando el juez estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales”.

Entonces, entendiendo el principio de libertad probatoria, se puede decir que nuestra legislación permite la posibilidad de incluir diversos medios de prueba dentro de los procesos para la apreciación del juez, sin que existan limitaciones.

No obstante la libertad probatoria advertida, no consideramos que el polígrafo pueda constituir por sí mismo un medio probatorio, lo anterior basado en los fundamentos que expresamos a continuación.

3.4.2. El polígrafo: mecanismo de apreciación, sin constituir un medio de prueba

El interrogante que surge es ¿qué efectos puede dar el juez a los resultados de la “prueba poligráfica”, debe ser tomada como una prueba autónoma o como un mecanismo para apreciar otras pruebas?

Sobre este particular, no existe unanimidad en la doctrina, por lo tanto hay quienes sostiene que el polígrafo constituye una verdadera prueba pericial, dada la validez técnica y científica con que cuenta este mecanismo, mientras que otros por el contrario afirman que no es una prueba independiente sino un instrumento que enriquece la apreciación del juez de otra prueba, como es el testimonio o el interrogatorio de parte.

En nuestra opinión, sin desconocer la validez científica del polígrafo, consideramos que este tipo de exámenes deben estar lejos de ser tomados dentro de un proceso judicial como un instrumento probatorio autónomo, siendo en consecuencia una herramienta que apoya la construcción del convencimiento del juez al momento de apreciar una prueba principal como lo sería la testimonial o la declaración de parte. Lo anterior, ya que tomarlo como un elemento autónomo podría implicar: de una lado la violación del principio constitucional de la no autoincriminación (obligar judicialmente al polígrafo es tanto como aceptar que la persona no pueda resistirse a incriminarse), y de otro, aceptarlo como prueba pericial podría llegar al absurdo de dejar en manos de quien práctica el polígrafo la búsqueda de la verdad, aspecto que en el escenario de la controversia judicial está reservado al juez.

El juez no puede entregar su conocimiento y permitir que en adelante los procesos sean resueltos por circunstancias únicamente científicas, pues precisamente el operador judicial es quien debe valorar hechos y pruebas con el prudente arbitrio que ostenta y no valerse de un índice científico de probabilidad para tomar decisiones, pues como ya habíamos señalado, si bien el índice de probabilidad es alto, no es una prueba que arroje un índice del 100%, es decir, que no es una verdad absoluta e incontrovertible.

No proscribimos el polígrafo en materia probatoria, únicamente comprendemos que debe servir como un auxilio al juez y a la justicia para formar un criterio y fallar en derecho, pues este es una herramienta para valorar los testimonios o declaraciones de parte dentro de los procesos, como lo es el nivel de escolaridad del declarante, o las situaciones que por la tacha de falsedad o sospecha se pueden proponer al juez.

En la práctica, actualmente los operadores jurídicos han optado por entender el examen de polígrafo como una herramienta auxiliar a la hora de valorar un verdadero medio probatorio, como sería el testimonio o el interrogatorio.

En este sentido, cuando un empleador utiliza el polígrafo como elemento para fundar su convencimiento dentro de la relación laboral, este no puede ser llevado como un medio de prueba al escenario de la discusión judicial, toda vez que el polígrafo no cabe como medio autónomo, pues una cosa es que el empleador confié su convencimiento al resultado de un polígrafo, y otra diferente es que el juez al momento de decidir cómo forma su convencimiento, lo debe hacer con pleno apego al derecho, y requerir al empleador para que soporte probatoriamente la existencia de los hechos y de la falta, teniendo que acudir inevitablemente a pruebas como los documentos, las declaraciones o testimonios.

4. Conclusiones

• El polígrafo hoy en día ha adquirido una importancia fundamental en el mundo empresarial y en la sociedad en general, pues permite efectuar una evaluación en situaciones concretas a posibles engaños o fraudes, contando con un sustento científico, por lo que adquiere mayor protagonismo en distintos escenarios.

• Teniendo en cuenta el protagonismo del polígrafo y los grandes avances de esta disciplina en Colombia, siendo uno de los países más avanzados en esta materia, se han realizados esfuerzos para reglamentar su utilización. Es así como han cursado en el Congreso dos proyectos de ley y se han expedido varios actos administrativos.

• No obstante la ausencia de normatividad expresa que reglamente el uso del polígrafo, en nuestro país viene siendo llevado y aceptado dentro del trámite de procesos judiciales, especialmente en materia penal.

• Ahora bien, este mecanismo puede ser utilizado para fundar un convencimiento propio pero debe tenerse en cuenta que siempre requiere autorización previa y es indispensable salvaguardar durante todo el proceso los derechos fundamentales.

• Concretamente, en materia de recursos humanos es permitido usar el polígrafo para la selección de personal, pues no es jurídicamente reprochable, y es válido como elemento en el que el empleador quiera soportar parte de su decisión de contratación.

• En lo referente a procesos disciplinarios laborales, el polígrafo es permitido como apoyo al momento de tomar los descargos del trabajador investigado, quien deberá haberlo autorizado de manera previa y voluntaria. La negativa a someterse al examen no puede ser un indicio en contra.

• El empleador puede decidir libremente si confía su decisión al resultado del polígrafo. No obstante, frente a un escenario de reclamación judicial deberá contar con pruebas legítimamente aceptadas (testimonios, confesión en los descargos, documentos) que evidencien la ocurrencia de los hechos y la falta, pues el polígrafo no es suficiente para ello.

• Por otra parte, en el escenario judicial el polígrafo no constituye un medio de prueba autónomo. No consideramos que pueda tener la condición de ser un dictamen pericial, puesto que además de violar el principio no autoincriminación, puede llevar a reemplazar al juez por el intérprete del examen, desconociendo la calidad de ciencia humana y no científica que tiene el derecho.

• Finalmente, en la actualidad la importancia de esta herramienta radica en su virtualidad para apoyar otra clase de pruebas y sirve principalmente para reforzar el criterio y convencimiento del juez sobre ciertos hechos que respaldan la prueba poligráfica.