La aportación de la prueba oral en el arbitraje internacional: el estado actual de la práctica y las perspectivas de evolución

 

La aportación de la prueba oral en el arbitraje internacional: el estado actual de la práctica y las perspectivas de evolución

Revista Nº 3 Jul.-Dic. 2005

Alexis Mourre 

1. Consideraciones previas.

Una de las principales razones que explican que el arbitraje sea el modo común de resolución de las controversias en el comercio internacional es su neutralidad. Esta no se limita a la independencia e imparcialidad de los miembros del tribunal, sino que implica que la misma organización del procedimiento no sea la expresión de una tradición nacional particular.

Las cuestiones de procedimiento probatorio son sumamente importantes para las partes litigantes. El aforismo latino idem non esse aut non probaries una expresión perfecta del desafío notable, constituido por todo lo que se refiere a los medios de que disponen las partes para establecer la legitimidad de sus alegaciones. Si una de ellas no ha tenido todas las oportunidades en las que se pretendía basar para establecer una u otra demanda, considerará naturalmente que el proceso, en su conjunto, no ha sido equitativo, lo que le quita a la sentencia toda legitimidad ante sus ojos.

Si el litigante ha quedado sorprendido por un procedimiento ajeno a sus tradiciones, por cuanto procede del sistema jurídico en el que actúa su contraparte, le será fácil reprochar al árbitro por haber faltado a su deber de tratarlos en un pie de igualdad. Esto demuestra la importancia del papel del fallador, que debe encontrar en la organización del procedimiento un punto de equilibrio entre tradiciones, expectativas y exigencias diferentes.

Esta función es mucho más crucial que si se trata de un juez, por cuanto el árbitro internacional no tiene un fuero particular. Por consiguiente, este último no dispone de sistemas normativos en materia procesal o de resolución de controversias que le permitan decidir las cuestiones de procesamiento probatorio que le sean planteadas por referencia a un ordenamiento jurídico. El procedimiento arbitral internacional no está arraigado en el sistema normativo del país de la sede del arbitraje, razón por la que las cuestiones de admisibilidad de las pruebas deben ser apreciadas libremente por los árbitros.

El carácter esencialmente contractual del arbitraje explica que la organización del procedimiento sea definida libremente por el árbitro y las partes litigantes. Es poco frecuente que estas se hayan puesto de acuerdo para regular el procedimiento acorde con un sistema de derecho nacional. Es así como en la mayor parte de las oportunidades, las modalidades de aportación de la prueba se definen al momento de la elaboración del acta de misión, cuando se requiere el otorgamiento de este documento, tal como sucede con el arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Esto constituye una de las justificaciones para que exista el acta, que, injustamente, se tacha con frecuencia de ser pesada y de aumentar los plazos del procedimiento.

En efecto, cuando se redacta un proyecto de acta de misión, el árbitro se entera de los datos de la controversia y mide la importancia de las cuestiones que puedan surgir con respecto a las pruebas. Además, la firma que se hace de ella permite reunir a las partes para examinar la organización del procedimiento. Se trata, entonces, de un momento privilegiado que les permite al tribunal y a las partes establecer juntos un marco procesal satisfactorio.

Es así como lejos de hacer más pesado el procedimiento, la redacción del acta de misión le otorga, por lo tanto, mayor eficacia. A veces sucede que las reglas procesales que van a regir la aportación de las pruebas se definen en relación con normas preestablecidas, como es el caso de las Reglas sobre el procedimiento probatorio en los procedimientos arbitrales internacionales(1) de la International Bar Association (IBA) —en adelante, Reglas de la IBA—, adoptadas por esa organización el 1º de junio de 1999.

Es poco frecuente que las partes se refieran a estas reglas en su contrato, pero cada vez más ocurre que son adoptadas cuando el litigio ha comenzado. En la mayoría de los casos, estas reglas serán opcionales, como fuente de inspiración del tribunal en caso de dificultad, con el fin de preservar, en cuanto les sea posible, la libertad de los árbitros y la flexibilidad del procedimiento.

Lo esencial es que el resultado alcanzado por los árbitros permita realizar una síntesis y conseguir un punto de equilibrio entre las tradiciones y las expectativas respectivas de cada parte. Al respecto, se puede señalar que el procedimiento para la prueba de testigos es uno de los asuntos en el que la práctica arbitral internacional de la mencionada síntesis se ha realizado perfectamente. Como se verá más adelante, aunque la recepción de testimonios en los trámites se inspira bastante en las normas anglosajonas, el poder corrector del árbitro permite su adaptación a las expectativas de las partes de origen continental para, de esta manera, evitar que se cometan los excesos propios de la práctica judicial norteamericana.

Es probable que la misma observación no valga para las pruebas escritas, en las que las peticiones de discovery causan repetidos incidentes debido, no solo al desconocimiento que tienen ciertas partes de origen continental respecto de las verdaderas ventajas que esta técnica puede ofrecer, sino también a la introducción de “prácticas adversariales” en el arbitraje, que con frecuencia se emplean ante las jurisdicciones estatales norteamericanas.

Sin embargo, ¿será que la práctica de pruebas orales está destinada a evolucionar? Para responder a este interrogante se presentarán, brevemente, los aspectos esenciales de la práctica actual y luego se planteará la cuestión de si es deseable que esta evolucione.

2. La práctica actual.

A grandes rasgos, en materia de pruebas orales la práctica arbitral internacional gira alrededor de cuatro asuntos: la noción de testigo y el control efectuado por el árbitro, las relaciones entre abogados y testigos, las modalidades del interrogatorio de los testigos y la práctica de la declaración escrita.

2.1. La noción de testigo.

En derecho procesal privado, la noción de testigo ha sido objeto de definiciones dadas por la ley y la jurisprudencia. Sucede lo mismo respecto del perito. Por lo general, mientras se considera que los testigos son terceros en el proceso, pero que tienen un conocimiento personal de ciertos hechos, los peritos son personas calificadas que deben instruir al tribunal sobre una cuestión técnica. El testimonio de una persona en una relación de dependencia con una parte o con interés personal en la conclusión de la controversia no sería, en principio, admisible ante los tribunales estatales. En el arbitraje no ocurre lo mismo. Según indican las Reglas de la IBA: “Cualquier persona puede presentar evidencia como testigo, incluyendo una parte o uno de sus trabajadores, empleadores o representantes”(2) (art. 4(2)).

En los procedimientos arbitrales, la distinción entre testigo y perito no se aplica, pues ambos son oídos del mismo modo: “Cada parte – el perito señalado deberá presentarse para rendir su testimonio en una audiencia de pruebas, a menos que las partes acuerden otra cosa y el tribunal arbitral acepte este acuerdo”(3) (Reglas de la IBA, art. 5(4)). Desde este punto de vista, la práctica arbitral en materia de pruebas orales es, indudablemente, más parecida a la tradición del common law que a la continental.

Esta flexibilidad le permite al árbitro oír a todas las personas cuya audiencia parezca pertinente, sin tener que pronunciarse sobre múltiples incidentes acerca de la admisibilidad de los testimonios. Esto resulta posible porque ante los paneles arbitrales no se les suele tomar juramento a los testigos. La mayoría de las veces, el árbitro se contentará con llamar la atención de la persona respecto de su deber de declarar la verdad y, en su caso, sobre las sanciones previstas en la ley del país del arbitraje, en cuanto a la falsedad de testimonio.

Como los testigos no deben prestar juramento, la distinción entre estos, los peritos y las personas informadas pierde mucha importancia. Por decirlo así, mientras las audiencias ganan flexibilidad pierden solemnidad. El contrapeso natural a tal ausencia de formalismo, tan sorprendente para quienes están acostumbrados a la práctica de los tribunales franceses, alemanes o italianos, es el escepticismo natural del árbitro respecto de las declaraciones hechas ante él.

Si el testigo no tiene un estatuto particular y las declaraciones no tienen más valor que el crédito que se les otorga en su fuero interno, el árbitro es, por su propia naturaleza, más libre que el juez para recibir todos aquellos testimonios que considere pertinentes, sin formalismos ni restricciones. Ahora, se puede apreciar la síntesis que al respecto ha sido efectuada por la práctica arbitral: se asimilaron algunos rasgos anglosajones, dándoles, sin embargo, un contenido diferente, que integra el papel del juez de un modo que recuerda la tradición civilista.

Según escribe Yves Derains: “En la gran mayoría de los casos, los testigos son empleados de las partes litigantes, e incluso sus representantes legales. Más que portadores de pruebas que completan los documentos que ya forman parte del expediente, contribuyen sobre todo a explicarlos y a confirmar que la interpretación de la parte que los aporta es correcta”(4). Así, en el arbitraje, la función de las pruebas está íntimamente ligada al carácter escrito del procedimiento.

Por consiguiente, el poder moderador del árbitro es el que permite lograr el equilibrio entre las tradiciones anglosajonas y continentales en el procedimiento probatorio oral. En efecto, este sigue siendo dueño de la audiencia, ya que le corresponde decidir cuáles son las personas cuyas audiencias considera útiles. Así, el árbitro se puede negar a escuchar algún testigo propuesto por una parte o convocar a otro que no haya sido propuesto por alguno de los litigantes.

Cierto es que en la fase del procedimiento en que se suelen establecer las listas de testigos, el juez no tiene siempre un conocimiento suficiente de los hechos, por lo que su tendencia natural consiste en oír a las personas que fueron designadas por las partes. Sin embargo, la facultad que tienen de admitir o no los testimonios propuestos por las partes, principio desconocido en la tradición del common law, constituye un contrapeso importante a la libertad que genera la ausencia de una definición precisa de lo que es un testigo.

2.2. Las relaciones entre los abogados y los testigos.

Generalmente, en la práctica internacional se admite que los abogados de las partes no solo tengan contactos previos con los testigos cuya audiencia haya sido propuesta, sino también que los puedan “preparar”. Esta libertad ha sido objeto de pocas críticas, hasta el punto que en las reglas de la IBA se incluyó, en el artículo 4-3: “No debe ser incorrecto para una parte, que sus funcionarios, empleados, asesores legales u otros representantes entrevisten testigos o testigos potenciales”(5).

Por motivos prácticos evidentes, esta posibilidad se aplica pocas veces en el caso de los testigos propuestos por la contraparte. En efecto, se tiende a considerar que los declarantes están bajo el control de quien los ha designado. Incluso, hay quien estima que los contactos entre el abogado y los testigos propuestos por la otra parte constituyen una infracción a las reglas deontológicas(6). Por consiguiente, cada litigante se limita a preparar a los declarantes que propone para la audiencia.

Esta actividad se considera como uno de los aspectos más delicados e importantes de la defensa de los intereses de una parte en un procedimiento de arbitraje internacional. De esta manera, comprende la definición de las cuestiones en las que el testimonio del testigo pueda servir para los intereses de la parte que lo presenta, el examen de las respuestas que serán hechas y la comunicación al declarante del conjunto de los documentos e informaciones que puedan ser útiles para su actuación. Así mismo, y sobre todo, implica la preparación del contrainterrogatorio al que puede ser sometido, con el examen de las respuestas posibles a las probables preguntas del abogado de la contraparte. Incluye, además, un simulacro de interrogatorio y contrainterrogatorio. Es así como, por consiguiente, se tiene aquí un conjunto de técnicas directamente inspiradas en la práctica anglosajona.

Sin embargo, es preciso distinguir la preparación de los testigos, tal como se ha descrito, de la las depositions norteamericanas, que consisten en una verdadera audiencia en la que los declarantes son interrogados por los abogados de ambas partes, sin la presencia del tribunal, cuya audiencia será una repetición. Aunque a veces sucede que ciertos abogados americanos piden la aplicación de este procedimiento en los arbitrajes, estas solicitudes, en la práctica, solo se admiten en caso de acuerdo entre ambos abogados.

Se trata, entonces, de una situación ajena a la práctica arbitral y, por ello, resulta acertada. En efecto, las depositions no solo son una causa nada desdeñable de plazos y costos suplementarios, sino que también tienen por efecto quitarle toda espontaneidad al interrogatorio de los testigos por parte del juez, por cuanto estos se contentan con repetir lo que declararon ante los abogados. De esta manera, cualquier diferencia se convierte en una oportunidad o un pretexto para presentar incidentes que permitan hacer poco creíble al testigo e incluso excluir su testimonio.

La libertad que se les concede a las partes para “preparar” a los testigos según su voluntad ofrece la ventaja de permitir una concentración de los testimonios respecto de las cuestiones realmente pertinentes, con la mayor eficacia posible. La elección de las preguntas y el orden en que estas se les hagan a los testigos generalmente contribuirá a ilustrar el punto de vista de una parte, permitiéndoles a los árbitros comprender el expediente. La transcripción de los interrogatorios de testigos se convertirá así en un documento cuya lectura completará e ilustrará la de los memoriales.

En cambio, es fácil comprender que la preparación intensiva de los testigos por parte de los abogados les quitará a los testimonios una parte importante de su espontaneidad, por cuanto el valor probatorio que se les atribuye a las declaraciones de los testigos resultará disminuido. En realidad, el árbitro conservará una impresión general de los interrogatorios que puede confirmar o invalidar las primeras deducciones basadas en los memoriales escritos. De esta manera, comparará las declaraciones de los testigos a las pruebas escritas, pero, pocas veces, les dará un valor probatorio intrínseco.

2.3. Las modalidades del interrogatorio de los testigos.

De igual manera, respecto de este tema la práctica arbitral se inspiró mucho en la técnica anglosajona. En efecto, los testigos no son interrogados por el juez, lo que sucede tradicionalmente ante las jurisdicciones continentales, sino, primero, por el abogado de la parte que solicitó su audiencia —direct examination—, luego, por el de la contraparte —cross examination— y, finalmente, por el árbitro, si considera necesario hacer sus propias preguntas. En ciertas ocasiones, se prevé una tercera vuelta de preguntas después del direct examination y el cross examination. Este método ofrece indudables ventajas, por permitir a los abogados hacer las preguntas que consideren pertinentes y les da a los árbitros una mayor libertad de intervención.

A veces se observa que el direct examination se limita a la confirmación de una declaración escrita del testigo. Es de lamentar tal limitación por cuanto, con frecuencia, causa una hipertrofia de tales declaraciones, en la medida en que se convierten en verdaderos memoriales, lo que altera el carácter oral del testimonio. Si bien las declaraciones escritas, por lo general, son redactadas por los mismos abogados, esta situación trae como consecuencia una mayor disminución en la credibilidad del testimonio. En cambio, el cross examination se prepara siempre con mucho cuidado. Así, cuando se lleva a cabo eficazmente, un testigo puede mostrar una contradicción consigo mismo o con las tesis que presentó, lo que tendrá cierta importancia en la opinión de los árbitros.

2.4. La práctica de la declaración escrita.

Otra ilustración del carácter unitario del procedimiento arbitral es la práctica de las declaraciones escritas, la que está íntimamente ligada con la de las pruebas orales. Esto por la constante preocupación de los árbitros por garantizar el respeto del contradictorio.

La falta de un estatuto del testigo ante el árbitro, la ausencia de formalismo de las audiencias y la libertad de los abogados para preparar a los testigos podrían, efectivamente, permitirle a una parte aprovechar las audiencias para introducir por sorpresa nuevos elementos en el debate, a los que el otro litigante no podría responder o, por lo menos, no tener una preparación suficiente. Por ejemplo, la audiencia de un profesor de derecho como perito, después de los intercambios de memoriales escritos, podría trastornar el procedimiento, de no conocer previamente el contenido de su deposición.

Por lo tanto, se admite que el tenor de las declaraciones debe ser objeto de un escrito que sea comunicado antes de la audiencia. Es así como, los witness statements(7) contienen la identidad de los testigos, la indicación de sus relaciones presentes y pasadas con las partes, una descripción de sus calificaciones y funciones, así como la exposición de los hechos a que se refiere el testimonio. Por consiguiente, estos se deben presentar cuando la parte aporta la lista de testigos que quiere que sean escuchados por el tribunal.

Frecuentemente, este aspecto es objeto de discusión al momento de la organización del procedimiento. A veces se prevé que dentro de un plazo determinado antes de la audiencia, las partes entreguen simultáneamente la lista de testigos, la cual debe ir acompañada de las declaraciones escritas, firmadas por cada uno de ellos. Existe, entonces, un término suplementario para que cada litigante pueda ajustar su lista en función de la lista del otro.

Otro método más apropiado para garantizar el contradictorio consiste en que las listas de testigos y affidavits sean comunicadas con los primeros memoriales de las partes. A menos que sea necesario, estas no pueden ser completadas en los memoriales sucesivos, debido a los argumentos adversos. Esta solución le permite a la contraparte conocer rápidamente la estrategia adoptada por su adversario en el procedimiento probatorio oral.

La existencia de estas declaraciones escritas trae una serie de consecuencias importantes para la organización de los interrogatorios:

a) Respecto al direct examination hay quien considera, como se ha dicho anteriormente, que el testigo tiene que limitarse a confirmar su declaración escrita, por lo que su interrogatorio se limita, en realidad, al cross examination. Por los motivos ya expuestos, tal práctica no es oportuna.

b) En cuanto al cross examination, algunos autores estiman que se debe limitar al contenido de la declaración escrita del testigo. Así, Yves Derains escribió: “A favor de un contrainterrogatorio limitado solo al objeto de la declaración escrita del testigo, o a lo que pudo añadir oralmente con motivo de un interrogatorio directo más amplio, cabe observar que el contrainterrogatorio tiende a permitir a una parte destruir la prueba que el adversario trata de aportar con el testigo a quien presenta y no a constituir pruebas sobre extremos que no había anunciado previamente como objeto de la interrogación del testigo”(8).

Otros consideran que, en el marco del cross examination, se debería poder interrogar a un testigo acerca de cualquier cuestión que forme parte del objeto del litigio. Esta segunda opinión parece preferible, esencialmente porque contribuye a preservar la flexibilidad y espontaneidad del ejercicio, el cual, de no ser así, podría ser completamente “encerrado” por la preparación de los witness statements por los abogados.

Al respecto, cabe señalar que la razón por la que una parte que presenta a un testigo no está autorizada a interrogarlo más allá de su declaración escrita reside precisamente en el hecho de que aquella elige al testigo, decide presentarlo —por lo que asume el riesgo correspondiente—, y tiene la oportunidad de “prepararlo”. Por decirlo así, lo controla. Luego, es justo que la otra parte conozca de antemano los puntos sobre los cuales se le interrogará.

En cambio, la situación de la otra parte es diferente, ya que no eligió al testigo y no lo pudo preparar. En consecuencia, no existe ningún motivo para imponer en el cross examination las mismas limitaciones que las que se le imputan a la parte que presentó a un testigo en el direct examination. Por el contrario, parece chocante que se le permita a una parte presentar a un testigo, mientras se prohíbe a su adversario, mediante una redacción hábil de la declaración escrita, interrogarle sobre algún elemento de hecho del que este tiene conocimiento.

La libertad de contrainterrogar al testigo es, entre otras cosas, un “pretil” contra los desvíos a los que puede llevar la práctica actual de los witness statements. Según dice un famoso árbitro inglés: “Existe esta grave inquietud en algunas de las prácticas más alarmantes —o prácticas potenciales— desarrolladas con declaraciones de testigos, particularmente en ausencia de una oportunidad apropiada para una efectiva cross examination(9).

3. ¿Es deseable una evolución?

Como se ha dicho, el sistema actual tiene el gran mérito de sintetizar las prácticas anglosajonas y continentales. En cambio, tiene la desventaja de desvalorizar, en cierta medida, testimonios orales claramente “dirigidos” por abogados. Por consiguiente, hay que preservar lo adquirido, sin dejar de reflexionar sobre los aspectos de la práctica que se podrían mejorar.

La primera orientación en la que una reflexión podría ser oportuna se refiere a la transparencia. Como dice V.V. Veeder: “Si el testigo ha sido asistido por otros en la producción de su testimonio documentado, deberá ser requerido para revelar en la declaración sus nombres y profesiones, el momento en que tuvo lugar y la forma como fue proveída la asistencia por ellos; y en lo relacionado con los peritos, el informe les debe recordar su entendimiento de que su deber independiente y predominante es el de asistir al tribunal arbitral como expertos, no como abogados. Estas y otras prácticas generales solamente pueden fomentar imparcialidad y eficiencia en la recepción del testimonio oral en la audiencia principal”(10). Efectivamente, es deseable que los testigos mencionen si redactaron personalmente o no sus declaraciones e indiquen si han tenido contactos con los abogados de la parte que presenta su testimonio.

Un segundo elemento de reflexión es quizá la implementación de audiencias de testigos en el desarrollo del proceso arbitral. Actualmente, estas se organizan después de la fase escrita del procedimiento —la mayor parte de las veces constituida por dos intercambios de memoriales— y son seguidas por una nota escrita complementaria —post-hearing brief—, la que normalmente debe ser breve y se limita a poner de relieve las declaraciones más interesantes hechas de forma oral.

Esta situación ofrece la ventaja de oír a los testigos después de que haya sido tratado el conjunto de las cuestiones en causa y la presentación de todos los documentos escritos. Sin embargo, tiene dos inconvenientes. Por una parte, este modo de proceder puede desvalorizar las audiencias, limitándolas a un comentario de los escritos ya presentados. Por decirlo así, la prueba por testigos se convierte en una especie de apéndice de la prueba escrita.

Inversamente, le puede permitir a una parte en situación difícil introducir en el debate y con retraso, nuevos elementos en los que no había pensado en sus memoriales escritos. Se piensa que los witness statements existen para evitar este tipo de situaciones y que corresponde a los árbitros impedir que una parte introduzca así nuevos argumentos de hecho o de derecho en el arbitraje. Sin embargo, mientras el procedimiento no esté clausurado, la tendencia natural de los árbitros es la de permitirles a las partes la posibilidad de expresarse.

Sin embargo, al observar que una pregunta hecha a un testigo induce a un argumento que no ha sido tratado con anterioridad, resulta muy difícil interrumpir el interrogatorio. En consecuencia, la otra parte tendrá que transformar el post-hearing brief en un verdadero memorial, a menos que se limite a solicitar el rechazo de los nuevos argumentos introducidos de modo subrepticio en el debate, lo que es siempre peligroso. Pero, generalmente, este documento debe ser comunicado en un plazo breve, por lo que este litigante correrá de todos modos el riesgo de verse desfavorecido.

Para impedir tales inconvenientes, es preciso hacer más unitario el procedimiento y evitar la distinción algo artificial que se instaura entre la fase escrita y la oral. Este resultado se podría lograr, al intercalar las audiencias de testigos entre el primero y el segundo memorial. Esto supondría que las partes se empeñen en comunicar la lista completa de todos los testigos que deseen oír después de sus primeros memoriales, lo que representaría, ciertamente, una labor preparatoria más intensa.

Los segundos memoriales se presentarían inmediatamente antes de que se den las defensas orales de los abogados y tendrían la doble función de deducir la enseñanza de las audiencias de testigos y contestar a los primeros. El procedimiento resultaría así más sencillo y quizá más ligero. Además, las pruebas orales recobrarían una situación y un papel que pierden obligatoriamente al intervenir al final del proceso, después de la fase escrita.

Una tercera vía de reflexión parte de la idea de witness conferencing. Esta técnica, a la que Wolfgang Peter realizó hace algunos años un primer estudio completo(11), consiste en interrogar colectivamente a los testigos. Según escribió Alain Hirsch en un estudio reciente: “Clásicamente —con la tentación de decir: en todas las épocas y en todas partes(...)—, los testigos son oídos separadamente, unos tras otros. Tanto si se trata de un procedimiento penal, civil o administrativo, el interrogatorio de varios testigos a la vez solo se concibe de modo excepcional, para ‘confrontar’ dos o más testigos sobre un extremo preciso, después de haberles oído separadamente”(12).

A menudo, esta clase de interrogatorio se considera como una medida poco habitual, que no podría ser puesta en práctica sin la aceptación de todas las partes. Pero tal visión parece caducada y, sin querer sistematizarlo, el witness conferencing encierra unas posibilidades que podrían permitir la atenuación de ciertos defectos del modo de interrogatorio clásico.

Actualmente, las audiencias de testigos se estructuran generalmente sobre la base de dos secuencias: por una parte, los testigos son interrogados uno tras otro, la mayoría de las veces sin la presencia de otros declarantes. Por la otra, el interrogatorio se estructura mediante la sucesión del direct examination, del cross examination y, finalmente, de las preguntas del tribunal.

La primera observación que se impone en la mayoría de los casos se refiere a las repeticiones y episodios largos. Primero, se hacen las mismas preguntas al testigo, aunque de modo diferente, tanto en el direct examination como en el cross-examination. Luego, una parte hace las mismas preguntas a varios testigos, por lo que, en una jornada de interrogatorios, los árbitros podrán haber oído de forma repetida la misma respuesta, previamente elaborada por los abogados. La segunda observación es que el careo entre el testigo y el abogado que debe interrogar a aquel no resulta siempre fructífero para el tribunal.

A veces, el interrogatorio en el direct examination se transforma en sucedáneo del alegato, con un testigo que sirve de valedor ante preguntas que son, en realidad, exposiciones del punto de vista de una parte. En el cross examination, el testigo es entregado a un abogado que intenta desestabilizarle y provocarle una falta, por lo que —según los consejos de los abogados que le han propuesto— “restringe” cuidadosamente sus respuestas para no rendirse, en lo posible, a esas tentativas. En definitiva, el resultado conseguido es poco satisfactorio.

La idea del witness conferencing permite cambiar completamente ese marco y dirigirse hacia formas de audiencias probatorias orales totalmente nuevas. De ello surgen dos cambios notables:

a) Las audiencias de testigos no estarían estructuradas con base en la sucesión de los testigos, en la que cada uno expresa un testimonio que versa sobre varios asuntos, sino sobre la base de una sucesión de temas previamente definidos por el tribunal y las partes. A propósito de cada asunto, se reunirían los testigos presentados por ambas partes para un asunto particular. Se nota, por lo tanto, que el witness conferencing supone una preparación mucho más intensa, una mayor colaboración de las partes entre sí, y, sobre todo, un papel más directivo del tribunal arbitral antes de la vista. Al panel le correspondería decidir acerca del “menú” de la audiencia ante un desacuerdo probable —o, por lo menos, un acuerdo incompleto— entre las partes.

b) El papel de los abogados en el desarrollo de los interrogatorios disminuiría en provecho del de los árbitros durante la vista. En efecto, la idea es sustituir la tradicional sucesión de preguntas y respuestas en un debate entre testigos, abogados y árbitros sobre temas bien circunscritos y previamente individualizados. Para que el ejercicio no llegue a la confusión y la cacofonía, esto solo se puede proyectar si los árbitros tienen un buen conocimiento del expediente.

4. Conclusión.

La práctica arbitral ha sabido conseguir un consenso armonioso entre técnicas formadas en la tradición anglosajona y los métodos de origen continental. Este término medio es satisfactorio, y hay que velar por el mantenimiento de su carácter realmente internacional. Como señala Yves Derains: “Los árbitros han sabido progresivamente destacarse de su propia tradición jurídica para responder a la expectativa de partes originarias de todos los continentes”(13).

Sin embargo, se observa que a causa de su pesadez y de un cierto exceso de rigidez, los procedimientos de interrogatorio de los testigos son una fuente de costos y plazos sin relación con los resultados obtenidos. Por consiguiente, son posibles de ser mejorados. Estos cambios suponen, sin duda, una mayor transparencia, una mejor inserción de los interrogatorios en la dinámica del proceso arbitral y una mejor interactividad de las audiencias.

En definitiva, todo ello implica, sin duda, un papel más importante de los árbitros en la preparación y el desarrollo de las audiencias.

(1) IBA rules on the taking of evidence in international commercial arbitration. Disponibles en: www.ibanet.org/images/downloads/IBA%20rules%20on%20the%20taking%20of%20Evidence.pdf (N. del E.).

(2) “Any person may present evidence as a witness, including a party or a party’s officer, employer or representative”.

(3) “Each party – appointed expert shall appear for testimony at an evidentiary hearing, unless the parties agree otherwise and the arbitral tribunal accepts this agreement”.

(4) Derains, Y. La práctica de la administración de la prueba en el arbitraje del comercio internacional. En: Rev. Arb., 2004, p. 798.

(5) “It shall not be improper for a party, its officers, employees, legal advisors or other representatives to interview witnesses or potential witnesses”.

(6) Van Houtte, H. Counsel-witness relations and professional misconduct in civil law systems. En: Arbitration and Oral Evidence, CCI Publishing, Nº 105, París: 2005, pp. 109-110.

(7) Tales declaraciones se llaman a veces “affidavits”, pero este término es impropio, ya que en la práctica anglosajona designa una declaración hecha bajo juramento y se ha visto que el árbitro generalmente no recoge los juramentos de los testigos —salvo excepciones, como en Bélgica, Holanda, Inglaterra, donde la ley les confiere a los árbitros el poder de prestar juramento a los testigos—.

(8) Derains, ob. cit., p. 799.

(9) “There is grave disquiet in certain of the more alarming practices —or potential practices— developing with witness statements, particularly in the absence of an appropriate opportunity for effective cross examination” —Veeder, V.V. Arbitration and oral evidence. CCI Publishing, Nº 105, París: 2005, p. 8—.

(10) “If the witness has been assisted by others in producing his or her witness written statement, then the witness should be required to disclose in the statement their names and professions, the time taken and the form of assistance provided by them; and as regards experts, the report should also record the expert’s understanding of his independent and overriding duty to assist the arbitration tribunal as an expert, not as an advocate. These and other good general practices can only encourage both fairness and efficiency in the receipt of oral testimony at the main hearing” —ibídem, p. 9—.

(11) Peter, W. Witness conferencing. En: Arbitration International, 2002, pp. 47 y ss.

(12) Hirsch, A. El interrogatorio colectivo de los testigos, experiencia interesante en los procedimientos arbitrales. En: Liber Amicorum Guy Horsmans, Bruselas: 2004, p. 525.

(13) Derains, ob. cit., p. 802.