La arbitrabilidad subjetiva y la imperatividad de los derechos societarios como factores impeditivos para adoptar el arbitraje en las sociedades anónimas

Revista Nº 8 Ene.-Jun. 2008

Pedro A. Batista Martins 

1. Introducción.

Las sociedades anónimas son objeto de diferentes estudios por parte de los juristas, economistas e, incluso, de los sociólogos. Son fuente de interminables preocupaciones por todo el poder que conquistaron en el transcurso de décadas de profundización de sus raíces en la esfera económico-financiera de las naciones. Tales preocupaciones no solo impregnan las ventajas y los desequilibrios que aquellas causan, sino que, al fin y al cabo, nunca dejan de reconocer, como premisa básica, la enorme utilidad que tienen como responsables de mejorar las condiciones sociales y como vehículos de expansión productiva y tecnológica.

Las sociedades anónimas, junto con los títulos de crédito —institución jurídica que propicia la circulación de riqueza—, son las estrellas del derecho mercantil. Su importancia desborda fronteras, pues son una de las bases de la evolución humana. Es indescriptible el poder que aglutinan, los recursos que atesoran, la fuerza tecnológica que tienen y su importancia frente al Estado, como fuente relevante de generación de empleos y recursos fiscales y tributarios. En fin, no existe ningún país que pueda renunciar a los beneficios generados por las sociedades anónimas.

Ante este escenario de relevancia socioeconómica que tienen las sociedades anónimas, en especial las abiertas, es imperioso preservar sus relaciones intra-societarias y organizarlas jurídicamente bien, con el fin de lograr el equilibrio indispensable para desarrollar sus negocios y sus relaciones sociales. Esto quiere decir que la finalidad lucrativa de toda sociedad anónima, causa principal de su éxito en las actividades consectarias —v. gr. promotora de empleos, de exportación de bienes y servicios; proveedora de recursos fiscales y tributarios; muelle propulsor de la producción industrial y tecnológica—, en gran parte depende de la armonía con que se relacionan los órganos societarios —dirección, consejo de administración y junta general— y los propietarios de su capital humano.

Esto, porque las disputas internas societarias generan una fuerte inseguridad en el mercado y en los proveedores, reprimen la productividad y fragilizan la parte emocional de los empleados. Esto crea nuevos desafíos, además de ocasionar efectivas pérdidas de oportunidades empresariales, en perjuicio de toda la colectividad y del Estado.

Peor que la existencia de los conflictos es su perpetuación, como consecuencia de una demorada respuesta jurisdiccional. Este tiempo, en lo que concierne a las sociedades anónimas, es muy valioso. Ya se ha dicho que, si el empresario es colocado frente al dilema de tener que elegir entre perder dinero o tiempo, no dudará en optar por el primero. Esto por una simple razón: el dinero se recupera, el tiempo... ¡jamás!

2. El arbitraje en las sociedades anónimas.

Una serie de estudios en los distintos campos del derecho y de la economía convergen hacia la adopción de medios extrajudiciales de solución de los conflictos societarios, no solo en las controversias que surgen de las relaciones entre empleados, gerentes y directores, o entre la sociedad y los sindicatos, sino, sobre todo, en aquellas relaciones más sensibles al adecuado y equilibrado funcionamiento de la sociedad, como son las de los accionistas entre sí —mayoritarios y minoritarios— y las de estos con la sociedad.

El acceso a la justicia, como concepción de tutela efectiva de los derechos e intereses contrapuestos, encuentra en las disputas societarias un denominador común. La utilización de la mediación y del arbitraje, a la par de otras formas y mecanismos de resolución de disputas, está siendo viabilizada frente a la previsión legislativa e imposición reglamentaria, dado que se armoniza con las buenas prácticas de gobierno corporativo. La creciente imperatividad de las reglas de buen gobierno converge con el incremento de la adopción del arbitraje en el plano de las sociedades.

En Brasil, la Ley Nº 10303, del 31 de octubre del 2001, modificó la Ley Nº 6404 de 1976, para introducir el mecanismo del arbitraje como medio de resolución de las disputas societarias. Justamente, lo hizo en el ámbito del artículo que regula los derechos esenciales del accionista(1).

En los términos de la Ley Nº 10303, se amplió el artículo 109 de la ley de las sociedades anónimas para introducir el párrafo 3º que dice: “El estatuto de la sociedad puede establecer que las divergencias entre los accionistas y la compañía, o entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios, podrán ser solucionadas mediante arbitraje, en los términos que se especifiquen”. Esta disposición es clara y objetiva, desde su teleología, como se verá más adelante.

Debe resaltarse que, en rigor, esta disposición no es la única norma legal que autoriza el arbitraje como instrumento de solución de disputas societarias. En realidad, esta norma confirma lo dispuesto en el primer artículo de la Ley Nº 9307 de 1976: “Las personas capaces de contratar podrán servirse del arbitraje para dirimir litigios relativos a derechos patrimoniales disponibles”.

Lo que se puede extraer del párrafo 3º del artículo 109 antes mencionado es que, al regular el arbitraje en el derecho societario, el legislador tuvo la intención de dejar clara la inexistencia de cualquier restricción, o prerrequisito, para adoptar la institución arbitral en la esfera jurídica de las sociedades anónimas. Su aprobación no se condiciona a la existencia de un quórum cualificado y no autoriza al disidente al ejercicio del derecho de separación. Por el contrario, el intérprete no puede olvidar que, ciertamente, desde la publicación de la Ley Nº 9307 de 1996 el arbitraje se convirtió en una institución legitimada para resolver las controversias societarias. Basta que se trate de un conflicto de derecho patrimonial disponible, regla de las controversias societarias.

Además, al introducir la previsión de arbitraje en la ley de las sociedades anónimas —se repite, sin ningún tipo de restricción o condición—, se puede concluir, también, que la modificación refuerza la voluntad legislativa a favor de la institución y encierra una verdadera inducción a los órganos societarios de utilización de este medio extrajudicial para la solución, jurídicamente eficiente, de los conflictos y controversias derivadas de las relaciones societarias. Sin embargo, algunos juristas y estudiosos aún no se sienten a gusto con la posibilidad de que se use el arbitraje en el campo de las sociedades anónimas de forma lineal, sin condicionantes. No están de acuerdo con la eficacia subjetiva de la cláusula compromisoria estatutaria ni con la amplitud de la arbitrabilidad objetiva, dada la naturaleza de las materias objeto de las cuestiones societarias.

No obstante, las preocupaciones y las objeciones que fundamentan la posición contraria al arbitraje societario están —si no en su totalidad, al menos en su flagrante mayoría— desprovistas de una base eficaz. Con frecuencia, contemplan un intrínseco grado de misoneísmo y sentimiento ideológico.

3. Arbitrabilidad subjetiva.

La primera fuente de problemas que afecta al arbitraje societario se refiere a la divergencia existente en la vinculación de todos los accionistas a la cláusula compromisoria introducida en el estatuto social, mediante el voto de la mayoría. La doctrina discute la sujeción o no del accionista ausente en la reunión de socios y de aquel que, presente en la junta general, por sí o por medio de representante, vota en contra la modificación del estatuto y, por consiguiente, disiente de la sustitución de la jurisdicción estatal por la arbitral.

No obstante el acuerdo de la junta que aprueba, por mayoría, la inserción de cláusula compromisoria estatutaria, esta es válida, eficaz y vincula a todos los socios, presentes, ausentes o disidentes. Para entender y aceptar mejor esta opinión se debe transitar, en primer lugar, por los límites de la institución del arbitraje y su estrecha relación con la efectividad del acceso a la justicia y, después, por una materia tan apreciada por el derecho societario y fuente de la propia existencia de las sociedades anónimas como es el principio mayoritario.

3.1. Una mirada sobre la institución del arbitraje.

El informe elaborado por el equipo dirigido por Mauro Cappeletti y Bryant Garth demuestra que las naciones enfrentan graves obstáculos en el campo de la realización de la justicia. El acceso de todos a una razonable prestación jurisdiccional aún es frágil y defectuoso, al punto de discriminar un sinnúmero de conflictos que dejan de ser resueltos o que no se solucionan adecuadamente.

Las razones de tales obstáculos son múltiples y complejas y no se abordarán en este escrito para evitar así una enorme digresión. Es así como este documento se referirá a la conclusión del mencionado informe en el sentido de que varios países pasaron a recomendar a los demandantes, como mecanismo de superación de los obstáculos al acceso a la justicia, la introducción, en sus sistemas jurídicos, de métodos extrajudiciales de resolución de controversias que funcionen como “puertas” de pacificación de los conflictos, de forma paralela al “portón” del sistema judicial.

Estos métodos no constituyen una tabla de salvación para los problemas que afligen a la justicia. En ningún caso deben verse como sucesores de la justicia común. Esta nunca dejará de existir. Además, los medios extrajudiciales, especialmente el arbitraje, dependen del poder judicial para su adecuado desarrollo.

De cualquier modo, no se debe olvidar que estas “puertas” de acceso a la justicia encierran un fuerte valor social, pues acaban pacificando los conflictos. De esta manera, resulta imperioso que las autoridades y los operadores de justicia enfrenten instrumentos de composición de controversias con la mente abierta y como verdaderos auxiliares en la inagotable tarea de realización de la justicia. Se trata de equivalentes jurisdiccionales capaces de multiplicar la ayuda y la cooperación del particular con el Estado en el campo de la administración de justicia.

La verdad es que el Estado no quiere y no debe verse como el ente que resuelve todas las dificultades de sus ciudadanos y, tampoco, el proveedor de todas sus necesidades. Como ya decía John F. Kennedy: “No pregunte lo que su país puede hacer por usted, sino lo que usted puede hacer por su país”.

Hace mucho que se superó la fase de Estado-providencia. El momento actual es el de la participación popular en la definición de políticas administrativas, urbanas y sociales. Se vive el proceso de la democratización donde el ciudadano es llamado, o convocado e instado a cooperar con el Estado en la solución de diversos problemas o en la orientación de su ecuación. El desenredo de las complejidades estatales reclama una mayor participación por parte de los ciudadanos, mientras el avance de las políticas públicas repudia la falta de acción estatal. En efecto, la cooperación Estado-ciudadano es, realmente, fundamental, incluso en lo que respecta a la realización de la justicia.

El momento clama por un abordaje solidario y plural. Solidaridad con el prójimo, con los que aún están por venir, con el medio ambiente y con el patrimonio de la humanidad. Pluralismo en el sentido de aceptar los pensamientos opuestos como simples ponderaciones formuladas por un pensamiento distinto y no como un rechazo, un enfrentamiento o, incluso, una agresión.

Tanto la solidaridad como el pluralismo afectan el corazón de la institución del arbitraje. Este encierra el consenso, la pacificación social y la diversidad. Traduce, sobre todo, el noble objetivo social y político de la jurisdicción, como es el de pacificar el conflicto sociológico.

En efecto, el arbitraje debe dejar de ser visto como una confrontación con el poder judicial o una agresión al pretendido monopolio judicial en el campo de la administración de justicia, para ser digerido como una vía o una “puerta” valiosa de acceso a la justicia, puesta a disposición de los individuos. Valiosa, porque se realiza con base en el consenso de las partes, sin costo para la máquina estatal y que resulta en una solución aceptable y efectiva para la disputa existente.

De esta forma, el arbitraje no es enemigo del Estado o del poder judicial y no debe ser encarado en este sentido. Se trata de un fuerte aliado para superar las crisis de intereses. Se alinea así al contenido del inciso LXXVIII, del artículo 5º de la Constitución Federal del Brasil (2) cuya finalidad es, justamente, la efectiva y justa tutela jurisdiccional: “A todos, en el ámbito judicial y administrativo, se les asegura la razonable duración del proceso y los medios que garanticen la celeridad de su tramitación”.

El arbitraje se incluye, por lo tanto, entre los derechos fundamentales de todas las personas, aún más, entre los principales derechos esenciales de cualquier individuo, pues es pura expresión de libertad. Por la fuerza de la libertad ciudadana, las personas pueden autodeterminarse y, por consiguiente, decidir la forma y el medio más adecuado para resolver sus propios conflictos.

El arbitraje es un ejercicio de libertad, y la historia confirma que la justicia de los pueblos no se concretaría o realizaría de forma insatisfactoria, si se suprimiera esta posibilidad. Es el caso de las controversias que se produjeron justo después de la etapa de autotutela, cuando el anciano decidía el litigio, de forma definitiva, con base en la moral y en la ética de la comunidad de la que formaban parte los demandantes.

Así ocurría con los nativos de los antiguos territorios romanos tras la ocupación por los bárbaros que, para huir de la justicia y del derecho del invasor, optaban por el arbitraje para servirse de las reglas legales que conocían e indicaban personas de su confianza para analizar y juzgar la controversia. Es el caso de las controversias producidas entre los comerciantes de la Edad Media, que se servían de la praxis comercial y de los especialistas para dirimir los intereses contrapuestos, dado que el derecho positivo era retrógrado y los generalistas del derecho no estaban actualizados, por la fuerza de la dinámica mercantil y de sus avanzados instrumentos de transacción.

Con ello, se puede afirmar que el arbitraje es, por excelencia, expresión de la libertad y su finalidad es realizar la justicia. De esta manera, el arbitraje encarna dos principios fundamentales del individuo: la libertad y la justicia.

3.2. El principio mayoritario.

No se puede enfrentar la controversia sobre los efectos de la cláusula compromisoria estatutaria, sin dedicar un espacio a analizar el principio mayoritario. Desde cualquier ángulo que se enfoque esta materia, no hay duda de que la discusión no estará completa, si se relega este presupuesto en el que se sostiene toda y cualquier sociedad, especialmente, las anónimas.

La vida en común, lato sensu, se orienta por el principio de la mayoría. Ya sean los grupos sociales, las asociaciones o las empresas, todos estos organismos se organizan y funcionan a su amparo.

Este presupuesto legal, por consiguiente, es inherente a las sociedades anónimas e indisociable de ellas. Junto con la limitación de responsabilidad forma la base en la que se apoya todo el sistema societario.

Desde su génesis, la mayoría gobierna la sociedad anónima. Al principio, debe decirse, esta se encontraba restringida a los pocos fundadores que se perpetuaban en el poder decisorio. Eran los grandes capitalistas que invertían los recursos en las contratas marítimas mercantiles y los nobles de las casas reales que patrocinaban tales incursiones comerciales.

Era la época aristocrática u oligárquica de las sociedades anónimas. Los pocos socios mayoritarios decidían el rumbo de la empresa en reuniones ocasionales. Ni siquiera existían las juntas generales. Incluso, al regular las sociedades anónimas, el Código de Comercio francés de 1808 se olvidó de tratar este órgano social. En Brasil, en ese mismo año, el estatuto de constitución del Banco do Brasil estableció que el control de esta institución les correspondería a los 40 mayores capitalistas.

A lo largo de los años, con la diseminación de las sociedades comerciales y el aumento del número de socios, la cuestión de la voluntad societaria pasó a ser un tópico presente en la agenda de los debates societarios. En principio, la mayoría de los accionistas adquirió el derecho de interferir en los asuntos de naturaleza interna de la empresa y, con ello, se le otorgó la facultad de designar a los miembros de la administración de la sociedad. La medida de la intervención era el fin común de todo contrato de organización: la ejecución del objeto societario. Sin embargo, en esta época, el derecho de la mayoría de dictar las reglas de funcionamiento de la sociedad no afectaba la posibilidad de modificar la base contractual acordada por los fundadores. En otras palabras, el estatuto de constitución se mantenía fiel, a lo largo de toda la vida de la sociedad, a la voluntad original de los grandes capitalistas y de las casas reales.

Por lo tanto, se puede apreciar que el paso de la autoridad mayoritaria de los aristócratas a la comunidad de los socios fue objeto de un largo proceso de digestión, debates y maduración. Se requirieron décadas para que, finalmente, se cristalizara el principio efectivamente mayoritario que hoy prevalece en el derecho societario mundial.

En efecto, fue en el año de 1903 cuando, en Francia, la legislación refrendó el presupuesto de la soberanía de la junta general. La fase aristocrática dio lugar a la democracia social. El interés egoísta de algunos pocos socios, al fin, quedó subyugado al interés de la comunidad de accionistas. Se le dio a la mayoría el derecho de dictar el rumbo de las actividades de la sociedad comercial y, en consecuencia, se aseguró la supervivencia o la indeterminación del plazo de existencia de la sociedad.

En efecto, la prevalencia de la mayoría ha permitido la continuidad de la empresa a través de los tiempos, ya que hace posible ajustar sus reglas y su funcionamiento a la dinámica empresarial y las constantes transformaciones que se producen en los mercados interno e internacional. Es así como el principio mayoritario ensalzó el mantenimiento de las actividades societarias, dado que la mayoría contemporánea tiene autoridad y legitimidad para suprimir y modificar disposiciones estatutarias que, aunque importantes en el pasado, se hayan vuelto inoperantes, desactualizadas o indeseables para una nueva realidad comercial y económica.

Sea mayoría simple o cualificada, lo que importa para la empresa es que un determinado número de participación societaria, cuando sea necesario, ostente el derecho de ajustar el rumbo social, mediante el acuerdo soberano de la junta general. Aunque los votos en la junta sean individuales, la unión los transforma en la voz de la sociedad. Todo bajo el presupuesto mayor del interés societario.

El derecho societario no se aleja de este propósito y no lo hace porque de él depende la existencia y la supervivencia de las sociedades. Se trata de un imperativo esencial del derecho societario. El principio mayoritario predomina en las sociedades anónimas y ha de ser encarado a la vista de la ratio de sus fines y no con la emoción de sus eventuales repercusiones. Aunque la mayoría puede no expresar la mayor de las justicias, ella es, realmente, la menor de las posibles injusticias.

En efecto, el emprendimiento societario no permite divagaciones subjetivas y conmovedoras, pues su carácter es puramente lógico y objetivo. La unanimidad no hace que la sociedad comercial se mueva, especialmente, cuando se trata de las sociedades anónimas, donde el capital se superpone, con vigor y rigor, a los aspectos personalistas de los inversores.

La unanimidad es una simple quimera en cualquier esfera de las relaciones sociales. Es impensable pretender que una organización como la sociedad anónima funcione de forma unánime. Mera utopía. De la misma forma que sería impracticable someter toda y cualquier sociedad al control de la minoría. Pura fantasía. Indeseable dictadura. Por ello, el derecho ha adoptado el acuerdo mayoritario, como la forma más democrática de acuerdo social y como el medio más adecuado de darle continuidad a un ente importantísimo para el desarrollo de las naciones. El derecho todavía no ha encontrado una fórmula más justa y democrática de gestión social que la fórmula mayoritaria.

Es con fundamento en este principio que se debe enfrentar la cuestión del alcance de la cláusula compromisoria estatutaria. La mayoría domina y dicta las reglas sociales y prevalece en los acuerdos de la junta. Además, refleja, por supuesto, la voluntad de la colectividad. Por su parte, la minoría se sujeta a la mayoría, dado que esta es la manifestación de la colectividad societaria. Se trata, sin sombra de duda, de un supuesto democrático. El principio mayoritario es una regla inderogable del derecho societario.

El análisis de la ratio mayoritaria y de su inderogabilidad se hace más transparente y vigoroso cuando se sitúa a la sociedad en el contexto socioeconómico en el que actúa. La moderna sociedad anónima tiene responsabilidades y deberes ante sus empleados y la comunidad. Sus proveedores dependen de ella y, con frecuencia, todo el comercio en su entorno vive y sobrevive de las relaciones con sus trabajadores y clientes.

En el ámbito de la cultura y del ocio, la sociedad es fuente de patrocinios y donaciones de extrema relevancia para mantener estas áreas de política pública. El balance social de las empresas cada día gana más adeptos y ya se percibe como una ventaja ante el consumidor. Por lo tanto, la preservación de la empresa es de suma importancia como medio para lograr el bienestar y la pacificación social. Las naciones dependen, cada vez más, de los avances tecnológicos y de los empleos que las sociedades generan, de los tributos que pagan y de los recursos que revierten en pro del medio ambiente.

Para que se pueda pensar en la preservación de la empresa, es indispensable que esta se organice y funcione de modo eficaz y democrático. Estos supuestos repudian la dictadura de la minoría y la impracticabilidad de la unanimidad. Por ello, el derecho societario mundial opta por la prevalencia de la mayoría. Al ser esta regla de carácter inderogable y, en consecuencia, de orden público, se tiene que aplicar a todo y a cualquier acuerdo sometido a la junta general(3). Incluso, a aquel que busca modificar el estatuto societario para introducir en él una cláusula compromisoria. El principio mayoritario no comporta una excepción donde el legislador no la fijó. Basada en las reglas que orientan esta disciplina, en el estudio del derecho de sociedades el intérprete debe analizar y ponderar las cuestiones controvertidas.

Nótese que, al contrario de lo que ocurre en Italia, la ley societaria brasilera dejó de crear obstáculos a la introducción del arbitraje. El párrafo 3º del artículo 109 de la Ley Nº 6404 de 1976 autoriza e induce a utilizar el arbitraje para solucionar controversias intrasocietarias, sin que haya ninguna restricción en cuanto al quórum de acuerdo o al derecho de separación por parte del accionista inconforme.

Cumplidas las formalidades legales, la aprobación de la inserción de una cláusula de arbitraje estatutaria vinculará a todos los accionistas de la compañía, tanto a los presentes como ausentes o, incluso, a quienes son contrarios al acuerdo.

La junta general expresa la voluntad societaria. Si el acuerdo es aprobado en órgano colectivo, la manifestación que de ella resulta expresa la voluntad de la sociedad comercial como sujeto titular de derechos y obligaciones. Poco importa si la aprobación se concreta mediante acuerdo colectivo y con socios ausentes o discordantes. El hecho jurídico consiste en que la junta enuncia una manifestación impositiva y única de la sociedad. El derecho legislado le confiere a la junta, como órgano de la compañía, plenos poderes para expresar la voluntad de la sociedad. Esta voluntad, dictada al amparo del derecho y de las formalidades legales, ha de producir todos los efectos jurídicos y obligar a quienes a ella se vinculan. Así, toda la comunidad de accionistas se verá afectada por la eficacia de la cláusula compromisoria estatutaria aprobada por la mayoría reglamentaria.

Según la doctrina, el acuerdo de la junta general es una auténtica manifestación volitiva unilateral, pues, a pese a que resulta de la cohesión de varias voluntades, informadas por el voto, expresa la voluntad de una única persona, la sociedad. Este acuerdo, formado en el ámbito de colegio soberano, que puede tener efectos modificativos o constitutivos, es de naturaleza normativa y, así, vincula a todos los accionistas y a la propia sociedad. Debe resaltarse que el accionista, al vincularse y someterse a la cláusula de arbitraje, y a otras tantas de efectos constitutivos impuestas por la junta general, no renuncia a un derecho, sino que se sujeta al poder de la mayoría, a un interés mayor, denominado por Carnelutti “impotencia de la voluntad para tutelar un interés” (4) .

3.3. La vinculación de todos los accionistas.

La vinculación subjetiva de los accionistas a la cláusula compromisoria estatutaria tiene eficacia legal, dado que el acuerdo de la junta que le dio causa no viola ninguna norma de derecho societario. De ningún modo parece que el arbitraje se puede considerar como trasgresor del interés societario. Por el contrario, este se coaduna y se imbrica con el arbitraje.

Anteriormente, se señaló la importancia de la sociedad comercial para el avance de la civilización. Ya se sabe que su preservación es un factor de constante preocupación de los legisladores y los jueces. La conservación de sus actividades y, naturalmente, de las ventajas y beneficios sociales que de ella derivan depende, sin duda, de que haya armonía en sus relaciones intrasocietarias.

La empresa, la administración y los accionistas deben relacionarse de la mejor forma posible, con el fin de evitar desórdenes en la consecución de los fines societarios. Los conflictos entre los socios mayoritarios y minoritarios, o entre la empresa y los accionistas, tienen como resultado una pérdida del foco de la administración, de productividad de los empleados, de oportunidades comerciales para la empresa y generan desconfianza del mercado e inseguridad de los proveedores. Una controversia interna puede llevar, en un caso extremo, al colapso de la sociedad. Sin embargo, como es inviable evitar los conflictos, se les debe dar la oportunidad de una resolución rápida y adecuada. Es en este punto donde parece que el arbitraje surge como un mecanismo eficiente de protección y de preservación de la compañía.

La disponibilidad y la especialidad de los árbitros, aliadas a una agilidad procedimental, son factores determinantes en la conservación de la estructura societaria. A la par de estas ventajas, la verdad es que la decisión arbitral —por opción de las partes en la utilización de este medio de resolución de conflictos, la elección de las reglas procedimentales, la indicación del árbitro y la aceptación de los otros miembros del tribunal— adjudica a las partes demandantes una cierta responsabilidad con relación al producto final del arbitraje, que hace, de esta forma, más aceptable la decisión que dicten los árbitros.

En la actualidad, ninguna empresa puede darse el lujo de llevar todas y cada una de las controversias o disputas ante los tribunales judiciales. Esto significaría, en el ámbito de las relaciones internas, el colapso de la compañía y, en el ámbito externo, la pérdida del socio comercial, del adquirente de productos y servicios y de su proveedor. La intensa competitividad y la necesidad constante de ampliación de los mercados son elementos que, por sí solos, rechazan este tipo de conducta. Dicho con otras palabras, la existencia de controversias requiere una postura más conciliadora y negocial, principalmente, en las relaciones de trato continuo. Se demanda entonces una buena dosis de ponderación para tratar la controversia como una ruptura pasajera y momentánea.

Es un hecho que el arbitraje se incluye dentro de las reglas de buen gobierno corporativo. Bovespa Holding —la bolsa de valores de Brasil—, por ejemplo, exige que las empresas que buscan mejorar su imagen en el mercado, a través de la lista de sus acciones en el nivel 2 del mercado, adopten reglas más amplias de transparencia y de mejora en las relaciones corporativas, entre ellas, la incorporación de la cláusula de arbitraje estatutaria. Por su parte, la Comisión de Valores Mobiliarios brasileña, a su vez, difundió, en el año 2002, una carta con recomendaciones de prácticas de gobierno corporativo en la que se incluye la sugerencia de adoptar el arbitraje como medio adecuado para solucionar conflictos entre la sociedad y los accionistas o entre accionistas mayoritarios y minoritarios.

Por lo tanto, está claro que el arbitraje no afecta el interés societario, sino que, por el contrario, con él se coaduna, ya que preconiza la buena práctica de gobierno corporativo. Del mismo modo, no se ve dónde ni cómo la modificación estatutaria que busca introducir el arbitraje en el seno de las conturbadas relaciones intrasocietarias puede violar derecho patrimonial o político del accionista.

Estos derechos se refieren a los de control, voto, participación en el acervo social y a los dividendos. El arbitraje, por el contrario, está relacionado con el derecho de amplio acceso a la justicia, por lo que está enfocado en el campo procesal. Así, no se puede afirmar que este mecanismo vulnera lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 109 de la Ley Nº 6404 de 1976, que les asegura a todos los accionistas los medios, procesos y acciones para preservar sus derechos.

En efecto, el arbitraje es coherente con esta previsión legal. Con su utilización no se le suprime al accionista este derecho natural de todo y cualquier individuo. Con él se les asegura a todas las partes el debido proceso legal, so pena de que la decisión arbitral sea anulada. El árbitro debe ser y mantenerse independiente. Debe actuar con imparcialidad y asegurar el contradictorio y la amplia defensa. Debe fundamentar su decisión. El árbitro responde civil y penalmente. Por último, la jurisdicción arbitral se equipara, mutatis mutandis, a la jurisdicción estatal. En efecto, ya sea en la justicia ordinaria o en la jurisdicción extrajudicial, los accionistas no pierden ni son despojados de cualquier derecho que la ley societaria les garantice.

3.4. Vinculación de los adquirentes de participación accionaria.

Tampoco resultan acertadas las afirmaciones de que, por tratarse el estatuto social de un contrato abierto, al que los futuros accionistas se adhieren, sería necesario que el cesionario aceptase de forma expresa la cláusula compromisoria, para que sus efectos lo afectaran plenamente. Este condicionante es argüido, de forma equivocada, en razón del contenido del párrafo 2º del artículo 4º de la Ley Nº 9307 de 1996 brasilera, que salvaguarda la eficacia de la cláusula compromisoria incluida en contrato de adhesión a una posterior manifestación del adherente. Posterior, libre y espontánea.

Ahora bien, el contrato de sociedad tiene naturaleza distinta de los típicos contratos de adhesión, los cuales tienen la atención del legislador y de las restricciones impuestas por la Ley de Arbitraje brasileña. No es el caso de las relaciones existentes entre los accionistas y la compañía. Los socios se encuentran en una posición similar en la sociedad y al adquirir las acciones son conscientes, por supuesto, de los términos y condiciones que rigen la organización y el funcionamiento de la empresa.

Así como los accionistas no tienen la oportunidad, por voluntad propia, de modificar cualquiera de las estipulaciones que constan en el estatuto, lo mismo ocurre con el pacto arbitral. En el derecho societario, el socio o el adquirente de acciones no tiene cómo hacer cualquier tipo de reserva en cuanto a la sujeción a determinadas condiciones estatutarias.

Además, las restricciones de eficacia de las cláusulas compromisorias incluidas en el contrato de adhesión se refieren a las típicas contrataciones de la especie. Se refieren a la singularidad de los contratos en masa, con las cláusulas generales, con los contratos de suministro de servicios y productos y con los contratos atinentes a las relaciones genuinamente de consumo.

Estas restricciones no afectan a los peculiares contratos de organización. Estos integran una esfera distinta de la teoría general de los contratos. En ellos, el cumplimiento de las obligaciones no tiene como resultado el término de la relación. Por el contrario, es una condición esencial para iniciar la ejecución del acuerdo. Se trata de una premisa indispensable para la consecución del fin común.

En los contratos de organización, y al respaldo de los contratos en general, el egoísmo individual cede frente el interés de la colectividad. El objetivo principal es concretar un fin común a todos los que integran la relación contractual.

Tampoco se puede sostener la necesidad de aceptación del cesionario, dado el principio de autonomía de la cláusula de arbitraje. Aunque este presupuesto tiene carácter universal, en el ámbito del derecho arbitral (L. 9307/96, art. 8º), no sirve para llevar a cabo este tipo de argumentación, pues su teleología apunta, justamente, hacia la protección de la eficacia de la cláusula compromisoria. El principio de autonomía de la cláusula de arbitraje, junto con el principio de kompetenz-kompetenz (L. 9307/96, art. 8º, parágrafo único), tiene por finalidad la preservación de la jurisdicción arbitral.

Además, aunque autónoma con relación al contrato en el que se incluye, la cláusula se sirve de la instrumentalidad contractual. Lo anterior, para proteger su eficacia y, de ese modo, afectar a aquellos que buscan escapar de ella.

4. La indisponibilidad y el orden público societario.

Uno de los debates suscitados por autores que mitigan la amplitud del arbitraje en las controversias societarias tiene que ver con la imperatividad de la gran mayoría de las materias que envuelven a las sociedades anónimas. Argumentan estos estudiosos que la dimensión de las disposiciones legales de carácter imperativo acaba reduciendo, sobremanera, la posibilidad de someter al arbitraje varios conflictos societarios. El orden público implicaría la “incompetencia” del árbitro para juzgar un sinnúmero de disputas con relación a la materia de las sociedades anónimas.

Esta opinión peca por confundir conceptos y, en consecuencia, al partir de una premisa equivocada, acaba abrazando una conclusión ajena o extraña al sistema jurídico arbitral. En efecto, a pesar de que los institutos de la indisponibilidad de derechos y orden público se traslapen, esto no es así, porque no se puede afirmar que converjan en sus efectos.

Para estos doctrinantes, el orden público encierra una indisponibilidad del derecho y, así, excluye el uso del arbitraje, dado que este medio jurisdiccional solo sirve para dirimir materias de derecho patrimonial disponible. No obstante, esta aseveración no es verdadera o, si se prefiere, traduce una media verdad. Si, por un lado, es correcto afirmar que el derecho indisponible no es pasible de apreciación por la vía arbitral, por el otro, es incorrecto sostener que las cuestiones que implican materias de orden público, por sí solas, excluyen la jurisdicción extrajudicial.

Indisponibilidad y orden público son conceptos que se tocan, pero no se confunden. Mientras el primero es un elemento intrínseco al objeto del derecho, el orden público es extrínseco para resguardar o proteger el derecho. La indisponibilidad afecta la libre circulación —disposición— del derecho en sí, mientras el orden público cerca el derecho con reglas preventivas. La indisponibilidad tiene que ver con el núcleo, el propio objeto del derecho. El orden público no. Este último es una armadura o un envoltorio jurídico de preservación de la identidad del objeto del derecho. Aunque el primero no es pasible de disposición espontánea, el derecho sujeto a reglas de orden público puede ser transferido, gravado y enajenado libremente, dentro de los límites impuestos por tales reglas.

En este sentido, se puede afirmar que todo derecho indisponible es de orden público, pero no todo el orden público se incluye en las restricciones atinentes al derecho indisponible. La disposición o la regulación del derecho indisponible no se incluye en la esfera de la autonomía de su titular. Por el contrario, el titular de un derecho sometido a reglas de orden público puede disponer de él libremente, con independencia de la existencia o no de tales disposiciones de preservación de su derecho. Lo que se le prohíbe, justamente, es violar la norma de orden público que la ley impone para preservar las relaciones en sociedad.

Mientras la indisponibilidad afecta directamente al objeto del derecho, al retirar de su titular el poder de autorregulación y de libre disposición, el orden público no, pues se trata de una simple regla jurídica de observancia obligatoria. En otras palabras, se trata de una previsión legal que debe ser observada en el momento de tratar, por parte del juzgador, los conflictos de intereses sujetos a esta restricción o protección. En consecuencia, si el derecho estuviera cubierto por el manto de la indisponibilidad, el árbitro no tendría jurisdicción para apreciarlo, pues queda resguardada la autoridad exclusiva del Estado, por la manus del poder judicial. Sin embargo, si el derecho estuviera formado por normas de orden público, no habría ningún impedimento para la actuación de la jurisdicción arbitral, aunque el árbitro debería observar la aplicación de tales disposiciones.

La indisponibilidad sustrae del árbitro la jurisdicción, mientras el orden público le impone el deber de observancia en el enjuiciamiento de la cuestión controvertida. De este modo, no importa si la regulación de las sociedades anónimas contempla distintas reglas de orden público. Este hecho, per se, no sustrae del árbitro su jurisdicción, solo le impone más cautela en el análisis de la materia y en la adopción de la decisión final. Ni más, ni menos.

Establecida la diferencia en los términos ahora propuestos, se puede afirmar que la mayoría opresora de las cuestiones societarias es pasible de solución mediante el arbitraje, estén o no tales cuestiones sujetas a disposiciones de carácter imperativo.

(1) Todas las referencias legales utilizadas en este artículo se refieren a la legislación brasileña.

(2) Redacción dada por la Enmienda Constitucional Nº 45 del 2004.

(3) La unanimidad se impone en situaciones extremamente excepcionales que no importan para la conclusión del presente estudio.

(4) Carnelutti, F. Teoria geral do direito. Traducción de Ferreira, A. C., São Paulo, Lejus, 1999, p. 290.