La argumentación jurídica en el sistema acusatorio colombiano: una fundamentación pedagógica

Revista Nº 18 Ene.-Mar. 2007

Danny Marrero Avendaño 

Magíster en derecho, filósofo y profesor de la Universidad Jorge Tadeo Lozano 

(Colombia) 

Introducción

Colombia realizó una de las reformas penales más importantes de sus últimos años: la implementación de un sistema penal acusatorio —en adelante SPA—, que cumpliera con los estándares internacionales para la eficacia y garantía de la persecución de los delitos(1). Pero es incorrecto afirmar que las prácticas jurídicas colombianas cambiaron como consecuencia de este transplante legislativo. Estas deben estar acompañadas de un cambio cultural que permita, a los usuarios del sistema, adecuarse correctamente a las prácticas que él les impone.

No se trata solo del cambio de un sistema de investigación y juzgamiento del ilícito, que dejó de ser escrito para convertirse en oral (CPP, art. 9º). El SPA introduce modificaciones en aspectos tan fundamentales para el derecho como la manipulación, presentación y valoración de las pruebas; las técnicas de investigación; los controles constitucionales a la investigación criminal; las estrategias y las finalidades de la acusación; la presentación de argumentos ante el juez de conocimiento; entre otras.

Así, surge un nuevo reto para el pensamiento jurídico colombiano: no solo es suficiente que él dé cuenta de los conceptos constitutivos del SPA y sus diferencias con el sistema que lo antecedía. Es necesario que se pregunte por las prácticas jurídicas que la reforma al proceso penal acarrea, para determinar cuál es la mejor manera de realizarlas, qué habilidades deben desarrollar los operadores jurídicos para hacerlo y cómo se relacionan ellas con el mapa general del derecho(2).

Es por ello que la finalidad primordial del presente ensayo es construir las bases de una teoría que permita un óptimo grado de comprensión y adaptación de los operadores jurídicos colombianos al SPA. En ese sentido, se construirá un marco crítico que les proporcione ayuda para identificar las finalidades de esta figura y los instrumentos necesarios para alcanzarlas. Lo que se pretende es construir las bases de un marco de acción desde el que, con futuras investigaciones, se pueda educar a los operadores jurídicos colombianos en las habilidades necesarias para resolver los problemas prácticos que el SPA introduce en las prácticas jurídicas colombianas(3).

1. La naturaleza dialógico-argumentativa del sistema penal acusatorio.

¿Cómo pueden mejorarse las capacidades de los operadores jurídicos colombianos para solucionar los problemas prácticos que les plantea el SPA? Esta es la pregunta que deberá responder la posición evaluadora que se construirá en el presente ensayo. Para facilitar esta tarea, se hará una analogía entre ella y los marcos críticos que se construyen para realizar preparaciones deportivas, por ejemplo, el entrenamiento del fútbol(4). En este deporte la finalidad básica es ganar partidos. Esto se logra marcando goles e impidiendo que lo haga el adversario. A su vez, estas dos actividades subordinadas dependen de otras identificables, permitidas por las reglas del juego —correr, pasar la pelota, defender, patear, etc.—. Esas actividades se combinan en conjuntos muy complejos de acciones, con el fin de marcar goles y defenderse.

En el fútbol la necesidad de desarrollar las actividades simples como aumentar la habilidad para correr, pasar la pelota, etc., ha conducido a un análisis más amplio o a un desplome de los instrumentos básicos en elementos más simples. Estos constituyen el marco crítico que sirve para adiestrar a los aprendices de este deporte en cada uno de los ejercicios que son necesarios para alcanzar las finalidades del mismo.

Actividades analíticas como estas deben ser desarrolladas en el presente escrito para construir un marco crítico que permita enseñar, a los operadores jurídicos colombianos, a sortear las exigencias prácticas que el SPA les impone(5). Primero, se deben determinar las finalidades de esta institución; luego, descomponer los diferentes medios que ella provee para alcanzarlas; finalmente, se deben determinar las actividades que deben desarrollar los operadores jurídicos para adecuarse a los medios que conducen a las finalidades del SPA.

Desde el punto de vista de Luigi Ferrajoli, las características definitorias de los SPA, en oposición a los sistemas inquisitivos, se determinan por su concepto de juez y el modelo de juicio que adoptan(6). Es decir, lo que caracteriza a los sistemas acusatorios es que ellos conciben “al juez como un sujeto pasivo, rígidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción”.

En este orden de ideas, la finalidad de los SPA es brindar todos los mecanismos necesarios para que la contradicción entre las partes, que se enfrentarán en el juicio, se realice de manera adecuada. En fusión a esta finalidad, cada una de las configuraciones históricas de los sistemas acusatorios construye una serie de medios que garantizan que la contradicción efectivamente se lleve a cabo(7). Por ejemplo, en el SPA colombiano los medios que garantizan la contradicción se pueden clasificar en dos grupos: los propios de la etapa preprocesal de indagación e investigación y los de la etapa procesal de juicio.

En el primer grupo se encuentran: la conciliación preprocesal (CPP, art. 522), la investigación criminal (CPP, libro II, título I), las audiencias preliminares (CPP, arts. 153-154), los preacuerdos y negociaciones entre el fiscal y el indiciado (CPP, arts. 348-354), la audiencia de control judicial al principio de oportunidad (CPP, art. 327), la audiencia de control judicial a la preclusión de la investigación (CPP, art. 333) y la mediación penal (CPP, arts. 523-527). En la etapa de juicio oral están: la audiencia de acusación (CPP, libro II, título I), las audiencias preliminares (CPP, arts. 153-160), la audiencia de juicio oral (CPP, libro II, título IV), la audiencia de incidente de reparación integral (CPP, arts. 102-103), la audiencia de dosificación de pena (CPP, art. 447) y la de casación (CPP, arts. 181-191).

Lo que caracteriza cada una de las etapas preprocesales y procesales que configuran históricamente a los SPA es su naturaleza dialógico-argumentativa(8). Por ejemplo, en la investigación criminal el fiscal y los órganos de policía judicial intercambian argumentos que les permitan corroborar la hipótesis de investigación criminal y las acciones necesarias para construir el caso específico; en la mediación penal, la víctima y el victimario intercambian argumentos para solucionar el conflicto que genera el incumplimiento de la ley penal; en la etapa de juicio oral, el fiscal, el abogado defensor, los testigos, la víctima y el ministerio público intercambian argumentos para ver si la acusación tiene un fundamento adecuado.

Ahora bien, resaltar la naturaleza dialógico-argumentativa del SPA parece una obviedad, a menos que se piense que ella es el fundamento del marco crítico que se pretende construir en el presente ensayo. Si ello es así, se hace necesario reformular la pregunta a la que debería responder dicho instrumento, de la siguiente manera: ¿Cómo puede servir la naturaleza dialógico-argumentativa del SPA para mejorar las capacidades de los operadores jurídicos colombianos frente a los problemas prácticos que este les plantea? Para responderla, en el siguiente apartado, se acudirá a la categoría del diálogo argumentativo desarrollada por la lógica pragmadialéctica.

2. El diálogo argumentativo y sus obligaciones.

La categoría del diálogo argumentativo surgió por la necesidad de explicar las diferentes obligaciones que debían cumplir los participantes en estas situaciones comunicativas, para que la argumentación que querían realizar cumpliera sus finalidades. Esta es un desarrollo del principio de cooperación construido por Paul Grice, que dice: “Haga usted su contribución a la conversación tal y como lo exige, en el estadio en que tenga lugar, el propósito o la dirección del intercambio que usted sostenga”(9). En este orden de ideas, el diálogo argumentativo pretende ser un tipo ideal que permita identificar estas situaciones comunicativas en la vida cotidiana, determinar las finalidades del mismo y el comportamiento que deben adoptar sus participantes.

Esta categoría, en su primera formulación(10), se define como una secuencia de intercambios de mensajes o actos de habla entre dos —o más— participantes que se caracteriza por poseer un objetivo determinado: la resolución, por medio de argumentos, de la cuestión que se pone en su consideración; y por requerir la cooperación de los participantes para su consecución.

De esta manera, para considerar que una situación o que un texto constituye un caso del concepto de “diálogo argumentativo” se deben dar los siguientes requisitos:

Que exista un intercambio de mensajes; que los mismos se realicen en lenguaje natural; que los participantes posean objetivos comunes tendientes a la resolución de la cuestión; que estén obligados a fundar su decisión mediante argumentos explícitos; que el rol que ocupen los obligue a cooperar para cumplir su objetivo.

Para saber cuál debería ser el comportamiento de los participantes en estas situaciones comunicativas, deberían poderse hacer ostensibles cada una de las actividades a realizar. Para ello, se clasifican el tipo de actividades en cuatro etapas que, aunque no siempre se presenten en todos los diálogos argumentativos reales, sirven como marco teórico para identificar las conductas a realizar. Las etapas son:

Etapa de confrontación. En esta etapa se establece que existe una disputa. Un punto de vista se presenta y es puesto en duda.

Etapa de apertura. En esta etapa se toma la decisión de intentar resolver la disputa por medio de una discusión argumentativa reglamentada. Es decir, se toma la decisión de resolver la disputa por medio de argumentos y se distribuyen los roles argumentativos que se asumirán para ello.

Etapa de argumentación. En esta etapa, el protagonista defiende su punto de vista por medio de argumentos y el antagonista presenta las objeciones que considera necesarias. Debido a la importancia que tiene esta etapa en la resolución de la disputa, ella es considerada como la “verdadera” discusión.

Etapa de clausura. En esta etapa se establece si la disputa ha sido o no resuelta, considerando que el punto de vista o la duda referente al punto de vista han sido retirados. Si lo que se ha retirado es el punto de vista, la disputa ha sido resuelta en favor del antagonista; si lo que se ha retirado es la duda, la disputa ha quedado resuelta en favor del protagonista.

Los distintos requerimientos que se deben cumplir en cada una de esas etapas dependen de los roles argumentativos que adquieran los participantes del diálogo. Supóngase que tres argumentadores discuten sobre la siguiente afirmación(11):

“Procede el principio de oportunidad”.

Puede ser que uno tenga la obligación de estar de acuerdo con esta posición, otro tenga que estar en desacuerdo y el tercero no tenga que estar en acuerdo o en desacuerdo con dicha proposición y deba, por una parte, verificar que cada uno de los argumentadores anteriormente mencionados cumplan la obligación que se les asigna; por otra parte, sea el garante de las condiciones del diálogo. Las tesis que podrían defender estos tres argumentadores son las siguientes:

a) “Es verdad que procede el principio de oportunidad”.

b) “No es verdad que procede el principio de oportunidad”.

c) “No sé si es verdad que procede el principio de oportunidad”.

La característica común a los enunciados (a) y (c) es que todos ellos contienen la proposición “procede el principio de oportunidad”, con respecto a la cual se adoptan los diferentes puntos de vista que determinarán los roles argumentativos de los participantes en el diálogo.

Cuando un argumentador afirma que “es verdad que procede el principio de oportunidad” expresa un punto de vista positivo con respecto a la proposición. Por el contrario, cuando se afirma que “no es verdad que procede el principio de oportunidad” se expresa un punto de vista negativo con respecto a la misma proposición. Por último, al decir: “no sé si es verdad que proceda el principio de oportunidad” no se afirma nada, positivamente o negativamente; pero se pueden presentar objeciones a cualquier afirmación que se haga al respecto o verificar que los argumentadores que afirman o niegan la proposición lo hacen de manera adecuada, o ser el garante de las condiciones de diálogo para que los que están obligados a afirmar, negar u objetar la proposición puedan hacerlo adecuadamente.

De estas posibilidades que surgen al defender un punto de vista se originan varios roles argumentativos claramente diferenciados. En primer lugar, será proponente argumentativo la persona que esté obligada a defender un punto de vista expresado por él —negativo o positivo—. En segundo lugar, será oponente argumentativo el que no defiende un punto de vista, pero está obligado a plantear objeciones a un punto de vista planteado. En tercer lugar, cuando se presenta un punto de vista positivo contra un punto de vista negativo:

“Procede el principio de oportunidad” v. “No procede el principio de oportunidad”.

Cada uno de estos usuarios del lenguaje son proponentes argumentativos de la tesis que defienden; o mejor, están obligados a ofrecer argumentos que la justifiquen. Pero al mismo tiempo, son oponentes argumentativos de la tesis contraria; es decir, están obligados a construir objeciones que la desvirtúen.

Finalmente, en algunas ocasiones, hay argumentadores que no deben estar comprometidos con ningún punto de vista, pero tienen que verificar que los que sí lo están realicen sus defensas de manera adecuada. Ellos deben actuar como verificadores de los roles argumentativos impuestos al proponente o al oponente argumentativo, o pueden actuar como garantes para que estos roles argumentativos se puedan realizar en el diálogo.

Tanto las etapas del diálogo argumentativo, como los roles que deben asumir cada uno de los intervinientes en él dan lugar a un conjunto de reglas positivas que provienen de un “modelo normativo”, así mismo, implican un conjunto de reglas negativas que establecen prohibiciones. Estos dos conjuntos permiten la construcción de lo que se ha denominado “el código de conducta del buen argumentador”, que es un modelo ideal frente al que se pueden comparar las argumentaciones reales y cuando se alejan de él se constituyen errores, faltas y desaciertos de diversos tipos en la argumentación. Estas son las reglas que componen dicho marco normativo(12):

Regla 1: las partes no deberán impedirse unas a otras presentar puntos de vista o ponerlos en duda.

Regla 2: una parte que presenta un punto de vista está obligada a defenderlo si la otra parte le solicita hacerlo.

Regla 3: el ataque de una parte en contra de un punto de vista debe referirse al punto de vista que realmente ha sido presentado por la otra parte.

Regla 4: una parte solo puede defender su punto de vista presentando una argumentación que esté relacionada con ese punto de vista.

Regla 5: una parte no puede presentar algo falsamente como si fuera una premisa dejada implícita por la otra parte, ni puede negar una premisa que él mismo ha dejado implícita.

Regla 6: una parte no puede presentar falsamente una premisa como si fuera un punto de partida aceptado.

Regla 7: una parte no puede considerar que un punto de vista fue defendido concluyentemente si la defensa no se ha llevado a cabo por medio de un esquema de argumentación apropiado que se haya aplicado correctamente.

Regla 8: en su argumentación, las partes solo pueden usar argumentos que sean lógicamente válidos o que sean susceptibles de ser válidos explicitando una o más premisas implícitas.

Regla 9: una defensa fallida de un punto de vista debe tener como resultado el que la parte que lo presentó se retracte de él. Una defensa concluyente debe tener como resultado el que la otra parte se retracte de sus dudas acerca del punto de vista.

Regla 10: las partes no deben usar formulaciones que resulten insuficientemente claras o confusamente ambiguas y deben interpretar las formulaciones de la parte contraria tan cuidadosa y exactamente como sea posible.

Ahora bien, el componente descriptivo del programa metodológico de la lógica pragmadialéctica ha conducido a reconfigurar las categorías centrales que se expusieron con anterioridad. Esto permite que esta teoría se ajuste de una mejor manera a los diferentes tipos de diálogos argumentativos que efectivamente se presentan(13). De esta manera, se ha pasado de la categoría general de diálogo argumentativo a una tipología de los diferentes diálogos argumentativos que se presentan en las prácticas lingüísticas.

En primer lugar, se han estudiado los contenidos y las relaciones visibles de los diferentes tipos de diálogo. De esta manera se ha hecho una distinción inicial entre diálogos argumentativos cotidianos y diálogos argumentativos institucionalizados.

Los diálogos argumentativos cotidianos tienen lugar en el curso de una conversación informal y cara a cara. Ellos no requieren de un escenario especial para su realización ni de la adopción de reglas especiales además de las que constituyen la argumentación como un acto de habla. Los diálogos argumentativos institucionalizados, por el contrario, se configuran en escenarios y reglas más o menos flexibles que cualifican la argumentación en determinados contextos. De esta manera, desde la producción de textos escritos hasta los debates políticos que se desarrollan en el seno de los parlamentos, se pueden percibir diferentes tipos de instituciones sociales que adoptan reglas de argumentación para gestionar los conflictos que se presentan en su interior. En este caso, se deberían estudiar tanto las reglas de la argumentación en los actos de habla, como las reglas institucionales que cualifican dicha actividad.

En segundo lugar, también se deben tener en cuenta las intenciones y la conducta de los participantes, situándose en su perspectiva. De esta manera, hay una diferencia entre la finalidad general del diálogo y las finalidades privadas de cada participante. El diálogo argumentativo debe considerarse no solo a la luz de los fines específicos e individuales, sino también en función de la finalidad principal (14).

Por ello, la segunda formulación del programa metodológico de la lógica pragmadialéctica elaboró una clasificación de los diálogos argumentativos y asignó a cada uno los posibles esquemas argumentativos típicos, las maniobras predominantes y los criterios de valoración o de identificación de falacias. Las tipologías básicas de diálogos argumentativos son las siguientes:

 

El interés por tales diálogos se debe a la constatación de que los resultados de un diálogo argumentativo no dependen tanto del dominio del tema como de las estrategias argumentativas que se despliegan. A su vez, la elección y la eficacia de esas estrategias dependen de la organización y de la finalidad propias de cada tipo de diálogo argumentativo. Por ejemplo, en los diálogos argumentativos de persuasión, la finalidad de los participantes es convencer a la parte contraria, pero la finalidad principal de este tipo de diálogo es resolver con medios verbales el conflicto que ha provocado el debate; en un diálogo de negociación cada cual intenta obtener la mayor ventaja para sí, mientras que la finalidad general de la interacción es realizar una transacción con la que se pueda redistribuir convenientemente una cantidad limitada de bienes. Por el contrario, en la indagación o investigación, el objetivo general es progresar en el conocimiento y aumentar el saber, mientras que el objetivo de los participantes es probar o desmentir una hipótesis, hacer valer o confutar una tesis.

Estos diez tipos de diálogos argumentativos proporcionan un marco general lo suficientemente completo para acercarse al fenómeno de la argumentación de una manera afortunada, pero hay que hacer una distinción más. En situaciones comunicativas cotidianas los hablantes cambian de un tipo de diálogo a otro, por lo que en muchos casos se presentan combinaciones de estas categorías típicas haciendo que surjan los diálogos argumentativos mixtos(15). Estos se caracterizan por el uso de varias categorías de diálogos argumentativos que pueden ser compatibles en mayor o menor grado. Los principales modelos de diálogos argumentativos mixtos son los debates políticos y las reglas de procedimientos jurídicos. En estos no se podría identificar el uso de un solo modelo específico de diálogo argumentativo, pero sí varios de ellos mezclados de diferentes maneras.

3. Las reglas de procedimiento como reglas de argumentación: el caso del sistema penal acusatorio.

El diálogo argumentativo, tal y como fue expuesto en la sección anterior, es el fundamento de una escuela de la argumentación jurídica que, tomando como objeto de estudio los debates jurídicos tal y como se presentan en la práctica(16), considera la argumentación jurídica como parte de una discusión argumentativa en la que se debate un problema relevante para el derecho, a través de las reglas del diálogo argumentativo(17). Los principales supuestos metodológicos de esta escuela son:

El escenario propio de la argumentación jurídica es el diálogo argumentativo, institucionalizado gracias a las reglas de procedimiento jurídico. Así, en un proceso, ya sea civil, penal o de otro tipo, dos partes tratan de solucionar, de manera consciente o inconsciente, una disputa jurídica a través del diálogo argumentativo frente a un juez que pretende ser externo a la discusión.

De esta manera, para comprender los debates jurídicos es necesario acudir a las categorías básicas del diálogo argumentativo.

Lo que caracteriza cada uno de los diálogos argumentativos del derecho son las reglas de procedimiento que determinan la manera como se llevará a cabo la disputa. Esto es lo que permite diferenciar los diferentes tipos de diálogos, sus estrategias argumentativas específicas y las finalidades que quieren alcanzar sus participantes.

En los diálogos argumentativos en el derecho se pueden identificar roles argumentativos específicos con finalidades claramente diferenciadas. Algunos de ellos pueden ser: el de ser proponente argumentativo, como el demandante en los procesos civiles y el fiscal en los procesos penales; el de ser oponente argumentativo, como el demandado en los procesos civiles y el acusado en los procesos penales; o el de ser el juez que salvaguarda las reglas de procedimiento, o de la discusión crítica, y que, en algunos casos, está encargado de zanjar la discusión decidiendo si los argumentos que esgrimen las partes en el debate son aceptables desde el punto de vista jurídico o no.

Siguiendo estos postulados, se podría afirmar que el SPA es un tipo de diálogo argumentativo institucionalizado y mixto que pretende solucionar las controversias jurídicas que se ponen a su consideración a través de “las indagaciones, investigaciones, imputaciones, acusaciones y juzgamientos por las conductas previstas en la ley penal como delito” (CPP, art. 24).

Para saber cómo puede servir la naturaleza dialógico-argumentativa del SPA para mejorar las capacidades de los operadores jurídicos colombianos frente a los problemas prácticos que este les plantea, es necesario descomponer cada una de las etapas preprocesales y procesales del SPA en los diálogos argumentativos que las constituyen. Por cuestiones de brevedad, en el siguiente cuadro se realiza esa tarea.

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Para que se puedan comprender las diferencias funcionales de estos diálogos argumentativos al interior del SPA y las diferentes finalidades que persiguen los impugnadores en cada uno de ellos, es útil acudir a un grupo de metáforas que en el lenguaje ordinario se usan para referirse a la argumentación. Esto permite tener un acercamiento general a este fenómeno lingüístico, mostrando los diferentes alcances que se le atribuyen(18).

A continuación se expondrá una familia de ocho metáforas que pueden representar diferentes modos de diálogo argumentativo(19):

— Metáfora bélica: argumentar es luchar.

— Metáfora mercantil: argumentar es comerciar.

— Metáfora lúdico-deportiva: argumentar es jugar.

— Metáfora exploradora: argumentar es viajar.

— Metáfora constructora: argumentar es construir.

— Metáfora espacial: la argumentación es un recipiente.

— Metáfora del progreso: argumentar es caminar.

— Metáfora secuencial: la argumentación es una cadena.

Concebir la argumentación como una guerra significa no solo incluirlo en un campo metafórico estructurado por los conceptos de ataque, contraataque, estrategia y defensa, sino también actuar como si se estuviera en guerra. En este caso los argumentos son armas que se esgrimen en el campo de batalla de la confrontación discursiva. Ello implica que el diálogo argumentativo sea visto como una confrontación real o virtual, en la que desempeñan un papel determinante los alegatos, las razones, las objeciones, etc. También son relevantes las metáforas de “fuerza” y “debilidad discursiva”, los “movimientos”, las “estrategias” y el alcanzar el objetivo de “vencer al oponente argumentativo”. Esta metáfora sirve para explicar varios de los diálogos argumentativos que se desarrollan en el SPA. Todos ellos se caracterizan por ser adversariales, ya que en ellos hay dos partes enfrentadas, el propósito de cada una de ellas es derrotar a su oponente argumentativo.

En primer lugar, el diálogo argumentativo adversarial del SPA es el debate que se desarrolla en la audiencia de juicio oral entre el fiscal, que es el proponente argumentativo (CPP, art. 371, 381), y el abogado de parte, que es el oponente argumentativo (CPP, art. 371). Ellos despliegan argumentos frente al juez de conocimiento, que es el encargado de velar por las condiciones de diálogo (CPP, art. 366) y quien decidirá si el fiscal defiende su acusación más allá de cualquier duda razonable (CPP, art. 381)(20). Los mecanismos argumentativos que utilizan estos intervinientes en el juicio son la teoría del caso (art. 371), los interrogatorios y contrainterrogatorios (arts. 372-441) y los alegatos conclusivos (arts. 442-445). De esta forma, estos operadores trabajan conjuntamente con los testigos, para defender los puntos de vista que quieren hacer valer(21).

Esta misma estructura se mantiene en los diálogos de debate de la audiencia de apelación (CPP, arts. 179 y 178); en la de casación (CPP, arts. 184 y 185); en la audiencia preparatoria (CPP, arts. 355-365); en la audiencia de control de legalidad a la preclusión de la investigación (CPP, art. 333); en la audiencia de control de legalidad al principio de oportunidad (CPP, art. 327); en la audiencia de control de legalidad a las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada en Internet u otros medios similares y de exámenes de ADN que involucren al indiciado o al imputado, que se celebran con posterioridad a la imputación (CPP, art. 237, par. 1º, y art. 245); en la audiencia de solicitud de medidas de aseguramiento (CPP, art. 306); en la audiencia de pruebas y alegaciones (CPP, art. 104) y en la audiencia de dosificación de pena (CPP, art. 447). Lo que diferencia cada una de estas audiencias son las cuestiones a debatir, los intervinientes en cada una de ellas y las cargas argumentativas que ellos tienen. Pero la finalidad de estos intervinientes de derrotar a su contraparte y del juez, de velar por las condiciones del diálogo y de tomar una decisión que zanje la disputa, se siguen manteniendo(22).

De esta forma, cuando se utilizan los recursos de apelación y casación los recurrentes deben demostrar que los recursos proceden. Luego, los no recurrentes podrán presentar sus objeciones. El juez respectivo, tribunal superior en la apelación y Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la casación, deberá decidir sobre la aplicación del recurso.

De la misma forma, en la audiencia preparatoria ya no se debate sobre la responsabilidad del acusado, sino sobre la exclusión de las pruebas a utilizar en la audiencia de juicio oral (CPP, art. 358). En este caso, el interviniente que adopta la tesis de que alguna prueba debe ser excluida (fiscal, abogado defensor o Ministerio Público) estará obligado a defender su punto de vista (CPP, art. 359); su contraparte objetará estos argumentos y el juez de conocimiento tomará la decisión al respecto (CPP, art. 360).

En las audiencias de control de legalidad al principio de oportunidad y a la preclusión de la investigación, el fiscal tiene la carga de argumentar que proceden dichos instrumentos, justificando que se dan algunas de las causales para su aplicación (CPP, arts. 324 y 333). Si la víctima, el Ministerio Público, o el abogado defensor no están de acuerdo con ello, están obligados a presentar argumentos que desvirtúen las causales que permiten la aplicación de estos mecanismos. El juez de control de garantías, en el caso del principio de oportunidad, y el de juez de conocimiento, en el caso de la preclusión de la investigación, deberá decidir si proceden o no estos instrumentos (CPP, arts. 334 y 335).

En las audiencias de control de legalidad a las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada en Internet u otros medios similares, y de exámenes de ADN que involucren al indiciado o al imputado, que se celebran con posterioridad a la imputación (CPP, par. 1º, arts. 237, 245), el fiscal debe justificar que emitió razonablemente las órdenes para realizar estas actuaciones (CPP, par. 1º, arts. 237, 245); mientras que el abogado defensor, cuando no está de acuerdo con él, debe demostrar que se violó injustificadamente la expectativa razonable de privacidad del indiciado (CPP, art. 231 CPP).

En la audiencia de solicitud de medidas de aseguramiento, el fiscal debe defender que la aplicación de la medida solicitada está justificada (CPP, arts. 308, 313). Si el abogado defensor no está de acuerdo, debe demostrar que las causales que esgrime el fiscal no proceden. Este debate será zanjado por el juez de control de garantías, dependiendo de la argumentación de las partes.

En la audiencia de pruebas y alegaciones, cuando las partes no llegan a una conciliación (CPP, art. 104), la víctima debe probar su condición y las pretensiones que defiende; el victimario debe desvirtuar estos alegatos y el juez de conocimiento debe zanjar la disputa decidiendo sobre la reparación integral (CPP, art. 105).

Finalmente, en la audiencia de dosificación de pena, el juez, con la finalidad de ampliar la información necesaria para determinar el quantum específico de la pena, puede consultar con un experto “las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”. Luego de ello, debe escuchar a los intervinientes. Entre ellos, las víctimas tienen un papel fundamental que cumplir al controvertir las observaciones aportadas por estos expertos e influir en la decisión final que servirá para dar respuesta a su pretensión de justicia en el caso concreto(23).

El segundo grupo de diálogos argumentativos adversariales que se presentan en el SPA se caracterizan porque, aunque las partes relacionadas en la discusión tienen por finalidad vencer a su oponente, no hay un tercero que zanje esta disputa. En este caso, uno de los dos debe renunciar al punto de vista que está protegiendo y aceptar la tesis defendida por su contraparte. Ellos son los diálogos de persuasión que se adelantan en el SPA.

Así, en las audiencias de control de legalidad a las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada en Internet u otros medios similares y de exámenes de ADN que involucren al indiciado o al imputado; que se celebran con anterioridad a la imputación (CPP, par. 1º, arts. 237, 245), el fiscal, 24 horas después al diligenciamiento de las órdenes, debe acudir ante el juez de control de garantías para persuadirlo de que ellas fueron emitidas razonablemente.

De la misma forma, el diálogo argumentativo de persuasión, que se presenta cuando el fiscal, proponente argumentativo, acude ante el juez de control de garantías, oponente argumentativo, para solicitar autorización judicial en la práctica de pruebas que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales como inspecciones corporales (CPP, art. 247), registro personal (CPP, art. 248), obtención de muestras que inmovilicen al imputado, procedimientos en caso de lesionados o de víctimas en caso de abuso sexual (CPP, art. 250); también para solicitar una captura (CPP, art. 297), para justificar que era necesaria una captura sin orden judicial (CPP, art. 300) y para solicitar una medida de aseguramiento (CPP, art. 306).

La segunda metáfora que sirve para explicar los diálogos argumentativos del SPA es la mercantil. Esta no supone un antagonismo tan fuerte en los participantes del diálogo argumentativo como en los diálogos adversariales; es decir, su participación les pide un mayor grado de colaboración del uno para con el otro, ya que son los intercambios y beneficios que se quieren alcanzar los que permiten el desarrollo del diálogo(24).

Lo importante en este caso no es tanto derrotar al oponente, sino sacar el mayor provecho de su argumentación. De esta manera, se puede referir el diálogo argumentativo con una relación de compraventa. No importa si se trata de mercancías, intereses, ideas o información; lo relevante es que haya alguien dispuesto a intercambiar algo con alguien que esté interesado. Alguna terminología asociada a esta metáfora: la de los actos de “negociar” y “contratar”, “perder” y “adquirir”, “costar” y “extraer”; con las “ventajas” y las “desventajas”, los “pesos” y los “balances”, la “venta”, el “beneficio”, el “mercado” y el “consumo”. Esta metáfora sirve para explicar los diferentes diálogos de negociación que se adelantan en el SPA.

Una buena forma de entender cómo el fiscal y el abogado defensor con el imputado, entendidos como “adversarios” en la audiencia de juicio oral, se convierten en “comerciantes”, en las negociaciones adelantadas en el SPA, son los preacuerdos y las negociaciones (CPP, arts. 350 y 352) y el interrogatorio realizado al indiciado (CPP, arts. 282 y 283). En estos tipos de diálogos el fiscal trata de buscar información que le permita corroborar la hipótesis de investigación criminal, la colaboración del indiciado en otras investigaciones criminales o la aceptación de cargos, además de otras cosas que beneficien a la fiscalía. El abogado defensor y el imputado, por su parte, tratan de llegar a un acuerdo sobre los términos de la imputación o la acusación, la eliminación de causales de responsabilidad punitiva, la tipificación de la conducta de una forma que reduzca la pena y otro tipo de beneficios.

Para que estos intervinientes puedan alcanzar el mayor provecho de estos diálogos deben entender que no pueden derrotar a su adversario, sino convencer a su contraparte que acepte fórmulas de acuerdo que los beneficien mutuamente(25).

Otro tipo de diálogos argumentativos de negociación que se adelantan en el SPA son los propios de la justicia restaurativa (CPP, art. 518). En estos casos, el querellante y el querellado (art. 522) y/o la víctima y el imputado, acusado (CPP, art. 523) o declarado penalmente responsable (CPP, art. 103) son “negociadores”(26). Ellos en la conciliación preprocesal, la mediación o el incidente de reparación integral intercambian argumentos, con la ayuda de un tercero neutral, para llegar a acuerdos sobre la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; la realización o abstención de determinada conducta; la prestación de servicios a la comunidad; o el pedimento de disculpas o perdón.

Por el tipo de asuntos que se negocian en estas audiencias y la delicadeza de los asuntos a tratar, esta clase de diálogos argumentativos tiene dos componentes(27). Una etapa de preparación a la negociación, en la que el tercero neutral prepara las condiciones de confianza para que las partes puedan realizar un diálogo de negociación. Y una etapa en la que, si se prestan las condiciones, se realizará el intercambio de argumentos entre víctima y victimario para alcanzar una solución negociada al conflicto.

La metáfora exploradora y la metáfora del progreso suavizan aún más el tono antagónico de la metáfora bélica y acentúan mucho más la colaboración entre los argumentadores. El viaje se da entre iguales que se dirigen a una meta común: la validación o no de una tesis. En este tipo de diálogos es posible que se presenten conflictos en torno a los puntos de vista que se defienden y las premisas de la argumentación, pero no en lo referente a los procedimientos y los objetivos; de hecho, los argumentados estarían dispuestos a cambiar sus posturas a la luz de nuevos conocimientos y razonamientos convincentes. La idea de la argumentación entendida como viaje o como camino implica un diálogo con un principio y un final, un desarrollo lineal o accidentado que conduce a los argumentadores a la meta. Es por ello que cuando esto no se alcanza, se habla de que la “argumentación no lleva a ninguna parte”, que “la conclusión está en dirección contraria a las premisas”, que “hay un largo camino entre las premisas y la conclusión”, etc.

Este es el modelo típico del diálogo de indagación que se desarrolla entre el fiscal y los órganos de policía judicial (CPP, arts. 200-206) y entre el abogado defensor y el grupo de investigadores que constituya para la estrategia de defensa (CPP, arts. 267 y 268). La finalidad de este diálogo es corroborar si la hipótesis de investigación criminal, o la hipótesis de la defensa, se puede verificar con las evidencias que los equipos de investigación han recolectado; es decir, en este diálogo se pretende verificar la información recolectada por los grupos de investigación y determinar cuándo hay un caso construido y cuándo no.

En él, el fiscal, como director general de la investigación (CPP, art. 200), debe construir la hipótesis que se verificará, gracias al diálogo que adelanta con el denunciante, querellante o el Ministerio Público (CPP, art. 69; C. Const., C-1177/05, Córdoba) o a los informes presentados por los órganos de policía judicial (CPP, art. 209). También, debe determinar los términos en los que se adelantará la discusión, las diferentes tesis que se defenderán y los métodos que conducirán a su posible comprobación. Los antagonismos han terminado, todo lo que hay es una comunidad de indagación que trata de probar una tesis a través de medios técnicos y argumentativos.

Conjuntamente, se adelanta un diálogo de comisión entre los miembros de los equipos de investigación y el director general de la investigación. Este tiene por finalidad debatir sobre el tipo de acciones que se deben llevar a cabo en la investigación para corroborar las hipótesis que se quieren defender en juicio. ¿Deben realizarse interceptaciones de comunicaciones?, ¿se justifica o no un allanamiento?, ¿es necesario realizar una entrega custodiada? Estos son los tipos de problemas que se deben resolver en los diálogos de comisión adelantados por los grupos de investigación.

Las últimas imágenes, alternativas a la bélica, son la metáfora constructora, la metáfora secuencial y la metáfora espacial. Estas están relacionadas con la argumentación como una edificación, como los eslabones de una cadena y como un recipiente. Considerar el diálogo argumentativo como un proceso de construcción implica que, después de fijar los cimientos, se levanta el edificio del saber, reforzando o demoliendo algunas partes, apuntalando argumentos, levantando barreras, etc. Lo mismo sucederá con la cadena que se construye eslabón por eslabón, es cada una de estas partes lo que le da solidez a la totalidad.

De esta manera, el ‘recipiente’ de la argumentación debe estar lleno de buenos argumentos. Estas metáforas se relacionan mucho más con el contenido del diálogo, se espera que la interacción esté llena de intenciones efectivamente constructivas, de fines edificantes y no de contenidos vacuos e irrelevantes. Es por ello que en este caso se usan expresiones como “argumentación sólida”, “débil”, “fundamentada”, “sin base”; “premisas en las que descansa el peso de la argumentación”; “argumentación que se viene abajo”, “el eslabón más débil de la argumentación”, “argumentación con menos o más información”, etc.

En el SPA estas metáforas sirven para explicar los diálogos argumentativos que se entablan entre el fiscal y/o el abogado de parte, proponente argumentativo, y los testigos y peritos, oponente argumentativo (CPP, arts. 204, 206, 234). Los argumentos de los primeros solo se irán construyendo cuando de este tipo de diálogos se puedan corroborar las tesis que se quieren defender. En este tipo de argumentación tampoco hay antagónicos, de hecho, los resultados que se puedan obtener de los testimonios serán los cimientos en los que el fiscal y el abogado de parte construirán su argumentación.

Con esta reconstrucción dialógico-argumentativa del SPA quedan reconstruidas las bases de marco de acción que debería tenerse en cuenta para la adaptación de los operadores jurídicos colombianos al nuevo proceso penal. Si ellos son concientes de los diferentes roles argumentativos que deben cumplir, de las finalidades de cada uno de los diálogos argumentativos que constituyen este procedimiento penal y de las herramientas que deben emplear para cumplir estas finalidades, se cumplirá el propósito del mismo: gestionar las controversias argumentativas que surjan como consecuencia de la ocurrencia de un delito.

Desde luego, este trabajo está incompleto si no se adelanta una investigación sobre el tipo de habilidades específicas que deberían desarrollar los operadores jurídicos para adecuarse perfectamente a sus roles argumentativos y a las actividades que ellos les demandan. Este es el problema de investigación que se deberá seguir desarrollando en futuras investigaciones. Por lo pronto, el objetivo del presente escrito se ha cumplido. Para concluir, se mostrarán las ventajas que tiene el marco crítico que se construyó. Pero antes, se mostrarán los diferentes diálogos argumentativos que se adelantan en el SPA resaltando el grado de antagonismo que los constituye.

 

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4. Conclusión

Son varias las ventajas que tiene que interpretar el SPA a la luz de su naturaleza dialógico-argumentativa. En primer lugar, el marco crítico construido en este escrito permite relacionar de una manera clara las reglas de procedimiento penal y la teoría de la argumentación(28). De esta forma, se construye una interpretación funcional del SPA que les permite, a los usuarios del mismo, pensar en el tipo de finalidades que deben cumplir para su correcta participación en él. Además, le permite a la teoría de la argumentación jurídica hacer aportes significativos a los usuarios del derecho, en los contextos propios de producción de los argumentos jurídicos, que son los procedimientos del derecho.

En segundo lugar, el instrumento construido en este escrito permite realizar una reconstrucción funcional de los distintos intervinientes en el SPA. De los diferentes roles argumentativos que cumplen los intervinientes en el proceso penal, no solamente se siguen el tipo de obligaciones argumentativas que deben cumplir los usuarios del SPA, sino también que ellos pueden asumir varios roles argumentativos y/o que varios intervinientes procesales pueden adoptar un mismo rol. Por ejemplo, el fiscal en la conciliación preprocesal es un tercero facilitador —garante—, en las negociaciones que se adelantan entre querellante y el querellado (CPP, art. 76; C. Const., C-591/02, Vargas); pero cuando solicita el principio de oportunidad es el responsable de demostrar las causales de su aplicación (CPP, art. 324; C. Const., C-673/05, Vargas) —proponente argumentativo de una tesis positiva—.

En este mismo sentido, la víctima o el Ministerio Público deben demostrar que las causales del principio de oportunidad no proceden (CPP, art. 327) —proponentes argumentativos de una tesis negativa—.

En tercer lugar, si bien es cierto, lo que caracteriza a los sistemas acusatorios es que ellos conciben “al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción”(29), el SPA no se agota en la refutación. Las formas históricas que adoptan estos sistemas de investigación y juzgamiento del ilícito prevén otros mecanismos para la solución de los conflictos que produce el incumplimiento de la ley penal. En el caso colombiano algunos de estos mecanismos son la conciliación preprocesal, la mediación y los preacuerdos y las negociaciones. Ellos también pueden ser explicados desde la naturaleza dialógico-argumentativa del SPA.

En cuarto lugar, aunque las actividades que deben desarrollar los operadores jurídicos colombianos cuando participan del SPA no se limitan a actos de habla, o cosas que se hacen con palabras, sí son ellas las que articulan la totalidad de las actividades del procedimiento. De esta forma, actividades no lingüísticas como la consecución de determinadas evidencias, los actos necesarios para garantizar la cadena de custodia, o las protecciones especiales para las víctimas y los testigos deben entenderse en función de los argumentos que se construirán en el juicio oral. Así, las actividades necesarias para garantizar la cadena de custodia solo tienen sentido en tanto las evidencias que ellas tratan de resguardar hacen parte del argumento que presentará el fiscal en la audiencia de juicio oral.

Finalmente, el SPA no solamente es un conjunto de reglas que articulan la manera como se debe investigar y juzgar el incumplimiento de la ley penal. Él implica una estructura en la política criminal del Estado y un trabajo interinstitucional. El modelo dialógico-argumentativo, que se expuso en este ensayo, permite ver las diferentes relaciones que deberían tener las instituciones que intervienen en el SPA, la manera como deberían cooperar unas con otras y los correctivos que se deberían implementar cuando ello no ocurre.

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(1) Acto Legislativo 3/01; Granados, J.; Sampedro, J.; Riveros, J. y Hartman, M. Anteproyecto del Código de Procedimiento Penal: en desarrollo del Acto Legislativo 003 del 19 de noviembre del 2002. Legis, Bogotá, 2003; Vargas, E., Toro, C. (ed.). Reforma constitucional de la justicia penal. Actas de la comisión preparatoria y documentos de trámite legislativo. Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá, v. 1 y 2: 2002; Ley 906/2004.

(2) Twining, W. Legal skills and legal education. En: Law in context: enlarging a discipline. Clarendon Press, New York, Oxford University Press, Oxford, 1997, pp. 180-191.

(3) Vale la pena aclarar que un problema surge cuando una persona se enfrenta a una pregunta desconcertante que debe responder, a una opción difícil, o a un obstáculo que debe superar para conseguir un objetivo determinado. Una persona enfrenta un problema teórico cuando se ve confrontada por una pregunta que exige una respuesta que disuelva el desconcierto o resuelva el problema, sin que esto necesariamente implique una acción. Una persona enfrenta un problema práctico cuando tiene dudas acerca de qué debe hacer (Cfr. Twining, W., Miers, D. How to do things with rules: a primer of interpretation. 4ª ed., Law in context, Butterworths; Lexis Law Pub., London, Charlottesville, 1999, p. 118). Así, el marco crítico que se construirá intentará responder los problemas prácticos que se les presentan a los operadores jurídicos colombianos cuando participan en el SPA.

(4) Para consultar la relación entre enseñanza de pensamiento crítico y entrenamientos de deportes, Cfr. Meehan, E. Introducción al pensamiento crítico. Trillas, México: 1975.

(5) Un trabajo antecedente de este trabajo, pero aplicado a la justicia de paz, se puede encontrar en: Marrero, Danny. Razonamiento ético. Colección de trabajo teórico práctico. Los jueces de paz tienen la palabra. Universidad Nacional de Colombia, Alcaldía Mayor de Bogotá, Bogotá, 2004; La justicia de paz a la luz de la lógica informal. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2006.

(6) Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid: 1997, pp. 561-567.

(7) Luigi Ferrajoli, Ibídem, realiza una distinción entre los modelos teóricos y las tradiciones históricas de los SPA. Esta sirve para diferenciar las características definitorias de las características accesorias de este sistema de investigación y juzgamiento del ilícito. Hay unas características definitorias que hacen que el sistema acusatorio sea entendido como tal; adopta unas configuraciones históricas que, aunque comparten las características definitorias, se apartan en unos aspectos y pueden ser discutidos sin que el sistema acusatorio pierda su naturaleza lógica.

(8) Desde luego, no todas las actividades realizadas en el SPA podrían ser clasificadas como actos de habla, o cosas que se hacen con palabras (Cfr. Austin, J. Cómo hacer cosas con palabras. Paidós, Barcelona; Buenos Aires, 1982; Searle, John. Actos de habla. Ensayo de filosofía del lenguaje. Cátedra, Madrid, 1994; Searle, John. ‘¿Qué es un acto de habla?’ en: Villanueva, Luis (ed.), La búsqueda del significado. Lecturas de filosofía del lenguaje, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 435-452; ‘Una taxonomía de los actos ilocucionarios’, en: Villanueva, Luis (ed.), La búsqueda del significado, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 453-479); pero ellas tienen importancia para el sistema en tanto puedan articularse a los argumentos que serán construidos por el fiscal o el abogado defensor en el juicio. Así, algunos de los actos relacionados con la garantía de la cadena de custodia, como la correcta manipulación de determinadas evidencias, son extralingüísticos, pero ellos son importantes para corroborar el argumento fáctico que se construirá en juicio, de tal forma que la prueba que se aduce no sea excluida por el juez.

(9) Grice, Paul. ‘Lógica y conversación’ en: Villanueva, L. (ed.), La búsqueda del significado, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 524-543.

(10) Eemeren, Frans van y Grootendorst, Rob. Speech acts in argumentative discussions: a theoretical model for the analysis of discussions directed towards solving conflicts of opinion. Studies of argumentation in pragmatics and discourse analysis; 1. Foris Publications, Dordrecht, 1984; Walton, Douglas. Informal logic: a handbook for critical argumentation. Cambridge University Press, Cambridge; New York, 1989.

(11) Cfr. Houtlosser, Peter. ‘Points of view’ en: Eemeren, Frans van (ed.), Crucial concepts in argumentation theory. Amsterdam University Press, Amsterdam, 2001, pp. 27-49; Eemeren, Frans van, Argumentación, comunicación y falacias. Una perspectiva pragma-dialéctica. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002, cap. 2.

(12) Eemeren, Frans van y Grootendorst, Rob. Speech acts in argumentative discussions: a theoretical model for the analysis of discussions directed towards solving conflicts of opinion. Studies of argumentation in pragmatics and discourse analysis; 1. Foris Publications, Dordrecht, 1984; Argumentación, comunicación y falacias. Una perspectiva pragma-dialéctica. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002.

(13) Walton, D. y Krabbe, E. Commitment in dialogue: basic concepts of interpersonal reasoning. SUNY series in logic and language. State University of New York Press, Albany, 1995; Walton, Douglas. The new dialectic: conversational contexts of argument. Toronto studies in philosophy. University of Toronto Press, Toronto, 1998.

(14) Grice, Paul. Op. cit.

(15) Walton, Douglas. The new dialectic: conversational contexts of argument. Toronto studies in philosophy. University of Toronto Press, Toronto, 1998, pp. 218 ss.

(16) Gianformaggio, Letizia. ‘Lógica y argumentación en la interpretación jurídica o tomar a los juristas intérpretes en serio’. Doxa, 1984, Nº 4, pp. 87-108; Habba, Enrique. ‘Teorización constructivista como “forma de vida” (sobre las “reglas y formas” del discurso jurídico en los tribunales inexistentes)’. Doxa, 1998, Nº 21, pp. 147-170.

(17) Feteris, Eveline. ‘A Dialogical Theory of Legal Discutions: Pragma-dialectical Analysis and Evaluations of Legal Argumentation’. Artificial Intelligence and Law, 2000, Nº 8, pp. 115-135; ‘Argumentation in the field of law’, en: Eemeren, Frans van (ed.), Crucial concepts in argumentation theory. Amsterdam University Press, Amsterdam, 2001, pp. 201-215; ‘Pragmatic argumentation in law: a pragma-dialectical reconstruction of argumentation from unacceptable consequences in judicial decisions’. Argumentation, 2002, Nº 16, pp. 349-367; Feteris, Eveline y Prakken, Henry. ‘Introduction: Dialectical Legal argument: Formal and Informal Models’. Artificial Intelligence and Law, 2000, Nº 8, pp. 107-113; Prakken, Henry. ‘From logic to dialectics in legal argument’ Fifth International Conference on Artificial Intelligence and Law, Washington, 1995, pp. 165-174; Walton, Douglas. ‘A pragmatic Model of Legal Disputation’. Notre Dame Law Review, 1998, Nº 73, pp. 711-735. Para las ventajas de aplicar esta teoría en Colombia, cfr. Marrero, Danny. ‘Normas y descripciones: diferentes perspectivas de la argumentación jurídica’ en: Pensamiento jurídico (Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales; Universidad Nacional de Colombia), Nº 16, pp. 63-92.

(18) Cfr. Lakoff, George. y Johnson, Mark. Metaphors we live by. University of Chicago Press, Chicago, 1980. Estos pensadores han dedicado parte de sus investigaciones a mostrar cómo de las palabras se desprenden imágenes, de las imágenes surgen ideas y las ideas determinan nuestro comportamiento. De esta manera, el comportamiento humano tiene un indicio lingüístico, en especial en el uso de las metáforas. Esto se puede ilustrar acudiendo a las diferentes perspectivas metafóricas del trabajo de un educador. Él se puede considerar alternativamente como:

Un trabajo de construcción o edificación.

Un viaje de dos personas.

Un parto.

Un proceso de aportes.

Una actividad de modelado.

Un trabajo de extracción.

Una labor de nutrición o alimentación.

Un proceso de cultivo.

Dependiendo del tipo de metáfora que se adopte cambiará lo que se afirma del trabajo de la educación y el comportamiento del educador que lo aplique.

(19) Cattani, Adelino. Los usos de la retórica. Alianza, Madrid, 2003, pp. 74-80; Vega, Luis. Si de argumentar se trata. Montesinos, Madrid, 2003, pp. 38-41.

(20) Walton, Douglas. Legal argumentation and evidence. Pennsylvania State University Press, University Park, 2002, pp. 335-338.

(21) Walton, Douglas. ‘Begging the Question in Arguments Based on Testimony’. Argumentation, 2005, Nº 19, pp. 85-113.

(22) Hay una diferencia entre ‘resolver’ una discusión y ‘zanjar’ una discusión. En el primer caso se encuentran las partes implicadas en ella, que pretenden, por medio de un diálogo argumentativo, solucionar el debate que se les propone. Zanja la discusión un tercero, externo a la misma, que no participa directamente del diálogo argumentativo, pero que con su intervención resuelve la diferencia de opiniones que se presenta entre los participantes de la misma.

(23) Schuetz, Janice. ‘Arguments of victims. A case study of the Timothy McVeigh trial’ en: Eemeren, Frans van y Houtlosser, Peter (ed.), Argumentation in practice. John Benjamins Publishing Company, Philadelphia, 2005, pp. 197-214.

(24) Cfr. Fisher, Roger; Ury, William y Pantton, Bruce. Sí... ¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder. Norma, Bogotá, 1995.

(25) Cfr. Walton, Douglas. ‘The interrogation as a type a dialogue’ en: Journal of Pragmatics, 2003, Nº 35, pp. 1771-1802.

(26) Para profundizar el concepto de ‘víctima’ como negociador, cfr. Marrero, Danny. ‘¿La víctima como actor procesal? O sobre las inconsistencias del concepto de víctima en el Código de Procedimiento Penal Colombiano’, artículo declarado primer premio en el Concurso de Derecho Penal Francesco Carrara, Universidad de Los Andes, Bogotá, 2006.

(27) Sampedro, Julio. La humanización del proceso penal: una propuesta desde la victimología. Bogotá, Legis, 2003, p. 251.

(28) Prakken, Henry. ‘Modelling defeasibility in law: logic or procedure?’ en: Fundamenta Informaticae, 2001, Nº 48, pp. 253-271.

(29) Ferrajoli, Luigi. Op. cit., pp. 561-567.