La argumentación y el diálogo frente al principio de contradicción

Revista Nº 3 Abr.-Jun. 2003

Carlos Arturo Cano Jaramillo 

Profesor universitario 

Conjuez de la Corte Suprema de Justicia (Colombia) 

Sumario

El principio de contradicción forma parte de los postulados fundamentales del proceso penal en un Estado participativo y democrático de derecho. Para que la función de impartir justicia se compadezca con tal modelo de Estado, es necesario que quienes intervienen en el proceso lo entiendan como un espacio de interacción comunicativa y dialéctica. 

Temas relacionados

Principio de contradicción; Argumentación; Debido proceso; Derecho de defensa; Derecho procesal; Estado democrático; Ética comunicativa; Diálogo. 

1. Objetivos. En este escrito pretendo de manera específica:

Reflexionar sobre la relación existente y la influencia recíproca entre el Estado de derecho democrático y participativo con el principio de contradicción, como norma rectora del derecho procesal.

Examinar la conexión que puede tener el principio de contradicción con el diálogo, con la denominada ética comunicativa o discurso dialógico, y con la teoría de la argumentación.

Considerar la importancia que tiene el respeto del principio de contradicción para cumplir materialmente con otros derechos y principios fundamentales del derecho procesal reconocidos en la Constitución y en las normas rectoras del derecho procesal, tales como el acceso a la administración de justicia, el debido proceso, el derecho de defensa, la motivación y la impugnación.

Como objetivo final busco sensibilizar a los abogados y funcionarios, quienes toman decisiones que comprometen los derechos de los ciudadanos, para que asuman con especial celo y conciencia la trascendencia que implica el cumplimiento de la realización del principio de contradicción, mediante la obligada respuesta a los alegatos de las partes, en interacción comunicativa y dialéctica, pues solo así se puede entender garantizado efectivamente el acceso a la administración de justicia, el debido proceso, el derecho de defensa, la motivación y la impugnación.

Previamente, esbozo la importancia que tiene la argumentación y el diálogo en las relaciones sociales e interpersonales.

2. La argumentación y el diálogo(1) están presentes en el mundo social. En el mundo social, concebido de una manera participativa y democrática, siempre serán necesarias la argumentación, el diálogo, de sostener y defender nuestras ideas, de controvertir las que otros exponen para acercarnos a la verdad, llegar a acuerdos o tomar mejores decisiones. En los campos de la política, de la ética, del derecho, de la comunicación, etc., se argumenta, se debate y se controvierte lo que se piensa u otros piensan. En la familia, en el mundo laboral, en las relaciones cotidianas entre amigos, vecinos o compañeros de cualquier actividad, se discuten ideas, valores, actitudes, proyectos, que no siempre son asumidos de manera pasiva; al contrario, son resistidos de acuerdo con la particular concepción del mundo de cada uno.

Abogados y diversos funcionarios del Estado de todas las ramas del poder público siempre producen textos escritos u orales argumentativos, que son sometidos a controversia; es decir que la práctica jurídica no es ajena al mundo de la argumentación de la refutación y del diálogo. En el derecho, estas habilidades intervienen en diferentes momentos: desde la creación de la ley, cuando se busca por parte del Congreso la solución a un problema presente en la sociedad; cuando el juez resuelve un conflicto y acude a la aplicación de la ley a un caso particular; cuando las partes utilizan mecanismos alternativos de solución de conflictos se espera que dialoguen, que ofrezcan argumentos acerca de sus posiciones. En estos casos se dan razones que son sometidas a discusión.

La argumentación, la refutación y el diálogo, entonces, son necesarios para el proceso judicial, en el cual existe el deber de motivar, de dar las razones o fundamentar las decisiones que puedan afectar los derechos de las personas. Esa motivación exige someter la prueba y el derecho a controversia.

En el desarrollo de esa tarea, las partes que defienden un interés pueden discrepar acerca de la existencia o inexistencia de los hechos, de la valoración de las pruebas, de la selección de la norma o, puede suceder que a pesar de que estén de acuerdo con la selección, haya divergencias, porque para interpretar la norma el juez o las partes acuden, para solucionar el problema jurídico, a diferentes métodos o teorías de interpretación de la ley.

Por lo tanto se puede afirmar que es propio de la función del abogado, bien como funcionario judicial, juez o fiscal, agente del Ministerio Público, litigante o conciliador, decidir, conceptuar, alegar, controvertir, impugnar, y ello le exige capacidad argumentativa, refutativa y dialógica. Esto es, capacidad para sostener o refutar una tesis, para convencer a otros acerca de la validez, de la aceptabilidad de sus afirmaciones o negaciones, puesto que en el trámite del proceso siempre se están cuestionando. Se discute acerca de la demanda, de las pruebas, de la aplicación y de la interpretación del derecho, de las decisiones, de los argumentos y de las tesis de las partes.

Lo anterior determina que el abogado, cuando va a producir sus textos, orales o escritos, debe poseer un conjunto de habilidades mínimas que le permitan hacer mejor su trabajo: habilidades para narrar, demostrar, argumentar, refutar y dialogar(2).

De acuerdo con el objetivo de este ensayo, resalto que el abogado debe tener capacidad para argumentar, para sostener una tesis; capacidad para refutar, para contradecir la tesis del adversario; para dialogar, porque el operador jurídico, el desarrollar los principios de contradicción y de impugnación, presentes en todo proceso, tiene la obligación de escuchar a las partes y manifestar las razones por las cuales comparte o no los alegatos que ellas presentan, lo cual le exige capacidad para controvertir y para establecer una interacción comunicativa con quienes intervienen en el proceso.

3. Problemas de formación y de capacitación. Sin embargo, a pesar del valor que representan las anteriores habilidades, especialmente las relacionadas con la argumentación y el diálogo, indispensables en todo el mundo social para asumir de mejor manera los conflictos, no se ha extendido el conocimiento específico de estas habilidades, los cuales son necesarios dentro de un modelo de Estado democrático y participativo, para solucionar las diferencias por la vía respetuosa y pacífica. Sólo recientemente se ha venido tomando conciencia acerca de la necesidad de preparar a los abogados en estos temas. Algunas universidades colombianas han incluido la argumentación dentro de sus programas académicos que se estudia en varios semestres.

Al diálogo se acude con mucha facilidad para proponerlo como camino de solución de diferencias, pero en la práctica se desconoce qué es, cómo opera, cuáles son las condiciones o los requisitos, los principios que lo rigen, etc. Sin duda, para aprender a dialogar, a ser dialéctico, es necesario educar, adquirir conocimientos al respecto.

Bien dice Lola Cendales que “Para muchos de nosotros, la familia, la escuela, el ambiente, no han sido propiamente experiencias dialógicas; y quizá por esto valga la pena que nos preguntemos cuánto de autoritarismo, de intolerancia, de actitudes y comportamientos excluyentes llevamos nosotros a la escuela, al grupo o la comunidad con la que trabajamos”(3).

Atienza acierta al decir que nadie duda que el ejercicio de la profesión de abogado “consiste, de manera muy fundamental, en argumentar y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que se entiende por un “buen jurista” tal vez sea la capacidad para idear y manejar con habilidad argumentos”. Sin embargo, muy pocos juristas han leído alguna vez un libro sobre la materia y seguramente muchos ignoran por completo que exista algo así como una “teoría de la argumentación jurídica”(4).

Agustín Gordillo sostiene que la universidad no le enseña al abogado a ejercer la profesión. Pareciera que no se tomara en cuenta que el abogado, cualquiera que sea el desempeño profesional, funcionario judicial, funcionario público, asesor, conciliador, litigante, siempre debe atender conflictos o problemas concretos que ponen frente a frente a dos personas con posiciones opuestas(5). Cualquiera de esas funciones profesionales le exige al abogado exponer argumentos, dialogar y refutar, contradecir las razones de la parte contraria, actividades que son admitidas en procesos judiciales democráticos que permiten la participación activa de las partes, tal como se ve a continuación.

4. Ética cívica, participación, proceso democrático, contradicción y diálogo. La ética cívica o una ética para la sociedad civil reconoce unos valores universales indispensables para la convivencia pacífica. Adela Cortina expresa que “los valores que componen una ética cívica son fundamentalmente la libertad, la igualdad, la solidaridad, el respeto activo y el diálogo, o, mejor dicho, la disposición a resolver los problemas comunes a través del diálogo(6).

Precisamente hoy cuando se habla de propuestas de formación ciudadana, de proyectos cívicos y éticos, se reconoce en primer lugar que las sociedades son pluralistas, abiertas, incluyentes y no totalitarias ni cerradas. Para poder argumentar y dialogar es necesario contar con la libertad humana, con sujetos autónomos que quieran hacer uso de la razón. Con acierto dice Germán Marquinez Argote que “El diálogo ético es el método para llegar a la deseada moral cívica. Dialogar es poner en común los problemas éticos, es dar razón con los demás de las conductas que creemos justas, es estar abiertos siempre a la posibilidad de llegar a acuerdos fundamentales(...)”(7).

De acuerdo con lo anterior tenemos que la Constitución, desde el preámbulo, plantea la necesidad de asegurar a los integrantes de la Nación la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo.

En el artículo 1º de la Carta se define que Colombia es un Estado social de derecho democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

En el artículo 2º de la Carta se establece que son fines esenciales del Estado, entre otros, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Estos fines sin duda tienen una relación directa con los propósitos de la actividad judicial contenidos en los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución: el debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial y el derecho de acceder a la administración de justicia.

Existe vínculo entre el proceso judicial democrático y participativo con el enunciado fin esencial del Estado de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”, puesto que en el proceso se toman decisiones que afectan derechos de las personas, razón por la cual hay que facilitar la participación, porque de esa manera le damos cumplimiento y legitimidad a uno de los fines esenciales del Estado democrático.

La democracia participativa supone la existencia de un ciudadano activo frente a las decisiones que afecten sus intereses particulares o los de la comunidad. La Corte Constitucional ha indicado que el principio de participación democrática expresa: “Un sistema de toma de decisiones y un modelo de comportamiento socialy político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de derechos y libertades, así como en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino colectivo”(8).

Es importante resaltar lo dicho por la Corte acerca de que la democracia participativa tiene fines prácticos; primero, como un sistema que sirve para la toma de decisiones y, segundo, como un modelo de comportamiento, de acción; por eso, en concordancia con esto, presentamos las siguientes reflexiones:

Es sistema de toma de decisiones, por cuanto en la democracia se le da participación al otro, hay colaboración entre iguales, se establece una solución de conflictos en la conversación, en el respeto recíproco. La democracia es un espacio de discusión y de honestidad donde se pueden cometer errores(9), que pueden ser corregidos. Precisa Humberto Maturana que “La democracia es una obra de arte, del conversar, del equivocarse y del ser capaz de reflexionar sobre lo que se ha hecho de modo que se pueda corregir”(10).

La participación democrática es un modelo de comportamiento socialy político. Es un comportamiento, es decir, una conducta, una manera de proceder, en cuanto, como sostiene Maturana, la democracia se configura momento a momento en la convivencia. Se hace en la familia, en el trabajo, en todo lo social y lo político. Somos democráticos o no en las relaciones con nuestros allegados: hijo, esposa, compañero, socio y también como funcionarios judiciales cuando construimos un proceso.

El discurso democrático se diferencia del discurso autoritario, en la medida en que el segundo se basa en la autoridad, en la jerarquía, en las relaciones de obediencia y sumisión, en el temor, en el silencio, en la negación del otro. Bien explica Jesús González Bedoya que “El desarrollo en nuestro mundo actual de sociedades democráticas, intensa y progresivamente intercomunicadas en lo informativo, lo político y lo económico, hace que, como en la Grecia clásica, se despierte en ellas con fuerza la necesidad y el interés por la retórica, por la argumentación, por la persuasión a través del lenguaje”. Subraya el mismo autor, que inversamente el desinterés por la argumentación radicaría en la estructura antidemocrática y autoritaria(11).

En la democracia, entonces, se resuelven los conflictos mediante la conversación. Maturana enseña que “si uno quiere que todos hagan y digan lo que uno quiere es más lógica una dictadura”(12), pero si uno quiere vivir democráticamente tiene que existir conversación, en la cual puede haber discrepancias, sin ser conflictos. Las discrepancias son oportunidades para aclarar conceptos y llegar a acuerdos, para lo cual necesitamos del lenguaje, pues todos vivimos en el lenguaje. Este nos permite conocer, comunicar y coordinar nuestras conductas.

En el Ágora de las ciudades griegas los temas de la comunidad son accesibles a la conversación. Conversar viene del latín con que quiere decir “junto con” y “versare” que quiere decir dar vueltas alrededor de una cosa, es decir, ir juntos, rondar en compañía. Por eso, la contradicción presente en el proceso judicial ha de ser asumida como una conversación entre los sujetos procesales, y entre estos y los funcionarios judiciales.

Cuando las partes alegan buscan conversar con el juez, que este los escuche. Esto es básico en procesos con tendencia acusatoria, en los que las intervenciones orales deben ser escuchadas no solo por el juez sino por los sujetos procesales, para que sopesen la seriedad de las argumentaciones que se ofrecen.

En suma, el principio de contradicción implica una interacción comunicativa, en la cual necesariamente hace presencia el lenguaje. Implica también aceptar democráticamente que el conflicto se resuelve en la discrepancia, en la conversación racional, que se rige por principios como el respeto (CPP, art. 1º), la igualdad (CPP, art. 5º), la capacidad para escuchar, la falibilidad y la flexibilidad humanas, la lealtad procesal y la buena fe (CPP, art. 17). Cada uno de estos conceptos requiere una reflexión más detenida, porque son básicos para construir un proceso democrático.

5. El proceso judicial dialógico adquiere reconocimiento legítimo y democrático cuando garantiza la argumentación y la contradicción. El proceso judicial, junto con actuaciones que se dan en el interior del mismo, como la argumentación, la motivación de las decisiones, la contradicción y la impugnación, políticamente están vinculadas con la democracia, con paradigmas participativos. En efecto, el proceso judicial democrático es participativo y contencioso, por tanto bilateral, porque tiene como aspecto esencial una cuestión litigiosa entre partes discrepantes que sostienen posiciones contrapuestas(13), que buscan una solución pacífica por medio de la razón y no de la fuerza. Con certeza dijo Thomas Jefferson que “en una nación republicana, cuyos ciudadanos deben ser dirigidos por medio de la razón y de la persuasión y no de la fuerza, el arte del razonamiento llega a ser de primera importancia”.

Esto nos recuerda que en el apogeo de la democracia griega se estableció la libertad de palabra y se permitía la participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos, en los debates en las asambleas y en los tribunales.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sostiene que si no hay oportunidades que posibiliten esta contradicción, no es posible concebir legítimo hoy día el proceso. Por considerarlo de importancia me permito citar varias jurisprudencias que ilustran suficientemente acerca de lo que he expresando hasta ahora:

“La concepción o entendimiento del proceso penal como contradictorio hace que su desarrollo deba ser asumido dentro de una dinámica controversial, un continuo enfrentamiento de tesis, de posturas dialécticas, un permanente avanzar hacia la investigación y búsqueda de la verdad basada en el conflicto de partes contendientes. Sin oportunidades que posibiliten esta contradicción, no es posible concebir legítimo hoy día el proceso.

En un sistema como el nuestro, donde la función de acusación está en cabeza del Estado, este entrabamiento sólo es posible si al procesado se le ofrecen las garantías e instrumentos necesarios para su ejercicio, y se le brinda la oportunidad de enfrentar en condiciones de igualdad a su contraparte.

A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente el la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo”(14).

Y la misma Sala en sentencia del 31 de agosto de 2001, con ponencia del magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, indica que “Ciertamente, como lo exige el numeral 4º del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal anterior, reproducido en idéntico numeral del artículo 170 del actual, la sentencia debe contener “el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión”, garantía que es a la vez —además de freno contra la arbitrariedad judicial— consecuencia y motor del derecho de contradicción, en cuanto la expresión de las razones del fallo no sólo son respuesta a los planteamientos expuestos por los sujetos procesales en el ejercicio dialéctico del proceso, que es por esencia controversia, sino que constituyen también el marco de referencia dentro del cual debe actuar quien resulte desfavorecido con la decisión para atacar la providencia mediante el ejercicio de los recursos que consagra la ley”.

Cuando se omite la respuesta a las argumentaciones de las partes se incurre en un vicio que genera nulidad por afectación del derecho de defensa debido a que no hay contradicción. Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre expresan que el derecho a la defensa es una garantía absoluta que no puede ser suspendida ni siquiera en situaciones de excepción. Subrayan lo siguiente: “Generalmente se trata de una nulidad absoluta e insubsanable, y por consiguiente no obra el principio de convalidación. El consentimiento de la parte defendida no tiene eficacia para la convalidación del vicio, porque el derecho a la defensa es condición de regularidad de la relación jurídico procesal. Se trata de un derecho irrenunciable e inalienable del imputado”(15).

Nuevamente me remito a la Corte Suprema de Justicia que ha reiterado “que se genera la nulidad cuando la sentencia omite una réplica precisa a las solicitudes de los sujetos procesales, particularmente, a las presentadas por el sindicado y su representante judicial, pues la garantía de la defensa en su doble ámbito: material y técnica, de manera alguna se satisface, al menos no con contenido de realidad y en cuanto interesa para los actuales fines, a través de la mera posibilidad de formular alegaciones antes del proferimiento del fallo de primera instancia o en el escrito que sustente la apelación incoada contra él, sino primordialmente, mediante el derecho a obtener una respuesta de fondo a las mismas. Pero esa situación traducida en la falta de motivación del fallo, corresponde advertir, es bien distinta de la contestación que no cumple con las expectativas del sujeto procesal, tildada de inadecuada o que es desacertada en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria”(16).

En Sentencia de 9 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Nilson Pinilla Pinilla, expediente 13435, se sostiene que no responder los alegatos de las partes hace desaparecer la controversia y vulnera el derecho de defensa: “No se entabla controversia si las alegaciones de las partes no son respondidas por el servidor público a quien van dirigidas y ello constituye una mengua al derecho de defensa en su manifestación de derecho de controvertir o de contradicción”.

En Sentencia del 3 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente Jorge Aníbal Gómez Gallego, expediente 11136, se sostiene que “El principio de contradicción de la prueba por parte del procesado, como manifestación del derecho de defensa, forma parte del debido proceso y se afectiviza no cuando el juzgador realiza el juicio de evaluación de los medios de convicción aportados, sino cuando se le respeta al imputado el derecho a que la investigación se adelante con su presencia, la oportunidad de solicitar y aportar la prueba que estime conducente para su defensa, a contradecir los elementos de convicción existentes y a objetar, mediante los medios de impugnación, las decisiones de los funcionarios judiciales.

Bajo este entendido, cuando en sede de casación se acude a la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, no resulta suficiente aducir la vulneración del derecho a la controversia probatoria para invocar con vocación de éxito la nulidad. Es menester demostrar, y ello no lo hizo el censor, que al acusado se le desconoció alguno de aquellos motivos que constituyen el carácter dialéctico que condicionan la existencia formal del proceso, con incidencia desfavorable en las determinaciones adoptadas en la sentencia impugnada”.

En Sentencia del 8 de octubre de 1999, Magistrado Ponente Carlos Augusto Gálvez Argote, expediente 11612, se sostiene que: “Es una verdad jurídico procesal inconcusa, como que su fuente se encuentra en la Constitución Política del Estado y de suyo, en el sustento y fundamento de todo Estado de derecho, que el procesamiento penal de sus habitantes debe estar amparado en el pleno ejercicio de la contradicción probatoria, hasta el punto que, hoy por hoy, se reconoce como la base del proceso mismo, esto es, que su legalidad y más aún su legitimidad vienen a depender de la plena posibilidad que se haya tenido de ejercitarla en la actividad procesal, encontrando en ella plena materialización la defensa y fundamentalmente la llamada defensa técnica”.

En Sentencia del 5 de noviembre de 1996, Magistrado Ponente Jorge Enrique Córdoba Poveda, expediente 9412, se indica: “El derecho de contradicción de la prueba se efectiviza no sólo cuando se asiste a su recaudo, sino cuando se crítica en sí misma y con relación al resto del material probatorio, cuando se solicitan y aportan elementos de convicción tendientes a demeritar la que milita en contra del acusado y cuando se argumenta y contra argumenta en su favor”.

En Sentencia del 29 de junio de 1994, Magistrado Ponente Dídimo Páez Velandia, expediente 9343, se indica: “El principio de contradicción se traduce en un derecho que implica cargas y deberes resultantes de la relación jurídico-procesal, como que contempla la defensa de principios fundamentales para la organización social, entre otros, el de dar los medios adecuados para la defensa en plano de igualdad de oportunidades y derechos con los otros sujetos y no se constituye en acto de simple liberalidad del funcionario de libre reconocimiento”.

Y en armonía con lo anterior la Corte Constitucional, en Sentencia del 20 de abril de 1998, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, indica: “De tal suerte, que el derecho de defensa y contradicción, que conlleva a la ejecución de actos procesales tales como, ser oído, aportar pruebas, controvertir las que se aleguen en su contra, e impugnar las correspondientes decisiones, es algo consustancial con la calidad de parte procesal y con la observancia del debido proceso”.

En Sentencia del 13 de mayo de 1994, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, se indica “La incongruencia que es capaz de tornar en simple de vía de hecho la acción del juez reflejada en una providencia, es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando dicha alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, la quiebra irremediable del principio de contradicción y del derecho de defensa. En efecto, el proceso debe conservarse, desde su apertura hasta su culminación, abierto y participativo, de modo que se asegure la existencia del debate y de la contradicción —que le son consustanciales y que son el presupuesto de una sentencia justa— sobre una base de lealtad y de pleno conocimiento de sus extremos fundamentales. Es evidente que si la sentencia o providencia judicial recae sobre materias no debatidas en el proceso, ausentes de la relación jurídico-procesal trabada, la incongruencia, además de sorprender a una de las partes, la coloca en situación de indefensión que, de subsistir, pese a la interposición de los recursos, y con mayor razón cuando éstos no caben o se han propuesto infructuosamente, se traduce inexorablemente en la violación definitiva de su derecho de defensa”.

6. Desarrollo normativo acerca de la participación democrática y dialogística en el proceso. Luego de las anteriores consideraciones, examinemos a continuación los derechos consagrados en la Carta y en las normas rectoras del Código de Procedimiento Penal, que deben asegurar un proceso judicial realmente democrático, participativo y dialogístico.

6.1. El derecho a acceder a la administración de justicia (C.P., art. 228 y CPP, art. 10). Significa que se debe facilitar la participación de los ciudadanos en la administración de justicia mediante diversas maneras, que incluso tienen que ver con la búsqueda de mecanismos alternativos que comprometan y entreguen a la comunidad la solución de sus conflictos.

Pero en el proceso judicial de manera general, la participación del ciudadano se asegura mediante mecanismos como el amparo de pobreza y el litigio en causa propia. En el proceso penal específicamente se aseguraría la participación mediante las siguientes instituciones:

• Convocando al imputado oportunamente al proceso. Es lo que se ha denominado principio de necesaria audiencia de la persona contra la cual se procede. El derecho procesal exige, para garantizar el derecho de defensa y para que el proceso sea válido, que el demandado o el imputado sea convocado oportunamente. En los procesos diferentes al penal se logra mediante la notificación al demandado, si no comparece, se le nombra curador ad litem.

En el proceso penal se exige que todo imputado sea citado en forma personal para rendir indagatoria (CPP, art. 336). Quien tenga noticia de la existencia de una actuación en la cual obren imputaciones penales en su contra, tiene derecho a solicitar que se le reciba indagatoria (CPP, art. 334). Esto tiene como fin evitar la vinculación tardía.

La vinculación tardía es causal de nulidad. La vinculación se convierte así en una garantía que busca que el proceso se adelante con la participación del imputado, para que este se pueda defender. No es correcto seguirle una investigación sin escucharlo, a sus espaldas, cuando está próximo el cierre de la investigación, privándolo de la oportunidad de controvertir las pruebas. Situación que no resulta, además, respetuosa de la lealtad y la igualdad.

La vinculación tardía del tercero civilmente responsable también es causal de nulidad.

• Permitiéndole al sindicado contar con la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio (C.P., art. 29 y CPP, art. 127).

• Asegurando la defensa pública a las personas que carecen de recursos económicos para proveer su propia defensa (CPP, art. 130). De la defensoría pública se espera que garantice un acceso a la jurisdicción mediante una defensa técnica, teniendo en cuenta que la asistencia legal materializa una adecuada participación en el proceso, por cuanto las personas de escasos recursos y de limitados conocimientos no pueden ejercer adecuadamente las facultades que se le otorgan al sindicado. Esas facultades para ser ejercidas eficientemente necesitan de capacidades jurídicas y argumentativas.

6.2. El derecho a la defensa integral, ininterrumpida, técnica y material (CPP, arts. 8º y 29). La defensa es integral e ininterrumpida, lo cual significa que debe estar presente en toda la línea procesal, en todos y cada uno de los actos del proceso, sin vacíos defensivos. La Corte Constitucional ha sostenido que el derecho de defensa debe estar presente en cada una de las etapas del proceso, es decir debe ser ininterrumpida. “(...) La Constitución Política no consagra restricción al derecho a una defensa técnica en las diferentes etapas(...)”.

Es pues, “El derecho a la defensa una garantía absoluta. La garantía del contradictorio no puede ser suspendida ni siquiera en situaciones excepcionales”(17). El derecho a la defensa consagrado en el orden interno y en los tratados internacionales es intangible e indisponible, por lo cual los actos procesales que atentan contra ese derecho son inconvalidables, por lo que indefectiblemente deben acarrear la nulidad.

6.3. El derecho a la contradicción entre las partes (C.P., art. 29 y CPP, art. 13). La contradicción es norma rectora, pero principalmente, como se examinó al principio de este escrito, es un método para discutir, para descubrir la verdad, para poner en cuestionamiento nuestras razones, con el fin de lograr decisiones razonables y aceptables. Es esencialmente un acto intercomunicativo, una lucha intelectual, entre dos seres racionales que piensan para persuadir sobre la aceptabilidad de sus tesis.

Schopenhauer, en su libro El arte de tener razón explica que “En todo caso, la controversia es, con frecuencia, útil para las dos partes, como un frote de cabezas que sirve para rectificar los propios pensamientos y también lograr nuevos puntos de vista”(18).

Sócrates marca un hito en el proceso de la dialéctica. Explica Dionisio Garzón que el objetivo de Sócrates “no era ganar el asentimiento de unos interlocutores o de un auditorio triunfando en una lucha dialéctica, sino distinguir la verdadera sabiduría de la que es solo aparente”. Precisa lo siguiente que por considerarlo de especial importancia para la formación de los servidores públicos, en cuanto a la capacidad de autorreflexión y de cuestionamiento de nuestras ideas, transcribo literalmente:

“El método de confrontación de interlocutores, mediante un sistema de preguntas y respuestas, que él también utilizaba, era el practicado por los sofistas, pero Sócrates lo empleaba con una técnica más compleja y refinada.

Suponía, como primera condición, una tarea autocrítica, que puede resumirse en el lema del frontispicio del templo de Delfos: “Conócete a ti mismo”. Es un adentrarse en sí, una inmersión en el propio mundo interior, para que uno descubra las propias contradicciones o la superficialidad e inconsistencia de las falsas opiniones. Es el sistema conocido como ‘refutación’.

Equivale a colocar un espejo ante la cara de los que se creen sabios sin serlo para que reconozcan el carácter insostenible de las afirmaciones sin base sólida.

Esta fase del método dialéctico puede llevar a la duda razonada, a la ignorancia que tiene conciencia de sí misma, a “saber que no se sabe”.

Pero ello no ha de entenderse como tarea demoledora, sino como una tarea esclarecedora y liberadora; no es la última palabra sino un comienzo, el punto de partida para investigar con solidez la verdad.

Sobre esa base, Sócrates, que no pretendía ser llamado maestro —yo no enseño, yo investigo—, quería que, los dos, el maestro y el discípulo, fueran en busca de la verdad, que no ha de ser imposición, sino un fruto del discípulo en un fruto de parturición espiritual. Es la fase llamada mayéutica”(19).

Pero además de esa autocrítica que también debe asumir el fiscal y el juez al administrar justicia, debe haber comunicación con las partes. Por eso también resulta oportuno considerar el concepto que nos ofrece Fernando Velásquez acerca de la contradicción:

“Según este postulado todo el trámite procesal está presidido por la idea de debate, de controversia, de contradicción, de lucha de contrarios; el proceso es la síntesis dialéctica de la actividad de las partes encaminada a velar por los intereses que representan. El proceso no puede entenderse como un monólogo del juez, sino como un diálogo abierto entre los diversos intervinientes en su calidad de partes, sujeto a acciones y reacciones, a ataques y contraataques; es un juego en el cual los contendientes armados de la razón luchan por el predominio de que creen es la verdad procesal. Por este motivo se le ha denominado también como de bilateralidad, de controversia, o de carácter dialéctico del proceso.

Este postulado emerge del más general de defensa o derecho de defensa, que a su turno forma parte del debido proceso (...).

No es, pues, concebible el proceso penal con un imputado que haga el papel de convidado de piedra sujeto a la voluntad omnipotente del juez; el carácter dialéctico del proceso demuestra, como Rubianes, que “en nuestro régimen democrático la voluntad del juez no tiene el sentido de soberanía absoluta”(20).

6.4. El derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra.

6.5. El derecho a exigir que se motiven las decisiones incluso las de sustanciación que afecten derechos(CPP, art. 13, inc. 2º). Es decir, que no basta la sola declaración de voluntad del funcionario judicial. Hay que fundamentar la decisión en las pruebas y el derecho, pues solo conociendo las razones se puede contradecir e impugnar, lo cual garantiza el derecho de defensa. Joan Picó, en su libro las Garantías constitucionales del proceso, explica que la motivación tiene las siguientes finalidades:

“a) Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así el requisito de la publicidad.

b) Hace patente el sometimiento del juez al imperio de la ley.

c) Logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de su contenido;

d) Garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los tribunales superiores que conozcan de los correspondientes recursos”(21).

En el nuevo Código de Procedimiento Penal las siguientes normas desarrollan el principio de motivar, de demostrar los supuestos de hecho, de obligatoriamente responder los alegatos de las partes.

• Art. 232.Necesidad de la prueba. Toda providencia debe fundarse en pruebas legales, regular y oportunamente allegadas a la actuación.

No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del sindicado.

• Art. 234.Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia.

Durante la actuación, la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la Fiscalía.

• Art. 238.Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.

• Art. 286. Prueba del hecho indicador. El hecho indicador debe estar probado.

• Art. 277. Criterios para apreciar el testimonio. Para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio.

• Art. 398.Requisitos formales de la resolución de acusación. La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener:

1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen.

2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación.

3. La calificación jurídica provisional.

4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos procesales.

Es relevante anotar que en el nuevo Código de Procedimiento Penal no aparece norma que regule los requisitos formales de la medida de aseguramiento, como sí aparecía expresamente en el anterior. Es preocupante porque el artículo 389 del Código de Procedimiento Penal, señalaba los requisitos formales de la medida de aseguramiento y a pesar de ello con frecuencia se olvidaban esos requisitos. Si bien no aparece una norma al respecto, los funcionarios sí deben tener especial celo, al definir la situación jurídica, de fundamentar su decisión con el lleno de ciertos requisitos formales que tienen que ver con el fondo del asunto: 1. Los hechos que se investigan, su calificación jurídica y la pena correspondiente; 2. El análisis de los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad del sindicado como autor o partícipe y 3. Las razones por las cuales no se comparten los alegatos de las partes. Si no lo hacen así se puede incurrir en violaciones al deber de motivar las resoluciones judiciales, al derecho de defensa y a la contradicción.

Por otra parte, la respuesta a los alegatos, si se quiere ser democrático y establecer un diálogo respetuoso con los sujetos procesales, no debería ser implícita. La contradicción es mejor si es explícita, franca, directa y dialéctica. No hay transparencia cuando las razones son implícitas. La dialéctica supone que el discurso se exteriorice, porque no puede entenderse que exista un diálogo cuando una parte escribe y el funcionario no ofrece palabras de respuesta. El contradictorio no puede ser unilateral. Es de su esencia que los dos interlocutores crucen argumentos. Fernando Savater afirma:

“Aprender a discutir, a refutar y a justificar lo que se piensa es parte irrenunciable de cualquier educación que aspire el título de humanista. Para ello no basta saber expresarse con claridad y precisión (aunque sea primordial, tanto por escrito como oralmente) y someterse a las mismas exigencias de inteligibilidad que se piden a los otros, sino que también hay que desarrollar la facultad de escuchar lo que se propone en el palenque discursivo. No se trata de patentar una comunidad de autistas celosamente clausurados en sus “respetables” opiniones propias, sino de propiciar la disposición a participar lealmente en coloquios razonables y a buscar en común una verdad que no tenga dueño y que procure no hacer esclavos”(22).

• Art. 170. Redacción de la sentencia. Toda sentencia contendrá: La norma exige, entre otros, análisis de los alegatos, la valoración jurídica de las pruebas, la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado y los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios.

• Art. 171. Redacción de las providencias. Las providencias interlocutorias contendrán una breve exposición del punto que se trata, los fundamentos legales, la decisión que corresponda y los recursos que proceden contra ella (L. 270/96, art. 55. Este último dispone que las sentencias deben referirse a todos los asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales).

• Art. 392. El control de legalidad de la medida de aseguramiento y de decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes. El control de legalidad se puede ejercer cuando se cuestione la legalidad material de la prueba mínima para asegurar. Procede en los siguientes eventos que tienen que ver con fallas en la motivación, en la valoración de las pruebas, en errores de hecho por falsos juicios acerca de la existencia de la prueba o por falsos juicios de identidad, por distorsión del contenido del medio probatorio:

1. Cuando se supone o se deja de valorar una o más pruebas. Son auténticos errores de hecho por dar por probado un hecho sin estar la prueba, o a pesar de existir la prueba, se ignora.

2. Cuando aparezca clara y ostensiblemente demostrado que se distorsionó su contenido o la inferencia lógica en la construcción del indicio, o se desconocieron las reglas de la sana crítica (error de identidad).

3. Cuando es aportada al proceso con desconoci-miento de algún requisito condicionante de su validez.

6.6. El derecho a impugnar las sentencias y providencias interlocutorias (doble instancia) (C.P., art. 31 y CPP, art. 18).

6.7. La audiencia pública. Este es un acto fundamental de participación de los sujetos procesales para materializar el derecho de defensa. Debe estar rodeado de toda la seriedad y formalidad que demanda el acto de juzgar a un hombre. Ello exige de la dirección personal de la audiencia pública por parte del juez, quien debe inmediar en la práctica de las pruebas y ofrecer atención y escucha respetuosa a las intervenciones orales de las partes en audiencia pública.

Infortunadamente, a pesar de la importancia que tiene la audiencia, hay varios problemas en su práctica, a causa de la cantidad de trabajo: Cuando el juez no está presente en su realización delegando la tarea en la secretaría; cuando no escucha activa a las intervenciones de las partes; se citan, por razones de eficacia, simultáneamente dos o tres audiencias que se realizan al mismo tiempo, lo cual dificulta la comunicación con el juez; cuando no se celebran en salones de audiencia pública, sino en la secretaría donde simultáneamente se atiende al público o se practican otras diligencias.

7. La contradicción materializa el derecho de defensa y el debido proceso. Lo escrito hasta aquí demuestra que las normas constitucionales y procesales han establecido un conjunto de principios que están debidamente encadenados, cuya violación hace ilegítimo el proceso. Esto se puede explicar mediante el siguiente sorites(23), que puede ser perfeccionado en sus proposiciones para unir mejor el eslabón que forma cada proposición. El Estado democrático permite la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afecten; la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afecten se cumple permitiéndoles el acceso a la administración de justicia; el acceso a la administración de justicia se garantiza mediante la citación al imputado. La citación al imputado le permite ejercer el derecho de defensa; el derecho de defensa se materializa permitiéndole al ciudadano la contradicción y la impugnación; la contradicción y la impugnación exigen que los funcionarios motiven y fundamenten las decisiones; la motivación es un deber que exige analizar las pruebas y el derecho aplicable. El análisis de las pruebas y el derecho aplicable es una garantía del debido proceso; luego en un Estado democrático se debe garantizar el debido proceso.

Lo anterior significa que para que se materialice la defensa, no basta con acceder a la administración de justicia, ni con nombrar un abogado, ni siquiera que este ejerza la defensa mediante la presentación de sus alegatos; es necesario que estos se contesten, dialécticamente, respetando el principio de contradicción. Bien ha sostenido nuestra Corte Suprema de Justicia(24):

(...) “ha sido una de las grandes conquistas de la democracia occidental, el de lograr la publicidad de los procesos para garantizar a los ciudadanos la limpidez de los procedimientos y para que puedan ejercitar la labor de fiscalización que es necesaria sobre la actividad de los funcionarios públicos; el de conquistar el reconocimiento del principio de contradicción sobre la base de que el proceso es una posición dialéctica de probar y contraprobar, de argumentar y contrargumentar, que obtiene su final consolidación en la decisión judicial en la que el juez de manera clara y precisa debe dar las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su fallo, además de que debe contestar a las partes con razonamientos válidos, por qué‚ rechaza sus argumentaciones o sus pretensiones; el de obtener la necesaria motivación de los fallos judiciales que garantizan al ciudadano la existencia de fallos justos y lo protegen contra la arbitrariedad de los jueces, puesto que la ausencia de motivación fue en el pasado y lo es en la actualidad, el boquete abierto para que el juez pueda decidir conforme a su capricho o a sus intereses, conculcando los derechos de las partes procesales y ocasionando grave ofensa a la administración publica y desconfianza en la ciudadanía en la función de amparo y tutela que el Estado cumple o debe cumplir en relación con sus súbditos”.

Si se nombra un defensor es para que este sea oído y sus argumentos sean contestados, bien aceptándolos o rechazándolos con serias razones, pues designarlo no garantiza la defensa. Ella se materializa, repito, escuchándolo, leyendo sus escritos, que son sometidos a análisis para hacer efectivo el derecho a la defensa, porque si se nombra un defensor y a este no lo van a oír, pues no se le nombra, ya que su designación no tendría razón de ser. Eso es de sentido común, pues, sería el defensor un invitado de piedra. Situación esta que encaja perfectamente en la siguiente censura de la Corte Suprema de Justicia cuando explica la costumbre viciosa de muchos funcionarios judiciales (...) cuando de tomar decisiones judiciales se trata (...) de utilizar (...) frases sin contenido y de cajón que se acostumbran en sentencias judiciales al sostenerse vacuamente “No tiene razón el representante del Ministerio Público” o “no acepta el despacho las muy disertas argumentaciones del apoderado”, porque con tales expresiones gramaticales no se está contestando nada, puesto que son afirmaciones sin contenido, que evidentemente violan el principio de contradicción y el derecho a la defensa, pilares fundamentales del debido proceso, de rango constitucional (...) porque de qué sirve tener un representante legal en el proceso, e igualmente qué trascendencia tiene que éste actúe en el cumplimiento de su deber, si el juezhace un ominoso silencio sobre las pruebas y argumentaciones de las partes o cuando más, responde con las esquemáticas y vacías expresiones antes reseñadas, que el agente del Ministerio Público no tiene la razón o que respetuosamente se discrepa de las interesantes argumentaciones del abogado (...)(25).

La Corte subraya:

Las anteriores exigencias no son puramente formales, ni surgen por capricho del legislador, sino que todas están destinadas a garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa que no se concreta por la presencia material de un defensor, ni siquiera con la intervención técnica del mismo en procura de los intereses a‚ él confiados, sino que en realidad solo viene a obtener su real significación y garantía, cuando el funcionario luego de analizarlos hace las consideraciones pertinentes para aceptar o rechazar las pretensiones de las partesy solo con tal actitud podrá decirse que el debido proceso con sus infaltables principios de contradicción y derecho a la defensa se habrá salvaguardado, (...) por ello la sala debe hacer‚ énfasis para reprochar estos vicios que lamentablemente son cotidianos y afectan de manera grave, como en el caso que analiza, la pronta y debida administración de justicia que el estado debe a sus súbditos como el primero y más importante servicio público que puede prestar a la colectividad.

El desconocimiento e inaplicación de las normas mencionadas demuestran una vez más y de manera palpable la manifiesta contradicción de la decisión judicial con la ley existente y hace surgir claro el prevaricato en su aspecto material y subjetivo.

8. Requisitos o condiciones que debe cumplir el diálogo. El discurso debe cumplir con ciertas condiciones o principios para garantizar sus características participativas, democráticas y racionales. Esos principios son de naturaleza ética y epistemológica. Ética por cuanto guían la acción comunicativa de argumentar, refutar y dialogar. Y epistemológica porque el proceso de adquisición del conocimiento también está sometido a pautas de comportamiento para acercarse a la verdad de las hipótesis que son objeto de investigación o de discusión.

A continuación relaciono, ciertas condiciones o reglas que se espera guíen un debate auténticamente democrático, sin imposiciones, para lo cual citaré sin comentarios, sin profundizar en su contenido, para continuarlo después en otro trabajo, las propuestas de algunos escritos de Robert Alexy, Adela Cortina y Montaigne. Cada condición constituye un concepto que amerita una reflexión y un estudio detenido. El punto de partida cuando ingresamos a una discusión, a un diálogo para solucionar un problema, es admitir que ese debate, ese diálogo, constituye una vía para acercarse a la verdad y a la solución pacífica del conflicto. Una vez admitido ese camino, las partes aceptan regirse por ciertas pautas de comportamiento para que sea posible lograr propósitos de solución. Entre tales condiciones están la imparcialidad, el respeto, la igualdad, la capacidad para escuchar, la falibilidad y la flexibilidad humanas, la lealtad, etc.

Robert Alexy afirma que la imparcialidad del discurso debe alcanzarse a través de la garantía de libertad e igualdad de la argumentación, para lo cual ofrece las siguientes reglas:

1. Todo el que pueda hablar; puede tomar parte en el discurso.

2.a) Todos pueden cuestionar cualquier afirmación.

b) Todos pueden introducir cualquier aseveración en el discurso.

c) Todos pueden exteriorizar sus criterios, deseos y necesidades.

3. Ningún hablante puede ser impedido de ejercer la salvaguardia de sus derechos fijados en (1) y (2), cuando dentro o fuera del discurso predomina la fuerza”(26).

Adela Cortina sostiene que las soluciones dialogadas son las verdaderamente constructivas, siempre y cuando reúna una serie de requisitos:

“1. Quien se toma el diálogo en serio no ingresa en él convencido de que el interlocutor nada tiene que aportar. Está, pues, dispuesto a escucharle.

2. Eso significa que no cree tener ya toda la verdad clara y diáfana, y que el interlocutor es un sujeto al que convencer, no alguien con quien dialogar. Un diálogo es bilateral, no unilateral.

3. Quien dialoga en serio está dispuesto a escuchar para mantener su posición si no le convencen los argumentos del interlocutor, o para modificarla si tales argumentos le convencen. Pero también está dispuesto a aducir sus propios argumentos y a dejarse “derrotar”, si viene al caso.

4. Quien dialoga en serio está preocupado por encontrar una solución correcta y, por tanto, por entenderse con su interlocutor. “Entenderse” no significa lograr un acuerdo total, pero sí descubrir todo lo que ya tenemos en común.

5. La decisión final, para ser correcta, no tiene que atender a intereses individuales o grupales, sino a intereses universalizables, es decir, a los de todos los afectados”(27).

Michel de Montaigne afirma que se instruye mejor por oposición, que aprende más de la crítica que de las alabanzas y señala que “El más fructífero y natural ejercicio del espíritu, es, a mi parecer, la conversación. Hallo su práctica más dulce que la de cualquier otra acción de nuestra vida; y este es el motivo por el cual, si me viera ahora forzado a elegir, creo que consentiría antes en perder la vista que el oído o el habla”.

El mismo autor sostiene que “La necedad es una mala cualidad, mas el no poder soportarla e indignarse y reconcomerse con ella como me ocurre a mí, es otra suerte de enfermedad que nada tiene que envidiar a la necedad en inconveniencia, y quiero condenar ahora esto de mi natural”. Y precisa: “Cuando me contradicen, despiertan mi atención, no mi cólera; me acerco a aquél que me contradice, que me instruye. La causa de la verdad debería ser la causa común a uno y a otro”.

“Celebro y acaricio la verdad cualquiera que sea la mano que la detente, y a ella me entrego alegremente y le tiendo mis armas vencidas, en cuanto la veo acercarse a lo lejos”.

“Discutiré durante todo un día apaciblemente si la marcha del debate sigue un orden. No le pido tanta fuerza ni sutileza como orden”.

“Todo hombre puede hablar con verdad; mas pocos pueden hablar con orden, prudencia e inteligencia. Por ello, no me irrita la falsedad que proviene de la ignorancia, es inepcia”(28).

8. Conclusión

Espero haber mostrado la importancia que tiene la argumentación y el diálogo en el mundo social y en particular en el proceso judicial, a tal punto que es indispensable educar y formar en esos temas. El modelo de Estado democrático y participativo impone unas exigencias a los funcionarios acerca del deber de facilitar la participación de quienes acceden a un proceso. Participación que se logra mediante diversos actos procesales, reconocidos en normas rectoras. El derecho de defensa se perfecciona cuando el funcionario judicial entra en intercomunicación con los sujetos procesales, cuando establece una conversación imparcial, racional, respetuosa, flexible, leal y ordenada, para llegar a una solución de un conflicto o a una decisión esencialmente justas y aceptables por la opinión pública y los sujetos intervinientes. Con certeza dice Dionisio Garzón que una discusión —ese forcejeo mental y verbal entre dos interlocutores— es un yunque de prueba donde inevitablemente se muestra el temple y la calidad de nuestro acero intelectual y moral(29).

(1) Diálogo: Conversación entre dos o más personas. El Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, define el diálogo como plática entre dos o más personas que alternativamente manifiestan sus ideas o afectos. También como discusión o trato en busca de avenencia. Esta última noción es importante porque otorga una finalidad al diálogo: la búsqueda de la avenencia, del acuerdo, lo cual denota que el diálogo es un camino para llegar a acuerdos en situaciones de conflicto.

(2) Sobre el tema de las habilidades requeridas para elaborar el discurso jurídico remito a los lectores a mi libro La redacción del texto jurídico, en el cual se estudian las diversas formas del discurso.

(3) Cendales G., Lola. El Diálogo una posibilidad de reflexión para los educadores. Bogotá.

(4) Atienza, Manuel. Las razones del derecho, teorías de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid: 1993. p. 19.

(5) Gordillo, Agustín. El método en derecho. Editorial Civitas S.A., Madrid: p. 23.

(6) Cortina, Adela. El mundo de los valores. Editorial El Búho Ltda.- Bogotá: 3ª reimpresión 2002. p. 9.

(7) En el prólogo del libro El mundo de los valores de Adela Cortina. Editorial El Búho Ltda.- Bogotá: 3ª reimpresión 2002. p. 9.

(8) Sentencia C-180 de 1994. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.

(9) Ver Maturana, Humberto. La democracia es una obra de arte. Cooperativa Editorial Magisterio.

(10) Ibíd, p. 31.

(11) González Bedoya, Jesús, en el prólogo a la edición española del Tratado de la argumentación de Ch. Perelman y L. Olbrechts Tyteca. Editorial Gredos. Madrid: 1989. pp. 7 y 8.

(12) Maturana, Humberto. La democracia es una obra de arte. Cooperativa Editorial Magisterio. p. 33.

(13) Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Editorial Heliasta. Buenos Aires, Argentina: 1989. T. V. p. 25.

(14) CSJ, Cas. Penal, Sent. septiembre 22/98. Magistrado Ponente Fernando Arboleda Ripoll.

(15) Bernal Cuéllar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 3 Edición, julio de 1995, pp. 351 y 354.

(16) Sentencia de mayo 31 de 2001, Magistrado Ponente Édgar Lombana Trujillo. En igual sentido providencias CSJ, Sala Penal, sentencias del 6 de julio de 1995, Magistrado Ponente Dr. Torres Fresneda; 3 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Córdoba Poveda, expediente 16534.

(17) Bernal Cuéllar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. p. 351.

(18) Schopenhaeur, Arthur. El arte de tener razón. Biblioteca EDAF 208. p. 67.

(19) Garzón, Dionisio. Schopenhauer y la dialética, en el libro de Arthur Schopenhaeur. El arte de tener razón. Biblioteca EDAF 208. p. 98.

(20) Velásquez V., Fernando. Comentarios al nuevo Código de Procedimiento Penal. Señal Editora, Medellín, 1987. Página 29. (reproducido en Código de Procedimiento Penal Colombiano, comentado y concordado, por Luis Fernando Aguirre y otros. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. p. 36).

(21) Joan Picó i Junoy. J. M. Bosch Editor. p. 64.

(22) Savater, Fernando. El valor de educar.

(23) Sorites (gr. Soreites). M. Log. Serie de proposiciones encadenadas de modo que el predicado de cada una de ellas pasa a ser sujeto de la siguiente, hasta que en la conclusión se une el sujeto de la primera con el predicado de la última: por ejemplo: La virtud es un hábito bueno; el habito bueno perfecciona al hombre; lo que perfecciona al hombre es un progreso; el progreso es un gran bien; un gran bien debe ser apetecido por todos; luego la virtud debe ser apetecida por todos. –Gran diccionario general de la lengua española. Vox. Editorial Rei. Segunda edición, abril de 1991. Vol.II. p. 1026.

(24) Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 18 de abril de 1988. Gaceta Judicial T. 193 Nº 2432. pp. 294-301.

(25) Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 18 de abril de 1988. Magistrado Ponente Édgar Saavedra Rojas. Bastardillas y negrita fuera del texto original.

(26) Alexy, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia. Primera edición. 1995, P. 70.

(27) Cortina, Adela. El mundo de los valores, Editorial El Buho Ltda., Bogotá; 3ª. Reimpresión, 2002, p. 88.

(28) De Montaigne, Michel. Ensayos III, Edición de Dolores Picazo y Almudena Montojo, Editorial Cátedra, S.A., Madrid: 1987, “Del arte de conversar”, pp. 167-193.

(29) Garzón, Dionisio, en la presentación del libro de Arthur Schopenhaeur. El arte de tener razón. Biblioteca EDAF 208. P. 9.