Puntos de vista

Camilo Alfonso Escobar Mora Biografía

Abogado de la Universidad del Rosario (Bogotá D.C., Colombia). Especialista en Derecho y Tecnologías de la Información, Universidad del Rosario. Especialista en Derecho de las Telecomunicaciones, Universidad del Rosario. Magíster en Derecho Comercial, Universidad Externado de Colombia. Ph.D. en Derecho, Universidad Externado de Colombia. Profesor Universitario de Posgrados. Fundador de JURÍDIA – Centro de Alta Formación en Línea sobre Derecho Preventivo para las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (www.juridia.co). Contacto: gerencia@juridia.co

Sumario La autorregulación del principio de la neutralidad de la red mediante sistemas expertos de derecho preventivo en el comercio electrónico

En este escrito se exponen unos hallazgos y fundamentaciones para aumentar el nivel de validez y eficacia jurídica en las relaciones que se presentan en el comercio electrónico, teniendo como referencia a Colombia pero siendo extensible a cualquier Estado de Derecho Democrático, mediante una conceptualización particular del derecho preventivo.

Abstract Self regulation of the principle of net neutrality by preventive law expert systems in e-commerce

In this paper are exposed some findings and foundations to increase the level of validity and legal effect within the relationships that occur in e-commerce, with reference to Colombia but being extended to any democratic estate of law, through a particular conceptualization of preventive law.

Derecho preventivo

Autorregulación

Comercio electrónico

Neutralidad de la red

Sistemas expertos

La autorregulación del principio de la neutralidad de la red mediante sistemas expertos de derecho preventivo en el comercio electrónico

Revista Nº 53 Oct.-Dic. 2016

por Camilo Alfonso Escobar Mora 

Un sistema experto jurídico de inteligencia artificial es una herramienta digital robusta que permite la autorregulación de las normas jurídicas que sean aplicables en una relación humana particular. Se estructura con base en el modelo de fundamentación jurídica que se diseñe e incluya en sus algoritmos de funcionamiento, su estructura operativa se va retroalimentando con la experiencia, permitiendo que su base de hechos y de conocimientos aumente gradualmente y, en consecuencia, su capacidad para solucionar problemas (situaciones entre las partes) para que se eviten, gestionen o mitiguen los riesgos y amenazas de daños y así se cuente con un alto nivel de validez y eficacia jurídica, de una manera preventiva. De esta manera, se puede aumentar la confianza, seguridad, armonía, efectividad (eficiencia más eficacia) y legitimidad jurídica de los destinatarios de un sistema (y ordenamiento) jurídico, superando así algunos desencantos del modelo de autorregulación jurídica estatal (tridivisión de poderes y entes especiales) basado en el concepto de la función pública como estructura cardinal de custodia de la eficacia —muchos de sus mecanismos son ineficaces. V. gr. la función judicial no tiene procedimientos de corto plazo para proteger los derechos de un consumidor que ha sido lesionado por un agente internacional en el comercio electrónico—. Todos somos el Estado y de todos depende el cumplimiento (oportuno e integral) del derecho. 

EL AUTOR. 

Breve fundamentación del escrito desde la filosofía del derecho sobre la concepción de regla y de principio jurídico en H.L.A. Hart y en Ronald Dworkin 

El positivismo clásico, en términos de John Austin, es un sistema simple que permite que para todos los casos que presente la vida cotidiana exista una norma aplicable, derivada de una autoridad, y cuya inobservancia conlleva a sanciones. Sin embargo, esta postura simple resulta bastante vaga si se tienen presentes que para ciertos casos complejos, como lo son algunas relaciones humanas desarrolladas en la Internet, no existe una norma aplicable con un nivel de certeza y de claridad generalizado, y así mismo resulta vaga porque es posible que la autoridad sea de facto y no de derecho formal.

Por estas cuestiones H.L.A. Hart construye una teoría del positivismo mucho más compleja, clara y minuciosa. En ella se parte del concepto de Estado de derecho para definir el concepto de derecho como un conjunto de normas especiales que emanan de una autoridad legítima. Al interior de ese conjunto de normas especiales existen normas primarias y normas secundarias, por normas primarias se debe entender aquellas que crean obligaciones o derechos jurídicos y por normas secundarias se debe entender aquellas que señalan como se crean, modifican o desarrollan las normas primarias.

Ahora bien, frente a los elementos caracterizadores de ese positivismo complejo se deben tener en cuenta tres factores principales. En primer lugar existe el rasgo de entender el concepto de derecho como un conjunto de normas especiales —que contienen obligaciones y derechos jurídicos— usadas por una comunidad para establecer que conductas son permitidas y que conductas son sancionadas o coercibles por los poderes públicos.

En segundo lugar existe la característica de ser un conjunto de reglas que se agotan si no existe una Ley aplicable a un caso concreto, con lo cual existe un concepto de agotamiento del derecho que permite que los órganos judiciales vayan más allá de la Ley en estos casos (discrecionalidad judicial desde el punto de vista positivista). Y en tercer lugar existe la particularidad de que ese conjunto de normas especiales cree obligaciones y correlativos derechos jurídicos en las circunstancias que prevén las normas —con lo cual si un juez en un caso determinado falla por fuera de esas normas no está aplicando un derecho pues el derecho solo está en una norma—.

Finalmente, para el positivismo para que dichas normas especiales sean aplicables y se encuentren dentro del concepto de derecho deben cumplir una de dos condiciones. La primera es ser aceptada por una comunidad, es decir reconocen una fuente consuetudinaria del derecho, siempre que sea una práctica obligatoria para esa comunidad. La segunda es ser una norma valida, es decir que provenga de la adecuada aplicación de una norma secundaria (regla de reconocimiento).

Con esos lineamientos esenciales del positivismo se presenta una reformulación sobre el concepto de derecho por parte de Ronald Dworkin. Señala que ese concepto de derecho no es suficiente para atender la complejidad social, como lo es en términos actuales la complejidad de las relaciones humanas que se presentan en la Internet dado que es una red mundial de intercambio de información, bienes y servicios, pues en muchos casos las normas especiales no dan respuesta a casos complejos —ejemplo de ello es el caso de Riggs v. Palmer, en 1889, en el cual un Tribunal de Nueva York debió decidir si un heredero que asesinaba a su abuelo podía ser titular de dicha herencia yacente, resolviendo el caso no mediante una regla, pues no era clara la norma aplicable, sino mediante un principio “Nadie puede beneficiarse de su propio fraude”—.

Polémica entre las reglas y los principios jurídicos 

Para H.L.A. Hart el concepto de derecho no se agota con el simple hecho de involucrar normas especiales, primarias y secundarias, para resolver los casos que presente una comunidad. Debe aclararse que existen normas de textura cerrada y normas de textura abierta, las primeras entendidas como aquellas cuyos silogismos son muy claros para aplicarse en los casos en que se cumpla con las condiciones directas de tal silogismo, y las segundas —las de textura abierta— entendidas como aquellas cuyos silogismos si pueden incurrir en vaguedades, ambigüedades o incongruencias caso en el cual el juez puede acudir a una discreción judicial mediante la escogencia de la norma especial (bien sea prácticas vinculantes de la comunidad o normas válidas propiamente).

Pero la solución que plantea Hart, según Ronald Dworkin, no es muy clara pues si existen normas primarias y normas secundarias no es posible que un Juez, en un caso concreto en el cual no exista una norma claramente aplicable, le de prevalencia a unas normas frente a otras pues al parecer la regla de reconocimiento del derecho aplicable —conceptuada por H.L.A. Hart como la norma maestra— indicaría para cada caso cual debe ser la norma a aplicar. Y no es una solución muy clara pues para Dworkin si existe una regla de reconocimiento esta debe ser la norma que subsume a todas la demás normas, pero realmente ello no puede ser así pues en el concepto de derecho no siempre es muy claro llegar a la norma maestra, e incluso no es muy claro señalar que la norma maestra prevalezca sobre otras normas igualmente válidas.

Ello es así porque no se ha podido definir cuál es la verdadera y perceptible regla de reconocimiento del concepto de obligación jurídica y del concepto de derecho jurídico, en términos de Dworkin, con lo cual en la práctica los juristas acuden a fuentes más dinámicas y no solo a una única regla de reconocimiento. Por ejemplo, la Constitución Política de los Estados Unidos de América sería la norma maestra, pero se debieron hacer enmiendas que aclararan su alcance —es una regla de reconocimiento se subsume a una norma secundaria—.

Y en esa práctica muchas veces se acude a una serie de estándares (principios o directrices públicas) que logran dar verdadero alcance a la regla de reconocimiento sin tener que citar solo a esa regla de reconocimiento, y ello cuando es posible detectar la regla de reconocimiento (como en los Estados de Derecho Democrático) porque en Estados no democráticos no es muy clara cuál es la regla de reconocimiento valida.

Este punto es de alta importancia para las relaciones que se desarrollan en la sociedad de la información ya que no existe un consenso, más aún por su naturaleza global y de heterogeneidad de regímenes y percepciones jurídicas, sobre la regla de reconocimiento, y esto lleva a posturas de corte radical ya sea desde el punto de vista de las libertades y las gratuidades absolutas de los bienes y los servicios que se prestan y/o gestionan en la Internet o bien desde el punto de vista de la protección a ultranza de los titulares de los bienes y de los servicios que se prestan y/o gestionan en la Internet.

En ese orden Dworkin reivindica esa serie de estándares como fundamentos de discrecionalidad de una decisión judicial, e indica que por supuesto cada estándar tiene un propio peso —lo cual no siempre ocurre con una norma pues esta es disyuntiva, en principio—. Si ello es así el juez debe efectuar decisiones discrecionales fundamentadas, y para que esa fundamentación sea válida se debe analizar no solo al principio sino también a la norma que esté relacionada con un caso, porque en algunos casos —es decir en las normas de textura abierta— el principio ayuda a darle alcance a la finalidad perseguida por la norma.

En otros casos, según Dworkin, se debe analizar solo al principio, si ya se ha detectado que realmente no existe ninguna norma relacionada con un caso, pero para que ese principio sea válido se le debe igualmente determinar una regla de reconocimiento, en este caso la regla de reconocimiento es una fuente consuetudinaria determinada como obligatoria por una comunidad. En tales situaciones se ve que el principio tiene el mismo peso que una norma, y por supuesto para que ese principio tenga validez debe ir ligado a criterios de justicia, racionalidad, equidad y eficiencia.

Con este panorama se observa como Dworkin invita a repensar el concepto de derecho y a reconocer que la regla de reconocimiento también puede conllevar a la aplicación de principios y no solo de reglas. Así mismo se invita a reconocer como en algunos casos el principio y la regla están ligados y su aplicación correlacionada permite realmente cumplir con las finalidades previstas en los silogismos y esperadas por la comunidad. En ese orden Dworkin presenta una innovadora teoría del derecho con un amplio margen de seguridad jurídica y legitimidad de las instituciones que aplican el derecho.

El único interrogante a seguir es ¿Ronald Dworkin hace una crítica a las ambigüedades e incongruencias del concepto de derecho del positivismo basado en normas (reglas), pero será que resuelve a plenitud la definición, alcance, ambigüedades, incongruencias e incertidumbres del concepto de derecho basado en normas (reglas) y en principios? Y más aún ¿Define realmente lo que es el derecho y lo que son los principios en el contexto del derecho?

Parece que Dworkin ha intentado resolver estos interrogantes argumentando que su filosofía del lenguaje se basa en el convencionalismo, es decir que existen convenciones sociales acerca de lo que es un principio y por tanto no debe definirlo él en sus argumentos. Pero reamente no existe una convención social sobre el concepto de principio jurídico, y es por ello que el presente artículo intenta hacer un aporte sobre como la autorregulación de los principios, en el caso particular del principio de la neutralidad de la red que se definirá a continuación, permite aclarar un poco su definición y alcance para que de esa manera se pueda verificar si con la autorregulación de un principio —y también de una regla, e incluso de ambos pues las reglas y los principios están consagrados en el derecho positivo— se le está dando vida a un Estado de Derecho o si por el contrario se está afectando al Estado de Derecho, con motivo de este escrito al Estado de Derecho Colombiano en relación al comercio electrónico.

Introducción 

Las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC, poseen dos principales de modelos de gestión en el comercio electrónico(1). En un primer modelo de gestión las TIC tienen un sentido instrumental conforme al cual sirven como un medio transaccional, pero no son un fin en sí mismo(2). En un segundo modelo de gestión las TIC tienen un sentido finalista con base en el cual brindan una interface de interacción plena entre los sujetos y objetos involucrados en una relación comunicativa(3), modelo de gestión que dirige la cuestión a replantear las nociones tradicionales de la cadena de producción, la acción estatal, y la interacción social.

En el segundo enfoque el Estado de Derecho no cuenta con claros mecanismos de protección jurídica dado que muchos de los silogismos, basados en una organización sistemática de fuentes imperativas y supletivas, no gozan de aplicación explícita en las relaciones humanas desarrolladas en escenarios electrónicos. Las fuentes formales del derecho, e inclusive las fuentes del derecho natural (en relación a la dignidad humana y a la igualdad), los mecanismos administrativos y judiciales de protección, y los instrumentos de autorregulación (tales como los contratos) se ha diseñado para relaciones de consumo físicas, las cuales son determinadas o determinables sin mayores dificultades.

En la autorregulación no se cuenta con certeza acerca del perfil de los intervinientes en una plataforma electrónica con lo cual se carece de un verdadero nivel de seguridad jurídica al no poseerse certeza respecto de la individualización de las partes de la autorregulación y por tanto existe una duda razonable sobre la manifestación del consentimiento de las mismas.

Además, se presenta una relación de subordinación para la efectividad de un deber de protección jurídica, en caso de presentarse alguna ineficacia en la autorregulación, ante el mecanismo de protección institucional, llegando de nuevo a concluir que tanto la vía judicial como la vía administrativa no son efectivas para controlar y resolver este fenómeno en el corto plazo —los términos procesales no son de corto plazo, podrán ser de mediano plazo con las últimas reformas procesales y procedimentales, v.gr. El nuevo Código General del Proceso y El nuevo Código Administrativo y de lo Código Contencioso Administrativo de la República de Colombia— pero ello no es armónico con la dinámica, la necesidad de seguridad y de confianza, y la rapidez que caracteriza el comercio electrónico.

Por esta razón en el escenario finalístico la ciencia jurídica, basada en la sociología en general y en la sociología jurídica en particular —basada en la escuela sociológica del funcionalismo desarrollada inicialmente por Émile Durkheim y posteriormente por Talcott Parsons, con autores contemporáneos que se han servido de sus insumos para el planteamiento de sus teorías sociales, como es el caso de Niklas Luhmann para su visión autopoiética (autorreferencial) en su teoría estructuralista—, ha convenido unos principios sistemáticos particulares que buscan que las estructuras creadas por la humanidad, entre ellas el derecho positivo (formal y material), no afecte su claridad, trayectoria, aplicación y efectividad en relación a los modelos de gestión finalistas (o instrumentales) de las TIC.

En definitiva, se trata de reconocer que las funciones de los actos y negocios jurídicos no cambian aunque se empleen diversos medios para desarrollar relaciones jurídicas. Ese es el planteamiento sugerido en el presente escrito. La aplicación del derecho no depende de la tecnología involucrada, sino de los efectos que se causen en cada caso concreto. Una vez detectadas las normas que apliquen, según los efectos que se vayan a causar —dentro de la previsibilidad mercantil—, se deben cumplir de manera oportuna e integral. En eso consiste el derecho preventivo, detectar las normas y diseñar formas de cumplirlas adecuadamente (v.gr. ofertas a la medida del perfil del consumidor, manuales de buenas prácticas y capacitación del grupo de trabajo para promover una cultura de compromiso jurídico). Así se asegura la validez de las actuaciones y la eficacia de los derechos de las partes involucradas.

Estas premisas especiales otorgan claridad explícita sobre la forma en que el derecho aplica en las TIC; la mayoría se desarrollan en la Ley 527 de 1999 (Colombia), la cual se basó en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996, complementada en 1998) —instrumento que sirvió y sirve de referencia en múltiples ordenamientos jurídicos—. Dichos principios son:

a) Principio de la equivalencia funcional: hace referencia al reconocimiento de efectos jurídicos —y, dentro de ello, probatorios— a los soportes y medios digitales, dado que son equivalentes (no análogos) en sus funciones y efectos a los soportes y medios físicos tradicionales (analógicos). Esto significa que los medios digitales son equivalentes, en sus funciones y efectos, a los tradicionales. Entonces, las actuaciones humanas (relaciones jurídicas) que se efectúen en estos medios —tales como actos y negocios jurídicos— deben cumplir a cabalidad, no de manera idéntica o analógica, sino equiparable, todos los requisitos que se establezcan en las normas jurídicas que sean aplicables, según su naturaleza. Esto permite que las TIC cuenten con seguridad y validez jurídica.

Cuando una norma (regla) disponga determinado requisito, requisito concebido para los medios tradicionales, generador de efectos jurídicos(4), dicho requisito podrá ser satisfecho empleando medios electrónicos (bien sea a nivel instrumental o finalista) siempre que se cumpla a cabalidad con la finalidad perseguida por la norma sustancial, no de manera idéntica (analógica), sino equiparable. Esto significa, garantizando los elementos esenciales y naturales de un acto o negocio jurídico, aunque su forma de llevarlos a cabo emplee soportes y modelos logísticos distintos a los tradicionales, gozando de las mismas prerrogativas y finalidades que las concebidas para la situación fáctica y jurídica lograda en el entorno material(5).

A propósito de este principio Luhmann propone que entre los sistemas debe existir una equivalencia funcional con base en los aspectos universales logrados a través de la generalización y la reespecificación de sus factores de autorreferenciamiento —sin que ello signifique que las características de todo sistema sean universales, sino más bien que existen aspectos universales de la forma en que operan los sistemas mediante el entorno, las estructuras y las funciones de los elementos que lo componen, es decir los factores que permiten el autorreferenciamiento de los sistemas son los que son universales y no sus componentes y/o cualidades—, sin distinción a la naturaleza del sistema (bien sea social, científico, etc.) del que se trate.

Al respecto, el referido autor sostiene:

“No hay que suponer, sin embargo, que retirarse al nivel más general de aquellas proposiciones válidas para cualquier tipo de sistemas, conduzca necesariamente a la mejor abstracción posible de las premisas para posteriores análisis. Esto significaría confiar de una manera poco reflexiva en un tipo de lógica de clases, que toma las necesidades conceptuales de la construcción de clases por las características esenciales de las cosas mismas. 

Pero no existe ninguna garantía inmanente a la cosa para que se dé una coincidencia entre generalidades y formas esenciales. Las generalidades pueden ser triviales. Si se quiere controlar el resultado de generalizaciones, no hay que plantear los conceptos del nivel de análisis más general empleados como conceptos de caracterización, sino como conceptos de problematización. La teoría general de sistemas no determina, entonces, las características esenciales que se encuentran sin excepción en todos los sistemas. Más bien se formula en el lenguaje de problemas y soluciones de los mismos. Este lenguaje, a la vez, hace comprensible que para determinados problemas puedan darse diferentes soluciones funcional-equivalentes. Así se introduce en la abstracción de clases una abstracción funcional que, por su parte, lleva a una comparación de diferentes tipos de sistemas. 

En ese sentido, orientamos la teoría general de sistemas sociales hacia una teoría general de sistemas, y con ello fundamentamos la aplicación del concepto de “sistema(6)”. 

Esto contribuye a la seguridad y a la validez jurídica de las actuaciones desarrolladas al interior de las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones puesto que la equivalencia funcional no es un sinónimo de analogía sino es más bien una equiparación de las finalidades —consecuencias lógicamente derivadas— de los silogismos jurídicos creados para los sistemas basados en átomos para poderse aplicar en los sistemas basados en bits mediante la determinación de sus problemas y soluciones funcional-equivalentes.

En definitiva, los medios digitales no son autorreferenciales. Deben someterse al Estado de Derecho, porque están por dentro de uno o varios sistemas estatales, no por fuera. El denominado ciberespacio, no existe. Siempre se trata de relaciones humanas susceptibles de contextualizarse en el planeta tierra o sus puntos conexos. Lo importante es desglosar todas las variables que se encuentren presentes en cada caso, para que así se detecten las normas aplicables.

Por ende, cada gestión de comercio electrónico debe cumplir con las normas (generales y especiales) que apliquen en cada territorio en donde opere o cause efectos. Si el proyecto se relaciona con consumidores no se puede autorregular la norma aplicable, pues prevalece el principio de favorabilidad con respecto a dichos sujetos —solo es posible la autorregulación con consumidores si las normas resultan iguales o más favorables que sus normas locales. Si son más favorables, la empresa tendrá un valor agregado atractivo para los consumidores—.

b) Principio de la neutralidad tecnológica: hace referencia a que las normas sustantivas y procesales aplican en toda clase de relación jurídica que cause efectos dentro de un Estado, sin distinción a la tecnología que sea empleada por sus intervinientes. En complemento, este principio determina que se deben detectar y atender los efectos jurídicos que genere una tecnología, y no quedarse en confusiones o debates tecnócratas. Es decir que se debe atender al fondo y no solo a la forma.

Por ende, normas no pueden vincular la producción de efectos jurídicos a un entorno, contexto o tecnología específica(7), ni pueden discriminar sin justa causa a una tecnología en relación a su validez o a su capacidad de producción de efectos jurídicos. De esta forma, existe plena aplicación y amparo de las normas sustantivas, procesales y probatorias en una relación jurídica, sin distinción a la tecnología que sea empleada por sus intervinientes.

Finalmente, este principio determina que las normas deben reconocer el resultado efectivo que brinda la tecnología(8), y no el medio tecnológico que se emplee, para así brindar sobre el mismo una adecuada aplicación del derecho sustantivo y procesal, y un control por los presuntos vacíos legales, dado que si las normas son neutrales tecnológicamente el derecho no posee vacíos legales en las TIC, pues es cuestión de adaptar, mediante los presentes principios, su aplicación a este medio. Es decir que no se deben generar confusiones jurídicas producto de tecnicismos sino que se debe atender al fondo y a la forma jurídica en cada caso para así determinar sus criterios de validez y eficacia.

c) Principio de la prevalencia del derecho sustantivo preexistente: establece que el derecho no debe modificarse, alterarse o desconocerse, sino precisamente aplicarse en los entornos digitales. Sólo se deberán crear normas cuando las existentes resulten realmente insuficientes; aspecto difícil de lograr porque el derecho es un sistema de fuentes transversales.

La trayectoria de la ciencia jurídica ha establecido categorías y principios del derecho flexibles y dúctiles, aplicables a los diversos estadios y desarrollos de la humanidad indistintamente a la calidad de los actores, productos o servicios que intervengan en una relación jurídica.

Por tanto solo se deberán concebir nuevos silogismos jurídicos cuando los elementos normativos existentes resulten realmente insuficientes —y de hecho el principio de buena fe aplicará, inclusive, en la teletransportación si llegaré a desarrollarse—.

d) Principio de la neutralidad de la red: hace referencia a la facultad de intervención que poseen los oferentes —bien sea productores o comercializadores de datos, tanto de carácter público como privado— de los mercados de TIC en relación al grado de control o permisividad (libertad) que brindan sobre el tráfico de los datos —de audio, voz, imagen, texto, o sus combinaciones— que se almacenan, transmiten, comparten y en general gestionan por medio de sus redes o de sus plataformas(9).

Este principio tiene dos vertientes —desde una óptica espontánea, sin pleno rigor jurídico—:

— Para algunos debe existir plena libertad en el tráfico de datos —v. gr. La Internet nació como un proyecto libre y no es plausible limitar la interactividad sobre los datos que viajan por la red—.

— Para otros debe existir un control previo sobre todo dato que viaje para evitar daños previsibles —v. gr. El Web master de Facebook debe verificar el contenido de los datos que un usuario vaya a remitir a otro y solo permitirá su envío si no es ilegal—.

Ambas vertientes se encuentran limitadas en la teoría del abuso del derecho —en definitiva el derecho no permite la neutralidad, sino la discrecionalidad, fundamentada; so pena de entrar en el plano de la anarquía— por medio de la cual no se podrá abusar del ejercicio del derecho a la información ni del ejercicio del derecho de control por el nivel de riesgo permitido —ya que se vulneraría el debido proceso.

Para un adecuado balanceo, o, mejor dicho, armonización —debido a que balancear y ponderar tienen un alto riesgo de subjetividad— de las fuentes de orden público, o de autorregulación, que sean vinculantes en cada caso, se deberá aplicar una fundamentación jurídica idónea, tanto a nivel formal —v.gr. Interpretación sistemática del derecho positivo clásico basado en normas imperativas o supletivas— o no formal —v.gr. autorregulación a la medida de cada caso—. Mediante la debida fundamentación jurídica, la autorregulación de la denominada neutralidad en la red será discrecional y no arbitraria. La armonización solo es válida si refleja un ambiente de eficacia de los deberes y derechos que se encuentren presentes en cada caso.

Con estos principios desarrollados por el funcionalismo es posible construir diferentes ecosistemas de seguridad jurídica mediante la autorregulación ya que se permite gozar de un derecho claro y certero en las interfaces digitales. Lo importante de dicha autorregulación será que el enfoque sistémico que se adopte no incurra en un abuso del derecho por desconocimiento de fuentes jurídicas de orden público, bien sea nacional o bien sea internacional según el contexto en que se desarrolle la relación humana.

En consonancia con la equivalencia funcional, los silogismos del derecho positivo podrán aplicar con claridad y creatividad en los escenarios del comercio electrónico, ya que el funcionalismo atenderá a la finalidad funcional de los silogismos y no a una lectura estática del contenido de los silogismos —el contenido de los silogismos son las premisas y las consecuencias jurídicas del ser y el deber ser perseguido por una norma—.

Con estos sencillos presupuestos se puede observar que el comercio electrónico cuenta con un nivel de seguridad jurídica medio, es decir no es bajo porque en virtud de la equivalencia funcional los silogismos jurídicos preexistentes aplican pero no es alto porque el nivel de efectividad de la protección jurídica que buscan los silogismos jurídicos (deber ser) se encuentra limitada al concepto clásico de la función pública en el cual las entidades administrativas, legislativas y judiciales —es decir las estructuras del sistema— cumplen sus funciones con una tardanza que no atiende al dinamismo del comercio electrónico.

Desarrollo 

Definido lo anterior se debe definir el sistema de autorregulación jurídica que se propicia en el presente escrito, denominado sistema experto, para paralelamente encontrar en sus componentes, como sistema que es, su ligamen con los presupuestos sistemáticos de Niklas Luhmann en su obra Sociedad y sistema: la ambición de la teoría.

Resulta indispensable hacer una sencilla ilustración acerca de la evolución, tecnológica y social, de la informática digital. La informática es la ciencia encargada del tratamiento y gestión de la información soportada en medios tradicionales (analógicos) o digitales. Por eso, no se puede afirmar que los medios digitales carecen de normas jurídicas que les apliquen, porque, incluso, las normas generales sobre informática (v.gr. Ley general de archivos, Ley 594 de 2000) existen de tiempo atrás y dictan unas pautas que aplican sin distinción de la tecnología empleada.

La informática tradicional —comprendida como la archivística y, en general, la gestión documental soportada en papel y demás medios atómicos, es decir analógicos— cuenta con un desarrollo histórico de alta trayectoria —v.gr. Biblioteca de Alejandría—, lo que la constituye en un referente directo de la informática digital, tanto a nivel macrosociológico como microsociológico. Por su parte, con el desarrollo de la informática digital, esta ciencia ha logrado ambientes multifuncionales, por eso en el campo jurídico, se presentan nuevos retos, pero también soluciones para asegurar la validez de las actuaciones y la eficacia de los derechos. Esta evolución ha conducido al nacimiento de los sistemas expertos, los cuales se explicarán posteriormente.

Existen cinco eras en el desarrollo de la informática. Cada una de las eras de la informática se categoriza con base en el insumo técnico que se emplea para lograr la interface —también denominada interfaz— entre el ser humano y la plataforma tecnológica contentiva de un sistema de información gestor de contenidos.

Establecido lo anterior se debe comprender que existen dos clases de lenguajes en la informática. De una parte se encuentra el lenguaje natural de las máquinas mediante el cual la interfaz se crea empleando un esquema de impulsos electromagnéticos (sistema binario) entre los conductores de una plataforma tecnológica. Y ello, en términos matemáticos, para ser comprensible por los humanos, se puede cuantificar en sistemas como el binario o decimal. Al medir el procesamiento de datos lo que para la plataforma tecnológica son impulsos electromagnéticos para el ser humano cuando se ilumina la torre de un computador es un uno (1) y cuando no ilumina es un cero (0).

En contraposición a la visión matemática se presenta el lenguaje natural humano caracterizado por la lingüística en sus dos naturalezas: 1). Como un sistema de código lingüístico, es decir gramática; 2). Como medio de interacción comunicativa, en donde se encuentran ramas como la lingüística textual y la pragmática; poseyéndose entonces una dimensión coetánea al entorno y su inminente bifurcación de variables.

Por ello en el lenguaje natural no solo aplica la programación, es decir el conocimiento adquirido, sino que además presenta amplía incidencia la multiplicidad de acciones que se pueden derivar de los sentidos humanos; siendo entonces su lenguaje tanto predeterminado como continuo, prospectivo, y en muchos casos imprevisible. Es decir es un lenguaje natural heurístico.

Producto del contexto señalado, los productores de tecnología siempre han enfrentado el reto de lograr en sus desarrollos una mayor capacidad de oferta de comprensión —para resolver operaciones matemáticas cada vez más complejas— en sus plataformas y así garantizar un enfoque autorreferencial del sistema de información computacional —es decir que automatice cada vez más variables y solucione cada vez más problemas, con mayor precisión, calidad, idoneidad, eficiencia y eficacia—. Las mencionadas eras de la informática pueden resumirse, de manera espontánea e ilustrativa, así:

a. Era de los tubos al vacío: Categorizada por la generación de interfaces que podían atender operaciones sencillas (sumas, restas, fracciones básicas, y multiplicaciones limitadas). Su principal obstáculo fue el acopio dado el tamaño de las plataformas tecnológicas, su costo y su nivel de calentamiento, que requería inmensos ventiladores.

No obstante, produjo la satisfacción de procesamiento de datos que superaban en cantidad los que el ser humano con sus insumos primarios (dedos, ramas, nudos, incluso papel, etc.) podía producir en el mismo tiempo, así como la creación del concepto de trabajo en tiempo compartido donde la interoperabilidad mediante redes revolucionó el panorama tradicional de las actividades humanas —en ésta era los accesantes a la tecnologías eran primordialmente el sector militar, el científico, y el académico—.

En esta era no existe un sistema autopoiético porque los tubos al vacío no se autorreferenciaban sino que por el contrario sus funcionalidades estaban muy limitadas y existía una relación de dependencia, y no de complementariedad y correlación, entre sus componentes. Si un componente fallaba el sistema colapsaba y culminaba su funcionamiento.

El Estado de Derecho permite este desarrollo en la medida en que fomenta la teoría del riesgo de desarrollo, en la cual asume una sociedad del riesgo tolerante en pro de permitir que los desarrollos tecnológicos continúen en su gradual proceso de potenciamiento e innovación. En esta era se adopta una presunción de buena fe y solo si se cometía un abuso del derecho se procedía a una investigación del agente causante del daño. Esta visión de Estado va a prevalecer en todas las eras en que las funciones de los sistemas de información eran limitadas y no eran autopoiéticos —porque además en estas etapas las TIC son instrumentales y no finalísticas—, es decir hasta la era de los circuitos integrados que se ilustrará posteriormente.

b. Era de los transistores: Se gesta al transistor como un conductor electromagnético capaz de procesar operaciones más complejas dadas su cualidad de reacción veloz. En éste ámbito se desarrolla un fenómeno de democratización en el uso de la tecnología informática pues su volumen espacial es menor y si bien sigue requiriendo un buen espacio para su depósito e insumos de ventilación no es tan excesivo su metraje. Entonces el sector doméstico inició su interacción directa con los proyectos tecnológicos.

c. Era de los circuitos integrados: Producto del aumento en la eficiencia de los transistores se desarrolla en ésta era un componente que puede procesar operaciones de una forma más inteligente en lo técnico y lo económico. Ésta idoneidad se logró reconociendo que dentro de una misma placa conductora —cuyo elemento de mayor empleo es el silicio— pueden igualmente incorporarse otros conductores (los circuitos de menor tamaño) y en esa interfaz evidentemente se producen impulsos electromagnéticos más rápidos y complejos. Y, en su última etapa, éste nuevo enfoque complejo permitió llegar a un procesador integral de datos sumamente inteligente y de menor tamaño denominado chip.

Dadas sus bondades y su multiplicidad de funciones el Estado de Derecho inicia una labor activa de direccionamiento de estas economías informáticas digitales. Al ser tardía se presenta una falla del servicio en la regulación, y además en paralelo los usuarios de esta tecnología y de las tecnologías previas van desarrollando una clase de costumbres basadas en el dejar pasar y en el dejar hacer permitido por el Estado desde la era de los tubos al vacío.

Por esta razón, al ser tardía la penetración del Estado en las tecnologías computacionales, la mayoría de los usuarios e intervinientes no reconoce la legitimidad y la soberanía de la función pública estatal generando visiones sociológicas anárquicas y en general contestatarias. Generando además que el deber ser de los silogismos del Estado de Derecho no se cumpla en los desarrollos computacionales, creando desarrollos tecnológicos de la informática digital que en no todos los casos brindan adecuada calidad, seguridad e información.

En este afán por lograr una menor brecha entre el ser y el deber ser en la computación el Estado inicia una labor de regulación por servicios. Creando regulaciones individuales para cada clase de insumo o desarrollo de la informática computacional (v.gr. Leyes sobre los derechos de autor presentes en un software).

d. Era de los microchip: Con el auge de productos de menor tamaño, pero consonantes con la ergonomía, según el sector en que se emplee, y la generación de agentes nanotecnológicos (miniaturizados) se produjo una aceleración en la democratización e innovación de la industria creando un sinnúmero de componentes de uso personal y sectorial multifuncionales. Igualmente, su constante desarrollo permitió la generación de canales, públicos o privados, para la interacción, interoperabilidad y conectividad con los datos robustos que estos microchips pueden gestionar; brindando con ello el inicio de la masificación y maximización de la convergencia tecnológica — (en cuanto a los dispositivos, las redes, los servicios, y las industrias—.

En esta etapa el deber ser de los silogismos jurídicos empieza a penetrar en mayor medida en los desarrollos computacionales, creándose además una normatividad especializada para el sector. Pero ya no es una normatividad por servicios, sino que ahora se desarrolla una normatividad por contextos transversales, es decir se desarrolla una regulación por mercados relevantes.

Resulta necesario aclarar y delimitar el concepto de mercado relevante que se desea emplear en el presente documento, puesto que si se penetra, analiza y atiende adecuadamente al mercado se regulará —y autorregulará— en su integridad el contexto y variables de cada caso. Por tanto, si el sistema de información obra atendiendo el deber ser normativo de las variables de su mercado o mercados relevantes se logrará validez y eficacia jurídica en las actuaciones que realicen las partes que se encuentren presentes en su operación.

Velandia presenta una definición de mercado relevante que si bien se basa en el derecho de la competencia es de utilidad en la presente reseña pues permite establecer cuál es el lugar de impacto de una iniciativa humana de carácter mercantil (e incluso, lo no mercantil). Éste autor conceptualiza:

“El mercado relevante es la segmentación de la economía en pequeños mercados autónomos e independientes, donde se exige siempre la realización y observancia de las finalidades de la competencia. Por tanto, el mercado relevante es el escenario económico donde se falsea la competencia. 

Para establecer el mercado relevante se debe determinar primero el territorio donde participa y los bienes o servicios que ofrecen las empresas. Es decir, el mercado relevante se conforma por el mercado-producto y el mercado-territorio. La sumatoria de estos dos permite segmentar un mercado de otro con miras a observar y estudiar el desarrollo de la competencia(10)”. 

De lo anterior se extrae que el mercado relevante es el mercado que se configura mediante dos elementos, el territorio y el producto. El mercado territorial es el contexto geográfico en que se causa un efecto, producto de una iniciativa económica. Dicho mercado territorial puede a su vez involucrar múltiples mercados territoriales, pues es clara la posibilidad de existir un mercado nacional y a su vez estar fraccionado en mercados regionales (inclusive locales o, a la inversa, globales). El mercado de producto hace referencia a los bienes y/o servicios que sean objeto de actos dispositivos —bien sea a través de instituciones formales o de instituciones informales—) en un mercado territorial.

Siendo así el concepto de mercado relevante, la autorregulación del principio de neutralidad de la red en materia de contenidos digitales en las interfaces —es decir relaciones comunicativas— de la informática y de las telecomunicaciones cuenta con un muy interesante panorama de gestión autopoiética de la industria de contenidos digitales, permitiendo a un oferente que brinde las libertades y restricciones que desee sobre en su plataforma, claro está sin abusar del derecho como de indicó previamente.

e. Era de la inteligencia artificial (abreviada en I.A.): Se trata de la era social que se afronta en la actualidad gradualmente. Dado que las anteriores eras siempre emplearon como esquema comunicativo con las máquinas el lenguaje natural propio de ellas (es decir el lenguaje natural de las máquinas), ahora la tecnología se adentra en el reto de ser amigable a plenitud con la cosmovisión humana. Entonces las interfaces funcionales de los sistemas de información deben ser programadas a través del reconocimiento de patrones comportamentales que atiendan cualquier solicitud de operación que emane del lenguaje natural humano.

Debe enfatizarse que la lógica racional y de razonamiento humano se incorpora en el software para que la interface con el usuario sea exclusivamente en lenguaje natural humano. El hardware sigue y seguirá desempeñándose con el lenguaje natural de las máquinas dado que su modelo de gestión se sustenta exclusivamente en impulsos electromagnéticos. Claro está que ahora el hardware se produce con un mayor sentido de ergonomía humana (v. gr. Pantallas táctiles) y ello también se incorpora dentro del concepto de inteligencia artificial).

Además, lo interesante es que en ésta era las máquinas (hardware) y los sistemas de información digital (software) son más robustos en la gestión de detección y procesamiento de variables, así como en la generación de soluciones a los diversos problemas de la humanidad —un ejemplo de ello son las ciudades inteligentes, en las que los eventos de escases de recursos esenciales, tales como el agua, son atendidos mediante la recolección, el análisis y la sistematización de datos para establecer cómo se puede hacer un mejor uso de los recursos. V.gr. Si se detecta que una población específica está usando la lavadora con una carga de ropa mínima, le indica fechas donde calcula que la carga estará más llena y por ende el uso tanto del agua como de la máquina será más eficiente—.

Dentro de los desarrollos de esta era se encuentran los sistemas expertos. Son sistemas digitales encargados de brindar soluciones mediante el reconocimiento de patrones y la adecuada relación de la información que almacenan, cuyo diseño y programación se produce por la interacción de expertos en la rama a tratar en el sistema y expertos en computación —es decir se autorregula el derecho en el campo de acción en que opere, mediante la autorregulación de la neutralidad de la red en dicho contexto—. Un sistema experto se compone de 3 elementos principales: 1) Una base de conocimientos, que hace referencia a toda la teoría relacionada con el tema o asunto a abordar —en el caso del derecho son las fuentes jurídicas formales y materiales—; 2) Una base de hechos, es decir las circunstancias o variables materiales que va a analizar el sistema —en medicina puede ser la sintomatología del paciente, en derecho son los aspectos fácticos del caso concreto—; 3) Un motor de inferencias, que combina la base de conocimientos y la base de hechos y brinda una solución a la medida de dichas bases.

Lo interesante es que las bases de hechos y de conocimientos, y, por ende, el motor de inferencias, se van retroalimentando con la experiencia —práctica—, cada vez que se reconocen nuevas variables se perfecciona el sistema. Claro está, en virtud del mencionado criterio de humanización de la tecnología, no solo se trata de una aplicación tecnológica sino de todo un sistema, analógico y digital, en el que existen seres humanos que lo crean, administrar y, en general, gestionan, así como componentes de hardware, software, red —telecomunicaciones—, contenidos, etc. Su éxito, depende de la armonía de todas las variables analógicas y digitales. Entonces, tanto la empresa, como sus proveedores y aliados, deben enfocar y asegurar la idoneidad del sistema.

Si se logran sistemas expertos con adecuada calidad, seguridad e información en el relacionamiento y en la operación de sus variables, es decir si poseen una fundamentada argumentación, interpretación, retroalimentación y aplicación del derecho formal y material, el Estado de Derecho podrá reconocer que el deber ser de los silogismos jurídicos podrá ser atendido por medio de la autorregulación, consagrada en sistemas expertos jurídicos de carácter autorreferencial (autopoiético) para el mercado o mercados relevantes donde opere.

Inclusive, la percepción y desarrollo social macrosociológico de sistema de Luhmann, en cuanto incluye sistemas, estructuras y funciones, será complementada con una percepción y un desarrollo microsociológico en cuanto atenderá además de las funciones y las estructuras a los sujetos que interactúan en dichos sistemas empleando las funciones y las estructuras. Así se podrá aportar significativamente al ideal Luhmanniano de sistemas complejos, tanto por involucrar las variables macro como por involucrar las variables micro.

Por ello se podrán solucionar los problemas sociales, los verdaderos problemas sociales en términos de Luhmann, se cita literalmente un párrafo bastante significativo —que demuestra como el concepto de mercado relevante se liga al concepto de sistema complejo y por ende problema complejo de Luhmann— sobre el concepto de problema, contenido en la página 132, párrafo 2, de la obra de referencia empleada en este texto:

““Los problemas únicamente son problemas cuando no pueden, asilarse, trabajarse o solucionarse parcialmente. Esto, precisamente, constituye su problemática. Los problemas existen solamente en tanto que sistemas de problemas”. 

A modo de ejemplo, puede existir un sistema experto para la protección de los derechos del consumidor frente a la publicidad en el comercio electrónico. Los numerales 12 y 13 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 (estatuto del consumidor, Colombia) otorgan las siguientes definiciones, respectivamente:

“Publicidad: Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo; Publicidad engañosa: Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”. A su vez, el artículo 29 consagra: “Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad”. En complemento, en el artículo 30 se establece: “Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa”. 

Finalmente, en el artículo 61 se indican las sanciones (administrativas) que se pueden imponer por la violación de las normas de protección al consumidor, las cuales son:

“1. Multas hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. 2. Cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días. 3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado. 4. Prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al público determinados productos. El productor podrá solicitar a la autoridad competente, el levantamiento de esta sanción previa la demostración de que ha introducido al proceso de producción las modificaciones que aseguren el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad. 5. Ordenar la destrucción de un determinado producto, que sea perjudicial para la salud y seguridad de los consumidores. 6. Multas sucesivas hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por inobservancia de órdenes o instrucciones mientras permanezca en rebeldía. Cuando se compruebe que los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales, socios, propietarios u otras personas naturales han autorizado o ejecutado conductas contrarias a las normas contenidas en la presente ley, se les podrán imponer multas hasta por trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción y la prohibición de ejercer el comercio hasta por cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria de la sanción”. 

Con este panorama, las empresas tienen que desarrollar mecanismos eficaces para asegurar que su publicidad sea válida para los consumidores. El concepto generalizado sobre dicha validez es que la publicidad no sea engañosa. Sin embargo, más que esto se debe generar una publicidad que cumpla con las normas generales y especiales que sean aplicables según cada caso concreto —por ejemplo, si se trata de una publicidad de productos de salud se tiene que cumplir con las disposiciones del INVIMA y demás entidades de este sector, además de las pautas ordinarias establecidas en el estatuto del consumidor, sumado a las premisas generales del Código de Comercio y del Código Civil sobre la diligencia—.

Por ello, se pueden crear sistemas expertos que presenten una publicidad a la medida del perfil de cada consumidor, perfil que se obtiene mediante la recolección —autorizada por el consumidor—, análisis y gestión idónea de sus datos personales. Dicha publicidad evitará los riesgos de confusión o engaño y permitirá que el consumidor goce de sus derechos relacionados con la información de la empresa y sus productos. Pero además, un sistema experto puede evitar daños porque es posible que se configure con diversas condiciones para disminuir los riesgos y amenazas de daños.

A modo ilustrativo, puede existir un sistema experto sobre publicidad para consumidores que analice la publicidad que la empresa va a ubicar en su plataforma de comercio electrónico y le arroje tres resultados antes que el anuncio sea presentado al consumidor: 1) Permitir la publicidad, si está cumple con todas las normas que apliquen según el tipo de producto, el perfil del consumidor y el campo de acción de la empresa; 2) No permitir la publicidad e indicar que debe ajustar ciertos puntos para que así resulte válida y sea permitida; o 3) No permitir la publicidad porque resulta excesivamente contraria a las normas de protección al consumidor que apliquen en el caso concreto.

Es en este punto donde se pone de relieve la complejidad del tema. Wittgenstein señala:

“Sobre la Certeza” (pág. 12c, editorial Gedisa, reimpresión del año 2015): “Con la verdad de mis enunciados se prueba que comprendo esos enunciados. Es decir: si hago cierta clase de enunciados falsos no está claro que los comprenda. Lo que ha de ser considerado como prueba suficiente de un enunciado pertenece a la lógica. Pertenece a la descripción del juego del lenguaje. La verdad de algunas proposiciones empíricas pertenece a nuestro sistema de referencia(11)”. 

Lo anterior sirve de fundamento para establecer el carácter de validez, y dentro de éste el de engaño, que pueda poseer la publicidad; sin embargo surgen los siguientes interrogantes: ¿Quién establece el sistema de referencia? ¿Para quién se establece? Dichos factores no cuentan con una respuesta explícita por parte de las normas escritas del derecho, aunque el derecho positivo sí es el sistema de referencia de la validez —el problema es que en múltiples situaciones las connotaciones y denotaciones de su contenido pueden ser diversas (por vaguedad o por ambigüedad, principalmente)—.

No obstante, el régimen de protección al consumidor supone unos deberes, explícitos, de información a cargo del empresario y en beneficio de éste sujeto privilegiado. Con ello se concluye que el sistema de referencia establecido es el que la empresa considere en cada caso como el más acertado —lo que se mide en base a los criterios que rigen la diligencia que tiene a su cargo— pero que se establece para el consumidor. Entonces, más que de verdad se trata de validez en la publicidad, la cual se detecta en cada asunto individual —es decir, depende de la pragmática jurídica, de corte materialista— y de la capacidad de fundamentación integral, transversal y sistemática de las normas.

En definitiva, la empresa cuenta con un amplio margen de libertad —que en los medios digitales se instrumentaliza en la denominada neutralidad tecnológica, es decir la capacidad para optar por una u otra técnica, procedimiento, servicio, plataforma, infraestructura, tecnología, etc., ya que todas son reconocidas, no se encuentran restringidas (salvo casos especiales) y se encuentran sometidas al derecho— pero lo determinante es que dicho sistema asegure el cumplimiento de las reglas y principios que contemple el derecho positivo para la respectiva clase de publicidad que se vaya a efectuar. En últimas, se trata de determinar el contenido y el alcance de la libertad y de la igualdad en cada caso concreto en donde se presente un proyecto o asunto de TIC.

Con esto se da paso a una visión de empatía en la publicidad, se trata de pensar para el consumidor, la empresa no puede argumentar que su publicidad es válida porque subjetivamente lo considere así. Todo dependerá de la capacidad comunicativa y del acuerdo del lenguaje objetivo que la publicidad establezca con el consumidor, permitiendo de este modo un mayor grado de seguridad jurídica en este campo. Por ello, es determinante establecer los múltiples subsistemas de perfiles de consumidores que recepcionarán el mensaje —desde lo más abstracto, como son las edades, los dispositivos que usan, el nivel de alfabetización digital, el idioma que maneja, las preferencias comerciales, la clase de género (hombre o mujer), el lugar de ubicación, el presupuesto, etc., hasta lo más concreto, como es obtener la información de la necesidad específica que tiene un consumidor en particular—. Claro está, el consumidor tiene el deber de colaborar otorgando datos completos y veraces para que este perfilamiento sea idóneo. No obstante, es la empresa la que debe establecer que tipos de datos recolecta y para qué tratamientos y finalidades lo hará, aquí se trata de una responsabilidad y diligencia directa de la compañía.

En este punto cobra relevancia la publicidad a la medida en el comercio electrónico. Para generar un sistema de referencia válido es necesario tener claridad sobre el perfil del consumidor que visualizará el mensaje. La empresa contará con mayores elementos de juicio y premisas objetivas para la generación y comunicación de su publicidad. Ahora, se tiene el concepto que el perfilamiento de un consumidor trae como consecuencia inmediata la vulneración de su derecho a la intimidad en el sentido en que se conocerá su información personal privada o semiprivada; porque los datos personales públicos no requieren de la autorización de su titular para poderse emplear, lo importante es determinar la finalidad por la cual es público ya que sólo tienen ese carácter para dicho foco, en los demás usos sí se tendrá que contar con el aval de la persona.

Vale indicar que la validez de la publicidad a la medida depende de la validez en el tratamiento de los datos personales del consumidor. Por ende, desde su recolección hasta los demás tratamientos estratégicos que se realicen para emitirle al consumidor una publicidad lo más personalizada posible —entre más precisa mejor— se deben respetar las premisas (condiciones) sine qua non que se consagran en las normas de protección de datos personales —tales como obtener la autorización previa, expresa e informada del titular de los datos para posteriormente estar facultado para realizar tratamientos sobre los mismos, la determinación proporcional del principio de necesidad para evitar recolectar datos que resulten excesivos e inoficiosos con la labor publicitaria directa, y el contar los adecuados niveles de seguridad de la información en los ambientes donde estén presentes o relacionados tales datos—, so pena de entrar en el campo de la ilegalidad.

Es importante señalar que la norma jurídica general de protección de datos personales en Colombia es la Ley 1581 de 2012, que aplica salvo que exista una norma especial —como es el caso de la Ley 1266 de 2008 en lo relativo a reportes de información personal en centrales de riesgo, entre otros supuestos donde resulta vinculante—; sin perjuicio que incluso en esos eventos puede llegar a ser procedente la legislación marco si llega a ser más favorable —siempre que no se lesiona un interés jurídico superior— en una situación específica, cuya validez depende de la conformidad jurídica con las reglas y principios (normas) del derecho positivo del país o países involucrados.

Por lo tanto, si se cumplen dichos criterios de forma integral y transversal el consumidor contará con un valor agregado en relación a la publicidad que le remiten las empresas con quienes ha establecido un vínculo directo, al paso que la empresa obrará válidamente desde el inicio. El comercio electrónico actual cuenta con múltiples posibilidades para lograr esto. Un ejemplo es la inteligencia de negocios, soportada en herramientas digitales que realizan una gestión robusta de datos para lograr servicios efectivos, es decir eficientes y eficaces —como es el caso de una minería de datos contemporánea denominada popularmente “Big Data”, aunque más que tener muchos datos se deben tener datos útiles, delimitados y de calidad.

La clave está en que se empiecen a implementar y se creen verdaderas experiencias de goce del derecho en las relaciones de consumo en el campo de la publicidad, que es uno de los primeros encuentros directos entre la empresa y el consumidor —así como en cualquier otro tema donde el cumplimiento de las normas jurídicas se logre de manera preventiva, idónea e innovadora mediante ecosistemas de inteligencia artificial, cuyo trasfondo es humano—.

Esto se puede hacer por medio de los sistemas expertos; cuyo trasfondo es jurídico (formal y material), su modelo de gestión es efectuado por seres humanos (humanización de los medios digitales) —dimensión análoga, tangible y antropocéntrica—, que actúan tanto en la oficina trasera —aspecto no visible por el consumidor. V.gr. las oficinas administrativas— como en la delantera (de cara al consumidor. V.gr. el centro de contacto), y su esquema comunicativo frente al consumidor puede ser digital o mixto, si se le proyectan o brindan elementos en átomos (es decir, insumos analógicos) —como puede ser que un vendedor se apoye de un sistema experto que le indique que tipo de zapato le debe mostrar a un perfil individualizado de potencial comprador, y posteriormente le muestre dicho producto directamente al consumidor en concreto—.

Conclusiones 

• La autorregulación del derecho mediante el diseño, programación y operación de sistemas expertos de derecho preventivo es un importante complemento de los mecanismos tradicionales de protección de los derechos en los contextos digitales.

• Según se cuente con una visión convencionalista o realista del derecho, los silogismos actuales son suficientes (equivalentes funcionales) para brindar claridad en el sistema de fuentes jurídicas aplicable a un contexto determinado o determinable de una relación de comercio electrónico. Lo importante, es que la visión realista reconozca que la disrupción existe a nivel de modelos de gestión —como ocurre en el paso del carruaje impulsado por caballos al vehículo automotor—, pero no existe disrupción jurídica, siempre habrán puntos de contacto según los efectos que causa cada labor humana.

• El abogado debe propiciar un rol de derecho preventivo en los proyectos tecnológicos, que brinde un enfoque investigativo y sistemático preventivo de las fuentes jurídicas aplicables a un contexto de comercio electrónico y con ello aumentar la competitividad, la eficiencia, la seguridad, y la legitimidad del derecho —y por tanto de los sistemas sociales y comunicativos vinculados en una relación formada por medio de canales digitales—.

• El sistema experto complementa la visión Luhmanniana de sistema ya que propicia un modelo heurístico —y sistematizado, más que sistémico—, en donde el sistema jurídico se complementa y retroalimenta con otros sistemas (sociales, económicos, tecnológicos, antropológicos, sociológicos, espaciales, etc.).

• El derecho preventivo que se promueve en este escrito consiste en la armonización discrecional (no arbitraria) de las fuentes de orden público —así como de las accesorias, es decir accidentales, si así se pactan y son favorables para el sujeto débil de la respectiva relación jurídica— que sean aplicables en una situación específica. Si se logra lo anterior con idoneidad se obtiene mayor validez, y, en consecuencia, aumenta la eficacia jurídica en el comercio electrónico.

• Esto es posible por medio de los sistemas expertos —siempre que su modelo de fundamentación jurídica (detección, sistematización, conceptualización, interpretación, argumentación, instrumentalización y aplicación de las normas vinculantes) sea idóneo—; aspecto que se mide según el nivel de armonía que genere entre los derechos y deberes que sean aplicables en una circunstancia específica —por mandato de fuentes de orden público o por actos de las partes— a la empresa y a sus grupos de interés (consumidores, trabajadores, aliados, proveedores, comunidad de impacto, etc.). Dicha armonía se verifica según la eficacia de todos los derechos y deberes que se encuentren presentes en el caso concreto.

Bibliografía

DWORKIN, Ronald (1984) Los Derechos en Serio. Barcelona, España: Editorial Ariel.

HART, Herbert. (1964) El concepto de derecho. Buenos Aires, Argentina: Editorial Abeledo Perrot.

LUHMANN, Niklas (1990) Sociedad y sistema: la ambición de la teoría. Barcelona, España: Ediciones Paidós, primera edición, primera reimpresión 1997.

VELANDIA, Mauricio. (2008) Derecho de la Competencia y del Consumo. Competencia desleal: abuso de la posición de dominio; carteles restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor. Bogotá D.C., Colombia: Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, primera edición.

WITTGENSTEIN, Ludwing (2015) Sobre la Certeza. Barcelona, España: Editorial Gedisa.

(1) Para los fines del presente ensayo el comercio electrónico se entiende como toda relación humana que tiene fines mercantiles y es formada o desarrollada a través de redes y sistemas de información digital.

(2) V. gr. Una página Web cuyo objeto sea la promoción de ventas de vehículos automotores, en este caso la plataforma tecnológica sirve de medio para poner en contacto al vendedor con el potencial comprador, pero la operación de entrega se deberá realizar en un escenario físico dada la naturaleza del bien objeto de la compraventa. Estos modelos de comercio electrónico son también denominados fuera de línea.

(3) V. gr. iTunes es autosuficiente —finalista— pues tanto la plataforma como sus productos son naturalmente digitales e involucran de manera integral todo el proceso comunicativo entre las partes. Incluso creando aplicaciones comunicativas a la medida de los usuarios, dando paso a una innovación en la dinámica de un modelo de gestión determinado, o incluso generando un nuevo modelo de gestión desconocido en el estado del arte. Estos modelos de comercio electrónico son también denominados en línea.

(4) Tal como lo es el requisito jurídico de validez para las herencias testamentarias en Colombia, consagrado en el Código Civil Colombiano —regla—, consistente en que un testamento debe constar en documento físico original —es decir que conste en papel, sea el primero expedido, y sea el directamente creado por el testador— y poseer la firma manuscrita de su creador —testador—.

(5) Equiparando funcionalmente el caso descrito en el pie de página precedente en materia de herencia testamentaria el requisito de documento físico puede ser satisfecho mediante un documento digital y el requisito de la firma manuscrita puede ser satisfecho mediante una firma electrónica.

(6) LUHMANN, Niklas, Sociedad y sistema: la ambición de la teoría., Ediciones Paidós, primera edición, 1990, primera reimpresión 1997, Barcelona, España.

(7) V. gr. El nuevo estatuto del consumidor, Ley 1480 de 2011, aplica tanto en escenarios físicos como en escenarios digitales, pues resulta indiferente el medio empleado en una relación jurídica. Inclusive, si el modelo de gestión es finalista el derecho debe analizar los núcleos esenciales de la equivalencia funcional existentes entre un modelo de gestión tradicional y un modelo de gestión finalista para garantizar la seguridad jurídica pues no se debe distinguir o limitarse en razón a la tecnología que se emplee en un caso específico —como lo es en el caso de YouTube, si bien este es un modelo de gestión finalista porque el consumidor no solo es adquirente de contenidos digitales sino también un creador de contenidos digitales (por ello al consumidor se le denomina en estos modelos un PROSUMER, productor y consumidor de contenidos) esto no puede confundir a la ciencia jurídica, ya que en todo caso debe existir un derecho del consumo aplicable a cualquier naturaleza de dato y frente a cualquier clase de creación o consumo de contenidos digitales—.

(8) Es decir los datos, en los mercados de las TIC, tienen como naturaleza y resultado el emitir contenidos de audio, voz, imagen, texto, o sus combinaciones entre sí. Si ello es su resultado la neutralidad tecnológica permite que el derecho se enfoque en el resultado de un dato y no en el medio de gestión del dato —pues además por esta confusión se puede llegar a afirmar erróneamente que el derecho posee vacíos legales en los modelos de gestión de las TIC tanto instrumentales como finalistas—.

(9) Es importante aclarar que para los fines del presente artículo las redes de tráfico —viaje— de datos no son los servicios portadores de datos tradicionales, como el servicio de banda ancha o los servicios de sistemas satelitales, sino cualquier sistema de información o sistema de red de compartición y/o interacción de datos entre los usuarios de los mercados de las TIC —v. gr. Una página Web es una red que enlaza a dos o más usuarios al interior de la red mundial de información (Internet) y por la cual trafican datos, legal o ilegalmente según se infrinja o no el derecho sustantivo preexistente y en general los principios de buena fe, libertad, igualdad, y debido proceso—.

(10) VELANDIA, Mauricio, Derecho de la Competencia y del Consumo. Competencia desleal: abuso de la posición de dominio; carteles restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, primera edición, 2008, Bogotá D.C., Colombia, p. 77.

(11) WITTGENSTEIN, Ludwing, Sobre la Certeza, 2015, Editorial Gedisa, Barcelona, España, p. 12c.