La causalidad en la omisión(*)

Revista Nº 23 Abr.-Jun. 2008

Orlando Humberto de la Vega Martinis 

Investigador del Seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn 

(Colombia) 

1. El problema.

1.1. Planteamiento.

a) Con el fin de ilustrar el tema que en lo sucesivo se tratará, conviene plantear un ejemplo(1): una persona dispara contra otra, quien muere por ello. Piénsese ahora: la persona no dispara contra nadie, sino que observa a un herido sin prestarle ayuda; el herido muere a consecuencia de su desamparo. Como puede observarse fácilmente, la similitud entre el ejemplo y su variante reside en la consecuencia, esto es, en el hecho de que en ambos casos muere una persona. Sin embargo, a pesar de esa similitud ambos casos están sujetos a un tratamiento claramente diferenciado, tanto en el uso cotidiano de la moral(2) como en el derecho penal(3), pues en virtud de este último, el primer caso —la intervención activa— parece merecer un juicio más severo que el segundo —el “dejar hacer” pasivo(4)—.

b) Como es evidente que la diferencia no radica en la consecuencia, debe entonces radicar en la forma como se comporta la persona. De conformidad con la ética analítica se distingue entre sistemas morales deontológicos y consecuencialistas. Por posición consecuencialista se entiende aquella “que en la evaluación moral de una acción se orienta a sus consecuencias”(5). Pero aquí la consecuencia es la misma en ambos casos y, por ello, de conformidad con el modelo deontológico de la ética analítica, la diferencia ha de radicar en el tipo de conducta y su conformidad con una regla(6). En efecto, para este modelo deontológico el punto central en la evaluación moral o jurídica de una conducta no viene dado por las consecuencias de la misma, sino que debe ser juzgado según la forma de conducta y su conformidad con una regla(7).

Dicho de otra forma, se trataría entonces, no de un sistema consecuencialista, sino de uno deontológico, en el cual la forma de conducta “acción” aparece en gran medida digna de un reproche mayor que la forma de conducta “omisión”, siempre que se trate de consecuencias negativas(8).

c) Ahora bien, llegados a este punto, se plantea la pregunta por la fundamentación capaz de legitimar una diferencia de este tipo, esto es, por qué una acción, cuando se trata de consecuencias negativas, debe ser juzgada de forma más severa que una omisión. La respuesta común —e intuitiva— reza así: porque la consecuencia —negativa— es causada por la acción, mientras que una omisión no puede causar nada. En tratándose de omisiones lo reprobable sería entonces, no el haber causado algo, sino simplemente el haber dejado correr el curso de las cosas(9).

d) Este fundamento de la causalidad está en la base —en muchas ocasiones no de forma expresa, pero siempre apelando a un lenguaje “causal”— de las múltiples explicaciones provenientes del uso cotidiano de la moral(10) así como de las provenientes del derecho penal(11). Por ello, no es temerario afirmar que en la praxis moral y jurídica actual, la atribución exclusiva de causalidad a la forma de conducta “acción” hace la diferencia —a veces oculta— frente a la forma de conducta “omisión”.

1.2. Delimitación.

a) El objeto de este trabajo es demostrar que la causalidad no vale como razón que fundamente la existencia de juicios valorativos —morales o jurídicos— diferenciados para las acciones y omisiones, es decir, que la causalidad también se halla presente en la omisión o, formulado de forma más precisa, que la causalidad se haya presente en la omisión de la misma forma que en la acción(12). Esto es negado en el derecho penal alemán por la doctrina dominante así como por la jurisprudencia(13).

b) Estas reflexiones deben limitarse aún más. Así, serán excluídos todos los intentos que tratan de explicar por qué una acción debería ser juzgada de forma más severa que una omisión, cuando se trata de consecuencias negativas, lo cual no significa, por supuesto, que no haya buenas razones para ello(14). Simplemente se trata aquí de que la causalidad no es un motivo suficiente para ver una acción más reprobable que una omisión, por la sencilla razón de que ella le es común tanto a las acciones como a las omisiones. En relación con el ejemplo mencionado al inicio, esto significa que podría ser correcto un tratamiento que, moral o jurídicamente, diferencie los casos de conformidad con la forma de conducta, pero no porque solo en el primer caso se haya causado algo, en contraste con el segundo, sino por otras razones que no serán tratadas aquí.

c) El tratamiento del tema “la causalidad de la omisión” se limita, finalmente, al derecho penal. Por ello, resulta aconsejable ahora hacer claridad, así sea a grandes rasgos, sobre qué debe entenderse por derecho —penal— o cómo debería uno aproximarse a su estudio. Solo después, podrá ser resuelta la pregunta: ¿cuándo resulta de importancia la causalidad para el derecho —penal— y en qué lugar de su estructura se puede ordenar?

2. El Derecho como sistema normativo.

2.1. Significado de una orientación de teoría de las normas.

a) Es evidente, o por lo menos debería serlo, que el derecho penal es un sistema normativo codificado(15). Sus normas se encuentran en la ley —Código Penal—. Dichas normas pueden ser abordadas de muy variadas maneras, por ejemplo, entre otras, desde una perspectiva filosófica, sociológica o política.

Si se observan las normas desde una perspectiva filosófica, entonces el interés principal será la justicia de esas mismas normas. Si se observan las normas desde una perspectiva sociológica, entonces el interés principal serán los efectos reales de esas normas en la vida social(16). Las normas también pueden ser analizadas desde una perspectiva política —criminal—, de forma tal que ellas serán juzgadas e interpretadas de conformidad con su correspondencia con una idea política tenida por correcta —por ejemplo los derechos humanos o el principio del estado social—(17).

b) Todos estos criterios son legítimos y se ocupan de aspectos importantes de la ciencia del derecho. No obstante, interesa aquí solo la orientación de teoría de las normas en el análisis del derecho(18). Lo anterior significa que, en lugar de otros puntos de vista externos, solo interesa aquel que de manera lógico-analítica o también teleológica(19) surge inmediatamente de las normas. Consideraciones de política criminal, así como otras consideraciones de índole externa, son por eso excluídas(20). Esto es una consecuencia de la separación entre moralidad y legalidad planteada por Kant(21): la medida de moralidad que es de importancia para el ordenamiento jurídico ya está incorporada en las normas y no es necesario hacer de nuevo juicios sobre la corrección moral de las soluciones contenidas en las normas cada vez que algo ocurre(22). O, por lo menos, ello no es necesario cuando se aborda el derecho positivo de forma analítica.

A favor de una orientación analítica de teoría de las normas de este tipo, habla el hecho —formal— de que una mezcla de los distintos puntos de vista puede conducir a confusión(23).

También habla a favor el que el derecho deba ser entendido como un sistema normativo homogéneo, compuesto por partes internas conectadas entre sí, y ello, porque el derecho está constituído, principalmente, por normas, y estas conforman un sistema. “Solo cuando se ha (…) comprendido el sistema se siguen las soluciones de los problemas concretos como por sí mismas”(24). El análisis de estas normas es, por eso, la tarea central del jurista.

2.2. Normas de sanción, normas de conducta, reglas de imputación.

a) El ordenamiento jurídico conforma un sistema de normas, el cual “no existe para sí mismo sino por la finalidad de contribuir a la evitación de resultados determinados”(25). Esos resultados que el derecho desea evitar están unidos en la ley a una pena y por esa razón las leyes penales son, en este sentido, normas de sanción(26). Ellas se componen de dos partes: supuesto de hecho y consecuencia jurídica. La gramática de estas normas es el lenguaje ascriptivo(27).

b) Ahora, cuando el § 212 StGB, por ejemplo, prevé una pena para aquel que mate a otro, pues entonces ello significa que esa norma prohibe la muerte de otro, esto es, prohibe el resultado que el derecho desea evitar, y, por ello, se deja interpretar como una norma de conducta(28). Las normas de conducta se componen de dos partes: el operador deóntico y la descripción del contenido de la norma. La gramática de estas normas es el lenguaje prescriptivo(29).

Desde Binding(30) es sabido que la ley penal —aquí: norma de sanción— presupone una norma de conducta(31). Solo a través de las normas de conducta puede el derecho perseguir sus fines(32): “las prohibiciones proscriben un hacer, los mandatos proscriben una omisión, los permisos autorizan un hacer, las exenciones autorizan una omisión”(33). Estos operadores deónticos —está prohibido..., está mandado..., está permitido... o está exento...— sirven a una función de determinación, a través de la cual, el derecho influye en la vida de los destinatarios de la norma, coorganizándola de conformidad con las preferencias jurídicas(34). Las normas de conducta están entonces dirigidas a los destinatarios de la norma, entendidos como personas en derecho con autonomía privada(35).

Las normas de conducta responden la pregunta: ¿cuándo una conducta es conforme o contraria a la norma? Cuando el § 212 StGB asocia con una pena, por ejemplo, la conducta que conduce a la muerte de una persona, prohíbe así la muerte de otro. Pero también, cuando el § 32 StGB afirma que es lícito matar al agresor en legítima defensa, cuando ello es necesario para repeler el ataque, permite, bajo esas circunstancias, la muerte de otro. Las normas de conducta son, entonces, “mandatos o prohibiciones que le dicen al destinatario de la norma lo que tiene que hacer u omitir, o reglas de permisión que le dicen qué tiene derecho a hacer o a omitir”(36).

Como ya fue expuesto, el fin de las normas de conducta del derecho penal es evitar —o promover— ciertos resultados, porque esos resultados son valorados axiológicamente como “malos” —o “buenos”— y en consecuencia se establecen deontológicamente como “prohibidos” —o “mandados”—. Por ello, “se ve la razón de las normas de conducta de derecho penal, según opinión general, en la protección de bienes jurídicos”(37).

c) Las reglas de imputación deben diferenciarse de las normas de conducta(38). Las reglas de imputación responden la pregunta: ¿cuándo le puede ser imputado a una persona una conducta antinormativa? “Las reglas de imputación nombran los presupuestos bajo los cuales el autor debe responder con pena por su conducta, esto es, bajo los cuales la imposición de pena es legítima”(39). Cuando alguien, por ejemplo, mata a otro, esto es, ejecuta una conducta antinormativa, una vez establecida esa constatación empírica, debe ser aún dilucidado si ese alguien habría podido evitar su conducta antinormativa, por ejemplo, si al momento de ejecución del hecho era consciente de que mataba a otro (dolo, § 15 StGB), etc.(40).

Las reglas de imputación presuponen las normas de conducta, pues primero debe constatarse la antinormatividad —de la conducta— y solo después se le imputa al autor dicha antinormatividad(41). Las reglas de imputación no pueden, por ese motivo, servir de manera inmediata a la protección de bienes jurídicos. Por el contrario, ellas presuponen que la protección de bienes jurídicos fracasó. Si se lesiona un bien jurídico, entonces debe (bajo ciertas circunstancias) seguir una pena. La imputación sirve para hacer a alguien responsable por algo y por eso su tarea resulta de la tarea de la pena. El fundamento de la imputación es, por lo tanto, garantizar de manera segura la vigencia fáctica de las normas(42).

2.3. Antinormatividad y contrariedad a deber.

a) Como ya se dijo, el fin de las normas de conducta es evitar ciertos resultados —o promoverlos—. Por su parte, el fin pragmático y a la vez la razón de toda imputación es “hacer responsable a alguien por su conducta”(43). De lo anterior se sigue que la antinormatividad es algo diferente de la contrariedad a deber y por esa razón deben mantenerse separadas la una de la otra. “Una norma —de conducta— no puede decir de sí misma, bajo qué condiciones el autor está obligado por la norma, porque entonces la norma debería referirse a ella misma (…) La información sobre las condiciones bajo las cuales el autor se obliga por la norma (…) es por ello objeto, no de las normas de conducta, sino de las normas de sanción”(44). Digno de resaltar es entonces que el juicio “esta conducta es antinormativa” debe separarse rigurosamente del juicio “esta conducta es imputable”.

b) En la filosofía analítica del lenguaje, para los actos de habla se distinguen tres niveles: el nivel locucionario, el ilocucionario y el perlocucionario(45). En conexión con la orientación de teoría de las normas que aquí se ha elegido puede decirse lo siguiente:

Al nivel locucionario concierne el análisis lógico del contenido de la norma. Formulado de forma más precisa: “la subsunción lógico-deductiva de los hechos bajo la descripción de la conducta de conformidad con la así llamada regla de individualización”(46). En el nivel locucionario se trata, hablando en términos de teoría de las normas, de la antinormatividad. En el nivel ilocucionario, por su parte, se le adjudica a la conducta un significado: haber cumplido o haber quebrantado la norma, respectivamente. Por ello se trata en este nivel, hablando en teoría de las normas, de la contrariedad a deber. Al nivel perlocucionario concierne, finalmente, la eficacia social de la norma (47).

c) Ya que en este trabajo se trata de la determinación de la causalidad —determinación que pertenece al juicio de antinormatividad—, pueden dejarse entonces de lado los niveles ilocucionario y perlocucionario. Pero antes de ocuparnos de lleno con esta constatación empírica, debe resaltarse una vez más que la diferencia entre los niveles locucionario e ilocucionario, es decir, entre los niveles de contenido y de significado puede asociarse “con la usual diferenciación entre norma y deber, entre conducta antinormativa abstracto-general y conducta contraria a deber concreto-individual”(48). A la causalidad concierne, se repite, solo el nivel objetivo de la norma.

2.4. Tipicidad e imputación de primer y segundo nivel.

a) A la gramática prescriptiva de las normas de conducta pertenece el juicio: “esta conducta es antinormativa”, así como a la gramática ascriptiva de las reglas de imputación pertenece el juicio: “esta conducta es imputable”. Al interior de las reglas de imputación se presenta una división adicional entre los juicios: “esta conducta es antijurídica” y “esta conducta puede imputarse a la culpabilidad del autor”(49). Es decir que, cuando se habla de imputación, deben distinguirse dos niveles. El primero de ellos, la imputación de primer nivel o imputatio facti, se define como “la imputación de un acontecimiento o la imputación de una inactividad como la ejecución u omisión de una acción, respectivamente, en la situación relevante según el correspondiente tipo legal”(50). El segundo de ellos, la imputación de segundo nivel o imputatio iuris se define, a su turno, como “el juicio sobre el mérito del hecho”(51).

La imputación de primer y segundo nivel presuponen que la conducta debe entenderse como conducta intencional, es decir, como conducta que desobedece la norma(52). Cualquiera puede formar intenciones y, en consecuencia, actuar, por ejemplo, de conformidad o en contra de la norma. A la contrariedad a deber conciernen las intenciones de primer nivel —injusto—. Ahora, cuando la persona de quien se trata es entendida como persona responsable, entonces está en la posibilidad de valorar las intenciones de primer nivel y de elegir entre ellas. “Ya que esa valoración y esa elección de intenciones de acción puede explicarse, una vez más, de manera intencional, pues entonces se puede hablar aquí de intenciones de nivel superior o de segundo nivel”(53). A la culpabilidad conciernen las intenciones de segundo nivel(54).

b) La estructura del delito que aquí se tiene por correcta tiene entonces el siguiente orden: tipicidad —antinormatividad—, imputación de primer nivel —contrariedad a deber— e imputación de segundo nivel —culpabilidad—.

Dicho de manera más gráfica: en primer lugar, se constata que alguien haya infringido una norma de conducta, haciendo u omitiendo algo, en todo caso causando un resultado(55) antinormativo. Esto constituye la tipicidad. En segundo lugar, se constata que ese alguien pudo evitar ese resultado en la medida en que era consciente de que se comportaba de forma antinormativa —dolo, imputación ordinaria— o que habría sido consciente de que se comportaba de forma antinormativa en el evento en que hubiera estado motivado por evitar el resultado —imprudencia, imputación extraordinaria—. Al constatarse que el resultado era evitable, se concluye que su causación es contraria a deber.

Esto constituye la imputación de primer nivel. Finalmente, en tercer lugar, el autor será responsable por el resultado en la medida en que él, “con la conciencia de la antijuridicidad de su hecho, tuvo un motivo para omitir la acción prohibida o, respectivamente, para ejecutar la acción mandada, y que ningún motivo de relevancia le impidió cumplir con su deber”(56). Esto constituye la imputación de segundo nivel. La causalidad se encuentra en el nivel de la antinormatividad(57).

3. La causalidad como conexión nomológica-deductiva.

3.1. Factores causales: causas y condiciones marco.

a) Para poder explicar el concepto “factor causal” conviene primero ejemplificar(58) la cuestión. Un fósforo llamea. Como razón, se aduce normalmente que este fue encendido —raspando la pólvora de la punta con cualquier material rugoso—. Pero también que el oxígeno necesario se haya presente en el entorno. Sin la presencia del oxígeno necesario en el entorno, sería imposible que el fósforo llameara, aunque se intentara encenderlo. Por otra parte, no basta tampoco la mera presencia del oxígeno necesario en el entorno para que el fósforo llamee, si este no es encendido. Digno de resaltar es entonces que ambos hechos, esto es, encender el fósforo y la presencia del oxígeno necesario en el entorno, considerados de manera individual no bastan para que el fósforo llamee. Por el contrario, si ambos hechos se consideran en conjunto, son, en el presente caso, suficientes para hacer llamear al fósforo(59).

Que el fósforo llamee puede tomarse como resultado, así como la unión entre “encender el fósforo” y “la presencia del oxígeno necesario en el entorno” puede tomarse como causa global. Y ya que ambas causas por sí solas no bastan para hacer llamear el fósforo, pueden entonces, al considerarse de forma individual, tomarse por causas parciales.

b) Por eso, resulta pertinente distinguir entre causa global, causa parcial y resultado(60). La causa global de un resultado es aquel conjunto de sucesos, estados y condiciones que es suficiente en términos causales para la entrada del resultado, esto es, aquel conjunto de sucesos, estados y condiciones, bajo cuya presencia, el resultado entra sin excepción(61). Decisivo, en este contexto, es que cada causa parcial de la causa global tiene el mismo significado causal para la entrada del resultado. Ahora, el que un factor causal determinado tenga un significado de mayor relevancia en la explicación causal del resultado depende “del interés pragmático que guía el análisis causal”(62).

c) De conformidad con este interés pragmático(63), debe diferenciarse entre “causas” y “condiciones marco”, aunque ambas cuenten dentro de los factores causales y aunque de allí se siga el que ambas tengan el mismo significado causal(64). Las condiciones marco tienen como denominador común “que en tratándose de explicaciones causales de la vida cotidiana, pero también de las científicas, no son tematizadas ex profeso, sino que su cumplimiento se presupone como algo más o menos evidente”(65). La causa, a su turno, es “aquella causa parcial que para el observador tiene el valor informativo relativamente más alto”(66).

Ya que la elección de un factor causal como causa o condición marco depende de un interés pragmático, entonces “cada cambio del planteamiento pragmático bajo el cual tiene lugar el análisis causal” puede conducir a un cambio del campo causal, es decir, a un cambio en la elección de una totalidad de hechos que, en el caso concreto, pero siempre dependiendo del planteamiento pragmático, se presuponen como dados(67).

d) De lo anteriormente expuesto se sigue que los factores causales, bien sean ellos causas o condiciones marco, tienen entonces tres características esenciales: por separado, no son causalmente suficientes, no son causalmente necesarios y son no-redundantes en la medida en que “no pueden ser ‘sacados’ de la causa global a la que pertenecen sin quitarle a esta su carácter causalmente suficiente”(68). Los factores causales forman entonces una causa global que es, esa sí, causalmente suficiente para la entrada de un resultado. Ahora, estos factores causales que —como causas parciales— conforman la causa global no son, individualmente considerados, suficientes para la entrada del resultado, pero tampoco son redundantes(69). Factor causal será entonces toda parte de una condición mínima suficiente que, en el caso concreto, es necesaria(70).

3.2. Modelo del suceso condicionante conforme a leyes.

a) Con el concepto de “factor causal” así definido y con los conceptos de “causa” y “condición marco” abarcándolo, debe exponerse ahora cuándo dicho concepto resulta de relevancia. Al respecto debe decirse que, en teoría de la ciencia, el punto de partida de las investigaciones en materia de causalidad viene dado por el concepto de explicación causal(71). Además, que la moderna teoría de la explicación se esfuerza “por separar el campo concerniente a la explicación lógica del concerniente a la explicación empírica”(72). La explicación científica tiene por ello el carácter de una deducción lógica: “A la pregunta, por qué en una situación determinada espacial y temporalmente sucede un resultado descrito como E se recurre, a título explicativo, a una serie de sucesos distintos C1 , ... Cm y a una o más series de leyes generales G1 , ... Gn . Cuando el resultado que se pretende explicar E (Explanandum) se sigue lógicamente de la conexión regular de E y los sucesos que le preceden C1 , ... Cm (condiciones antecedentes) bajo las leyes G1 , ... Gn , entonces el Explanandum vale como explicado cuando las leyes son válidas y los datos antecedentes existen de hecho”(73).

Un modelo que siga las premisas expuestas tiene la forma de una conclusión nomológica-deductiva:

 

b) En este esquema nomológico-deductivo resulta notable el que se parta de la base de que no existe en derecho —penal— un concepto “propio” de causa(74). De allí que, como ya se dijo(75), el análisis causal para determinar la antinormatividad sea un análisis empírico, el cual tiene lugar “de conformidad con los principios reconocidos en las ciencias —naturales— y en la teoría de la ciencia”(76).

c) Este análisis se efectúa mediante el uso de una proposición condicional irreal, la cual tiene la siguiente forma: E no habría entrado, si las condiciones antecedentes C1 , ... Cm no hubieran tenido ocurrencia(77).

El sistema nomológico-deductivo presupone entonces que las condiciones antecedentes realmente existen, esto es, que de hecho han tenido ocurrencia(78). Un punto que debe diferenciarse de lo anterior es que la proposición condicional solo será cierta, si las correspondientes leyes generales G1 , ... Gn valen(79). Esto significa que en este modelo se trata de una conclusión lógica, la cual, de cualquier manera, presupone “que las condiciones antecedentes realmente existen y son descritas por proposiciones verdaderas”(80), de una parte, y, de otra, que las leyes generales son válidas.

d) La cuestión de cómo a través de este modelo se solucionan satisfactoriamente los grupos de casos de la causalidad hipotética, sobreviniente y cumulativa —todos ellos problemáticos en la discusión jurídico penal— no puede desarrollarse en este trabajo; por ello, en lugar de una presentación, se remite a Puppe y a Vogel(81).

3.3. Causalidad en la omisión.

a) Llegados a ese punto, debe finalmente abordarse la pregunta de cómo las reflexiones anteriores pueden ser de ayuda para afirmar la causalidad en la omisión.

b) En primer lugar, debe resaltarse que el modelo nomológico-deductivo no prevé ninguna excepción para los casos de omisión, ya que en él de lo que se trata es de una deducción lógica. De allí que su uso sea exactamente igual tanto para los casos de acción como para los de omisión.

El punto relevante que sí debe ser resuelto es si las omisiones pueden ser factores causales, esto es, si ellas pueden constituir “causas” y “condiciones marco”.

c) Suponiendo que el resultado consiste en hacer llamear un fósforo, entonces tenemos que las condiciones causales no se abarcan en su totalidad con la enunciación de las causas parciales “encendido del fósforo” y “presencia del oxígeno necesario en el entorno”(82). Ello significa entonces que dichas causas parciales no son causalmente suficientes para que el fósforo llamee, pues ello “podría ser impedido (…) por la supresión de una condición marco determinada”(83). Por ejemplo, la pólvora del fósforo podría estar mojada. Si este fuera el caso, entonces el fósforo no podría llamear.

Ahora, el hecho de que esta condición marco negativa —el no estar mojada la pólvora— se tenga por una condición de normalidad no debería hacernos olvidar el que todos los factores causales, sean ellos causas o condiciones marco, poseen el mismo significado causal. Y solo podemos hablar de condiciones marco en la medida en que, por razones pragmáticas(84), algunas condiciones se tienen por presupuestas(85). Aquí, por ejemplo, una condición marco negativa —el no estar mojada la pólvora— indica la ausencia de un factor perturbador positivo —el estar mojada la pólvora—(86).

Pero las condiciones marco negativas no están constituidas únicamente por sucesos o estados. A ellas pertenece también “que ningún actor humano intervenga en el desarrollo del suceso, esto es, que actores humanos, en la medida en que les sea posible una intervención, la omitan”(87). En nuestro ejemplo, que nadie moje la pólvora del fósforo. La omisión de esa intervención es también una condición marco negativa, la cual, se repite, tiene el mismo significado causal que los demás factores causales. Con otras palabras: cuando una persona observa cómo otra enciende un fósforo, absteniéndose de mojar la pólvora del mismo, aunque bien pudiera hacerlo, entonces la no intervención de la persona que observa es uno de los factores causales del resultado: “el fósforo llamea”(88). Ello significa que las omisiones pueden ser condiciones marco —negativas—(89).

d) La causa ya fue antes(90) definida como “aquella causa parcial que para el observador tiene el valor informativo relativamente más alto”, y ello porque la clasificación de ciertos factores causales como causas, en muchos contextos, no tiene función distinta “de desatacarlos especialmente como relevantes y deslindarlos de las condiciones marco”(91).

Una delimitación de este tipo ocurre principalmente de conformidad con dos criterios: “en qué medida la entrada de una condición es inesperada y en qué medida la entrada de una condición es indeseada o se tiene por molesta”(92). La aplicación de estos criterios se da según la siguiente fórmula: “entre más se cuente con un factor causal como evidente (…) y entre más se ajuste a nuestros deseos y a nuestras pretensiones normativas dicho factor causal, pues entonces mayor será la tendencia a tenerlo por condición marco en lugar de causa. Entre más inesperado y sorprendente, y entre más molesto y hostil sea un factor causal, pues entonces mayor será la tendencia a tenerlo por causa en lugar de condición marco”(93).

La aplicación de estos criterios indica que una omisión también puede ser considerada como causa. Si alguien quiere, por ejemplo, encender un fósforo, entonces “verá la omisión de conservar el fósforo seco como causa de su no encendido, exactamente igual a como vería, en otro caso, la ausencia de oxígeno”(94). O, cuando una persona ha intentado en múltiples ocasiones encender un fósforo, pero no lo ha logrado, porque siempre, poco antes de la operación de encendido, otra persona moja la pólvora del fósforo y, de repente, en el vigésimo intento omite mojarla, entonces puede decirse tranquilamente que el no mojar la pólvora del fósforo es la causa de que este llamee. Expresado de otra manera: “hechos descritos de manera negativa explican un resultado tan bien —y tan ‘real’— como los descritos de forma positiva”(95). Las omisiones pueden ser, entonces, causas —negativas—.

e) Ya que las omisiones constituyen factores causales, pueden también constituir condiciones antecedentes y, de esta manera, ser incluidas en el modelo nomológico-deductivo. Las omisiones pueden, por ello, explicar causalmente la entrada de un resultado.

4. Resumen.

a) Cuando nos ocupamos del derecho penal de forma analítica, se hace necesaria una orientación de teoría de las normas, y ello, porque el derecho penal se constituye por reglas prescriptivas y ascriptivas. En otras palabras: el derecho debe ser primero analizado de forma lógica. Pero una interpretación teleológica también es de importancia en la medida en que las normas están atadas a fines. El método de este trabajo es, por ello, analítico-teleológico.

El esquema del delito que aquí se tiene por correcto se conforma de tipicidad —el nivel de la antinormatividad—, imputación de primer nivel —el nivel de la contrariedad a deber— e imputación de segundo nivel —el nivel de la culpabilidad—. La causalidad pertenece al nivel de la antinormatividad. La determinación de la causalidad tiene lugar de forma empírico-objetiva, como también la tiene la de la antinormatividad.

b) La explicación científica tiene el carácter de deducción lógica. Por ello, la causalidad debe ser entendida como una conexión nomológica-deductiva. El modelo nomológico-deductivo no diferencia entre los casos de acción y omisión. Condiciones negativas y, dentro de éstas, las omisiones están entonces en la capacidad de explicar causalmente la entrada de un suceso.

c) En relación con el ejemplo mencionado al inicio, significa lo anterior que tanto la intervención activa —disparar contra una persona— como la conducta pasiva —no intervenir, por ejemplo, observar al herido cruzado de brazos—, puede explicar causalmente la entrada del resultado mediante la aplicación de la siguiente proposición condicional irreal: si las condiciones antecedentes no hubieran tenido lugar, esto es, si la persona del primer caso no hubiera disparado o si la persona del segundo hubiera ayudado al herido, pues entonces no se habría producido la muerte. La omisión de la persona del segundo caso puede entonces designarse como causa, dependiendo del interés pragmático que rija el correspondiente análisis causal.

Bibliografía:

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(*) Título original: “Die Kausalität der Unterlassung”, trabajo de seminario presentado en el Seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn, en el semestre de invierno 2007/2008, cuyo tema fue: “Posiciones filosóficas selectas y su significado en derecho penal”.

(1) Así también Jakobs, Zur Genese von Rechtsverbindlichkeit, p. 5, pie de página 1, con ulteriores referencias.

(2) Véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 9 y ss.

(3) Véase, por ejemplo, la pena más baja prevista en el StGB para el § 323c, en comparación con la más elevada prevista para el § 212; Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 18 y ss.

(4) Sobre el “dejar hacer” como una forma especial de omisión, véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 100 y ss.

(5) Neumann, Die Moral des Rechts, p. 82.

(6) Conducta que puede constituir o una acción o una omisión. Además de ello, ambas formas de conducta deben permanecer separadas entre sí de conformidad con el siguiente criterio: la acción (externa) se constituye por la introducción de un movimiento corporal, mientras que la omisión (externa) se constituye por la no introducción de un movimiento corporal; al respecto, véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 34 y s.; Vogel, Norm und Pflicht, p. 115 y ss.

(7) Así Neumann, Die Moral des Rechts, p. 82.

(8) Véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 9, 18.

(9) Véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 65 y ss., 71, 80 y ss.; Wolff, Kausalität vonTun und Unterlassen, p. 34.

(10) Véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 9 y ss., 24 y ss., 65 y ss., 73 y ss.

(11) Véase NK-Seelmann § 13 Rn. 145 y ss.; NK-Wohlers § 13 Rn. 65, pie de página 237, con ulteriores referencias; S/S-Stree § 13 Rn. 64.

(12) Así, Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 75, 80 y ss., 87, 94 y ss.; Kindhäuser, Intentionale Handlung, pp. 175 y ss., 203 y ss.; Gefährdung als Straftat, pp. 89 y ss.; Vogel, Norm und Pflicht, pp. 34 y ss., 50, 55, 60 y ss., 112 y ss., 146 y s. Con fundamento en una distinción entre causalidad “simple” y causalidad “de la libertad”, afirma Wolff (Kausalität von Tun und Unterlassen, pp. 7 y ss., 35 y ss., 57 y ss.) la causalidad de la omisión. Sin embargo, el método de Wolff no es correcto, porque mezcla el nivel de la causalidad con el nivel de la imputación (la libertad para decidirse por un curso de acción); véase abajo II, 3.

(13) Véase Jakobs, AT2, 7/26: “Ya que solo un suceso puede condicionar un resultado, mas no la ausencia de un suceso, no es la omisión causal para el resultado”, véase también 29/15; Jescheck / Weigend, AT5, p. 600 y s.; Kühl, AT5, 18/13, 18/35, quien niega la causalidad en la omisión y, en su lugar, defiende la teoría de la “cuasicausalidad”; Roxin, AT II, 31/40: “la doctrina hoy dominante niega, en contraste, la causalidad en la omisión”; Hruschka, cuyo punto de partida metodológico es seguido en este trabajo, defiende también, de manera errónea, la “cuasicausalidad”, véase Strafrecht, pp. 429, 431.

(14) En lugar de una fundamentación, se remite a Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, p. 7 y ss. Jakobs tiene el mérito de haber expuesto las razones, desde la perspectiva histórica del Estado liberal de derecho del siglo XVIII, en armonía con la teoría del trabajo de Locke, porque, según el entendimiento de aquella época, la acción dominaba sobre la omisión: ya que la omisión no produce nada, entonces tampoco cuenta como “el prototipo del malvado (…) quien se cruza de brazos y espera (…) El delito de omisión aparece como excepción”, pp. 7 y 13. El intento de Wolff (Kausalität von Tun und Unterlassen, pp. 36 y ss.) por fundamentar la causalidad de la omisión, por su parte, debe ser entendido como una interpretación (afortunada) de por qué algunos bienes jurídicos son tan importantes que deberían también ser protegidos frente a la posibilidad de lesión por omisión (impropia). Otra forma de ver el asunto (como justificación moral) la presenta Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 47, 99, 117 y ss.

(15) Cómo ese sistema combina “en forma compleja elementos deontológicos y consecuencialistas” lo muestra Neumann, Die Moral des Rechts, pp. 84 y ss.

(16) Al respecto, Naucke / Harzer, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, pp. 2 y ss.

(17) Así Roxin, AT4 I, 7/59. Sin embargo su posición no es clara (véase AT4 I, 7/2), porque las normas de conducta sirven a un fin distinto al de las reglas de imputación.

(18) Así Hruschka, Strafrecht, p. XI y ss.; Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln, p. 449 y ss.; Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, p. 1 y ss.; Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, p. 24 y s.; Vogel, Norm und Pflicht, p. 21 y ss. Günther ha relacionado con éxito esta orientación de teoría de las normas con una legitimación democrática de estas; véase Individuelle Zurechnung im demokratischen Verfassungsstaat, pp. 143 y ss.

(19) Así Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, p. 24.

(20) Así Jakobs, quien en relación con las normas de conducta afirma que la corrección de las proposiciones de derecho penal son en el sistema incuestionables: “ningún sistema puede anclar o disolver su propia validez”, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, p. 5.

(21) VI, pp. 214 y ss., 239 y ss.

(22) Parcialmente en contra, Zaczyk, Einheit des Grundes, Grund der Differenz von Moralität und Legalität, pp. 313 y ss. Para Zaczyk la legalidad de una acción no es “solo la mera declaración de una opinión acerca de su concordancia con la ley, sino a la vez una declaración según la cual ella se acoge al campo de la libertad humana compuesto por la razón práctico-jurídica: el derecho“, p. 320 (bastardillas en el original). Pero cuando Kant en § B definió el derecho como “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede ser compaginado con el arbitrio del otro según una ley universal de libertad”, quiso simplemente establecer los fundamentos racionales de una legislación positiva posible y no hacer notar “qué querían las leyes en un tiempo y lugar determinado”. Kant diferencia entonces entre derecho, cuyo concepto ha de ser buscado en la razón pura, y ley (positiva), la cual puede “servir como un magnífico manual” en la búsqueda del derecho racional. Ello significa que hay leyes —o en todo caso existe la posibilidad de existencia de leyes— que podrían no estar en concordancia con el “derecho”. A pesar de ello, pertenecen a la legalidad. En qué medida debe separarse el derecho de la política no puede, sin embargo, ser tratado aquí.

(23) Véase Hruschka, Strafrecht, p. XII.

(24) Hruschka, Strafrecht, p. XIII.

(25) Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, p. 1; Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, pp. 13 y ss., 29 y ss.

(26) Dirigidas a los jueces; véase Vogel, Norm und Pflicht, p. 27.

(27) Véase Vogel, Norm und Pflicht, p. 29.

(28) Así, Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, p. 29.

(29) Véase Vogel, Norm und Pflicht, pp. 33 y ss.

(30) Normen, Tomo I, p. 7.

(31) Véase también Vogel, Norm und Pflicht, pp. 27 y ss.

(32) Véase Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, pp. 3 y ss.

(33) Vogel, Norm und Pflicht, p. 34.

(34) Véase Hruschka, Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln, p. 450. Las normas de conducta también tienen como función servir de criterio de valoración, pero este aspecto puede ser aquí dejado de lado.

(35) Véase Günther, Individuelle Zurechnung im demokratischen Verfassungsstaat, p. 149. Günther distingue entre el ciudadano, quien aprueba la norma y está de acuerdo con ella, y la persona en derecho con autonomía privada, quien sigue la norma por motivos distintos a los de su promulgación.

(36) Hruschka, Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln, p. 450.

(37) Vogel, Norm und Pflicht, p. 46 (bastardillas en el original); Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, p. 19.

(38) Véase Hruschka, Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln, p. 451; Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, pp. 29 y ss; Vogel, Norm und Pflicht, pp. 41, 47.

(39) Vogel, Norm und Pflicht, p. 61.

(40) Se deben mencionar, principalmente, los §§ 15, 16, 17 (dolo, imprudencia y error), §§ 19, 20, 21 (capacidad de culpabilidad) y § 35 (estado de necesidad disculpante); véase Vogel, Norm und Pflicht, p. 61.

(41) Véase Vogel, Norm und Pflicht, p. 57.

(42) Véase Jakobs, AT2, 1/9, 2/1, 6/1; Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, pp. 153 y ss.; Vogel, Norm und Pflicht, p. 63, pie de página 39.

(43) Vogel, Norm und Pflicht, p. 63.

(44) Vogel, Norm und Pflicht, p. 42; Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, pp. 57 y ss.

(45) El traslado de este pensamiento al derecho penal puede verse en Vogel, Norm und Pflicht, pp. 34 y ss.

(46) Vogel, Norm und Pflicht, p. 35.

(47) Véase Vogel, Norm und Pflicht, pp. 34 y ss.

(48) Vogel, Norm und Pflicht, p. 41.

(49) Véase Hruschka, Strafrecht, p. XX.

(50) Hruschka, Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln, pp. 452 y ss.

(51) Hruschka, Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln, p. 455.

(52) Véase Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, p. 54; Vogel, Norm und Pflicht, p. 67; véase también Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 36 y ss.

(53) Vogel, Norm und Pflicht, p. 69.

(54) Véase Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, pp. 34 y ss.: “De una parte debe imputársele al autor su conducta como lesión de un deber. De otra parte debió haber sido posible esperar por parte del autor que, bajo las circunstancias dadas, reconociera la norma como un motivo válido para la acción”; Vogel, Norm und Pflicht, pp. 68 y ss.

(55) El concepto “resultado” es entendido aquí como el cambio de un estado a otro; véase Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, pp. 50 y 88; Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, p. 880; Vogel, Norm und Pflicht, p. 50.

(56) Hruschka, Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln, p. 455.

(57) Formulado de una manera mucho más general, puede decirse que la imputación de primer y segundo nivel pertenecen a la parte general del derecho penal; mientras que la tipicidad, es decir, la antinormatividad, constituye la esencia de la parte especial, a la cual también le es propia una “parte general” en donde se ubican sistemáticamente la causalidad y la teoría del bien jurídico, entre otras. Las causas de justificación, a su turno, como normas de conducta que son, pertenecen a la parte especial, lo que no es obstáculo para que, por razones de técnica legislativa, se incluyan entre las disposiciones “generales” de los códigos.

(58) Ejemplo tomado, con modificaciones, de Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 82.

(59) Por supuesto que el hecho de que una causa global determinada sea suficiente en términos causales para un resultado no implica que ella sea también necesaria para este. Al respecto véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 74; véase también Kindhäuser, Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, p. 485 y s.; Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, pp. 865 y ss.

(60) Así Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 73; similar, Kindhäuser, Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, p. 497.

(61) Véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 73 y ss.

(62) Véase Kindhauser, Gefährdung als Straftat, p. 85; Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, p. 487; véase también Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 81, 83; Vogel, Norm und Pflicht, p. 151.

(63) Así Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 83 y ss.: “Causas y condiciones marco no se diferencian en alguna cualidad ontológica objetiva dada. Si debe haber un orden “objetivo” u “objetivamente correcto”, entonces solo en el sentido y en la medida en que determinadas expectativas, finalidades y exigencias valgan intersubjetivamente como racionales, fundadas o convenientes, y le transmitan esa cualidad a las demarcaciones que de ellas se deriven…”.

(64) Véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 74, 81, 83 y ss.; similar Kindhäuser, Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, pp. 487, 497.

(65) Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 74.

(66) Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 86; véase también Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, p. 85, 87, quien, en lugar de la pareja conceptual “causa” y “condición marco”, habla de “causa” y “campo causal”; así también Vogel, Norm und Pflicht, p. 150.

(67) Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, p. 85.

(68) Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 79.

(69) Véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 77 y ss.

(70) Véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 77 y ss., pie de página 11; Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, pp. 86 y ss., pie de página 12; Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, p. 486; Vogel, Norm und Pflicht, p. 150, pie de página 28. Los tres autores mencionados se apoyan en la “inus-conditions” de Mackie: “insufficient but non-redundant part of an unnecessary but sufficient condition”, véase Mackie, The Cement of the Universe, p. 62, bastardillas en el original. De igual forma, pero sin apoyarse en Mackie, Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, pp. 874 y ss.

(71) Al respecto, véase Kindhäuser, Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, p. 479.

(72) Kindhäuser, Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, pp. 479 y ss.

(73) Kindhäuser, Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, p. 480; Gefährdung als Straftat, p. 87; véase también Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, p. 875; Vogel, Norm und Pflicht, p. 149.

(74) Otra opinión sostiene, por lo menos en el campo de los delitos de omisión, tanto la doctrina dominante como también la jurisprudencia alemana en la medida en que ellas defienden la “cuasicausalidad”; véase arriba I, 2, a), pie de página 13.

(75) Véase arriba II, 3, c) y II, 4, b).

(76) Vogel, Norm und Pflicht, p. 149.

(77) Véase Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, pp. 84 y ss.

(78) Véase Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, p. 85; Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, p. 480; Vogel, Norm und Pflicht, p. 149.

(79) Véase Kindäuser, Gefährdung als Straftat, p. 86; Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, p., 480.

(80) Vogel, Norm und Pflicht, p. 149.

(81) Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, pp. 863 y ss.; Vogel, Norm und Pflicht, pp. 149 y ss.

(82) Así Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 74 y s.; véase también Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, pp. 85 y s.; Vogel, Norm und Pflicht, pp. 156 y ss.

(83) Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 75.

(84) Véase arriba III, 1, b).

(85) Véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 74; Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, p. 85.

(86) Véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 75; Vogel, Norm und Pflicht, p. 156.

(87) Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 75, bastardillas en el original.

(88) Sin embargo, debe resaltarse que solo pueden ser causalmente relevantes para el resultado aquellas condiciones de las cuales él depende; al respecto véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 76 y ss.; Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, p. 88; Vogel, Norm und Pflicht, p. 157.

(89) Véase Birnbacher, Tun und Unterlassen, pp. 75 y ss.; Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, p. 85; Vogel, Norm und Pflicht, p. 156.

(90) Véase arriba III, 1, c).

(91) Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 81.

(92) Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 82, bastardillas en el original.

(93) Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 82.

(94) Birnbacher, Tun und Unterlassen, p. 83.

(95) Vogel, Norm und Pflicht, pp. 156 y ss.