La CNUCCIM al alcance de todos sus usuarios

Revista Nº 36 Jul.-Sep. 2012

por Helena Haapio*

1. Introducción

La CNUCCIM(1) busca eliminar las barreras jurídicas y promover el desarrollo del comercio internacional. Estos parecen objetivos prácticos, fáciles de entender y dirigidos hacia el futuro. Sin embargo, gran parte de la discusión radica en saber si la CNUCCIM está siendo utilizada en los tribunales por iniciativa de otros, y ex post después de que una controversia ha surgido. El punto de vista actual de la comunidad jurídica se basa en el litigio. Los comerciantes y sus asesores, sin embargo, tienen una perspectiva distinta: una donde el enfoque radica en las maneras en las que la CNUCCIM puede ser utilizada ex ante, es decir, antes de que una controversia surja e incluso antes de que un contrato se celebre. Cuando las partes planean y realizan sus negocios transfronterizos, y elaboran sus documentos contractuales, se generan muchas opciones. El punto es cómo navegar a través de los negocios y a lo largo del panorama jurídico para que las partes logren obtener un mutuo negocio satisfactorio y una buena relación entre proveedor y comprador, con resultados empresariales predecibles y sin tener sorpresas negativas.

El comercio internacional es conducido por las empresas, los proveedores y los compradores, quienes realizan negocios, algunas veces con o sin asesoría jurídica. Para ellos, la previsibilidad de los resultados de sus negocios son cruciales. En cambio, la previsibilidad de una controversia jurídica en el evento en que encuentren una, es de menor importancia. Muchos comerciantes son profesionales mercantiles experimentados, no son abogados, y pueden no saber de la CNUCCIM. Algunos pueden pensar que los contratos y las leyes se les deben dejar a los abogados, y que los comerciantes deben enfocarse en los negocios.

Para muchos comerciantes, puede ser difícil ver la conexión entre las empresas y el derecho, el comercio y el derecho comercial, las ventas y el derecho de ventas. Es probablemente aún más difícil ver cómo la CNUCCIM —o cualquier ley— puede verdaderamente promover el desarrollo del comercio internacional. Esto es entendible a la luz de cómo la CNUCCIM —y el derecho de manera más general— es actualmente visto y comunicado. El enfoque hoy en día recae claramente en asuntos de interés para la comunidad jurídica, y los abogados tienen sus propias maneras de comunicarse con otros abogados. La casuística jurídica da la vuelta a los fracasos, y a los fracasos pasados. Muchos contratos también se enfocan en los fracasos y en las controversias, y en cómo manejarlas cuando ellas suceden, como si fueran inevitables. No se menciona mucho sobre el éxito y la prosperidad. Los abogados dan esto por hecho, están acostumbrados a ello; muchos comerciantes no. Para ellos, los abogados manejan temas que ellos no quieren que el futuro les traiga, y les comunique en formas que los aliene, aun cuando discuten sus negocios.

Los proveedores y los compradores no desean ir a los tribunales o recurrir al arbitraje. Ellos esperan que el derecho les dé una fundamentación sólida sobre la cual puedan construir su estrategia, planes de negocios, negocios y relaciones. Sin embargo, no son conscientes de que la CNUCCIM puede liderarlos hacia sorpresas negativas en el desempeño o aplicación de sus contratos, en sus riesgos sin gestionar, y finalmente en la colocación de barreras al comercio internacional. La información relacionada con la CNUCCIM, su conocimiento y aptitudes podrían ser utilizados de manera más extensiva y benéfica, si la brecha actual entre los dos tipos de grupos usuarios de la CNUCCIM, la comunidad jurídica y la comunidad empresarial, pudieran acercarse. Aquí es donde la aproximación proactiva entra en cuestión.

2. La aproximación proactiva de derecho: una onza de prevención y más allá

Tradicionalmente, los pasos para proporcionar asistencia jurídica se han asemejado con aquellos de la ayuda médica: diagnóstico, tratamiento y remisión —todos los pasos que ocurran después de que un cliente o un paciente tiene un problema—. El cuidado ha sido dinámico: usted se enferma, usted busca tratamiento; usted se enfrenta a una controversia, usted acude a un abogado.

En la práctica de la medicina, el énfasis se incrementa en prevenir las enfermedades antes de que ocurran. Incluso en otras profesiones, tales como las que administran la calidad, la prevención ha sido conocida por largo tiempo en ser más efectiva que el control y la acción correctiva reactiva. El viejo proverbio “más vale prevenir que curar” es cierto cuando se aplica al campo jurídico.

La idea de prevención en la práctica jurídica —o en la previsión jurídica— no es nueva en sí misma. Se ha sabido por años que entre más temprana una controversia o controversia potencial sea tenida en cuenta, mejor las oportunidades de una solución justa y eficiente. La aproximación proactiva al derecho tuvo sus orígenes en la ley preventiva —y es en gran parte inspirada por ella—, una aproximación que surgió en los Estados Unidos en 1950. La ley preventiva tiene muchas semejanzas con la medicina preventiva, la rama de la ciencia médica que trata los métodos de prevenir la ocurrencia de una enfermedad.

En el contexto del ejercicio del derecho, la idea de prevención fue introducida por primera vez por Louis M. Brown, un abogado estadounidense y profesor de derecho, el “Padre de la ley preventiva”(2). Una de las premisas fundamentales de Louis Brown era que en el derecho curativo, es esencial para el abogado predecir lo que una corte hará, mientras que en la ley preventiva, es esencial predecir lo que la gente hará(3). Su filosofía se puede resumir con la siguiente afirmación: “El momento para ver a un abogado es cuando usted está legalmente saludable, ciertamente antes de la aparición del litigio, y posterior al momento en el que el problema jurídico ocurre”. En su tratado de Derecho preventivo publicado en 1950, señala una verdad simple pero profunda que no ha perdido nada de su valor: “Normalmente cuesta menos evitar tener un problema que pagar por salir de uno”(4). Su legado es seguido por el Centro Nacional de Derecho Preventivo(5) en el Colegio Occidental de Derecho en San Diego, California.

2.1. El movimiento del derecho proactivo

A lo largo de la pasada década, el movimiento de derecho proactivo ha ganado impulso en Europa. El Colegio Nórdico de Derecho Proactivo define la Ley Proactiva como:

“... una aproximación orientada al futuro del derecho enfatizando en conocimiento jurídico a ser aplicado antes de que las cosas vayan mal. Compromete una forma de pensamiento jurídico y un conjunto de aptitudes, prácticas y procedimientos que ayudan a identificar oportunidades a tiempo para tomar ventaja de ellas, y para identificar problemas potenciales mientras que la acción preventiva es aún posible. Adicionalmente a evitar las controversias, el litigio y otras eventualidades, la Ley Proactiva busca formas de utilizar la ley para generar valor, relaciones fuertes y manejo del riesgo”(6).

La aproximación específicamente llamada Ley Proactiva surgió en 1990. Los pioneros eran un grupo de académicos finlandeses, abogados y clientes atraídos por la calidad en los negocios. Las primeras aplicaciones, herramientas y entrenamiento fueron desarrollados por administradores de calidad y administradores de proyectos que querían fusionar la calidad y los principios de manejo de riesgo, con aptitudes tendientes al derecho para mejorar sus procesos contractuales en negocios transfronterizos. La ley proactiva fue aplicada por primera vez en la contratación proactiva en un contexto donde la CNUCCIM y la administración de riesgos contractual desempeñó un rol fundamental. El enfoque en contratación del inicial trabajo fue desarrollado más en negocios y en calidad que en temas jurídicos, y estuvo basado más en herramientas prácticas y aplicaciones que en una fundamentación teórica.

La red de entusiastas iniciales creció y los experimentos tempranos conllevaron a una serie de publicaciones(7) y a la primera conferencia de derecho proactivo, la cual fue realizada en Helsinki, Finlandia, en el año 2003. Esta y otras conferencias(8) eventualmente condujeron a la formación del Colegio Nórdico de Derecho Proactivo(9), una red para investigadores y abogados de Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia, cada uno de los cuales tiene un interés en el derecho proactivo. El Colegio Nórdico ha sido un instrumento en la creación del ThinkTank Proactivo, cuyo objetivo es proporcionar un foro para líderes empresariales, abogados, académicos y otros profesionales para discutir, desarrollar y promover la administración proactiva de las relaciones, los contratos y los riesgos, así como la prevención de incertidumbres jurídicas y controversias(10). Entre las publicaciones siguientes a las conferencias organizadas por el Colegio Nórdico están tres libros escritos en inglés, Una aproximación proactiva(11), Capacidades contractuales empresariales(12) y Una aproximación proactiva a la contratación y al derecho(13). Algunos de los trabajos iniciales del Colegio Nórdico están disponibles en finlandés o sueco únicamente(14).

A partir de las primeras publicaciones, un número de proyectos de investigación y de desarrollo han surgido, primero en los países nórdicos y más adelante en otras partes. Los ejemplos incluyen las Capacidades de Contratación Empresarial —CCC—(15), Procesos de Contratación Proactiva en la Adquisición Pública, Promotores para Sociedades y la Co-innovación —PRO2ACT—(16), y la Administración Pro Activa y la Ley Empresarial Pro Activa —PAM PAL—(17), un proyecto curricular de desarrollo fundado por la Comisión Europea. De manera más reciente, la colaboración entre los participantes en el Colegio Nórdico y los académicos jurídicos en los Estados Unidos, en los que han explorado aspectos para utilizar la ley para una ventaja competitiva, y acerca de la ley y estrategia han enriquecido la aproximación y expandido su alcance(18). El siguiente cuadro —figura 1— muestra algunos de las principales etapas en la trayectoria de la aproximación proactiva.

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A través de la investigación y las publicaciones de los participantes del Colegio Nórdico, el significado de derecho proactivo ha sido refinado y aclarado. El derecho proactivo tiene dos dimensiones, ambas de las cuales enfatizan ex ante, hacia una acción progresista: 1. una dimensión preventiva, y 2. una dimensión promotora. Utilizando la analogía al cuidado de la salud, la aproximación proactiva al derecho puede decirse que combina aspectos de (1) prevención de enfermedad con aquellos de (2) promoción de salud. El propósito es ayudar a los clientes, tanto individuos como empresariales, a que permanezcan con buena salud jurídica y prevenir la enfermedad de incertidumbres jurídicas, controversias y litigios. En otras palabras: construir un sistema de protección o un mecanismo de defensa que haga fuerte y resistente a la gente y a las organizaciones, e inmunes a riesgos jurídicos. La dimensión promotora del derecho proactivo tiene un énfasis positivo y constructivo: el objetivo “es incorporar el conocimiento y las aptitudes jurídicas en los clientes” y equilibrar el riesgo con la recompensa(19).

El trabajo de Louis Brown acerca de la ley preventiva fue enfocado hacia abogados. Influenciado por su trabajo, el Colegio Nórdico ha tomado su trabajo un paso más allá, enfatizando en la importancia de la colaboración entre profesionales jurídicos y otras funciones y disciplinas. En palabras de Soile Pohjonen, docente en la Universidad de Helsinki: “El derecho preventivo favorece el punto de vista del abogado, como por ejemplo en la prevención de riesgos y problemas jurídicos. En el derecho proactivo, el énfasis radica en alcanzar el propósito deseado en circunstancias particulares donde la experiencia jurídica trabaja en colaboración con los otros tipos de experiencia involucrada. En el derecho proactivo, la necesidad de un diálogo entre los distintos principios es enfatizado(20)”.

2.2. La opinión del Comité Europeo Económico y Social sobre el derecho proactivo

El origen del Derecho Proactivo fue producto de una legislación privada: la contratación en el contexto negocio-a-negocio. Sin embargo la aproximación proactiva prontamente se expandió más allá. La opinión del Comité Europeo Económico y Social —EESC, por sus siglas en inglés—(21)explora las formas en las que la aproximación al derecho proactivo puede actuar como un paso hacia la mejora de la legislación pública y, al mismo tiempo, servir como un medio de evitar la reglamentación sobre detallada e innecesaria(22).

En su sesión plenaria, el 3 de diciembre del 2008, el EESC adoptó su opinión sobre “la aproximación jurídica proactiva: un paso más allá hacia el mejoramiento de la reglamentación en el nivel de la UE”(23). En la opinión, el EESC hace referencia al trabajo del Colegio Nórdico sobre el derecho proactivo(24) y exige un cambio en el paradigma en la ley de la UE, afirmando:

“Ha llegado el momento para abandonar la aproximación reactiva al derecho, vieja desde hace siglos, y adoptar una aproximación proactiva. Es el momento de mirar al derecho de una manera diferente: mirar hacia adelante en vez de mirar atrás, enfocarse en cómo la ley es utilizada y opera en la vida diaria, y cómo es recibida en la comunidad que busca regular. Mientras es importante responder a los problemas y buscar su solución, la prevención de las causas de los problemas es vital, junto con la respuesta a las necesidades y facilitar la interacción productiva entre los ciudadanos y los comerciantes”(25).

Después de referirse a una de las nociones básicas de la aproximación al derecho proactivo, principalmente la importancia de alcanzar los objetivos deseados —en vez de enfocarse en reglas jurídicas y su aplicación formal exclusivamente—, la opinión menciona un principio que mantiene la verdad tanto en la estrategia empresarial como en la legislación pública, la cual es “(p)ara fijar el conjunto de objetivos deseados y, para asegurar la mezcla más apropiada de medios que permita alcanzarlos se requiere que se involucren tanto los accionistas iniciales, que se alineen los objetivos, creando una visión compartida, y construyendo apoyo y orientación para la implementación exitosa desde un inicio”(26). La opinión declara aún más allá:

“Al redactar leyes, el legislador debe preocuparse por producir reglas eficientemente operacionales que reflejen las necesidades reales en la vida y que sean implementadas de tal manera que los objetivos últimos de dichas reglas se alcancen.

El ciclo de vida de un pedazo de legislación no inicia con la redacción de una propuesta o finaliza cuando ha sido formalmente adoptado. Un pedazo de legislación no es el fin; su exitosa implementación sí lo es. Ni tampoco la implementación se refiere al cumplimiento por parte de las instituciones; también se refiere a la adopción, aceptación y, cuando sea necesario, un cambio en el comportamiento por parte de los individuos y organizaciones a las que es dirigido”(27).

El EESC recomienda que la Comisión, el Concejo y el Parlamento Europeo adopten la aproximación de derecho proactivo a planear, traer, revisar e implementar el derecho comunitario y fomentar a sus Estados miembros a hacerlo cuando sea apropiado(28). De acuerdo con la opinión, la aplicación del derecho proactivo debe considerarse sistemáticamente en todas las legislaciones e implementaciones dentro de la UE. “El EESC cree fuertemente que al hacer esta aproximación no solamente parte de la agenda de mejor regulación, sino también de una prioridad para legisladores y administradores en la UE, a niveles nacionales y regionales, sería posible construir unos cimientos jurídicamente fuertes para que los individuos y las empresas prosperen”(29).

3. La aproximación proactiva aplicada

La aproximación proactiva busca asegurar el éxito de los actores respectivos en alcanzar sus objetivos. Los objetivos de la CNUCCIM y sus legisladores —en remover las barreras jurídicas y en promover el desarrollo del comercio internacional— se han discutido en otras partes. Este artículo se enfoca en el objetivo de las empresas, los vendedores y compradores cuyos contratos, derechos y obligaciones han tenido un impacto por parte de la CNUCCIM.

Una aproximación desde un punto de vista proactiva muestra que los contratos transfronterizos están hechos para fines empresariales. No están solamente por términos jurídicos, recursos y controversias, pues significan fracaso para sus empresas. En vez de responsabilidades y recursos, los vendedores y los compradores quieren el desempeño que ellos esperan. Los vendedores quieren ganar más negocios, los compradores quieren entregas a tiempo, y ambos quieren mantener su reputación y buenas relaciones. Asegurar el éxito viene primero, y prepararse para el fracaso y las controversias —asuntos de preocupación típicamente de abogados— lo segundo.

En vez de mirar a la resolución de controversias de la CNUCCIM, la aproximación proactiva debe mirar a las maneras en que esta puede ser utilizada proactivamente, ex ante: cuando las partes planeen y diseñen sus asuntos transfronterizos y documentos, y todas las opciones estén aún abiertas para ellos. Mientras las preguntas típicamente hechas por académicos del derecho de ventas o contractuales —la validez de dicho contrato o su aplicación, o disponibilidad y efectividad de sus recursos— permanecen importantes, la aproximación proactiva enfatiza un punto de vista empresario-legal más amplio. Aquí, la CNUCCIM y la ley, de manera más general, aparecen como parte de la empresa y el comercio, y los contratos se muestran tanto como herramientas de administración y jurídicas. En conjunto, estas pueden establecer un cimiento sólido para las partes contratantes para alcanzar sus objetivos empresariales y minimizar la posibilidad de una controversia. Sin embargo, las herramientas no trabajan por sí mismas, requieren usuarios con el conocimiento.

Desde un punto de vista proactivo, el artículo 6.º es el artículo más importante de la CNUCCIM: permite a los vendedores y a los compradores utilizar la CNUCCIM en la manera que mejor cumpla con sus propósitos. De acuerdo con el artículo 6.º, las partes pueden excluir la aplicación de la CNUCCIM o, de acuerdo con el artículo 12, derogar o variar el efecto de cualquiera de sus disposiciones. Conociendo esta libertad y cómo utilizarla es el inicio del viaje acerca de cómo utilizar la CNUCCIM proactivamente.

3.1. El rompecabezas contractual: requiere de un equipo

Los contratos comerciales de hoy en día, pueden ser vistos a través de la analogía con un rompecabezas. Con un proyecto en equipo de entrega complejo en mente, la figura 2 muestra un contrato como un rompecabezas de partes técnicas y contextuales, de desempeño y envío, empresariales y financieras, y jurídicas y de partes relacionadas con la administración de riesgos como la parte central. Si es correctamente ensamblado —y si es ensamblado correctamente— las piezas del rompecabezas forman un dibujo completo y sincronizado. Idealmente, la solución presentada entonces reunirá los requerimientos del comprador, mientras el proyecto satisfaga las necesidades del vendedor con relación a la ganancia y el riesgo de administración(30).

Figura 2. El Rompecabezas Contractual(31).

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Dichos contratos son rara vez planeados o diseñados por una persona. En cambio, son unidos por un equipo. En muchos campos, el aporte de administradores e ingenieros es necesario en áreas claves, con el fin de agregar los cimientos para el negocio y construir contratos operacionalmente eficientes(32). Un amplio rango de personas, funciones y tecnologías pueden participar. La interacción y la comunicación fronteriza son requeridas, en la medida en que cada accionista solamente tiene una comprensión fragmentada de los temas involucrados(33).

Un proceso contractual empresarial típico se puede dividir en tres fases: 1. planeación, solicitud y licitación —precontractual y prearbitral—; 2. negociación y firma, y 3. implementación —poscontractual y posarbitral—. Para los compradores y proveedores por igual, la primera fase es vital en crear la base para proyectos, contratos y relaciones exitosas. Gran parte de la información contractual es —o debe ser— capturada en dicha fase, en el proceso precontractual. Actualmente en las fases iniciales, los aspectos técnicos, de implementación —de entrega—, empresariales-financieros —particularmente de precios— y aspectos jurídicos, deben ser consistentes y unidos unos con otros(34).

Al ser utilizados proactivamente como herramientas jurídicas administrativas, los contratos son planeados y diseñados para comunicar información crucial dentro y entre organizaciones; para ayudar a compartir, minimizar y manejar el costo y riesgo; y, en el evento de una controversia, trabajar como un registro y evidencia de lo que ha sido acordado y suministrar los medios para resolver la controversia tan temprana y amigablemente como sea posible. Aun más, al ser utilizada de manera preventiva, los contratos comunican el negocio y sus términos claramente para evitar futuras controversias sobre su significado(35). Es crucial que el contrato funcione para las partes para que alcancen sus objetivos empresariales. El contrato no es el objetivo; la implementación exitosa lo es(36).

Los contratos no hacen que las cosas ocurran; lo hace la gente. Después de negociar y firmar el contrato, las partes deben seguir con lo pactado. Aun si el contrato es lo suficientemente claro, pueden presentarse nuevos asuntos esenciales, debido a una desconexión entre las ventas precontractuales o el proceso de adquisición e implementación postcontractual y la administración. Una razón para esto radica en que la gente es renuente a leer los contratos(37). Pocos administradores tienen entrenamiento formal en cómo leer contratos o por qué lo deben hacer(38).

Sin embargo, se espera de muchas personas que lean los contratos y trabajen con ellos. El equipo de solicitud del comprador y el equipo de propuesta de proveedores puede estar conformados por personas diferentes de aquellas del equipo de negociación contractual, ninguna de las cuales debe ser parte del equipo operacional o de entrega. Los equipos pueden no reunirse, ellos pueden solamente “heredar” de sus predecesores los documentos contractuales que se espera que manejen y trabajen.

Sin orientación, la entrega bajo las promesas hechas en los documentos no es fácil. Por parte de la venta, el equipo operacional no solamente necesitará implementar el contrato de suministro sino también transmitir a los subcontratantes los términos aplicables —y riesgos— de dicho contrato. Las cosas se vuelven aún más complicadas al tratar los acuerdos globales, acuerdos marco hechos entre empresas matrices diseñadas para ser implementadas a nivel local en varios países, todos con su propio idioma jurisdiccional y otros requerimientos. Como si esto no fuera lo suficientemente complicado para la comunidad empresarial, la comunidad jurídica tiene que agregar algo más: las reglas de incumplimiento y otros términos invisibles pueden entrar en el panorama.

3.2. ¿Términos invisibles a lo largo de la CNUCCIM?

Los contratos y la CNUCCIM definen requisitos claves relacionados con los roles de las partes contratantes, la calidad de los bienes a ser entregados y muchos otros términos que tienen tanto implicaciones técnicas como comerciales. Ellos requieren conocimiento sobre los recursos, tiempo, costo y otros temas antes de que el precio sea determinado y un contrato que funcione bien pueda ser constituido, uno que signifique éxito para ambas partes y un control de riesgo razonable para el proyecto.

Los contratos comerciales frecuentemente son vistos como programas —o mapas— para su desempeño. Si se espera que el contrato trabaje como un programa para el proyecto y como un mapa para que las partes lo sigan, las personas involucradas en la planeación, el diseño, y la implementación del contrato necesitan alinear muchas —frecuentemente en conflicto— expectativas y poseer un vasto conocimiento. Esto requiere de una mirada a los contratos y a la CNUCCIM y cómo interactúan.

Para una gran mayoría los contratos, tribunales, árbitros y abogados no son los lectores y usuarios primarios, lo son las personas en los equipos operacionales y de entrega que implementan los contratos. Estas personas rara vez son abogados. Ellos necesitan información contenida en los contratos para coordinar funciones internas y externas, administrar el presupuesto, alcance, agenda, recursos y otros temas. Frecuentemente se presentan problemas no por lo que dice el contrato, sino por lo que no dice. Como es bien sabido por la comunidad jurídica, los vacíos en los contratos pueden resultar riesgosos(39), y las leyes que suplen los vacíos, también contienen vacíos. El concepto términos invisibles(40) ha sido utilizado para referirse a términos —tales como términos implícitos, garantías implícitas, y reglas de incumplimiento estatutarias— que no figuran en el contrato pero que se convierten en parte de este, a menos que sean expresamente excluidos o reformados. Un abogado que conozca el contexto sabe y “ve” los términos invisibles, mientras que una persona que no sea abogado no lo hace.

Los términos expresos de un contrato —los términos visibles— se pueden complicar, especialmente en los negocios internacionales. Algunas veces la CNUCCIM se convierte en parte del contrato, sin que las partes estén conscientes de este hecho. El uso y la práctica mercantil también se convierten en parte del contrato. Los términos invisibles pueden incluir requisitos, responsabilidades y recursos que las partes no sabían que existían(41). La alfabetización contractual es una precondición para obtener éxito en el comercio transfronterizo. Requiere de un entendimiento de tanto los términos visibles como de los términos invisibles, tal como lo ilustra la figura 3.

Figura 3. La Alfabetización Contractual(42)

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Algunos contratos son más cortos que otros. Algunos redactores de contratos tienen la tendencia de “utilizar creativamente el silencio”, apoyándose en las reglas de incumplimiento de la ley aplicable. Al trabajar con la parte compradora, pueden no encontrar ninguna necesidad en apartarse de algunas normas de incumplimiento de fácil acceso para el comprador. Si el proveedor no está consciente de estas disposiciones, pueden presentarse sorpresas negativas. Esto no es deseable para las relaciones empresariales a largo plazo, las cuales deben construirse sobre un cimiento contractual donde ambas partes conozcan los requisitos, derechos, responsabilidades y recursos aplicables.

Para muchos comerciantes, los requisitos de la CNUCCIM son y permanecen invisibles, hasta que surja un problema. No es realista esperar que cada miembro del equipo de ventas, de adquisiciones o de entregas tenga conocimiento sobre la CNUCCIM o su impacto. Es el momento para que la comunidad jurídica salga adelante y llegue a la comunidad que busca servir.

3.3. Es requerida una comunidad internacional consciente de la CNUCCIM

Para unir la comunidad empresarial y la comunidad jurídica que se encuentra dividida, la visión prevalentemente reactiva, enfocada en el litigio debe cambiar. Esto aplica a la CNUCCIM, a la ley de manera más general y al sistema jurídico civil en su integridad. En relación con este último, un documento estratégico elaborado por el Departamento del Canciller del Reino Unido menciona:

“Nuestro actual punto de vista del sistema judicial civil es el litigio y los tribunales. Nosotros creemos que debemos querer algo más allá que un sistema judicial efectivo en el futuro. Nosotros debemos querer un sistema judicial civil integrado donde los tribunales sean un foro de última instancia”(43).

“... nosotros debemos preocuparnos si los ciudadanos —u organizaciones— no están lo suficientemente informados para tener la capacidad de conocer cuándo la ley debe aplicarse a ellas, conocer sobre su posición jurídica si así lo desean, evitar controversias cuando sea posible o solucionarlas utilizando las técnicas más apropiadas”(44).

En lo que concierne a la CNUCCIM, los comerciantes necesitan incrementar la consciencia de sus derechos jurídicos y responsabilidades. Esto les ayudaría a tomar ventaja de los beneficios que la CNUCCIM les puede conferir, conocer sus deberes jurídicos y evitar controversias innecesarias. Aquí la clave es la conciencia temprana de la comunidad mercantil de la CNUCCIM y cómo esta afecta sus contratos, negocios y relaciones.

La visión de una comunidad comercial internacional consciente de la CNUCCIM y de sus componentes básicos se puede ilustrar utilizando la visión del canciller del Reino Unido sobre un sistema de justicia civil futuro tal como lo muestra la figura 4.

Figura 4. Un Sistema de Justicia Civil Integrado(45)

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4. Plan de acción: el aprendizaje de la experiencia

Los abogados que trabajan en el mundo comercial poseen una riqueza en experiencias sobre una variedad de transacciones. Ellos pueden fácilmente enumerar ejemplos del idioma contractual que generó el problema, así como acerca de los conceptos y términos que comúnmente son utilizados erróneamente o mal entendidos. Es probable que un gran porcentaje de controversias empresariales pueden evitarse al compartir dicha experiencia y utilizar revisiones tempranas de los contratos, así como la participación profesional. Sin embargo, para los objetivos de este artículo, necesitamos maneras más sistemáticas de permitir el aprendizaje y el conocimiento, compartiendo alrededor de problemas jurídicos y cómo evitarlos.

4.1. El aprendizaje de la casuística jurídica. Reconociendo e individualizando las causas generadoras

Uno de los métodos para aprender de la experiencia, considerado como una buena práctica, es llevar a cabo una revisión postmortem al final de cada proyecto. Esto es considerado de gran utilidad para el aprendizaje organizacional y para compartir conocimiento. Algunos lo consideran como uno de los principios fundamentales de los proyectos exitosos. Si no aprendemos de nuestra experiencia, ¿cómo podemos mejorar? Los métodos para llevar a cabo revisiones postmortem se pueden encontrar en la literatura relacionada con campos tales como el software, ingeniería, ingeniería de calidad, administración de riesgos y administración de proyectos. Sin embargo, en el campo jurídico dichas prácticas son prácticamente desconocidas.

Una de las tempranas excepciones, es la de un académico jurídico quien vio la necesidad de un cambio y sugirió pasos prácticos para hacerlo: fue de nuevo, Louis M. Brown, el padre del derecho preventivo. En 1955, publicó su primer artículo sobre el tema, introduciendo la metodología que denominó autopsia jurídica, como un medio para aprender de errores pasados en el campo jurídico(46). De acuerdo con el profesor Brown, “el derecho es la única profesión que registra sus errores de forma cuidadosa, exactamente como ocurrieron, y aún no los identifica como errores”(47).

En su autobiografía Abogando a través de la vida(48), el profesor Brown aborda el “cuerpo muerto” jurídico, un caso solucionado, y cómo lo podemos aplicar: mediante la realización de una investigación histórica de ambos lados de la controversia, para recrear la historia completa desde sus inicios acerca de las relaciones de las partes a la controversia(49). Allí ilustra algunas de las autopsias jurídicas que él y sus estudiantes desempeñaron, junto con sus hallazgos y los obstáculos que encontraron en su camino. Brown tenía grandes expectativas por la metodología, sin embargo, sus aspiraciones por incentivar la investigación fueron infructuosas; tanto la Fundación American Bar y la Fundación National Science rechazaron su solicitud. Una explicación por la falta de interés en la comunidad académica, señaló él, se debe a la falta de interés general en la investigación fuera de los temas contenidos en los libros. “Es mucho más fácil encontrar el derecho en la página impresa que el derecho en la acción”(50).

El profesor George Siedel, de la Universidad de Michigan, también es un promotor del aprendizaje de la casuística jurídica en varios contextos. En su libro Utilizando la ley para ventajas competitivas, presentó un plan jurídico del administrador de cuatro pasos. En el tercer paso les solicita a los administradores desarrollar estrategias de negocios y soluciones para evitar problemas jurídicos, en el paso cuarto, reformular los temas jurídicos como temas empresariales(51).

A pesar de las metodologías existentes, la retroalimentación de los casos contractuales que salieron mal para el aprendizaje a partir de ellos, no parece funcionar. Sería bueno para la comunidad empresarial si lo hiciera. Si las causas básicas de las controversias relacionadas con la CISG fueran determinadas, sería más fácil quitarlas. Los informes de miles de casos por sí mismos ya revelan mucho, sin embargo, pocas veces revelan las causas básicas de las controversias. El “litigio” afirma Louis M. Brown “es frecuentemente un síntoma de problemas jurídicos. El litigio trata los síntomas en vez de identificar las causas. Por lo menos, si esta observación vale la pena de ser probada, la autopsia es el método para hacerlo”(52).

Ha llegado el momento para reinventar la metodología de la autopsia, adoptar el plan jurídico de administración y desarrollarlo a una aventura de aprendizaje jurídico administrativo: uno que no solamente mire lo que los comerciantes y sus abogados hicieron o no hicieron, o pudieron hacer para evitar la controversia, sino también lo que pudieron hacer de manera diferente para asegurar el éxito. Otra posible línea de investigación sería ofrecida por todos aquellos negocios que funcionaron, ¿cómo lo hicieron? ¿Fue mera suerte o fue planeado? ¿Cuáles fueron los motivos del éxito y qué pueden hacer los abogados y los administradores empresariales para fortalecerlos? Ahora que el trabajo empírico y la investigación de carácter interdisciplinario están finalmente abriendo su camino al campo jurídico, puede ser posible encontrar financiación para desarrollar la metodología hacia una aproximación más holística y orientada hacia el éxito.

4.2. El aprendizaje a partir de los términos mejor posicionados en la negociación y en las fuentes más frecuentes de reclamaciones

Gracias al Internet y a las encuestas conducidas por la Asociación Internacional para la Administración Contractual y Comercial —IACCM, por sus siglas en inglés—, entre un gran número de organizaciones contratantes alrededor del mundo, ahora tenemos acceso a información que no estaba disponible en los días de Louis M. Brown. Mientras las respuestas incluyen las negociaciones contractuales en general y no solamente la venta de bienes, el resultado ofrece oportunidades valiosas de aprendizaje.

En los resultados de la décima encuesta anual de la IACCM, 2011 los “Mejor posicionados términos en la negociación”, los participantes resaltaron los términos que ellos negocian con mayor frecuencia. A continuación están señalados en la columna de la izquierda del siguiente cuadro —cuadro 1—(53):

Cuadro 1. Los términos de negociación más utilizados en la IACCM 2011

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En las encuestas anuales de la IACMM, año tras año, dos cláusulas han retenido su estatus de número 1 y número 2: la limitación de la responsabilidad y la indemnización. El listado de los “Mejor posicionados términos de hoy en día” ha sido y continúa siendo dominado por cláusulas que manejan las consecuencias de fracaso, reclamaciones y controversias, en vez de las de sus causas o en la prevención para que estas no ocurran de nuevo.

Sin embargo, esto no es algo en lo que los negociadores deseen invertir su tiempo. En encuestas recientes, el IACCM ha solicitado a los participantes describir no solamente en qué invierten gran parte de su tiempo en las negociaciones de hoy en día, sino también dónde piensan que el tiempo de negociación se debe enfocar en el futuro. “Los diez términos mejor posicionados del futuro” enumerados en la columna derecha del cuadro 1 señalan que los negociadores ven la necesidad de cambiar su agenda actual. Ellos encuentran más valor en negociar términos relacionados con el cambio de administración, los alcances y objetivos, y las responsabilidades de las partes en vez, y no en términos tales como la responsabilidad y las indemnizaciones. Este último ocupa el lugar que seguramente debería, como retroalimentaciones de último recurso en el evento que intenciones bien diseñadas se descarrilen(54).

La encuesta del IACCM realizada en el 2011 también preguntó por qué las demandas contractuales y las controversias ocurren durante la realización del contrato. El siguiente cuadro —cuadro 2— muestra un resumen de los principales resultados(55):

Cuadro 2. Las fuentes más frecuentes de demandas y de controversias

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Los resultados muestran que el envío-aceptación constituye la fuente más frecuente de reclamaciones y controversias. Mientras que la investigación empírica es necesaria para confirmar esto, la experiencia nos dice que este también es el caso en la venta y compra de bienes, tales como equipos complejos, debido a la confusión alrededor de requisitos, ya sea a través de la ambigüedad desde el inicio o a través de procedimientos administrativos de cambio —encontrados en el número 3 de la lista—. Mientras las exigencias administrativas, cambios administrativos y criterios de aceptación han sido investigados en otros campos, ellos han atraído muy poca atención entre académicos jurídicos, mucho menos, por ejemplo, que las indemnizaciones, responsabilidades y recursos.

Los resultados señalan que hay una necesidad de que la comunidad jurídica, los investigadores y practicantes por igual, tengan en cuenta ciertas áreas tales como las exigencias, alcances y objetivos y responsabilidades de las partes: cómo son capturadas y registradas. Sin embargo, alguien puede decir que no es una preocupación para la comunidad jurídica, pero estaría equivocado. Como abogados familiarizados con la CNUCCIM y la casuística relacionada sabemos que existe una marea de cambios en los que la CNUCCIM puede impactarlos. Para la aproximación proactiva, la situación actual no es satisfactoria. La comunidad jurídica debe prestar atención sobre lo que la comunidad empresarial tiene que decir, y entonces actuar en ese sentido.

Tal como lo señaló el profesor Edward A. Dauer, un pionero en derecho preventivo, esta aproximación lleva a los abogados a un terreno algo desconocido. Algunos podrían afirmar que es el negocio de los clientes. Sin embargo, es fácil estar de acuerdo con el profesor Dauer: no podemos solamente afirmar que el cliente diseña los accesorios, la cultura corporativa, la integridad ambiental, y que nosotros practicamos el derecho(56). El éxito requiere la colaboración administrativo-jurídica.

Abogados con experiencia saben cómo utilizar los contratos para clarificar las obligaciones y exigencias, y evitar así las sorpresas negativas. Utilizando la administración del riesgo, ellos pueden iniciar el proceso mediante la identificación de riesgos: qué, por qué y cómo los problemas pueden surgir. Ellos saben que las obligaciones implícitas —invisibles— y las exigencias no son fáciles de alcanzar: para ser capaz de desempeñarse, la gente necesita saber lo que esperan de ella. Formular las preguntas correctas ayuda a las partes a clarificar los propósitos, las estrategias y la asignación de tareas, también a prepararse, no solamente para las contingencias y los problemas jurídicos, sino igualmente para el desempeño exitoso.

En las pasadas tres décadas, los académicos jurídicos han conseguido generar información invaluable alrededor de la CNUCCIM. Debido al enfoque predominante sobre las necesidades de la comunidad jurídica por sí sola, su trabajo es menos útil para las empresas como lo debería ser. A pesar de los muchos beneficios, las empresas aún no aprenden de la experiencia ni hacen uso de los recursos jurídicos existentes relacionados con la CNUCCIM.

A pesar de que la casuística jurídica de la CNUCCIM y la literatura están disponibles técnicamente, no son accesibles o entendibles para la comunidad empresarial. Uno se preguntaría por qué. La experiencia nos dice que uno de los desafíos principales está en las mentes actuales de los comerciantes y cómo éstos perciben los contratos y la ley, y qué tiene por ofrecer la profesión jurídica. Incluso, algunas veces, los abogados empresariales experimentados encuentran difícil ponerse en contacto con la comunidad empresarial. La renuencia de los comerciantes en utilizar los recursos jurídicos ciertamente no ha disminuido por la “mirada y el sentimiento” predominante del contrato de la profesión jurídica y de la comunicación relacionada con el derecho. Nuevas aproximaciones, herramientas y técnicas son necesarias para llamar la atención de comerciantes e incrementar su conciencia e intereses. Aquí es donde la visualización entra al panorama.

5. Visualización: el incremento de la conciencia y del interés de los comerciantes

El término visualización es utilizado aquí para describir el uso de herramientas no textuales —tales como matrices, cuadros, mapas, cuadros de flujo, líneas de tiempo u otras gráficas— para difundir información, organizar datos, promover el aprendizaje, o estimular la imaginación y la reflexión. Algunas veces las imágenes hablan por sí mismas, como en las señales de tráfico o en los símbolos de seguridad. Algunas veces están acompañados por palabras como para animar el lenguaje y hacer los conceptos subyacentes más comprensibles(57).

La visualización es utilizada de manera creciente, por ejemplo, para comunicar el riesgo. La visualización del riesgo “emplea cuadros, diagramas conceptuales, metáforas visuales y técnicas de mapeo para mejorar el entendimiento y la subsecuente administración de riesgos en equipos especializados y de administración o en grupos de accionistas. La visualización del riesgo utiliza el poder de los gráficos para ayudar en la toma de decisiones de los expertos, para afrontar mejor los riesgos en las áreas de administración, salud y seguridad”(58).

En Europa Central, la visualización de información jurídica ha desarrollado un campo de investigación a su manera. En los países germano parlantes, los términos visualización jurídica —Rechtsvisualisierung—, comunicación jurídica visual —Visuelle Rechtskommunikation—, derecho visual —Visuelles Recht— y derecho multisensorial —Multisensorisches Recht— han sido utilizados para describir el campo creciente de la investigación y la práctica(59). En los Estados Unidos, la utilización de las visualizaciones ha sido estudiada, por ejemplo, en el contexto del mejoramiento de la comprensión de instrucciones del jurado(60) y para facilitar la realización de complejas decisiones relacionadas con la resolución de controversias(61).

La visualización también ha sido destacada al desempeñar un rol como herramienta de persuasión en varios campos, desde el tribunal a la sala de juntas(62). En las universidades de derecho de hoy en día, en las de administración y en la educación ejecutiva, los gráficos y otras ayudas visuales son utilizados de manera creciente para explicar conceptos jurídicos. Las ayudas visuales pueden aumentar la experiencia de las clases para los estudiantes que han crecido en el ambiente multimedia y parecen menos receptivos al texto en blanco y negro de las anteriores generaciones(63).

Algunos pioneros ya han aplicado la visualización en procesos de contratación y en documentos(64). En la Universidad de Aalto, un proyecto multidisciplinario de investigación inició en el año 2011 buscando desarrollar y aplicar métodos nuevos y más fáciles de cooperación, cocreación, contratación e interacción(65). En un estudio de casuística llevado a cabo por la Universidad de Oslo, a un grupo de abogados, administradores e ingenieros les fue solicitado analizar los riesgos relacionados con una propuesta contractual utilizando un método basado en lenguaje gráfico y diagramas. La casuística mostró que el idioma gráfico fue de ayuda al comunicar el riesgo entre los participantes del caso en estudio. Sin embargo, la necesidad por una simplicidad y uso también conllevó a algunas limitaciones y a la necesidad de una combinación del lenguaje gráfico y natural para mejorar la toma de decisiones(66).

En el Proyecto de demostraciones Wolfram, la utilización de visualizaciones ha sido investigada en el área de las reglas aplicables en una batalla de la situación de las formas. Como es bien sabido por los abogados —pero no usualmente por los comerciantes—, la ley aplicable puede conducir a una sorpresa negativa a una parte o a ambas, incluyendo la posibilidad de no contratar que se está gestando. La demostración visual contribuida por Seth J. Chandler ilustra el artículo 2.º del Código de Comercio Uniforme. El usuario puede escoger entre varios detalles, y la conclusión muestra los hallazgos jurídicos probables acerca de si un contrato existe y los términos de dicho contrato, junto con la gráfica que explica el argumento que será anticipado como soporte al hallazgo jurídico(67).

Tal como se ilustra a continuación —cuadro 5—, las visualizaciones ya han sido utilizadas para ilustrar temas relacionados con la CNUCCIM.

Figura 5. Cuadro de flujos de la CNUCCIM. Aplicabilidad-internacionalidad-territorialidad(68).

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Mientras que el contexto no sea el de la CNUCCIM, un ejemplo convincente de los beneficios potenciales en visualizar la información jurídica es el “Proyecto del vendedor ambulante”, obra llevada a cabo por Candy Chang, un diseñador, planificador urbano y artista, en colaboración con el Centro para la Pedagogía en Nueva York. Habiendo señalado que el “libro de reglas —del código jurídico— es intimidante y difícil de entender por cualquiera, aún más por alguien cuyo primer idioma no sea el inglés”, ellos prepararon una guía visual de un vendedor ambulante denominada ¡Poder del vendedor! que hace las reglamentaciones de la ciudad y sus derechos accesibles y entendibles. La guía, la cual está disponible en la Internet, tiene en cuenta diagramas de los derechos de los vendedores y comúnmente las reglas violadas junto con un texto(69).

Estos ejemplos ofrecen la materia prima para la generación de ideas en cuanto a la posibilidad de visualizar información relacionada con la CNUCCIM y con contratos para la venta de bienes internacionales. Las fotos y dibujos pueden ser utilizados para identificar y describir los bienes y cómo deben ser marcados o empacados. La secuencia de eventos, responsabilidades, y relaciones se pueden simplificar mediante líneas de tiempo, mapas, y diagramas. Varias ayudas visuales ya existen para ilustrar las responsabilidades de las partes basadas en términos de comercio Incoterms. Gráficas más sencillas, incluso, aparecen en los más recientes Incoterms(70) de la CCI. Las ayudas visuales también pueden ser utilizadas para hacer lo invisible visible: mostrar la presencia y el impacto de términos invisibles(71), ayudando a las partes a obtener claridad sobre sus derechos y responsabilidades y evitar obligaciones, responsabilidades y riesgos no deseados. Muchos otros conceptos y contratos relacionados con la CNUCCIM son ciertamente capaces de ser visualizados. El único límite real es nuestra imaginación.

5.1. Hacer que funcione la CNUCCIM

Las empresas pueden utilizar la CNUCCIM de manera proactiva: para asegurar el éxito de los negocios y evitar problemas. Su instrumento primario para hacerlo es el contrato. Con el fin de usar sus contratos y la CNUCCIM de manera óptima, las empresas necesitan educación y orientación.

La comunidad jurídica tiene un conocimiento rico de la información relacionada con la CNUCCIM que podría beneficiar la comunidad empresarial. Gran parte de ella actualmente no tiene acceso a esta última: existen demasiadas barreras, tanto percibidas como reales. Este artículo propone el derecho proactivo como un marco para eliminar estas barreras. Utilizando la casuística jurídica de la CNUCCIM existente como un cimiento, las dos comunidades pueden trabajar juntas para ir a la raíz de los problemas y evitar que ocurran. Trabajando conjuntamente, las comunidades también pueden identificar los generadores del éxito y trabajar para fortalecerlos. Con la intención de hacerlo, los contratos transfronterizos y la CNUCCIM necesitan ser asequibles y entendibles, no solamente para los abogados, sino también para los comerciantes, incluyendo, en particular, a la gente de ventas y de adquisiciones, quienes necesitan capturar y articular exigencias contractuales cruciales así como otra información; y también gente en los equipos de entrega, quienes están a cargo de “traducir” los documentos negociados en la acción deseada.

Al mirar a las formas actuales en que la información relacionada con la CNUCCIM es comunicada, parece que es dirigida solamente para abogados que la aplican en su ejercicio jurídico, predominantemente en los tribunales o en el arbitraje, o cuando negocian a la sombra de una controversia. Los comerciantes como usuarios de la CNUCCIM hasta cierto punto son olvidados. Algunas veces pareciera que están siendo dejados de lado por su cuenta, condenados a recorrer en regiones desconocidas para averiguar cuáles son las rutas seguras. Cuando fracasan es muy tarde: no es de su interés desarrollar la casuística jurídica acerca de las controversias que debieron ser evitadas(72). La aproximación proactiva ofrece un marco para localizar y reconocer los puntos de fracaso o minas, evitando que estas detonen, con sus respectivas consecuencias.

Para comunicar la información relacionada con la CNUCCIM, el texto por sí sólo no es suficiente. La visualización ofrece herramientas que pueden incrementar el interés de los comerciantes y la concientización acerca de la CNUCCIM. Visualizar el contenido principal de la CNUCCIM puede ayudar a clarificar las opciones que están disponibles y su impacto práctico en el desempeño y riesgo de los negocios. La autora de este artículo invita a todos los interesados, abogados y académicos por igual, a unirse al proyecto de visualización “Haciendo la CNUCCIM funcionar” para explorar las oportunidades que la visualización ofrece en este contexto. Como parte de uno de los recursos del Internet de la CNUCCIM ya existentes, tales como Wiki, Creative Commons(73) o el proyecto Wolfram de Demostraciones(74), una plataforma se podría crear para compartir y explorar ideas y visualizaciones que puedan avanzar en la transparencia y accesibilidad de la CNUCCIM. El proyecto podría conllevar a reformas significativas en cuanto a cómo la CNUCCIM y los contratos transfronterizos son percibidos, comunicados y utilizados(75), contribuyendo de manera invaluable hacia la promoción del comercio internacional y los objetivos de la CNUCCIM. De aquí en adelante se desprenderán muchos beneficios, tanto para la profesión jurídica como para sus clientes.


(*) La autora desea agradecer a Leila Hamhoum por su valiosa ayuda investigativa.

Este artículo está basado en el documento Utilizando la CNUCCIM proactivamente presentado por el autor en la conferencia de derecho “El desafío global de las ventas internacionales”, llevada a cabo en Gainesville —FL—, EE. UU., el 11 y 12 de noviembre del 2011.

(1) La CNUCCIM, también conocida como Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, la Convención de la ONU, la Convención de Viena y la Convención Uncitral, son ahora las leyes de ventas internacionales para países que tienen alrededor de tres cuartos del comercio mundial. Ver la base de datos del CNUCCIM de la Universidad Pace de Derecho http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/cisgintro.html.

(2) Dauer, Edward A. The Role of Culture in Legal Risk Management. En “A Proactive Approach 93”, pp. 93-94 —P. Wahlgren ed., Scandinavian Studies in Law, vol. 49, Stockholm Institute for Scandinavian Law: Stockholm 2006—. Disponible en: http://www.scandinavianlaw.se/pdf/49-6.pdf.

(3) Íd. ver generalmente, Louis M. Brown. Lawyering through Life - The Origin Of Preventive Law —Fred B. Rothman & Co.: Littleton, Colorado 1986—; Louis M. Brown & Edward A. Dauer, Planning By Lawyers: Materials On Nonadversarial Legal Process —The Foundation Press, Inc.: Mineola, NY 1978—; Louis M. Brown, Preventive Law —Prentice-Hall, Inc.: New York, NY 1950—.

(4) Brown, Preventive Law, supra nota 2, en 3.

(5) Centro Nacional para el Derecho Preventivo —NCPL—, Colegio Occidental de Derecho de California, http://www.preventivelawyer.org. El Centro es coordinado por el profesor Thomas D. Barton, director del Programa en Derecho Preventivo Louis M. Brown —Louis M. Brown Program in Preventive Law—. Él le ha agregado al derecho preventivo un nuevo énfasis en la solución de problemas jurídicos, en relación con los entornos en los cuales surgen los problemas, y en la necesidad de los abogados por pensar tanto preventivamente como proactivamente. Ver Thomas D. Barton. Preventive Law and Problem Solving. Lawyering for the Future —Vandeplas Publishing: Lake Mary, FL 2009—.

(6) Colegio Nórdico de Derecho Proactivo. Disponible en: http://www.proactivelaw.org. Este sitio se mantiene bajo el liderazgo de la profesora Cecilia Magnusson Sjöberg, de la Universidad de Estocolmo.

(7) La primera publicación fue “Mejoramiento cualitativo a través de la contratación pro activa: los contratos son demasiado importantes para ser dejados a los abogados”, un documento a partir de una conferencia que el autor de este artículo preparó para el Congreso Anual de Calidad de la Sociedad Americana para la Calidad llevada a cabo en Filadelfia en 1998 —52 Proceedings of the Annual Quality Congress 243 —1998—, abstract disponible en: http://www.asq.org/qic/display-item/index.html?item=10690&item=10690—. Las dos sesiones donde este documento fue presentado fueron gráficamente registradas por Annika Varjonen. Las anotaciones gráficas —visualizaciones— están en el archivo del autor. El documento también fue publicado. Ver Haapio, Helena. “La abogacía preventiva en las ventas internacionales – utilizando las revisiones contractuales para integrar el derecho preventivo, administración del riesgo y calidad”, Preventive Law Reporter, Winter 1997/1998, at 16.

(8) La primera conferencia en la Ley Proactiva celebrada en Helsinki en el año 2003 fue titulada “Derecho futuro, la abogacía, y el idioma. Ayudando a la gente y a la empresa a ser exitosa”. Eventos de derecho proactivo han sido llevados a cabo dos veces al año desde entonces: 2005: Estocolmo, Suecia; 2007: Turku, Finlandia; 2009: Nancy, Francia, y 2011: Copenhage, Dinamarca.

(9) Colegio Nórdico de Derecho Proactivo, supra nota 6

(10) Colegio Nórdico de Derecho Proactivo, Declaración de la Misión sobre el grupo de reflexión proactivo. Disponible en: http://www.juridicum.su.se/proactivelaw/main/thinktank/missionstatement.pdf.

(11) Una aproximación proactiva, supra nota 2.

(12) Nystén-Haarala, Soili. Capacidades de contratación corporativa, congresos y otros escritos. Ed., University of Joensuu. Joensuu: 2008.

(13) Haapio, Helena. Una aproximacion proactiva a la contratacion y al derecho. Ed.,International Association for Contract and Commercial Management & Turku University of Applied Sciences. Turku: 2008.

(14) E.g. Pohjonen, Soile. Ennakoiva sopiminen - Liiketoimien suunnittelu, toteuttaminen ja riskien hallinta —Contratación proactiva - planeando, implementando y administrando el riesgo en transacciones empresariales—. Ed., WSOY Lakitieto. Helsinki: 2002. Ex Ante - Ennakoiva oikeus —Ex ante - derecho proactivo—. Ed., Talentum Media Oy. Helsinki: 2005.

(15) Ver Corporate Contracting Capabilities —CCC—. Universidad de Finlandia Oriental, en: http://www.uef.fi/oikeustieteet/ccc.

(16) Ver PRO2ACT, Aalto University, SimLab, http://www.simlab.tkk.fi/Pro2act_english.

(17) Ver Administración proactiva y derecho empresarial proactivo – programa de aprendizaje permanente proyecto de desarrollo curricular. Universidad de Turku de Ciencias Aplicadas, en: http://pampal.turkuamk.fi.

(18) Por ejemplo Siedel, George y Haapio, Helena. La ley proactiva para administradores: una fuente oculta de ventaja competitiva. Gower Publishing. Farnham: 2011; Utilizando el derecho proactivo para la ventaja competitiva, 17 American Business Law Journal 641: 2010; y DiMatteo, Larry, Siedel, George y Haapio, Helena. Contratación estratégica: examinando la interfaz empresario-jurídica —de próxima publi-cación—.

(19) Haapio, Helena. La introducción al derecho proactivo: una visión de abogado empresario. En: “Una aproximacion proactiva”, supra nota 2, p. 24. Disponible en: http://www.scandinavianlaw.se/pdf/49-2.pdf.

(20) Pohjonen, Soile. El derecho proactivo en el campo del derecho. En: “Una aproximación proactiva”, supra nota 2, pp. 53 y 54. Disponible en: http://www.scandinavianlaw.se/pdf/49-4.pdf. Ver también: Pohjonen, Soile. Derecho y empresa - la contratación empresarial exitosa, responsabilidad social corporativa y pensamiento jurídico. Tidskrift Utgiven Av Juridiska Föreningen I Finland —JFT— 3–4/2009, 470, 477. Disponible en: http://www.helsinki.fi/oikeustiede/omasivu/pohjonen/Law%20and%20Business.pdf.

(21) Ver El Comité Europeo Económico y Social, en http://www.eesc.europa.eu.

(22) En la UE, la Comisión Europea, el Parlamento Europeo y el EESC, han promovido hace mucho y han abogado por una mejor reglamentación, simplificación y comunicación como uno de los principales objetivos políticos. The EU, the European Commission, the European Parliament, and the EESC have long promoted and argued for better regulation, simplification and communication as main policy objectives. Ver también, Comité Europeo Económico y Social, prólogo de Pegado Liz, presidente del Observatorio de Mercado Unico —1996-2010—. Disponible en: http://www.eesc.europa.eu/?i=portal.en.self-and-co-regulation-foreword.

(23) Ver opinión del Comité Europeo Económico y Social sobre ‘La aproximación juridical proactive: un paso más allá hacia una mejor regulación a nivel de la UE’, Official Journal of the European Union 2009/C175/05. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:175:0026:0033:EN:PDF. Adicionalmente a la versión en idioma inglés, la opinión también está disponible en otros idiomas oficiales de la UE. La sección para el mercado unico, producción y consumo, bajo el liderazgo de Jorge Pegado Liz, fue responsable de preparar el trabajo de la EESC sobre el tema, y la autora de este artículo, Helena Haapio, se desempeñó como experta en este trabajo.

(24) IÍd. § 3.8, 5.2.

(25) Íd. § 1.4.

(26) Íd. § 1.6.

(27) Íd. § 2.4-2.5.

(28) Íd. § 2.8. Ver también, La aproximación jurídica proactiva: una novedad. Por demasiado tiempo, el énfasis en el campo jurídico ha estado en el pasado. Comunicado de prensa CES/08/115, 16 de diciembre del 2008. Comité Europeo Económico y Social. Disponible en: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=CES/08/115&type=HTML.

(29) EESC opinión, supra nota 22, § 1.10.

(30) Haapio, Helena. Contratación innovadora. En: “Una aproximación a la contratación y al derecho. Ed., International Association for Contract and Commercial Management & Turku University of Applied Sciences. Turku: 2008, pp. 105, 124; Siedel y Haapio, supra nota 17, pp. 121-123.

(31) Haapio, ibíd., p. 124, y Siedel y Haapio, supra nota 18, p. 122.

(32) Por ejemplo, Argyres, Nicholas y Mayer, Kyle J. Diseño contractual como una capacidad firme: una integración de las perspectivas de costo de aprendizaje y de transacción. 32 Academy of Management Review 1060, 2007.

(33) Eppler, Martin J. Problemas de comunicación entre expertos y administradores. Un análisis de transferencia de conocimiento en procesos decisorios. 6 —Paper 1/2004, mayo 2004, University of Lugano, Faculty of Communication Sciences, Institute for Corporate Communication, sin publicar—. Disponible en: http://doc.rero.ch/lm.php?url=1000,42,6,20051020101029-UL/1_wpca0401.pdf.2011.

(34) Haapio, Contratación innovadora, supra nota 30, con referencias.

(35) Íd. en 111.

(36) Ertel, Danny. Yendo más allá del sí: negociando como si la implementación importara. Harvard Business Review, November 2004; Ertel, Danny y Gordon, Mark. El punto del negocio: como negociar cuando el si no es suficiente. Harvard Business School Press: Boston, MA 2007.

(37) Burnham, Scott. J. Cómo leer un contrato. 45 Arizona Law Review 133, 2003.

(38) Íd. y Berger-Walliser, Gerlinde; Bird, Robert C. y Haapio, Helena. Promoviendo el éxito empresarial a través de la visualización contractual. 17 The Journal Of Law, Business & Ethics 55, 2011. Disponible como un documento de trabajo en: http://ssrn.com/abstract=1744096.

(39) Haapio, Helena. Éxito empresarial y la prevención de problemas a través de una contratación proactiva, en una aproximacion proactiva, supra nota 1, en 149, 162 —Ver específicamente cuadro 5. Contrato. Tenga en cuenta los vacíos—. Disponible en: http://www.scandinavianlaw.se/pdf/49-9.pdf.

(40) Ver, por ejemplo, Haapio, Helena. Términos invisibles en los contratos internacionales y qué hacer con ellos. Contract Management, julio del 2004, 32. Asociación Nacional de Administración Contractual —NCMA, por sus siglas en inglés—. Disponible en: http://www.ncmahq.org/files/Articles/81EEB_cm_Julio04_32.pdf; Términos invisibles y silencio creativo: lo que usted no ve puede ayudarlo o lastimarlo. Contract Management, septiembre del 2009, 24, NCMA. Disponible en: http://www.ncmahq.org/files/Articles/CM0909%20-%2024-35.pdf.

(41) Haapio. Éxito empresarial y la prevención de problemas a través de la contratación proactiva, supra nota 39, p. 171.

(42) Adaptado de Haapio, op. cit., supra nota 39, p. 170.

(43) Justicia civil 2000. Una visión del sistema judicial civil en la era de la información. 4/Sección 1.3 —Un documento estratégico emitido por el Departamento del Canciller, junio del 2000, Lord Chancellor’s Department: London—. También disponible como una versión en línea en: http://www.dca.gov.uk/cj2000/cj2000fr.htm.

(44) Íd. en 9/Sección 2.10.

(45) Íd. en 4.

(46) Brown, Louis M. Autopsia jurídica, 39 Journal of The American Judicature Society 47, 1955.

(47) Íd., p 47, citando a Elliott Dunlap Smith.

(48) Brown. Abogando a lo largo de la vida, supra nota 2, pp. 196–203.

(49) Íd., p. 196.

(50) Íd., p. 202.

(51) Siedel, George J. Utilizando el derecho para una ventaja competitiva. Jossey-Bass; San Francisco, CA 2002. Ver también, Siedel y Haapio, supra nota 18, y Siedel y Haapio. Utilizando el derecho proactivo para una ventaja competitiva, supra nota 18.

(52) Brown, ob. cit., p. 203.

(53) Los Top Terms 2011 en negociación —Asociación Internacional para la Administración Contractual y Comercial 2011—. Disponible en: https://www.iaccm.com/members/library/files/top_terms_2011_1.pdf. De acuerdo con su introducción, este estudio fue llevado a cabo en el periodo comprendido entre diciembre del 2010 y abril del 2011, y los resultados están basados en aportes de 1.123 organizaciones, representando a más de 8.000 negociadores. Los contribuyentes individuales provienen de funciones de adquisición, contratación judicial y de ventas en más de 60 países. El ingreso de la información representa a una gran cantidad de corporaciones internacionales y por lo tanto pueden no ser un reflejo preciso de las negociaciones a nivel local o entre pequeñas organizaciones.

(54) Los términos top negociados: los negociadores admiten estar en la agenda equivocada. Contracting Excellence, julio del 2009, IACCM. Disponible en: http://www.iaccm.com/news/contractingexcellence/?storyid=923.

(55) Íd., p. 8.

(56) Dauer, Edward A. Desarrollando el derecho preventivo: desde la abogacía hasta la calidad. Leadership And Management Directions Newsletter, verano de 1998. American Bar Association —ABA—, Section of Law Practice Management, Law Practice Division.

(57) Ver, por ejemplo: Barton, Thomas D.; Berger-Walliser, Gerlinde y Haapio, Helena. Visualización: viendo los contratos por lo que son, no por lo que se podrían convertir. En: “Proceedings of the 2011 IACCM Academic Symposium for Contract and Commercial Management”. IACCM 2011 Foro académico, 26 de octubre del 2011, Tempe —AZ—, USA, p. 3. —R. F. Henschel, Ed. The International Association for Contract and Commercial Management, Ridgefield—. Disponible en: http://www.iaccm.com/admin/docs/docs/HH_Paper.pdf. Ver también, Alfabetización visual: un tutorial de aprendizaje electrónico sobre visualización para la comunicación, la ingeniería y las empresas. Disponible en: http://www.visual-literacy.org.

(58) USI HSG. Visualización del riesgo. Universidad de St. Gallen et al. Disponible en: http://www.risk-visualization.org.

(59) Brunschwig, Colette R. Visualisierung von Rechtsnormen - Legal Design —Visualización de normas jurídicas—. Tesis doctoral. Zürcher Studien zur Rechtsgeschichte, vol. 45. Rechtswissenschaftliche Fakultät d. Universität Zürich. Schulthess Juristische Medien: Zürich, 2001; Derecho multisensorial e informática jurídica. Una comparación de cómo estas disciplinas jurídicas se relacionan con el derecho visual. Jusletter IT, 22 de Febrero del 2011. Disponible en: http://jusletter-it.weblaw.ch/_104?lang=en.

(60) Semmler, Carolyn y Brewer, Neil. Utilizando un cuadro de flujo para mejorar la comprensión de las instrucciones del jurado. 9 Psychiatry, Psychology and Law 262, 2002; Dattu, Firoz. Instrucciones ilustradas del jurado: una propuesta. 22. Law & Psychology Review 67, 1998.

(61) Siedel, George J. Aproximaciones interdisciplinarias para resolución de controversias alternativas, 10. The Journal of Legal Studies Education 141, pp. 154-61, 1992; Berger-Walliser et ál., Promoviendo el éxito empresarial a través de la visualización contractual, supra nota 38.

(62) Feigenson, Neil y Spiesel, Christina. El derecho en exhibición. La transformación digital de persuasión jurídica y el juicio. New York University Press. New York, NY: 2009; Solomon, Samuel H. Visuales y visualización: penetrando el corazón y el espíritu de la persuasión. DOAR Litigation Consulting, octubre del 2006. Disponible en: http://tillers.net/solomon.pdf.

(63) La educación juridical visual ha sido explorada, por ejemplo, por el Texto jurídico más allá, un proyecto de investigación en la Universidad de Derecho de Edinburgo —ver http://www.law.ed.ac.uk/beyondtext—. Para más ejemplos, ver Berger-Walliser et ál., “Promoviendo el éxito de la empresa a través de la visualización contractual”, supra nota 38 y Hilgendorf, Eric, DTV-Atlas Recht, Band 2 Verwaltungsrecht Zivilrecht. Deutscher Taschenbuch Verlag. München: 2008. Un extracto está disponible en http://www.bilandia.de/multimedia/dtv/Hilgendorf-Eric-9783423033251-leseprobe.html. Ver también Tobler, Christa y Beglinger, Jacques. Essential EU Law in Charts. 2nd, “Lisbon” ed., HVR-ORAC Publishing House. Budapest: 2010; Doti, Frank John. Contract Law, Flowcharts and Cases - A Student’s Visual Guide to Understanding Contracts. 2nd ed., West: St. Paul, MN 2009; Lefton, Nicole. Kaplan PMBR: Law School Flowcharts - Detailed Topic Flowcharts for Required Law School Courses. Kaplan Publishing. New York, NY: 2009. Al educar la administración empresarial en contraltos transfronterizos y en derecho, la firma del autor Lexpert Ltda. ha usado exitosamente las visualizaciones en tiempo real desde 1990. Las visualizaciones hechas por Annika Varjonen, Visual Impact Helsinki Ltda., para fines demostrativos están disponibles en Lexpert - Visualization, en http://www.lexpert.com/en/visualisation/index.htm.

(64) Para experimentos con y ejemplos de visualizaciones contractuales, ver Passera, Stefania y Haapio, Helena. Facilitandola colaboración a través de la visualización contractual y la modularización. En: “Diseñando las actividades colaboradoras”. ECCE 2011 Conferencia Europea sobre la Ergonomía 2011 - La conferencia anual número 29 de la Asociación Europea sobre Ergonomía Cognitiva, agosto 24-26, 2011, Rostock, Alemania, p. 57. A. Dittmar & P. Forbrig eds., Universität Rostock. Rostock: 2011—; Passera, Stefania y Haapio, Helena. Diseño utilizado centradamente en el contrato: nuevas direcciones en la busqueda po contratación más simple. En “Proceedings of the 2011 IACCM Academic Symposium for Contract and Commercial Management”. IACCM 2011 Academic Forum, 26 de octubre del 2011, Tempe —AZ—, USA, p. 80. R.F. Henschel, ed., La Asociación Internacional para la Administración Contractual y Comercial, Ridgefield. Disponible en http://www.iaccm.com/admin/docs/docs/HH_Paper.pdf; Barton et ál. Visualización: viendo los contratos por lo que son, y no en lo que se podrían convertir, supra nota 57; Haapio, Helena. Claridad contractual a través de la visualización. Observaciones preliminares y experimentos. En: “Procedimientos de la quinceava conferencia internacional acerca de información sobre la visualización. IV2011 —London 13-15 de julio del 2011— 337 —Banissi et ál. eds., IEEE Computer Society 2011—.

(65) El proyecto aborda el tema de la contratación en el Conglomerado de la Competencia de Metales e Ingeniería de Finlandia —FIMECC— como parte de UXUS —Experiencia del usuario y uso en sistemas complejos—, un programa de investigación de cinco años, fundado por Tekes, la Agencia para la Financiación Finlandesa para la Tecnología y la Innovación, a partir de la investigación del derecho proactivo, el diseño de información, el equilibrio del usuario y otros campos; el objetivo es desarrollar, prototipos, y probar nuevas aproximaciones a los contratos comerciales con el fin de incrementar su entendimiento y uso. El proyecto busca utilizar la visualización y otros medios posibles para facilitar la contratación e incrementar la facilidad de hacer negocios.

(66) Mahler, Tobias. Administracion de riesgo juridico. Desarrollando y evaluando elementos de un método para los análisis proactivos juridicos, con un enfoque particular en los contratos. Tesis doctoral, Facultad de Derecho, Universidad de Oslo. Oslo: 2010, pp. 237-262.

(67) Proyecto Wolfram de demostraciones: visualizando las reglas jurídicas; la batalla de las formas. Disponible en: http://demonstrations.wolfram.com/VisualizingLegalRulesBattleOfTheForms.

(68) Pribetic, Antonin I. Una “verdad no convencional”: conflicto de leyes temas que surgen bajo la CNUCCIM. Nordic Journal of Commercial Law, Issue 1, 2009. Disponible en: http://www.law.utu.fi/tiedostot/www.njcl.utu.fi__kopio17062009/1_2009/article3.pdf. Vuelto a publicar con la autorización del autor y el editor.

(69) Chang, Candy. Guía del vendedor de la calle. Regulaciones accesibles de la ciudad. Disponible en: http://candychang.com/street-vendor-guide.

(70) Incoterms® 2010 suomi-englanti. Publicación de la CCI, n.º 715E-FIN. ICC Palvelu Oy: Helsinki 2010.

(71) Ver sección “¿Términos invisibles a lo largo de la CNUCCIM?”, con referencias, en especial a la nota 40. Para una forma diferente de mirar los contratos según un administrador empresarial y un abogado, con visualizaciones, ver Haapio, Helena. Éxito empresarial y la prevención de problemas a través de la contratación proactiva, supra nota 39, pp. 155-163, especialmente el cuadro 2. Elementos de un contrato. El punto de vista de un abogado y el cuadro 5. Contrato. Tenga en cuenta los vacíos.

(72) Haapio. La Introducción al derecho proactivo, supra nota 19.

(73) Creative Commons, disponible en: http://creativecommons.org.

(74) Sobre el proyecto de demostraciones Wolfram, disponible en: http://demonstrations.wolfram.com/about.html.

(75) En relación con visualizar los contratos de manera más general, ver Barton et ál. Visualización: viendo los contratos por lo que son y por lo que se podrían convertir, supra nota 57. Recursos adicionales relacionados con visualizaciones contractuales están disponibles en Lexpert. Visualización. Disponible en: http://www.lexpert.com/en/visualisation/index.htm.