La coautoría en derecho penal: ¿Dominio funcional del hecho o acción colectiva?

Revista Nº 35 Abr.-Jun. 2011

Manuel Salvador Grosso García 

Filósofo y abogado, 

Profesor de derecho penal de la Universidad Santo Tomás 

(Colombia) 

Sumario

Son múltiples las teorías que pretenden dilucidar las diferencias entre coautores y partícipes de una conducta punible, confeccionadas desde posturas dogmáticas arraigadas en las propias escuelas del delito. El presente artículo brinda una clara ilustración y recuento de dichas posturas, así como las posiciones que en torno al tema ha adoptado la Corte Suprema de Justicia colombiana, para de esta forma señalar como la actual teoría de la acción conjunta, ofrece mejores elementos de juicios que la teoría del dominio del hecho, a efectos de determinar la intervención criminal en las conductas punibles.

Temas relacionados

Derecho penal general; coautoría; dominio funcional del hecho; acción conjunta.

El problema

Dado que la mayoría de los tipos de parte especial de los códigos penales se confeccionan como tipos de sujeto activo individual, su aplicación a eventos en los que interviene un número plural de personas, ha sido siempre problemática. Partiendo de los principios del acto y de culpabilidad, en principio las personas solo deben responder por lo que hacen y en consecuencia no les puede ser imputable como suyo, lo ejecutado por otros. En consecuencia, pretender imputarles responsabilidad penal a los agentes, no solo por lo que cada quien hace sino también por lo que hacen las demás personas que intervienen en la ejecución de la conducta punible, sería en principio una extensión indebida de la punición estatal, que violaría estos principios y colocaría la sanción por fuera de los marcos del principio de legalidad. No obstante, existen situaciones en las cuales, tanto por razones dogmáticas como de política criminal se ve la necesidad de hacer esa extensión, sin que por ello se rompa el principio de legalidad ni se vulneren los principios del acto y la culpabilidad.

Esta problemática suele ser tratada bajo la figura dogmática de la intervención criminal o coparticipación, como la denomina la doctrina nacional(1), que fue entendida desde tiempos de Beling, como un problema de “amplificación” del tipo penal y que aún hoy es tratado por casi la totalidad de la doctrina, como una forma especial de realización de la conducta típica que implica la aplicación de unos criterios especiales frente a las conductas ejecutadas de propia mano por un autor individual. Dentro de este ámbito, la doctrina mayoritaria se inclina por la necesidad de hacer una distinción clara entre la coautoría y la participación, bajo el entendido de que, en el primero de los casos se está frente a una situación en la que las diferentes aportaciones individuales a la realización de la conducta engloban la producción de un único hecho delictivo(2)que los coloca en posición de responder a cada uno de ellos por la totalidad del delito cometido por todos, en tanto que en la participación, la situación es distinta, por cuanto lo que se imputa depende única y exclusivamente de lo que realiza cada quién y allí no se debe responder por lo que hacen los demás.

En la doctrina colombiana, esta discusión se reabre con la expedición del Código Penal del 2000, que introduce una modificación sustancial al tratamiento de los fenómenos de intervención en el delito. Mientras el código de 1980, solo se refería a la autoría en forma general y diferenciaba de ella la complicidad sin hacer distinción entre autores, coautores y partícipes; el nuevo, hace una clara diferenciación de todos ellos, con lo cual se evidencia la preocupación del legislador por delimitar claramente estas figuras, que si bien han sido tradicionalmente distinguidas por la doctrina, no suelen serlo en cambio por la legislación.

El artículo 29 del nuevo código establece quiénes son autores, y al hacerlo usa la expresión en sentido amplio, incluyendo bajo este rótulo al autor de propia mano o material, al autor mediato (art. 29, inc. 1º), a los coautores (art. 29, inc. 2º) y, finalmente aquellas personas que actúan en representación de un tercero, como miembro de un ente colectivo o como representante del mismo, aun cuando el que actúa no reúna las calidades del sujeto activo pero estas sí concurran en el representado (art. 29, inc. 3º). El artículo 30 se ocupa de los partícipes y distingue entre el determinador y el cómplice, dándole un tratamiento punitivo diferenciado, a aquellos eventos en los que el interviniente en la comisión del delito no reúne las calidades especiales exigidas en el tipo penal para el sujeto activo.

A pesar de estas modificaciones, el tema no ha despertado suficiente interés en la doctrina y su desarrollo se ha dejado casi exclusivamente en manos de la jurisprudencia(3). Los autores que se ocupan del tema en los manuales, se limitan a hacer unas referencias muy puntuales de las figuras y a plantear su punto de vista, sin entrar en una verdadera discusión de la cuestión. Por su parte, la jurisprudencia se ha mostrado muy errática a la hora de tomar partido respecto de la materia, asumiendo posturas muy ambiguas cuando no francamente contradictorias(4). Esto último se evidencia particularmente en el tratamiento del fenómeno de la coautoría, del que la Corte se ha ocupado en varias oportunidades, sin que sea posible extraer de sus pronunciamientos unos derroteros claros que definan una línea jurisprudencial que sirva de guía interpretativa para la solución práctica de los casos.

El propósito de estas líneas es hacer una aproximación a la discusión del régimen de la coautoría, desde la perspectiva de la teoría del delito, haciendo especial énfasis en las dos propuestas de solución dogmática más influyentes en la dogmática actual, impulsadas la una por el profesor Claus Roxin, a partir de su idea de dominio funcional del hecho como criterio diferenciador de la coautoría respecto de las demás formas de intervención colectiva en el delito, y la otra desarrollada a partir de las ideas de Günther Jakobs(5), quien propone una solución unificadora a partir del concepto de creación del riesgo desaprobado como criterio rector de toda la imputación penal. Se pretende poner de relieve cuáles deben ser los derroteros que deben orientar esta discusión en la doctrina y la jurisprudencia Colombiana.

1. Evolución doctrinal desde el naturalismo hasta la teoría del “dominio del hecho”

La discusión respecto de cuáles deben ser los criterios diferenciadores de las distintas formas de intervención en el delito se suele polarizar en el binomio coautor-cómplice(6), como expresión más acabada de la distinción coautor-partícipe(7); esto sin dejar de lado las no menos importantes diferencias entre autor-coautor(8); coautor-instigador(9); instigador-autor mediato(10). Otros aspectos que se hacen de obligatoria discusión son los que se refieren al principio de accesoriedad en la participación(11), en sus versiones extensa o limitada y los criterios de punición de los diferentes intervinientes en el delito, especialmente en los llamados delitos especiales(12) y más actualmente, en los delitos de infracción del deber(13).

En la definición de lo que se debe entender por coautor y su delimitación con el partícipe se pueden distinguir dos grandes momentos de elaboración doctrinal: el primero, caracterizado por las teorías objetivas y subjetivas y las mixtas que conjugan aspectos de ambas(14), y el segundo desarrollado a partir de la llamada “teoría del dominio del hecho”. En la primera línea de evolución es dable distinguir las teorías formal-objetivas y material-objetivas, que tuvieron como telón de fondo la defensa de un concepto extensivo o uno restrictivo de autor(15). Esta evolución culmina con la aparición de la teoría del dominio del hecho(16), a partir de la cual se desarrollan todos los conceptos actualmente dominantes tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en esta materia.

La teoría objetivo-formal elaborada por los clásicos, consideraba autor a quien realiza en forma inmediata la acción susceptible de ser subsumida, total o parcialmente en el tipo penal(17). Así las cosas, solo el agente que ejecute la acción dentro de los específicos marcos de la descripción típica sería autor, todos los demás serán, instigadores o cómplices. Este concepto restringido de autor, delimitaba la autoría a los eventos estrictamente típicos, dejando por fuera muchas formas de intervención criminal que, o bien se deben tratar como formas de participación, o no era claro que pudieran tratar como instigación o como complicidad, debiendo quedar en la impunidad.

La teoría objetivo-formal fue ampliamente dominante en la doctrina en sus inicios, no obstante los problemas prácticos que planteaba su aplicación, especialmente en aquellos eventos en los cuales ninguno de los que intervenían en la ejecución del hecho delictivo realizaba estricto sensu la conducta típica, forzaron a la doctrina a elaborar otros criterios que poco a poco se aglutinaron bajo lo que se conoce como teoría objetivo-material que, basada en la teoría de la equivalencia de las condiciones, definía la relevancia penal del comportamiento a partir del aporte causal que realizaba cada interviniente en la producción del resultado típico(18). Así la calidad de autor, coautor, determinador o cómplice dependería del aporte causal que coloque cada uno en la producción del resultado típico(19), con lo que, en la práctica se borra la diferencia entre el coautor y el cómplice que contribuye efectivamente en la ejecución de la conducta típica.

Los neokantianos, llaman la atención sobre el hecho de que distinguir el autor de los demás intervinientes en el delito, no era algo que pudiera hacerse adecuadamente a partir de puras consideraciones causales y que era menester atender a criterios de valoración jurídico-normativa de los aportes individuales(20). Los desarrollos de la teoría de los aportes individuales, conducen a la clásica fórmula de Schmidt, según la cual “cualquiera que lleve a cabo antijurídica y culpablemente una realización de tipo y con ella una lesión de un bien jurídico, debería ser declarado autor”. Esto culminó luego en la doctrina del concepto extensivo de autor, que prácticamente no admite distinción alguna entre autor, coautor, instigador y cómplice(21), en la medida en que todos contribuyen de alguna manera a la realización del tipo penal.

A finales de los años 30, Welzel elabora un concepto ontológico de autor a partir de su concepto final de la acción. Autor es quien tiene el “dominio final de su decisión y de la ejecución de esta y así es señor de su hecho”(22). De esta suerte la diferencia entre autor y partícipe, reside en la dirección final de su acción, por cuanto mientras el autor tiene un dominio sobre el hecho típico el instigador y el cómplice lo tienen respecto de su participación en este, es decir, que lo que los diferencia es el grado de dominio sobre la realización del injusto. En consecuencia, las diferencias entre autores y partícipes son ontológicas, nacen de la realidad, más concretamente de cómo se configura el mundo a partir del obrar de cada uno de ellos.

Los límites de la concepción ontológica son evidentes. Si en el plano causal es claro que todos los intervinientes aportan a la producción del resultado, y desde la teoría de la equivalencia de las condiciones cada aporte vale lo mismo, no hay manera de establecer a partir de un criterio ontológico quién tiene dominio de señor y quién dominio accesorio sobre los cursos causales, con lo cual habría que remitirse a criterios subjetivos(23) y de esta manera, la determinación de quién es coautor o partícipe, estará dada por el contenido de la voluntad de cada uno de ellos en el caso concreto, con lo que no habría lugar a establecer unos criterios objetivos previos de esta delimitación y todo dependería en últimas, de cómo se aprecie por parte del juez la sujeción de la voluntad del que interviene con el hecho.

Por su parte, la teoría del dominio del hecho, desarrollada en un primer momento por Welzel y acogida luego por Gallas y Maurach(24), parte de la idea de que el hecho es realmente obra del autor, cuando este tiene un dominio final sobre los sucesos y puede poner en marcha de manera dirigida, la configuración final del mundo, según su voluntad. De tal suerte que lo que es particularmente decisivo para definir quién debe ser considerado autor, es el dolo con el cual intervenga en el suceso. Este criterio es particularmente relevante a la hora de determinar quién debe considerarse o no coautor, comoquiera que este no solo sería el que materialmente realiza el hecho, sino también aquel que a partir de una clara decisión de la voluntad, aun sin el control directo de los cursos causales, realiza aportes sustanciales incluso en la fase preparatoria del delito con dolo de autor.

La teoría del dominio del hecho, sufre una trascendental evolución gracias a los aportes de Klaus Roxin(25), quien la enriquece y le da su forma definitiva. Según este autor, el núcleo central de la responsabilidad penal reside en la ejecución fáctica de la conducta típica, en consecuencia, quién tiene el control sobre esos elementos fácticos de la descripción típica, es decir quién tiene el dominio del hecho, se convierte en la figura central del delito y por lo tanto, debe responder a título de autor. Roxin reconoce sin embargo, que esta idea resulta insuficiente a la hora de fundamentar la responsabilidad penal en aquellos casos en los cuales el tipo penal exige unas características particulares del sujeto activo y el suceso se presenta de manera tal que quien tiene el dominio del hecho no reúne las características del sujeto activo, en tanto que quien sí las tiene concurre como mero partícipe. Si en estos casos se aplicara la teoría del dominio del hecho habría que concluir que quien ejecuta la conducta típica no sería responsable porque no reúne los requisitos del sujeto activo y de la misma manera, el que sí reúne las características del sujeto activo, también tendría que quedar impune, por cuanto en virtud del principio de accesoriedad, no podría ser responsable accesorio de una conducta principal atípica.

Roxin alega que lo que estas situaciones límite demuestran es que en estos y otros casos similares, en los cuales el legislador exige unas cualidades especiales del sujeto activo, el fundamento de la responsabilidad no se encuentra en la intervención fáctica del autor en el suceso sino en la infracción de unos deberes especiales preexistentes al hecho delictivo(26). En consecuencia, prosigue Roxin, es posible distinguir con claridad dos formas distintas de fundamentar la responsabilidad penal, derivadas de la estructura de los tipos penales: la de los delitos de dominio del hecho en los que la responsabilidad penal se sustenta en el control de los aspectos fácticos del delito, y la de los delitos de infracción de un deber, en los que el fundamento de la responsabilidad penal descansa en unos deberes jurídicos especiales preexistentes, cuyo desconocimiento coloca al infractor, por ese solo hecho, en el ámbito de la responsabilidad penal, sin importar de qué manera interviene fácticamente en la ejecución de la conducta típica(27).

En materia de coautoría, Roxin elabora lo que él denomina el concepto de dominio funcional del hecho, que funda su punición, no ya en criterios objetivos o subjetivos de dominio de la acción o de la voluntad, sino a partir de la existencia de una correlación funcional entre los diferentes intervinientes y el hecho típico(28). Si autor es quien tiene el dominio o el control efectivo sobre los cursos causales del delito, se hace evidente que en los casos de intervención plural de personas en el delito, se deberán considerar coautores, a aquellos que tengan un codominio del hecho, esto es que tengan un papel tan significativo en la ejecución de la conducta, que el aporte de cada uno sea indispensable para que esta se lleve a cabo, y de no presentarse ese aporte, la conducta no se podría realizar. Para que ello sea posible, se necesita que concurran en todos y cada uno de los intervinientes, por lo menos tres condiciones: 1. La existencia de un acuerdo común para la ejecución del delito; 2. La concurrencia de un aporte esencial a la ejecución de la conducta típica, y 3. La dependencia recíproca de los aportes de unos y otros. Si falta uno de ellos, la figura se desnaturaliza y el interviniente podría responder a un título diferente, pero nunca como coautor(29).

Con la idea de dominio funcional se pretende establecer un criterio claro para la delimitación entre la coautoría y fenómenos que podrían serle próximos como el de autoría mediata o los de instigación y complicidad. La diferencia fundamental entre el coautor y el autor mediato es que, mientras el coautor es alguien que solo codomina en el hecho con otro, el autor mediato tiene un control total del hecho, mediante el pleno dominio de la voluntad del que ejecuta la conducta típica. Por lo que respecta a la distinción del coautor con el determinador, esta estaría dada porque el determinador carece de control fáctico sobre el suceso y este está por completo en manos del autor material determinado por él, limitándose la intervención del determinador a una fase previa a la realización típica, en tanto que el coautor, sí tiene dominio sobre el hecho, solo que este dominio es un dominio compartido con otros y su intervención se da siempre en la fase ejecutiva del delito.

Por último, la diferencia sustancial entre el coautor y el cómplice estaría determinada por la entidad del aporte de cada uno y por la incidencia que este aporte tiene respecto de la posición de control que tiene el agente sobre el suceso. Mientras que el cómplice sólo hace un aporte que contribuye a la realización del delito, sin que sea esencial o definitivo en el mismo, el aporte del coautor tiene que ser esencial, y lo es en tal medida, que sin él, la conducta se desnaturalizaría y el dominio sobre el suceso por parte de los demás coautores se perdería. De tal suerte que, es claro que tanto el aporte como el codominio del hecho del coautor son esenciales para que el suceso típico se produzca, en tanto que el aporte del cómplice no es esencial y por ello carece de dominio del hecho.

A partir de la teoría del dominio del hecho, se han venido desarrollando en la doctrina, tanto alemana como española, una serie de variables que, más que plantear una nueva teoría, lo que en rigor hacen es corregir o perfeccionar la del dominio del hecho haciéndola más elaborada, como sucede con las propuestas de Schünemann(30) y Mir Puig(31). Puede afirmarse válidamente que, la teoría del dominio del hecho tal y como la planteara Roxin, se ha convertido en la concepción aplastantemente mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia europea desde finales de los años 80 del siglo XX y es hoy la que más influencia tiene también en la doctrina y la jurisprudencia colombiana. De hecho se sostiene que la teoría del dominio del hecho ha sido determinante en la reforma introducida en el Código Penal del 2000 y su posterior desarrollo jurisprudencial. Nos ocuparemos seguidamente de estos aspectos.

2. La coautoría en el código del 2000

Como ya se destacó, la regulación jurídica de la coparticipación criminal en el Código Penal colombiano toma partido por un criterio diferencial o restrictivo de autor, apartándose definitivamente de las concepciones unitarias. Esto se puede constatar por el hecho de que el código regula por separado y de manera autónoma las figuras de la autoría (material, mediata, por representación y coautoría) y la participación (determinación, complicidad e intervinientes). En materia de coautoría, el artículo 29 señala que son coautores quienes con división social del trabajo y mediando un acuerdo común, actúan, atendiendo a la importancia del aporte. De ello se infieren los elementos exigidos para poder configurar la figura de la coautoría: 1. El acuerdo común; 2. La división del trabajo, y 3. La importancia del aporte. Examinémoslos brevemente:

El acuerdo común

Entiende la norma estudiada, que la coautoría, en cuanto intervención plural de personas en la ejecución de una conducta típica, comporta la presencia no solo de una decisión de la voluntad por parte de cada uno de los que intervienen, de realizar el hecho típico, sino además la concurrencia de un acuerdo común entre ellos. La doctrina es unánime en esto. En lo que sí se presenta discusión es respecto a cuándo se debe producir ese acuerdo y cuál debe ser su contenido. En cuanto a lo primero, el inciso segundo del artículo 29 del Código Penal, utiliza la expresión gramatical: “mediando un acuerdo común, actúan”, con lo que claramente alude a una ubicación temporal precisa de cuando debe producirse ese acuerdo. Según la Real Academia Española, mediar es: “interponerse en el medio de dos (...) existir o estar en medio de otras cosas (...) ocurrir entre dos momentos”(32). Así las cosas, la expresión “mediando un acuerdo común, actúan”, se refiere claramente a que antes de que se produzca la acción debe “mediar un acuerdo” entre los coautores y su acto mancomunado. Esto quiere decir que para que se pueda predicar la coautoría se requiere que la acción ejecutada por los coautores, sea el fruto de ese consenso, la consecuencia de esa mediación del acuerdo.

No puede entenderse de otra manera, por cuanto si el actuar de los coautores tiene que ser doloso, menester es que cada uno de los coautores tenga la posibilidad ex ante de representarse (y evitar) tanto la ejecución de la conducta como su resultado típico. Esto no significa que el acuerdo tenga que ser anterior al inicio de la fase ejecutiva del delito, o que deba existir necesariamente un plan criminal previo, o una fase de preparación del hecho con antelación a un plan criminal. Lo que quiere decir es que los coautores deben concurrir en el acuerdo común cuando menos al momento de dar inicio a la fase ejecutiva del delito, es decir, cuando se habla de un acuerdo coetáneo se debe entender que el acuerdo común debe estar presente ya en la fase ejecutiva, por lo que no podría pensarse nunca, y de ninguna manera, en un acuerdo posterior. Esto es en un acuerdo que surja después de que se ha superado la fase ejecutiva del delito y nos encontremos ya en el estadio de la consumación(33).

En síntesis, se trata de una cooperación recíproca entre los coautores, en la cual se produce una concurrencia simultánea de dolos de cada uno de ellos, para ejecutar determinada conducta típica, que en el caso de los delitos de resultado, implica necesariamente concurrencia de dolo respecto de la producción de ese resultado. No sería pensable una situación en la cual no exista ese “dolo individual coincidente” de realización de la conducta y la producción del resultado típico(34).

La división del trabajo

En lo referente al contenido del acuerdo, de nuevo la norma en cuestión alude a que los coautores “actúan con división del trabajo criminal”. Esto quiere decir, que el contenido del acuerdo está directamente referido a la realización de la conducta típica, de tal suerte que todos y cada uno de ellos tenga un conocimiento claro de qué es lo que va a hacer, pero a su vez, que también cada uno de ellos conozca con la misma precisión lo que los demás realizarán. En virtud de esta división del trabajo, todos y cada uno de los coautores asume la realización de su parte del plan criminal, pero precisamente porque cada uno de ellos cuenta con que los demás ejecutarán su parte, es decir, se debe tratar de una “decisión mancomunada”(35) de realizar la conducta típica. Lo anterior significa que, para que pueda predicarse la coautoría es necesario que cada uno de los intervinientes en el delito cuente con la conducta de los demás a la hora de hacer su aporte al hecho típico, a la vez que cuente con que los demás cuentan con la suya propia. De no ser así estaríamos frente a una mera concurrencia de conductas típicas y no frente a la coautoría.

Al igual que en el primer elemento ya analizado, en lo que respecta a la división del trabajo criminal, la norma no exige que sea necesario que los coautores elaboren un detallado plan previo y que se tengan que ajustar a este para que se pueda predicar la coautoría. Bien puede suceder que la división del trabajo surja del plan trazado con antelación o de la propia lógica de la ejecución de los hechos, también que esa división de tareas se dé durante la ejecución de la conducta típica y que en su realización los diferentes coautores asuman roles diferentes en los que cada uno haga una parte del trabajo criminal. No obstante, cuando en el caso concreto ese plan criminal se da efectivamente, es decir, cuando los coautores han efectuado un acuerdo previo y han trazado unos lineamientos de acción específicos, el plan debe ser tenido en cuenta a la hora de valorar la conducta de los coautores, porque bien puede ocurrir que alguno de ellos desborde los límites más allá de lo planificado, caso en el cual nos encontraríamos en el ámbito del “exceso”.

La importancia del aporte

La norma comentada introduce como elemento final para establecer la concurrencia de la coautoría, la expresión “atendiendo a la importancia del aporte”. Con ello se deja claramente establecido que solo puede ser coautor quien aporta algo concreto y efectivo a la realización de la conducta típica. No obstante lo anterior, no existe razón alguna para deducir de la mera redacción de la norma, que este aporte tenga que ser fáctico, ni mucho menos que se tenga que dar en una fase específica de la realización de la conducta típica. Lo que sí es claro es que el coautor debe aportar algo más que su pura voluntad criminal, el coautor debe hacer algo, debe aportar algo concreto a la producción de la conducta típica.

Resulta lógico que el análisis respecto de la importancia del aporte, debe hacerse desde una perspectiva ex ante, en la medida en que su contribución se tiene que producir al menos durante la fase ejecutiva del delito y con arreglo al acuerdo común que debe mediar entre quienes llevan a cabo la conducta(36). Esto por cuanto una perspectiva ex post podría hacer aparecer como necesario, algo que ex ante no aparecía como tal, o porque, a la inversa, se podría ver como no necesario algo que ex ante aparecía como tal en ese momento, lo cual conduciría a soluciones injustas.

3. La jurisprudencia

Varios han sido los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia colombiana respecto de la coautoría, destacándose algunos recientes en los que se pretende hacer una síntesis doctrinal de lo que es su posición. Al respecto ha señalado la Corte que: “cuando varias personas conciertan libre y voluntariamente la realización de un mismo hecho (conducta) punible, con distribución de funciones en una idéntica y compleja operación delictiva, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común, todos tienen la calidad de coautores, por ello actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o por lo menos aceptado como probable.

Empero, es preciso determinar qué de ese principio de convergencia debe distinguirse: primero, si la participación no tuvo la relevancia o intensidad indispensable para estimar al partícipe como autor, sino como cómplice, dificultad que la ley actual supera y aclara ‘atendiendo la importancia del aporte’, de tal manera que si el aporte no es importante, se debe entonces remitir a la figura de la complicidad; y, segundo, si uno de los participantes actuó por fuera de lo pactado, lo cual conduce al exceso y la prohibición de regreso, pues en tal evento, la responsabilidad la asume el respectivo concurrente”(37).

Según el fallo, lo que se debe tener en cuenta en el caso concreto es: 1. Que solo hay coautoría cuando el interviniente hace un aporte efectivo, y 2. Solo si ese aporte resulta esencial, es decir, indispensable en la ejecución de la conducta criminal. De tal suerte que si lo ejecutado por este se ubica dentro del plan criminal y es de tal entidad que resulta esencial en la ejecución de la conducta criminal, a tal punto que su ausencia haría fracasar el mismo o lo conduciría por causes sustancialmente distintos, estaremos frente a la coautoría, en tanto que si dicho aporte no reviste tales características y resulta ser complementario o accesorio, o de todas maneras no esencial para que los hechos se llevaran a cabo de la manera en que efectivamente sucedió, estaríamos frente a la figura de la complicidad. De igual modo, si el aporte del interviniente desborda el acuerdo inicial, se colocaría por fuera de la acción mancomunada y entraría en el terreno del exceso.

En otra jurisprudencia, la Corte fija nuevamente su posición sobre el tema y recoge todos los criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar la concurrencia o no de la coautoría: “... bastará conjugar elementos objetivos y subjetivos en la consumación de la conducta, para diferenciar la coautoría y la complicidad, en la medida en que para que una persona pueda ser considerada coautora de un delito, no solo se exige su voluntad incondicional de realizarlo, sino también su contribución objetiva, es decir, la importancia de su aporte en la fase ejecutiva, pues ello es lo que en últimas determina el llamado ‘codominio del hecho’, entendiendo como ‘hecho’ el proceso causal que con la conducta se pone en marcha (...) de allí que solo quien domina el hecho puede ser tenido como autor; mientras que el cómplice es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho”(38).

Esta jurisprudencia, no hace más que reiterar otras en las que la corporación ha enfatizado la necesidad de establecer una efectiva y eficaz aportación del interviniente y su esencialidad para la realización de la conducta típica, a efectos de que se lo pueda considerar válidamente como coautor(39). En fecha más reciente, la Corte ha vuelto sobre el tema para hacer algunas precisiones, señalando que: “para la configuración de esta forma de intervención en la conducta punible se requieren tres elementos: acuerdo común, división del trabajo criminal e importancia de los aportes...”, el acuerdo común es entendido como la “... conexión subjetiva entre los intervinientes, la cual puede ser tácita o expresa. A través de aquel se genera una comunidad de ánimo dolosa entre los mismos. Dicho nexo se da alrededor de un plan común (no necesariamente detallado) y una resolución colectiva en el objetivo de lograr la materialización de una o varias conductas punibles determinadas”.

La división social del trabajo, según el fallo “... se consolida a través del acuerdo de voluntades. Por virtud de este se reparte el todo en partes, en parcelas de esfuerzos que valorados ex ante y ex post permiten hablar de una acción compleja o conjunta formada por segmentos articulados que vistos en singular y por separado no se advierten suficientes para determinar la conducta punible de que se trate, pero que unidos la explican como pluralidad de causas o condiciones...”, y por importancia del aporte “Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su materialización, o al compartirlo se lleva a cabo. Por oposición al apoyo funcional así considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en cuyo evento no puede hablarse de coautoría sino de complicidad”.

Este aporte, insiste la Corte debe ser de carácter positivo, por cuanto “La sola posibilidad de evitar la conducta punible no se erige como presupuesto fundamental de la forma de intervención tratada, pues esta circunstancia al igual se le puede presentar al mero partícipe o incluso a terceras personas que se encuentran en el escenario a través de una voz de alerta a los vecinos o a la policía. De aceptarse el criterio en cita se corre el peligroso riesgo por demás contrario a la estricta legalidad de hacer extensiva la figura de la autoría compartida hacia personas que no cumplen con esa calidad”. Finalmente reitera, acogiendo en ello también la propuesta de Roxin, que “La contribución de esa calidad la que implica intervención de la persona, debe darse durante la fase ejecutivadel delito...”(40).

Del texto de la jurisprudencia transcrita, queda claro que, para la Corte solo se puede hablar de coautoría cuando en el interviniente concurren tanto los elementos objetivos como subjetivos en la consumación de la conducta, es decir que debe existir: una voluntad incondicional de realizar la conducta típica; una contribución objetiva en la fase ejecutiva del delito; que se haga el aporte con un codominio del hecho, y que el aporte sea esencial. Si bien todo ello hace pensar que la Corte adopta en su posición jurisprudencial la teoría del dominio del hecho tal y como la perfilara Roxin a mediados de los años sesenta, esto no es necesariamente así por cuanto en aspectos decisivos la Corte se ha apartado de la misma, particularmente en lo referente a la denominada coautoría impropia(41), que se refiere a aquella situación en la que no todas las personas que concurren a la realización del delito, ejecutan la acción típica, ni total ni parcialmente, pero aportan con su trabajo criminal algo efectivo para su realización(42), por oposición a la coautoría propia que se define como el evento en el que varias personas, que reúnen todas las características generales y especiales del sujeto activo, realizan el delito de manera conjunta y en forma que cada una de ellas ejecuta la acción típica en todo o en parte(43).

4. La propuesta normativista. Un nuevo concepto unitario para la autoría

Un balance de la evolución doctrinal y jurisprudencial a partir de la teoría del dominio del hecho pone en evidencia que esta no es más que un esfuerzo por lograr una idea limitadora que pretende establecer criterios sólidos para diferenciar al autor respecto de otras formas de intervención, es decir que lo que esta teoría pretende en últimas es un retorno al viejo propósito de las teorías objetivo-formales de rancia estirpe liberal, que fue sin embargo desplazado por las visiones puramente naturalistas primero y las subjetivistas después, que hicieron un giro del hecho al autor y que condujeron a concepciones dogmáticas basadas en el puro disvalor de acción, entendido como disvalor de intención, que culmina con una fuerte moralización del derecho penal hasta caer en un puro derecho penal de autor(44). Es por ello que luego de un largo periodo de dominio casi absoluto de las teorías unitarias y el concepto extensivo de autor, la doctrina regresa de la mano de la idea del dominio del hecho y las perspectivas valorativas del derecho penal, a las fórmulas originales de las teorías diferenciadoras y un concepto restrictivo de autor.

Esta tendencia se hace marcadamente dominante a partir de la idea de que solo las concepciones restrictivas de autor, son consecuentes con los postulados de un derecho penal democrático y garantista, cuya finalidad fundamental es la de limitar el poder punitivo del Estado(45). Esto se sintetiza en la idea según la cual, para que a un interviniente se le pueda considerar coautor, se hace necesario que su aporte sea de tal entidad, que resulte indispensable para la realización de la conducta típica, a tal extremo que, de faltar, esta se desnaturalizaría. Según el creador de esta teoría, será coautor “... todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido”(46).

Es entonces claro, que la idea de “importancia del aporte”, pretende establecer un criterio objetivo-material para distinguir coautor de determinador y coautor de cómplice, por cuanto si el interviniente solo contribuye con su voluntad, induciendo o instigando a otro al delito, será determinador y no coautor, pero, de otra parte, si su contribución fáctica a la ejecución de la conducta es de mera colaboración, ayuda o complemento, esto es si no resulta esencial para la ejecución de la misma y su ausencia no desvertebra, no “hace venir abajo” la realización de la conducta, responderá como cómplice. Otra idea de Roxin, que se suele invocar como criterio delimitador del dominio del hecho, es la de “poder interrumpir los cursos causales”(47), en la que este autor cree ver un criterio sólido para establecer quién es el que domina el suceso y en consecuencia debe ser considerado autor.

No obstante, si se miran con detenimiento estos criterios, pronto se verá que, de una parte permanecen aferrados al anclaje ontologicista que pretenden superar, toda vez que ideas como aporte en la fase ejecutiva o interrupción de cursos causales hacen referencia, necesariamente a conceptos naturalistas, porque, de lo contrario no habría manera de determinarlos en el caso concreto. Pero, de otro lado, los mismos son en realidad indemostrables en la práctica. ¿Cómo se establece lo esencial de un aporte en una actuación colectiva? Si se mira esto desde la perspectiva puramente naturalista se tendría que concluir que, de acuerdo con la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería la única estrictamente objetiva, todos los aportes causales serían equivalentes(48), tal y como lo pusieron en evidencia los defensores de la teoría material-objetiva.

Pero si se mira esta de acuerdo con criterios formal-objetivos, las cosas no son mejores; ello podría conducir a que el aporte del determinador, o de cualquiera otra persona que intervenga en una etapa previa a la fase ejecutiva del delito, que no tendría dominio del hecho, sea en rigor, más determinante y en consecuencia más esencial que el de los mismos ejecutores, aunque no podría ser imputable como autoría por carecer de la relevancia típica que exigen estas teorías(49), o por concurrir en una fase previa a la etapa de ejecución, como reclama Roxin, con lo cual, igualmente se tendría que excluir la imputación a título de coautoría según el rígido criterio de Roxin de que el aporte tiene que ser en esta etapa.

De otro lado, nada obsta para que, desde el punto de vista puramente ontológico-cuantitativo, una persona ajena a la conducta delictiva coloque un aporte de mayor entidad y en consecuencia esencial a la realización del hecho y sin embargo no pueda ser objeto de imputación por ser ajena a la infracción de la norma penal. Igualmente es probable que alguien completamente ajeno a la ilicitud, sea quien en la práctica tenga bajo su control la posibilidad de interrumpir los cursos causales de esta, con lo cual tendría dominio del hecho sin que igualmente por esta razón se le pueda imputar la calidad de autor o coautor del delito(50).

El concepto de dominio del hecho resulta igualmente insuficiente a la hora de determinar el fundamento de la responsabilidad penal en fenómenos como los delitos de las organizaciones criminales, los delitos corporativos y los transnacionales(51), en los cuales no habría posibilidad alguna de saber, a ciencia cierta quién tiene el dominio del hecho, o este se puede fraccionar de tal manera en el espacio y el tiempo, que ese dominio terminaría igualmente fraccionado involucrando por igual, personas que tienen o no algo que ver con la conducta típica, como ocurriría en delitos como el tráfico internacional de armas o narcóticos, donde generalmente el dominio del hecho estaría en manos de un transportador ajeno a la conducta y sobre el que sin embargo recae gran parte del “dominio” fáctico de la conducta. Por último, el hecho de que el propio Roxin tenga que reconocer que esta teoría no es aplicable a los denominados delitos de infracción del deber, pone en evidencia las limitaciones de los rendimientos prácticos de su teoría del dominio del hecho.

Ahora bien, un análisis más detenido de la idea de dominio funcional del hecho, pone de relieve que lo que se entiende por ella, no es en rigor un dominio del hecho, pues resulta claro que lo que vincula a los distintos intervinientes que como coautores ejecutan el delito no es una relación de domino respecto de un hecho constitutivo del delito, sino la mancomunada voluntad de realizar una determinada acción que al ser valorada conjuntamente infringe determinadas normas penales, sin que en realidad sea necesario que individual o conjuntamente los coautores dominen fácticamente el suceso. Entonces, lo que resulta decisivo para la relevancia penal de la conducta de quienes intervienen conjuntamente en la realización del delito, no son, ni los aportes causales de cada uno de ellos, ni la etapa en la cual se hagan esos aportes, ni mucho menos la relación fáctica entre estos y el suceso causalmente considerado, sino el significado social del comportamiento conjunto de todos los intervinientes, mirado como un todo y referido igualmente en su conjunto a las normas jurídicas que lo regulan.

Esa es la perspectiva adoptada por la concepción dogmática del delito elaborada por Jakobs(52), quien se propone una reconstrucción de toda la sistemática de la teoría del delito a partir del concepto de norma penal al cual le atribuye un contenido material y una función social específica determinada por la vigencia contrafáctica de las expectativas contenidas en ella. En esta visión, el derecho no regula las relaciones del hombre con la realidad sino las relaciones del hombre con la sociedad, en consecuencia, el delito no es concebido como un fenómeno fáctico ni ontológico, sino esencialmente valorativo y jurídico, básicamente como una antinormatividad. Si la sociedad se configura a partir de las expectativas de acatamiento de las normas por parte de sus miembros, el delito es una forma particular de defraudación de esas expectativas, mediante el quebrantamiento de determinadas normas, llevado a cabo de una determinada manera, previamente definida por la ley (tipo penal), es un desconocimiento y un desafío a la norma quebrantada.

Desde esta perspectiva, el delito no se configura como una realidad fenomenológica en sí misma ni su existencia se define a partir de características ontológicas; el delito es ante todo una actitud del autor frente a la norma, que se manifiesta mediante un comportamiento que objetivamente afecta la sociedad de una forma que es desvalorada por el derecho. Lo que hace que una determinada conducta se desvalore como delito, es que ella constituya un desafío a los valores básicos de existencia y conservación de la sociedad amparados por la norma quebrantada. Por tal razón, la tarea del derecho penal, no es la constatación empírica de la ocurrencia de un fenómeno dañoso para un bien jurídico, sino la imputación jurídica de la infracción de una norma a alguien y la imputación de responsabilidad por esa infracción.

La normativización del derecho penal implica una redefinición normativa de todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito. Ya el concepto mismo de acción se redefine normativamente como infracción imputable de una norma. La relación entre la acción y la tipicidad no es de sujeto y predicado, sino de imputación jurídica; la acción debe ser imputable al tipo penal(53). Por su parte la antijuridicidad en cuanto expresión de la antinormatividad penal, se integra en el tipo para constituir el injusto: el delito es, primeramente, injusto penal y solo puede serlo si es injusto típico. De esta manera, para poder predicar la existencia de un injusto típico se hace necesario que se pueda imputar objetivamente la realización de la acción, al tipo penal. A esta categoría se la denomina imputación objetiva y se integra por la constatación de la infracción objetiva de la norma por parte del autor mediante la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado(54), que se concreta en la realización de ese riesgo en un resultado jurídico.

El segundo nivel del delito lo constituye la imputación personal, o imputación de responsabilidad penal por el hecho antijurídico(55). En este nivel se agrupan los presupuestos necesarios para poder endilgarle responsabilidad al autor por el quebrantamiento de la norma. Esta categoría, si bien es esencialmente normativa como lo es la de la imputación objetiva, incorpora los aspectos subjetivos, es decir, que examina las posibilidades de actuar que tuvo el autor en el caso concreto y su decisión de voluntad orientada por el conocimiento de la norma y esa libertad de adecuar su conducta a lo preceptuado por ella(56).

Dentro de esta visión, se hace evidente que los criterios con los que la teoría del dominio del hecho pretende delimitar la coautoría y diferenciarla de otras posibles formas de intervención delictiva, resultan por completo inadecuados, toda vez que si es que esta distinción es posible, se debe hacer a partir de criterios normativos y no causales. En este punto resulta trascendental la idea de actuación conjunta, con la que Jakobs sustenta la imputación en los eventos de intervención múltiple de personas en la creación de un riesgo desaprobado. Según este autor, en las actuaciones colectivas, lo decisivo a la hora de determinar la relevancia típica del comportamiento, es la división del trabajo vinculante, en virtud de la cual, quien interviene en el hecho vinculado funcionalmente por esta “división del trabajo” con los demás intervinientes, en realidad toma parte de una actuación colectiva que, jurídicamente le compete en su totalidad a cada uno de los que intervienen, sin importar la entidad ontológica del aporte.

Y lo anterior, por cuanto lo que resulta relevante para efectos de la imputación penal no es el aporte causal, sino el significado social de la aportación, es decir, el carácter delictivo de su intervención, en cuanto es este el que le da sentido a la acción, en la medida en que, de mirarse en forma individual el aporte de cada uno de los intervinientes, este podría resultar penalmente indiferente, inocuo o en todo caso no tener la entidad que adquiere al formar parte de la actuación conjunta, que, al sumarse a las demás le da el sentido de un comportamiento delictivo determinado.

Con base en esta idea, recientemente entre nosotros, el profesor Reyes Alvarado ha desarrollado el concepto de acción colectiva(57) que define como la conjunción de acciones individuales que valoradas en su conjunto, comportan una sola unidad de sentido que es la que adquiere el verdadero significado social. Si se tiene en cuenta que lo que la sociedad valora o disvalora es la actuación en conjunto y no los aportes aislados de cada uno de los intervinientes, no hay razón para que el derecho penal no haga lo mismo, independientemente de que, ontológicamente, la acción conjunta no exista como tal y solo existan aportes causales individuales, en la medida en que es la primera y no los segundos, la que en rigor crea el riesgo jurídicamente desaprobado con relevancia penal. Por su parte, el juicio de imputación jurídica del resultado no sería diferente, lo que se debe examinar es si los aportes conjuntos de los intervinientes estaban dirigidos a la producción del resultado típico que efectivamente se actualiza, es decir, si de manera previsible y evitable los que intervienen en la acción colectiva dirigieron su conducta a la infracción de una determinada norma penal y al hacerlo, produjeron efectivamente esa infracción con la afectación del bien jurídico tutelado por ella. O, lo que es lo mismo, si es el aporte conjunto constitutivo de la acción la explicación del resultado producido, entendido este también, en términos normativos.

Esto quiere decir que, si la acción de uno de los intervinientes no aporta nada a la producción del resultado típico, aun cuando se impute su contribución como creadora del riesgo, no podría serlo en cambio como realizadora de este, por cuanto es necesario que ambos niveles de imputación concurran en el interviniente individual de la acción colectiva. Desde luego esto último tampoco se debe examinar en términos ontológicos sino valorativos. Esto quiere decir que para la imputación del resultado colectivo al aporte individual del interviniente, se hace necesario que el mismo tenga una relación directa con la efectiva producción del resultado por cuanto los demás intervinientes contaban con él, independientemente de si en la práctica esa contribución se produce o no efectivamente.

Véase este ejemplo: si en un asalto con armas de fuego, uno de los intervinientes se limita a llevar consigo municiones para el evento de que en el asalto se les acabe la munición a los asaltantes y requieran recargar sus armas, a este interviniente se le imputará igual el resultado si efectivamente sus municiones son utilizadas o no, por cuanto de todas maneras concurrió a la ejecución de la conducta y los demás contaron con él todo el tiempo en que se ejecutó la acción y este aporte alcanzó el estadio de la producción del resultado(58), “... los demás deben ver en las aportaciones ajenas un complemento de la propia actividad”(59).Lo que debe existir entre los coautores es una “dependencia recíproca” entre cada una de sus conductas y que cada una de ellas esté determinada o condicionada por la conducta de los demás.

Esta idea se encuentra ya en la base del planteamiento de Roxin, pues si bien este autor no saca de ella todas las consecuencias, afirma que “Los coautores se encuentran en una relación de dependencia recíproca y por ello es preciso que actúen de modo acordado”(60). Para que exista la coautoría se requiere que haya una “voluntad incondicional de realizar la conducta típica” y que esa voluntad incondicional se manifieste entre los coasociados, lo que supone que cada uno de ellos obre dentro de una “cooperación consciente y querida” de ejecutar mancomunadamente la conducta típica por todos y cada uno de ellos, es decir, que todos y cada uno de ellos, tomen parte en la realización del delito, contando con que todos y cada uno de los demás quieren y son conscientes de que están llevando a cabo la misma acción conjunta.

Todo esto sin que necesariamente se tenga que verificar en el plano fáctico ese aporte, ni que este se tenga que dar en una fase determinada de la organización de la conducta colectiva. En esto es en lo que radica la diferencia esencial entre el planteamiento de la teoría del dominio del hecho y el concepto de acción colectiva elaborado por el normativismo a partir de la idea de infracción del rol social. En efecto, en la elaboración de Roxin, el concepto de autor como protagonista del delito está atado, quiérase o no, a un concepto naturalista, porque la idea de “dominio” del hecho, rinde sus frutos únicamente si se entiende el “hecho” como un dato fáctico respecto del cual se ostenta un “dominio”.

Prueba de ello, es lo que sucede en la coautoría, donde por muchos esfuerzos que se hagan, se hace evidente que casi nunca es posible demostrar que los coautores posean algo que se parezca a un “dominio del hecho”. De exigirse la verificación de la existencia de un “dominio efectivo” del hecho por parte de alguno o algunos de los intervinientes para poderlos considerar coautores, la coautoría resultaría inaplicable a la gran mayoría de los casos. Que ello es así lo demuestra el hecho de que Roxin acuda en estos casos a la elaboración de un concepto funcional de dominio, en el que, en rigor no se le exige a nadie un dominio con la acción, sino una relación eminentemente valorativa con ella. Y si eso es así y vale para la coautoría, no hay razón alguna para que este mismo criterio no pueda valer igual para las demás formas de intervención criminal(61). Todo lo contrario, tanto las razones dogmáticas como las de política criminal apuntan a aconsejar la elaboración de un único criterio de delimitación de la relevancia penal de la conducta, en lugar de usar criterios diferenciadores que siempre tendrán reservas frente al principio de igualdad.

Eso es precisamente lo que propone el normativismo, un único criterio de imputación de responsabilidad para todas las formas de intervención criminal a partir de la infracción del rol social, que se puede presentar en forma de acciones individuales o conjuntas en las cuales, con infracción del rol, cada uno de los intervinientes, aporta algo significativo y determinante para la ejecución de la conducta generadora del riesgo que se concreta en el resultado típico.

Esta postura ha sido duramente criticada recientemente por Bernd Schünemann, para quien la posición de Jakobs es una franca negación de la realidad que pretende deshacerse de las categorías ontológicas, sólidamente ancladas en doctrina para suplantarlas por criterios normativos de significado que prescinden por completo de dato de realidad(62). Esta crítica no es acertada, en primer lugar porque no es cierto que la teoría normativista no tenga anclaje en la realidad. Por el contrario, la teoría se construye desde la realidad, solo que no la explica en términos ontológicos sino social-significativos, y ello por la elemental razón de que las realidades sociales no son ontológicas sino valorativas, como el propio Roxin termina por reconocer. De otra parte, la crítica de Schünemann deja de lado la consideración del segundo nivel de imputación, esto es la realización del riesgo en el cual, la determinación de la imputación del resultado, no se limita exclusivamente a los criterios normativos de infracción del rol, sino que remiten en el caso concreto al resultado efectivamente producido, que implica necesariamente la infracción de una norma penal y que el bien jurídico tutelado se haya puesto por lo menos en un peligro concreto, con lo cual claramente se está haciendo referencia a criterios anclados en la realidad(63).

Finalmente, tampoco es cierto que la teoría normativista conduzca necesariamente a un concepto extensivo de autor. Lo que hace es definir un único criterio para delimitar las formas de intervención en el delito, pero dentro de este criterio se conserva por un lado el principio de accesoriedad y por el otro, se puede perfectamente diferenciar el autor del partícipe, solo que esta accesoriedad, se refiere es a la relación del acto individual frente al acto en su conjunto como colectivo y no respecto de la conducta de un autor frente a los demás y la diferenciación entre autor y partícipe no es cualitativa sino cuantitativa, en la medida en que desde el punto de vista puramente ontológico tales diferencias no existen, pero sí es posible hacer valoraciones gradualmente distintas desde el punto de vista jurídico, atendiendo a la importancia jurídica de los distintos aportes de cada quien (causalmente idénticos) respecto de la realización de la acción en su conjunto.

Y esto tiene que ser así, porque de lo contrario no estaríamos elaborando una teoría de la autoría como criterio general de imputación de las formas de intervención en el delito, sino un plus de tópicos aplicables a cada situación particular, que no determinaría unos criterios claros de imputación, sino que dejaría la aplicación de cada uno de ellos a las necesidades prácticas que cada caso plantee, como creemos pasa con la teoría del dominio del hecho de Roxin, que termina por establecer un criterio distinto para imputar la autoría en las diferentes modalidades de ejecución del delito, comoquiera que elabora un criterio para quienes lo ejecutan de propia mano (dominio material del hecho); otro para la autoría mediata (dominio de la voluntad); otro para la coautoría (dominio funcional); otra más para los delitos de las organizaciones criminales (dominio de un aparato de poder); una más para la participación (intervención sin dominio del hecho) y otra para los delitos de infracción del deber (que prescinde de lo ontológico y es puramente normativo).

Más coherente, el criterio de la infracción del rol social, unifica el fundamento de la imputación penal para todos estos eventos, sin que por ello se renuncie a establecer algunas particularidades con respecto a las diferentes formas de intervención en el delito, pero siempre dentro del mismo marco de imputación penal.

Conclusiones

La breve mirada de conjunto de lo que ha sido la evolución doctrinal y jurisprudencial en materia de coautoría, pone de presente la necesidad de adoptar un sistema definido a la hora de interpretar y aplicar esta figura a la solución de los casos concretos, so pena de caer en lo que Bernd Schünemann a denominado justicia de cadi(64). Examinados los diferentes sistemas que se han ocupado de la solución de los problemas prácticos de la coautoría, se observa que aquellos intentos por establecer unas diferencias tajantes entre autores y partícipes, terminan por fracasar cuando son remitidos a criterios ontológicos, ora objetivos ora subjetivos, por cuanto es evidente que desde la primera perspectiva no hay posibilidad alguna de distinguir, en la medida en que, por tratarse justamente de fenómenos naturales, que son neutros al valor, todos tienen que ser considerados como equivalentes, con lo cual se cae en un concepto extensivo. Por su parte las teorías subjetivas, al dejar la diferenciación en manos del dolo del autor o los elementos subjetivos del tipo, terminan por conducir o bien a un nuevo concepto extensivo o a graves yerros de justicia material. Por último, la teoría del dominio del hecho, que pretende superar las deficiencias de la teoría formal objetiva, a partir de una fundamentación valorativa de autor, termina por fracasar al introducir un criterio diferenciador de clara estirpe ontológica, que enrarece de tal manera el sistema, que termina por convertir el dominio del hecho en un concepto tautológico.

La teoría de la acción conjunta elaborada a partir de la idea de infracción del rol social, como un criterio único común para determinar quién interviene en un delito y quién no y el criterio de realización del riesgo en el resultado, como segundo nivel de imputación que permite diferenciar el grado del aporte al hecho principal que se concreta en el resultado, es sin lugar a dudas más coherente y permite mayor claridad a la hora de comprender los fenómenos de la intervención criminal conduciendo a soluciones más confiables. Si se piensa con Gimbernat, que parte de la utilidad práctica de la dogmática debe ser dotar de seguridad jurídica y justicia material los fallos judiciales, suministrándole criterios seguros y calculables de interpretación de la ley penal(65), no cabe duda que la teoría normativista lo hace mejor que todas las que la anteceden y que establece el horizonte dentro del cual se debería orientar el desarrollo científico doctrinal y legislativo del futuro.

(1) Al respecto, cfr. Reyes Echandía, Alfonso. La tipicidad penal. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1967.

(2) Sobre este tópico, recientemente Kindhäuser, Urs. Cuestiones fundamentales de la coautoría. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Ed. U. Externado de Colombia, Bogotá: 2002.

(3) Se destaca el interés de la Corte por ocuparse de la figura del “interviniente”. Al respecto cfr. Corte Suprema de Justicia. Radicados 12839, abril 15 de 2004; 19109, octubre 20 de 2004 y 22115, abril de 2006, entre otras.

(4) Muy ilustrativo al respecto, Urbano Martínez, José Joaquín. “Autoría y participación, balance jurisprudencial”. En: Derecho penal y criminología, n.º 75, enero-junio de 2004, pp. 197 y ss.

(5) Jakobs, Günther. Derecho penal. Parte general: fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Ed. Marcial Pons, Madrid: 1995.

(6) Sobre este tópico, Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor cómplice en derecho penal. Ed. Universidad de Madrid, Madrid: 1966, pp. 15 y ss.

(7) Entre nosotros, Salazar Marín, Mario. Autor y partícipe en el injusto penal. Ed. Temis, Bogotá: 1992.

(8) Cfr. Gutiérrez Rodríguez, María. La responsabilidad penal del coautor. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia: 2001.

(9) Cfr. Gómez Rivero, María del Carmen. La inducción a cometer el delito. Ed. Tirant lo blanch, Valencia: 1995.

(10) Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6.ª edición alemana, por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Ed. Marcial Pons, Madrid: 1998, pp. 257 y ss.

(11) Detallada, López Peregrin, María Carmen. La complicidad en el delito. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia: 1997, pp. 29 y ss.

(12) Detallado, Gimbernat Ordeig, Enrique, Ob. cit., pp. 251-299.

(13) Paradigmático, Sánchez-Vera, Javier; Gómez-Trelles. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Ed. Marcial Pons, Madrid: 2002; También Roxin, Claus, ob. cit., pp. 383-431.

(14) Cfr. Urbano Martínez, José Joaquín, ob. cit., pp. 199 y ss.

(15) Cfr. Gutiérrez Rodríguez, María. La responsabilidad penal del coautor. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia: 2001; también, García del Blanco, Victoria. La coautoría en el derecho penal. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia: 2006.

(16) El concepto se debe a Hans Welzel, no obstante esta teoría adquiere su forma más acabada en Claus Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6.ª edición Alemana, por Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo. Ed. Marcial Pons, Madrid: 1998, pp. 79-126.

(17) Von Beling, Ernst. Esquema del derecho penal; la doctrina del delito-tipo. Traducción de Sebastián Soler. Ed. Depalma, Buenos Aires: 1944, pp. 60 y ss.

(18) Para una exposición completa de esta teoría cfr. Díaz y García Conlledo, Miguel. La autoría en el derecho penal. Ed. PPU, Barcelona: 1991, pp. 487 y ss.

(19) Así, entre nosotros Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal fundamental. Tomo II. Ed. Temis, Bogotá: 1986, p. 393.

(20) Cfr. Mezger, Edmund. Tratado de derecho penal. Traducción de José Arturo Rodríguez Muñoz. Tomo II. Ed. Revista de derecho privado, Madrid: 1946, pp. 278 y ss.

(21) Cfr. Díaz y García Conlledo, Miguel. La autoría en el derecho penal. Ed. PPU, Barcelona: 1991, pp. 259 y ss.

(22) Cfr. Welzel, Hanz. Derecho penal alemán. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Ed. Jurídica de Chile, Santiago: 1973, p. 119.

(23) Al respecto, Jescheck, Hans. tratado..., ob. cit., pp. 894 y ss.

(24) Cfr. Gössel, Karl Heinz; Maurach, Reinhart; Zipf, Heinz. Derecho penal. Parte general. Tomo II. Traducción de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Ed. Astrea, Buenos Aires: 1994, pp. 283-510.

(25) Roxin, Claus, ob. cit., la primera edición de esta obra en alemán data de 1963.

(26) Cfr. Ibíd., p. 385.

(27) Ídem.

(28) Ibíd., pp. 303 y ss.

(29) Cfr. Ibíd., p. 314.

(30) Cfr., Schünemann, Bernd. “El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico-objetiva común para todas las formas de autoría”. En: Derecho penal y criminología, n.º 75, enero-junio de 2004, pp. 13-26.

(31) Cfr. Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general. 6.ª edición. Ed. PPU, Barcelona 2001: pp. 530 y ss.

(32) Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Vigésima segunda edición. Tomo II, Madrid: 2001, p. 1476.

(33) Así lo entiende también la doctrina mayoritaria extranjera: Peñaranda Ramos, Enrique. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Ed. Tecnos, Madrid: 1990; también, Gutiérrez Rodríguez, María. La responsabilidad penal del coautor. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia: 2001; igual, García del Blanco, Victoria. La coautoría en el derecho penal. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia: 2006. Entre nosotros, Velásquez V., Fernando. Manual de derecho penal. Parte general. Tercera edición. Ed. Comlibros, Medellín: 2007, p. 453.

(34) En este sentido, Gutiérrez Rodríguez, María, ob. cit., p. 159.

(35) Velásquez V., Fernando, ob. cit.

(36) Del mismo criterio, Hernández Esquivel, Alberto. “La coautoría”. En: Derecho penal y criminología, memorias de las XXVI Jornadas Internacionales de derecho penal, autoría y participación, n.º 75, enero-junio de 2004, pp. 97-110.

(37) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de febrero 18 del 2004. M.P. Herman Galán Castellanos.

(38) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de marzo 9 del 2006. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

(39) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de febrero 18 del 2004, ob. cit.

(40) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de septiembre 2 de 2009, radicado n.º 29221. M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

(41) Cfr., Velázquez V., Fernando, ob. cit., pp. 450-451.

(42) Gössel, Karl Heinz; Maurach, Reinhart; Zipf, Heinz, ob. cit., pp. 366 y ss.

(43) Soler, Sebastián. Derecho penal argentino. Tomo II. Ed. Tea, Buenos Aires: 1967, pp. 300 y ss.; también, Reyes Echandía, Alfonso, ob. cit., pp. 2175-176; también Fernández Carrasquilla, Juan, ob. cit., tomo II, pp. 398-399.

(44) Son paradigmáticas de esta tendencia las obras de Zielinski, Diethart. Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito. Traducción de Marcelo A. Sancinetti. Ed. Hammurabi, Buenos Aires: 1990; también, Sancinetti, Marcelo. Teoría del delito y disvalor de acción. Ed. Hammurabi, Buenos Aires: 1991.

(45) De esta opinión, Díaz y García Conlledo, Miguel. La autoría en el derecho penal. Ed. PPU, Barcelona: 1991.

(46) Cfr. Roxin, Claus, ob. cit., p. 308.

(47) Ibíd., p. 322.

(48) En el mismo sentido, Reyes Alvarado, Yesid. “Intervención delictiva e imputación objetiva”. En: Anuario de derecho penal y ciencias penales, n.º 60. Ed. Ministerio de Justicia y de la Presidencia de la República, Madrid: 2007, pp. 97-117.

(49) En el mismo sentido, Jakobs, Günther, ob. cit., pp. 453 y ss.

(50) Muy ilustrativo al respecto, Reyes Alvarado, Yesid, ob. cit.

(51) Al respecto, cfr. Silva Sánchez, Jesús María. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Ed. Bosch, Barcelona: 1992; también, Schünemann, Bernd. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Traducción de Jesús María Silva Sánchez. Ed. Tecnos, Madrid: 1991, pp. 31-80.

(52) Sobre los alcances de esta influencia cfr. Grosso García, Manuel Salvador. Dos estudios sobre la nueva teoría normativista del delito. Ed. Gustavo Ibáñez, Bogotá: 2001, en especial pp. 67-71.

(53) Al respecto, Jakobs, Günther, ob. cit., pp. 199 y ss.

(54) Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva. Ed. Temis, Bogotá: 1994, pp. 108 y ss.

(55) Günther Jakobs distingue la imputación del tipo subjetivo de la culpabilidad como dos categorías sustancialmente distintas. Cfr., ob. cit., pp. 308-4126 y 565-620.

(56) En la misma dirección, Kindhäuser, Urs, ob. cit., pp. 25 y ss.

(57) Cfr. Reyes Alvarado, Yesid, ob. cit.

(58) En idéntico sentido Reyes Alvarado, Yesid, ob. cit.

(59) Así, Gutiérrez Rodríguez, María, ob. cit., p. 135.

(60) Roxin, Claus, ob. cit., p. 285.

(61) Para un examen detallado de esta problemática, cfr. Jakobs, Günther, ob. cit., pp. 734 y ss.

(62) Cfr., Schünemann, Bernd, ob. cit., pp. 17 y 18.

(63) Sobre esto, pormenorizado, cfr. Reyes Alvarado, Yesid, ob. cit.

(64) “La jurisprudencia siempre invoca solo en atención a un resultado concreto una postura concreta, pero no asume el contexto de deducción de esa postura individual en su conjunto, produciendo finalmente tan solo resultados carentes de deducción sistemática, es decir una típica justicia de cadi sin verdadero fundamento científico-jurídico” (cursiva fuera del texto). Cfr. Schünemann, Bernd. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1996, pp. 52 y ss.

(65) Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique. Concepto y método de la ciencia del derecho penal. Ed. Tecnos, Madrid: 1999, pp. 36 y ss.