La compañía holding belga y la inversión internacional

Revista Nº 153 Mayo-Jun. 2009

Jacques Malherbe 

Profesor emérito de la Universidad Católica de Lovaina Abogado (Liedekerke, Bruselas) 

Carolina Cañón Bohórquez 

Socia Cañón y Cañón 

Introducción

Si el grupo de inversionistas está compuesto por personas naturales, estos ubicarán la holding en un país que sea favorable para sus planes futuros, como son la distribución de utilidades o la realización de las plusvalías. Si los inversionistas son sociedades extranjeras, estas también considerarán, según su régimen nacional, la posterior distribución de utilidades o la realización de plusvalías, aunque a menudo considerarán a la sociedad holding como base para la reinversión futura de los beneficios realizados.

En este contexto, el uso de una compañía holding belga debería considerarse teniendo en cuenta tanto el marco internacional como el europeo.

A. El marco internacional

En el contexto internacional, la combinación de los tratados fiscales bilaterales con los regímenes nacionales relativos a las sociedades holding tiene generalmente como resultado que los dividendos percibidos por una compañía holding se beneficien bien sea de una exención o de un sistema de descuento fiscal, tanto directo como indirecto. El descuento directo permite imputar la retención en la fuente extranjera practicada en el país de distribución de los dividendos. El crédito indirecto permite la imputación del impuesto sobre la renta subyacente pagado en el Estado donde se encuentra ubicada la sociedad operativa.

En lo que respecta a la retención en la fuente extranjera, esta es reducida a menudo, en virtud de un tratado a favor de la sociedad matriz, generalmente a un 5%, y en algunos convenios, eliminada completamente.

Respecto de la plusvalía realizada sobre la participación en el capital de las sociedades operativas, por parte de la sociedad holding, esta es exenta en varios países.

Cuando la holding percibe no solo ingresos por dividendos, sino también por beneficios industriales o comerciales, surge la pregunta referente a la deducción de los gastos incurridos con respecto a las filiales, incluyendo el cobro de los intereses por los préstamos adquiridos para la constitución de dichas filiales. En los regímenes más favorables, estos gastos son deducibles de los ingresos totales de la sociedad holding. A veces, la deducción es rechazada con el argumento de que son gastos realizados para la generación de ingresos no sujetos a tributación.

Si la compañía holding es una sociedad intermedia, surge la pregunta sobre la redistribución de los dividendos a favor de la sociedad holding matriz del grupo. De nuevo, la retención en la fuente sobre los dividendos normalmente se reduce o, raramente, se elimina. Además, la misma compañía holding puede ser financiada por la sociedad holding matriz mediante préstamos. Es más común ver eliminada la retención en la fuente sobre los intereses en las relaciones internacionales que la retención en la fuente sobre dividendos.

B. El marco europeo

El uso de la sociedad holding belga también debe tener en cuenta el marco europeo. Este fue definido por la directriz matriz-filial adoptada en 1990 y modificada en 2003. En términos generales, entre los países de la Unión Europea, el Estado de la matriz debe evitar la doble tributación de los dividendos procedentes de otros Estados miembros de la Unión Europea, ya sea por el método de la exención o por el método del descuento. La calidad de sociedad matriz es reconocida, desde 2009, a cualquier sociedad que posea una participación del 10% en el capital social de otra sociedad(1). Los Estados miembros pueden establecer que los gastos relacionados con la participación o los menores valores de los beneficios de la filial distribuidos no son deducibles de los beneficios imponibles de la sociedad matriz. Si los gastos de administración relacionados con la participación son preestablecidos, tal acuerdo no puede superar el 5% de los beneficios distribuidos por la filial.

En las relaciones entre matrices y filiales de los Estados miembros, la retención en la fuente se ha eliminado. Esta directiva se aplica generalmente a la mayoría de las sociedades sujetas al impuesto sobre la renta, así como a la sociedad europea, aunque se adjunta una lista a la directriz. La directriz no incluye el tratamiento de las plusvalías.

Además, desde el 2003, una directiva sobre el régimen fiscal común del pago de intereses y regalías efectuados entre sociedades vinculadas de diferentes Estados miembros, eliminó la retención en la fuente a este tipo de ingresos entre las sociedades vinculadas con una participación del 25%.

Ahora examinaremos cómo una sociedad holding belga se integra dentro de este marco.

I. Dividendos

Recordemos que la sociedad holding belga es una sociedad de derecho común. No existe un régimen especial aplicable a las sociedades holding. Bélgica aplica a los dividendos recibidos por una sociedad un régimen de exención del 95%, el cual vemos es en realidad un régimen de deducción de dividendos y no una verdadera exención, lo que genera problemas en la legislación europea.

Si el dividendo está sujeto en el país de origen a una retención, esta es deducible en Bélgica: la exención del 95% se aplica a los dividendos netos después de la retención en la fuente.

Los dividendos incluyen primero las distribuciones de dividendos por parte de otras sociedades, ya sean residentes en Bélgica o en el extranjero. Así mismo, los dividendos comprenden, por asimilación, ingresos que pueden ser considerados como plusvalía, a saber el excedente que se obtiene sobre el valor de la inversión en títulos en relación con ciertas operaciones:

— La recompra de acciones propias por una empresa;

— La liquidación de una filial;

— El reparto parcial de los activos de una sociedad a las sociedades que puedan llevar a cabo este tipo de operaciones(2).

a. Sociedad matriz - condiciones cuantitativas

El régimen de deducción de los beneficios del período fiscal del 95%, aplicable a dichos ingresos, denominada en la legislación belga como “régime des revenues définitivement taxés” (régimen de ingresos definitivamente gravados), se aplica únicamente en determinadas condiciones. La sociedad matriz debe poseer al menos el 10% del capital de la filial o una participación cuyo valor de la inversión sea mínimo de € 1.200.000. Estos criterios son alternativos. Las acciones deben ser poseídas en plena propiedad por un período ininterrumpido de por lo menos un año. Esta condición se aplica acción por acción. Cada acción debe ser por lo tanto poseída durante este período. Si al momento de la declaración de renta las acciones no han sido poseídas durante este período, el contribuyente puede comprometerse a continuar su posesión.

Contablemente, se requiere por ley que las acciones tengan la naturaleza de activos fijos financieros y no de inversiones de tesorería. Por lo tanto, deben ser acciones o cuotas sociales que, mediante una relación específica y duradera con otra empresa, buscan contribuir a su actividad.

Constituyen este tipo de participaciones los derechos sociales que tiendan a establecer una relación específica y duradera con otra empresa y permitan a la sociedad matriz influir en la orientación de su administración. Existen presunciones legales sobre la existencia de una participación:

— La posesión de acciones que representen el 10% del capital o de una categoría de acciones, en su defecto, conjuntamente entre la sociedad matriz y otras filiales.

— La posesión de acciones sujetas a pacto de accionistas.

Estas presunciones son rebatibles, es decir, que pueden ser desvirtuadas.

Es debatible si la condición según la cual la participación debe constituir un activo financiero está en consonancia con la directriz matriz-filial, ya que esta no prevé este requisito.

b. Sociedad matriz - condiciones cualitativas

Diversas normas excluyen del régimen de exoneración de dividendos las distribuciones que puedan ser generatrices de abuso. La ley establece, junto con las condiciones cuantitativas descritas previamente, unas condiciones cualitativas para la aplicación del régimen.

Estas condiciones se han vuelto, a través de sucesivas modificaciones legislativas, especialmente complejas y solo se tendrán en cuenta en la medida en que sean útiles para nuestros propósitos. Una distribución por parte de una sociedad que no está sujeta al impuesto sobre la renta o a un impuesto extranjero similar, no puede beneficiarse del régimen ni tampoco una sociedad establecida en un país en el que las disposiciones en materia de impuestos son más favorables que en Bélgica. En este caso, no existe, en efecto, una doble imposición a evitar. Bélgica ha publicado una lista negra de países y de tipos de sociedades.

También se excluyen las distribuciones de las sociedades cuyos ingresos, diferentes a los dividendos, tienen su origen fuera del país del domicilio fiscal y se benefician en el país de residencia fiscal de una tributación exorbitante.

También se excluyen las sociedades que generan ingresos mediante establecimientos extranjeros sujetos a una tributación significativamente más ventajosa que la de Bélgica.

Por último, se excluyen las sociedades que distribuyen dividendos que no pueden ser deducidos en por lo menos el 90%.

Un impuesto extranjero se considera normal cuando la tarifa es de al menos el 15%. Sin embargo, todos los Estados miembros de la Unión Europea se consideran como Estados con un tipo impositivo normal, entre ellos Irlanda, que por ejemplo aplica una tarifa del 12,5%.

Bélgica, por lo tanto, no constituye un lugar adecuado para una sociedad holding si a una de las sociedades operativas se les aplica el evento de exclusión o incluso si a una de las filiales de las sociedades operativas se les aplica la exclusión. Uno de estos casos es por ejemplo una inversión realizada en los Emiratos Árabes, donde no se grava a las sociedades.

¿Exención o deducción?

El mecanismo de exoneración de los dividendos hasta el 95% es, de hecho, una deducción de la renta imponible. De ello se deduce que, cuando la sociedad holding genera pérdidas, por ejemplo a causa de actividades industriales o comerciales anexas, la deducción de los dividendos será limitada al monto de los beneficios sin poder compensar la parte no deducida en un ejercicio posterior.

Esta situación no se ajusta a la directriz matriz-filial que impone una elección entre la exención y el descuento fiscal. El sistema belga, que no es un sistema de descuento fiscal, no es tampoco un sistema de exención, aunque Bélgica se haya alineado con esta alternativa.

Los tribunales belgas ya han tomado decisiones en este sentido. Este punto se planteó, sobre la cuestión de prejudicialidad, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y se emitió un dictamen en el cual se declaró el incumplimiento del régimen belga a la directriz(3).

C. Sociedad filial

Retención en la fuente

La retención en la fuente de derecho común en Bélgica es del 25% sobre los dividendos, reducido de todas formas al 15% en el caso de acciones emitidas como contrapartida de un aporte en efectivo(4). En virtud de la directriz, Bélgica renuncia a esta retención en la fuente, conocida como retención mobiliaria, a favor de las sociedades de la Unión Europea que posean al menos el 10% de las acciones de una empresa belga en virtud de la directriz matriz-filial(5). La renuncia a la retención se extiende en las mismas condiciones a las sociedades establecidas en todos los Estados que hayan celebrado con Bélgica un tratado para evitar la doble tributación que prevea un intercambio de información a través de la aplicación de la legislación nacional de los Estados contratantes. Esta ampliación, aplicable desde 2007, es especialmente importante porque hace de Bélgica, para las sociedades establecidas en países que hayan celebrado un tratado de este tipo, una puerta de entrada a la Unión Europea, lo cual permite la aplicación del régimen de la directriz a una sociedad establecida fuera de la Unión Europea bajo la condición de pasar a través de una holding belga.

El nuevo tratado firmado por Bélgica con los EE.UU. el 27 de noviembre de 2006, el cual entró en vigor el 1º de enero de 2008, prevé que una sociedad estadounidense que posea el 10% de las acciones de una sociedad belga, no está sujeta a retención. Curiosamente, esta disposición es asimétrica, pues para que una sociedad belga sea exenta de la retención del impuesto sobre los dividendos en EE.UU., aquella debe poseer el 80% de los derechos de voto de la sociedad americana.

Así mismo, una convención particularmente ventajosa fue celebrada entre Bélgica y Hong Kong(6). En las relaciones entre Bélgica y Hong Kong, la retención en la fuente sobre los dividendos, que es del 15% en general, se reduce al 5% si el destinatario de la distribución es una sociedad que posea al menos el 10% del capital de la sociedad distribuidora y a 0% si el beneficiario posee el 25% del capital por 12 meses, siendo esta una disposición similar a la prevista en la directriz europea matriz-filial(7). La tarifa común del impuesto sobre los beneficios de las sociedades en Hong Kong es de 17,5%. Este impuesto se aplica sobre una base territorial. Bélgica considera de todas maneras que la territorialidad del impuesto no hace de este un impuesto mucho más favorable que el impuesto belga. Después de todo, Bélgica generalmente también exonera, mediante los convenios, los beneficios de los establecimientos extranjeros de sociedades belgas, lo cual constituye un régimen de territorialidad(8).

II. Régimen de plusvalías sobre acciones

La plusvalía sobre acciones realizada por sociedades holding belga está exenta del impuesto sobre las sociedades sin ningún tipo de condición cuantitativa de participación, siempre que las condiciones cualitativas se reúnan, es decir, que la sociedad cuyas acciones son vendidas sea una sociedad que distribuiría “buenos” dividendos que puedan beneficiarse del régimen de ingresos definitivamente gravados(9).

Pero a cambio, la reducción del valor y las pérdidas de las acciones no son deducibles(10). Sin embargo, existe una excepción, las pérdidas registradas en relación con la liquidación de una filial, en proporción al capital realmente liberado que se pierde.

III. Deducciones

Todos los gastos de la sociedad, incluidos los gastos financieros, son deducibles. De hecho, la tributación del 5% de los dividendos es una contrapartida de esta deducción.

Por otra parte, Bélgica permite, bajo el concepto de capital de riesgo, la deducción de un interés teórico sobre el capital propio, que se fijó en 4.307% para el año fiscal 2009(11). Sin embargo, esos intereses “teóricos” solo se podrán deducir después de deducir el capital sobre el cual se efectúa el cálculo de los activos fijos financieros consistentes en participaciones y otras acciones. Esta deducción puede ser interesante en la medida en que la sociedad holding posea acciones que no permitan la distribución de dividendos en aplicación del régimen de rentas definitivamente gravadas, por ejemplo, porque la condición cuantitativa de la participación no se cumple.

Por lo tanto, la holding belga es, sin duda, una elección competitiva para la inversión dentro la Unión Europea e incluso en otros países. Una advertencia: si la sociedad holding compra acciones de otras empresas, particularmente dentro del grupo, estas deben ser compradas a un precio normal. Si las otras sociedades del grupo le otorgan un precio favorable, la compañía holding obtendría un beneficio que sería gravado en Bélgica con el impuesto sobre la renta. Se espera que la firma de varios convenios con países de América Latina permita la eliminación de la retención en la fuente belga en las relaciones entre una sociedad holding belga y las sociedades matrices ubicadas en esos países.

Por otro lado, Bélgica ya no aplica el impuesto de registro sobre el capital de las sociedades. Así las cosas, la sociedad holding se puede establecer sin más gastos que los notariales.

Por último, las obras literarias más recientes sobre las sociedades holding reconocen el atractivo de Bélgica(12).

(1) Por acuerdo bilateral, este porcentaje puede ser aplicado al derecho de voto y no a la participación en el capital.

(2) No examinaremos el régimen del intercambio de acciones por fusión u otras reorganizaciones.

(3) Aff. C-138/2007, Estado belga c/Cobelfret, sent. 12/02/2009, y conclusiones del magistrado E. Sharpston sobre la prejudicialidad de la sentencia de apelación de Anvers del 17/02/2007; T. Ledure y v C. Loones: Het DBI-regime bij verlieslatende vennootschappen: Dubbelbelaste inkomsten, Fiscaal Praktijkboek, Directe belastingen, 2004-2005, p. 309 ; I. Richelle, Une des limitation au régime des RDT condamnée par la CJCE? L’avocat général conclut à l’incompatibilité, Revue générale de fiscalité, 2008, n.º 8, p. 14; F. Dierckx, De DBI-aftrek door een EU-bril, Algemeen Fiscaal Tijdschrift, 2004, p. 18; P. Op de Beeck et M. Francken, De DBI-regeling verder getoetst, obs. sub. Fisc. Anvers, 19 nov. 2004, Tijdschrift voor Fiscaal Recht, 2005, p. 352.

(4) CIR, art. 269.

(5) A.R.-I.R., art. 106, §5.

(6) Convención del 10/12/2003, la cual entró en vigor el 10/11/2004; Circ. n.º AAF/970060 del 31/03/2005.

(7) Convención, art. 10.

(8) La corriente doctrinal está en favor de la territorialidad, cfr. N. Melot, Territorialité et mondialité de l’impôt - Etude des bénéfices des sociétés de capitaux à la lumière des expériences française et américaine, París, Dalloz, 2004, p. 586.

(9) CIR, art. 192.

(10) CIR, art. 198, 7º.

(11) CIR, art. 205bis à 205nonies.

(12) H. Bardet y otros, Les holdings, Dossiers pratiques Francis Lefebvre, 4e éd., p. 358.