La competencia arbitral en relación con las controversias derivadas de contratos estatales

Revista Nº 6 Ene.-Mar. 2005

por Anne Marie Mürrle 

En varios países el proceso arbitral ha cobrado especial importancia por tratarse de una forma confiable y ágil de administración de justicia. Resulta entonces de particular interés establecer qué tipo de controversias son susceptibles de ser resueltas por un tribunal de arbitramento.

En Colombia la figura del arbitraje en el ámbito constitucional se contempló por primera vez en 1991, pues con anterioridad su reglamentación estaba deferida a la ley. Es así como el artículo 116 de la Constitución Política establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Posteriormente, se hizo mención a esta figura en el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (L. 270/03), en los siguientes términos: “Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: (...).

3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad”.

La limitación de la competencia arbitral a los “asuntos susceptibles de transacción”, consagrada en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, no aparece en la norma constitucional, pero se identifica con una larga tradición jurisprudencial y con textos legales anteriores. De esta limitación se han derivado complejas discusiones sobre las controversias que pueden ser dirimidas a través de tribunales de arbitramento.

Así, a pesar de que en las normas colombianas que rigen el contrato de transacción la única materia que aparece excluida expresamente es el estado civil(1), se ha cuestionado el alcance de la competencia arbitral cuando se trata de controversias derivadas de contratos estatales, los cuales involucran actos administrativos.

Tiempo atrás la jurisprudencia había reiterado la posibilidad de transigir sobre los efectos económicos de los actos administrativos, de lo cual se dedujo que los tribunales de arbitramento podrían pronunciarse válidamente sobre tales efectos económicos.

Es así, como en un fallo del 15 de mayo de 1992, en el que se decidió el recurso de anulación contra un laudo arbitral, el Consejo de Estado colombiano sostuvo:

“Así, por ejemplo si la administración declara la caducidad de un contrato administrativo o de uno de derecho privado con cláusula de caducidad, porque, a su juicio, del incumplimiento de las obligaciones del contrato se derivan perjuicios para aquella (D. 222/83, art. 61, causal f) y consecuencialmente los cuantifica en determinada cantidad que dice debe pagarle este, o si la declaración la funda en incapacidad financiera del mismo contratista (causal e) y también establece que el efecto de la misma será el pago por este de determinada prestación, todo lo decidido en el correspondiente acto administrativo no puede ser discutido en el proceso arbitral que se adelante como resultado del pacto arbitral”.

Y agregó: “Puede afirmarse que en el proceso arbitral caben las disposiciones sobre las diferencias suscitadas entre las partes acerca de la cuantificación concreta que la administración haga como consecuencia de las declaraciones de caducidad o terminación, modificación e interpretación unilaterales, porque lo que la norma prohíbe es que se discuta la aplicación de tales cláusulas y sus efectos jurídicos, mas no las consecuencias económicas de dichos efectos. Puesto que una cosa es alegar que no puede arbitrarse”(2).

Esta postura fue revaluada posteriormente por la jurisprudencia(3), pues se consideró que admitir la posibilidad de que dos jueces —el arbitral y el contencioso administrativo— se pronunciaran sobre un mismo asunto rompía la continencia de la causa y podría conducir a obtener pronunciamientos divergentes respecto del tema.

Más adelante, en sentencia del 23 de febrero del 2000(4), el Consejo de Estado de Colombia consideró, además, que resultaría viciada de nulidad absoluta la cláusula compromisoria cuando permitiera “el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implica un menoscabo de la autoridad del Estado”. Precisamente por esta circunstancia estimó que la decisión sobre la legalidad de los actos administrativos quedaba por fuera de la competencia de los tribunales de arbitramento, debido a que en la Constitución se instituyó la jurisdicción contencioso administrativa para tal efecto.

Es así como, en el fallo mencionado, al resolver un recurso de anulación contra un laudo arbitral referente a un contrato estatal celebrado durante la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, el alto tribunal afirmó:

“Fue, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público. Empero, aun en la ocurrencia de que la cláusula compromisoria llegara a contemplar tal permisión, el juez excepcional, esto es, el arbitral, tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y de los efectos no transigibles, pues es este un aspecto en que se encuentra seriamente comprometido el orden jurídico, para cuya protección, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad, por tratarse del ejercicio de una función del Estado que implica manifestación del poder público, el cual es ajeno a la actividad de los administrados. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la facultad de la administración para revocar sus propios actos”.

Esta postura, según la cual estaba vedado a los tribunales de arbitramento pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos en general, fue acotada en la misma decisión, en el sentido de excluir del análisis de los árbitros solamente la legalidad y efectos de las decisiones de la administración que involucraran el ejercicio de las potestades excepcionales. Esto, por considerar que tales potestades han sido otorgadas para obtener el cumplimiento de los fines del Estado, la satisfacción del bien común y porque constituyen un ejercicio del poder público(5), aspectos sobre los cuales no es admisible transigir.

En efecto, dijo la sentencia: “Los antecedentes jurisprudenciales y conceptuales antes citados, permiten resaltar el criterio constante de entender excluidas de la competencia de los jueces arbitrales, el control de los actos administrativos atinentes a la declaratoria de caducidad y sus efectos, incluido el incumplimiento del contratista, por cuanto este aspecto constituye causal para declarar la caducidad de contrato. Es más, igual deducción podía hacerse válidamente, como en efecto se hizo, con relación a los demás actos en que la administración hiciera uso de las facultades excepcionales de que se halla revestida —v.gr. terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato; imposición de multas; declaración del incumplimiento del contratista; liquidación unilateral del contrato, etc.—, en orden a procurar y garantizar el buen servicio público y la preservación del interés público”.

Más adelante indicó: “… por cuanto no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administrados y, en general, para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales materias”.

Adicionalmente, la Sala puntualizó que la sola expedición por parte de la administración de un acto en ejercicio de las facultades excepcionales a ella atribuidas no excluye cualquier decisión arbitral en relación con el contrato de que se trata. Lo que queda descartado es la posibilidad de que el tribunal de arbitramento se pronuncie sobre la legalidad y efectos de ese particular acto administrativo(6).

Posteriormente, la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-1436 del 25 de agosto del 2000, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 70(7) y 71(8) del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80/93), hizo referencia a los límites de la competencia arbitral.

La demanda de inconstitucionalidad de las normas citadas se fundó en que, a juicio del actor, en ellas no se excluye la posibilidad de que los tribunales de arbitramento se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos, de manera que se pueden interpretar en el sentido de que autorizan tales pronunciamientos. Este razonamiento, a su juicio, resultaba contrario a la Constitución, pues en ella se atribuyó el juzgamiento de dichos actos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Al decidir la demanda, la Corte siguió la misma orientación adoptada hasta entonces por el Consejo de Estado, transcribiendo incluso apartes de la sentencia del 23 de febrero del 2000, a la que ya se hizo referencia.

Es así como la corporación afirmó: “Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos solo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna”.

Más adelante la Corte Constitucional concretó su posición y manifestó que solamente quedan excluidos de la competencia arbitral los actos administrativos proferidos en ejercicio de las facultades consagradas en las “cláusulas exorbitantes”, para concluir finalmente que los tribunales de arbitramento “no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

Es conveniente anotar que tradicionalmente se ha entendido que las cláusulas exorbitantes son las de caducidad y de terminación, interpretación y modificación unilateral de los contratos, en tanto que los “poderes excepcionales de la administración” abarcan además otras facultades como la de declaratoria de incumplimiento(9), imposición de multas, etc.

Aunque el alto tribunal no se detuvo en esa distinción, de la parte final de la providencia mencionada es posible concluir que en este aspecto su posición no difiere de la del Consejo de Estado. Sin embargo, hay un tema que resulta tratado en forma contradictoria por la Corte Constitucional en la sentencia señalada. Esto es, la posibilidad de someter al pronunciamiento arbitral una controversia sobre los efectos económicos de un acto administrativo.

En efecto, la corporación indicó: “Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no solo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados”.

No obstante, en forma por demás contradictoria, agregó: “Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, estos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio”.

Finalmente, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de las normas señaladas en los siguientes términos: “Decláranse exequibles los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

Posteriormente, en la sentencia del 8 de junio del 2000(10) el Consejo de Estado abordó nuevamente el tema de la competencia de los tribunales de arbitramento para conocer de controversias derivadas de contratos estatales. En este fallo, el alto tribunal decidió un recurso de anulación contra un laudo arbitral referido a un contrato estatal, el cual fue celebrado cuando ya se encontraba vigente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Que se trate de un contrato celebrado en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 o bajo la Ley 80 de 1993, es importante para el tema que nos ocupa en la medida en que mientras que en el primero existía un artículo en el que expresamente se señalaba que la declaratoria de caducidad y sus efectos no podía ser materia de arbitraje, en la segunda se consagró la posibilidad de acudir al arbitraje para dirimir controversias originadas en contratos estatales y no se excluyó expresamente materia alguna.

Así pues, en la providencia mencionada del 8 de junio del 2000, el Consejo de Estado consideró equivocado concluir que el legislador de 1993 excluyó cualquier limitación a la competencia de los árbitros, sobre todo, en materias atinentes a los actos administrativos contractuales, “por cuanto en un Estado de derecho, ningún funcionario público, ni los particulares en ejercicio de función pública, pueden atribuirse competencias no otorgadas de manera expresa por la ley, y es lo cierto que, si bien la Ley 80, aparentemente, eliminó las barreras existentes en el Decreto 222 de 1983, por parte alguna se refirió expresamente a esta competencia especialísima, dotando a los tribunales de arbitramento de la excepcional facultad de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos unilaterales”.

Y agregó: “Por el contrario, el inciso 2º del artículo 77 del estatuto contractual prescribe: ‘Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

Concluyó además: “Es obvio que la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo, como lo pregona la exigencia legal, solo se puede ejercer ante la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo con las estrictas reglas de competencia que están previstas en los artículos 128, numeral 6º, 132, numeral 5º, 134B, numeral 5º y 134D, literal d) del mismo código”.

Agregó, además, que el inciso 2º del artículo 77 del Código Contencioso Administrativo, antes transcrito “no resulta de un capricho legislativo, sino que es desarrollo indudable del precepto establecido en nuestra Constitución Política en el artículo 238, a cuyo imperio la suspensión de los actos administrativos, en sede judicial, ha sido atribuida exclusivamente al juez administrativo”. Y puntualiza: “no se podría argumentar que los tribunales de arbitramento, para el evento del juzgamiento en materias atañederas a los contratos estatales, son jueces administrativos, porque tal jurisdicción está perfectamente delimitada por la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que señala, con una precisión que aleja toda duda (arts. 34 a 42), los órganos que integran esta jurisdicción —Consejo de Estado, tribunales y jueces administrativos—, entre los cuales no se encuentran los tribunales de arbitramento”.

Todo lo anterior para concluir: “Fácil es observar cómo razones mayores existen para que no sea posible disponer o transigir respecto de la potestad de la jurisdicción contencioso administrativa para dilucidar sobre legalidad de los actos administrativos; es una materia ajena a cualquier clase de negociación, por encontrarse comprometida la soberanía del Estado y el orden público, como ha sido la tesis constante de la jurisprudencia nacional y de la doctrina; y siendo, pues, un tema extraño a la transacción, lo será también a la competencia de los tribunales de arbitramento, constituidos por particulares que ejercen excepcionalmente funciones de administración de justicia”.

Por otra parte, resulta curioso que en esta providencia, por el hecho de transcribir un párrafo de una jurisprudencia anterior(11) se acogió de nuevo la tesis de que los tribunales de arbitramento se pueden pronunciar sobre los efectos de los actos administrativos. Esta posición había sido desestimada por considerar, según se mencionó antes, que violaba la continencia de la causa.

Es más, en la providencia del 8 de junio del 2000 no se descartó del todo que los tribunales de arbitramento pudieran avocar el estudio de los actos administrativos, al afirmar: “Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad”.

Sin embargo, Ricardo Hoyos Duque salvó su voto y se apartó de la decisión mayoritaria. Este magistrado sostuvo que no hay limitación a la competencia de los tribunales de arbitramento que les impida pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos derivados de contratos estatales.

El salvamento se fundó en los argumentos que se resumen a continuación:

a) En primer lugar afirmó que si bien en la Constitución de 1886 no se hacía referencia al arbitramento, de suerte que la figura se encontraba regulada exclusivamente en la ley, en la de 1991 se incluyó el artículo 116, que expresamente se ocupó del tema y del cual, junto con un pronunciamiento que cita de la Corte Suprema de Justicia, se concluye que la función que desempeñan los árbitros es claramente de índole jurisdiccional.

b) De igual manera, ahora con apoyo en una providencia de la Corte Constitucional, afirmó que los límites al ejercicio de la función arbitral son los que determine la ley, de forma que si la Ley 80 no excluyó el pronunciamiento sobre la legalidad de los actos administrativos de la competencia de los árbitros, simplemente tal limitación no existe. Dijo el salvamento de voto: “En relación con el alcance del arbitramento en los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 se abstuvo en forma expresa de establecer algún tipo de restricción y, por el contrario, a diferencia de lo que sucedía en los anteriores estatutos contractuales, amplió notablemente su campo de aplicación.

En efecto, el artículo 70 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública señala que en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria para someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución o desarrollo, terminación o liquidación.

Por consiguiente, la competencia del juez arbitral es plena y no podría ser de otra forma, si se tiene en cuenta que su función es impartir justicia de la misma manera que lo hacen los órganos investidos de esa autoridad, es decir, que se está en presencia de un equivalente jurisdiccional frente al cual no existe ninguna razón constitucional para imponerle limitaciones a su función. De ahí que la afirmación que se hace en el punto 5.1 de la sentencia de la cual me separo de que ‘el juez arbitral no pertenece a la jurisdicción contencioso administrativa’ sea inexacta, porque si bien los árbitros por la naturaleza transitoria de su función no se encuentran incorporados a la jurisdicción, cuando actúan no hacen otra cosa que suplir la actividad del juez que en principio estaba llamado a dirimir la controversia y, por consiguiente, se sitúan en el mismo plano de este. Esa es la razón por la cual sus decisiones cuando se refieren a las materias que son propias de la competencia del juez administrativo, son susceptibles del recurso extraordinario de anulación (L. 80/93, art. 72) ante el Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo que es (C.P., art. 237, ord. 1º)”.

Curiosamente, la posición mayoritaria de la Sala sostuvo el argumento inverso, es decir, si en la Ley 80 no se atribuyó expresamente a los tribunales de arbitramento la facultad de decidir sobre la legalidad de los actos administrativos, esto implica que les está vedado.

De la misma manera, mientras la mayoría consideró que la expresa mención del artículo 91 de la Ley 418 de 1997, en el sentido de que la caducidad decretada por las causales allí previstas no podría ser objeto de arbitraje, confirmó la tesis del magistrado disidente respecto de la competencia limitada de los tribunales de arbitramento. A su juicio: “Esta excepción al arbitramento está en plena consonancia con lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución, en cuanto establece que el cumplimiento de la función de impartir justicia por los particulares cuando están investidos transitoriamente por las partes de la condición de jueces en calidad de árbitros, debe cumplirse en los términos que fije la ley”.

Más adelante agregó: “Al no existir, por lo tanto, un precepto constitucional que establezca en forma privativa la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para definir la legalidad de los actos administrativos, nada se opone a que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de normas jurídicas pueda facultar a otra jurisdicción, para el caso a la jurisdicción arbitral, para conocer de la legalidad de los actos administrativos”.

Para finalizar, el magistrado sostuvo que si bien la ley permite conciliar sobre los efectos económicos de los actos administrativos de carácter particular, cuando se da alguna causal para su revocación directa(12), se entiende por ello que la materia es transigible y, por consiguiente, es procedente que de ella se ocupe la justicia arbitral.

Posteriormente, el Consejo de Estado reiteró la postura mayoritaria mediante providencia del 23 de agosto del 2001. En esta decisión anuló un laudo arbitral por considerar que el tribunal de arbitramento desbordó su competencia, pues “controló implícitamente el acto de liquidación por haber decidido la existencia de incumplimiento administrativo en la liquidación del contrato y por adentrarse en la definición de los efectos económicos del citado; con estas determinaciones rompió la unidad de continencia de la decisión administrativa liquidatoria; vulneró, por falta de competencia, los principios de unidad de jurisdicción y de seguridad jurídica”.

Esto lo afirmó luego de sostener: “Al no haberse incluido en el artículo 70 del Estatuto de Contratación Estatal, dentro de las facultades que pueden someterse al conocimiento de los árbitros, la de pronunciarse sobre los actos administrativos expedidos en desarrollo de tal proceso contractual, es claro que tal competencia quedó por fuera del conocimiento de la justicia arbitral. En este momento ello no admite duda, por cuanto la Corte Constitucional se pronunció sobre esas normas y declaró su exequibilidad…”.

Para apuntalar su posición reiteró: “A su vez, el artículo 77 de dicho estatuto —se refiere al Estatuto de Contratación de la Administración Pública— señaló que contra los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual serán susceptibles solo del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo, el cual señaló como jurisdicción exclusiva para juzgar dichas controversias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Y agregó: “Por su parte el artículo 66 del C.C.A. en armonía con el artículo 238 de la Carta Política, consagra la obligatoriedad de los actos administrativos, mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, colocando a dicha jurisdicción como única guardiana de la legalidad de las decisiones unilaterales de la administración”.

En esta providencia también se transcribieron apartes de los fallos del 23 de febrero y del 8 de junio del 2000, a lo que se hizo mención en un apartado anterior, así como de la Sentencia C-1436 del 2000 de la Corte Constitucional.

De la misma manera, el magistrado Hoyos se apartó nuevamente de la decisión mayoritaria, con fundamento en los argumentos planteados en su salvamento de voto a la sentencia del 8 de junio del 2000.

Así pues, reiteró que el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 no establece limitación alguna a la competencia arbitral. Por el contrario, hace referencia expresa a la posibilidad de dirimir a través de arbitramento los conflictos derivados de la terminación o liquidación de un contrato, cuando es claro que tales circunstancias pueden obedecer a una decisión unilateral de la administración, esto es, a un acto administrativo.

A continuación se transcriben algunos apartes del salvamento de voto, pues en ellos se resume la postura adoptada por el disidente: “En efecto, elartículo 70 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública señala que en los contratos estatales podrá incluirse la cláusulacompromisoriaa fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución o desarrollo, terminación o liquidación.

Por consiguiente, la competencia del juez arbitral es plena y no podría ser de otra forma, si se tiene en cuenta que su función es impartir justicia de la misma manera que lo hacen los órganos investidos de esa autoridad, es decir, que se está en presencia de un equivalente jurisdiccional frente al cual no existe ningunarazón constitucional para imponerle limitaciones a su función.

Aquí es necesario advertir cómo la norma permite en forma expresa, dentro de los asuntos que las partes pueden someter a la decisión de los árbitros, dos materias en las cuales es posible que la administración pueda ejercer sus potestades de autotutela declarativa a través de actos administrativos.

En efecto, tanto la terminación como la liquidación pueden ser fruto del acuerdo de voluntades entre las partes, pero una peculiaridad propia de los contratos estatales es que la administración puede terminarlos o liquidarlos en forma unilateral (L. 80/93, art. 14, ordinales 1º y 61).

Frente al claro texto del artículo 70 del estatuto contractual ¿podría sostenerse de manera lógica y racional que los actos administrativos en los cuales la administración ejerce su potestad unilateral de terminación o liquidación, como en el presente caso, escapan a la competencia de la justicia arbitral? En mi opinión no, porque ello sería contrariar no solo la letra y el espíritu que alienta la actual regulación legal del arbitramento sino establecer una justicia capitis diminutia, lo cual implica la división de la continencia de la causa, que traería a su vez el grave riesgo de que frente a un mismo punto puedan existir decisiones contradictorias, en detrimento de la seguridad jurídica”.

Adicionalmente, el magistrado señaló que la Sentencia C-1436 de la Corte Constitucional genera confusión, pues se refiere en forma contradictoria a la competencia de los árbitros para decidir sobre los efectos patrimoniales derivados de un acto administrativo, como quedó dicho al hacerse referencia a esa providencia.

Posteriormente, en el fallo del 4 de abril del 2004, el Consejo de Estado se pronunció nuevamente sobre el alcance de la competencia arbitral, al decidir un recurso de anulación de un laudo arbitral. En esta oportunidad se propuso como causal de anulación del laudo haber recaído sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o “haberse concedido más de lo pedido”. Esto por cuanto el recurrente afirmó que los árbitros se pronunciaron sobre la decisión de terminación del contrato adoptada por la entidad contratante, la que consideró un acto administrativo.

A pesar de que reiteró la postura adoptada por la mayoría de la Sala en las sentencias antes citadas, el Consejo de Estado negó la anulación del laudo pues consideró que la decisión de terminación adoptada por la entidad contratante no correspondió al ejercicio de la potestad excepcional de terminación unilateral en los términos que la regula la ley. Si no se trataba de un acto administrativo, el tribunal de arbitramento estaba facultado para conocer de ella.

Aunque pretendió seguir la misma línea trazada hasta entonces, esta postura otorga claridad al tema en un aspecto muy importante. En efecto, se hizo evidente que los tribunales de arbitramento pueden conocer de controversias derivadas de contratos estatales e incluso de las conductas y pronunciamientos de las entidades públicas contratantes. Esto siempre que no se trate de actos administrativos expedidos en ejercicio de potestades excepcionales de la administración.

Así, de acuerdo con la sentencia antes reseñada, para determinar si un tribunal de arbitramento tiene competencia para pronunciarse sobre cierta decisión de la administración es preciso establecer: (i) si corresponde al ejercicio de una determinada potestad excepcional y (ii) si fue ejercida de acuerdo con los cauces que establece la ley, es decir, si se trata o no de un acto administrativo. Estos aspectos tendrán que ser decididos por los árbitros para asumir o rechazar el conocimiento del asunto.

De acuerdo con lo anterior, cobra especial relevancia la referencia que hizo el Consejo de Estado en la sentencia del 11 de abril del 2002(13) respecto del concepto de acto administrativo, en la que afirmó: “Como lo ha expresado esta Sala(14), para efectos de determinar la posibilidad de impugnación ante el juez contencioso administrativo, debe tenerse en cuenta aquella definición de acto administrativo según la cual este se presenta cuando el Estado administrador produce una decisión con consecuencias jurídicas, vale decir, que implican cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean estas generales o particulares. No basta, entonces, que se produzca una simple manifestación, que se exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública; el acto administrativo siempre contiene una decisión, cuyo fundamento se encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público, de las que carecen los particulares.

“Por ello, cuando, con ocasión de la celebración o ejecución de un contrato estatal, la autoridad pública contratante manifiesta su voluntad, adoptando alguna decisión que también podrían tomar los particulares en desarrollo de sus facultades negociales, no se produce realmente un acto administrativo. En efecto, su existencia, en el ámbito indicado, resulta excepcional, y supone, como se ha dicho, el ejercicio de una potestad propia del poder público”.

Posteriormente, en sentencia del 20 de junio del 2002(15) el Consejo de Estado se volvió a ocupar del concepto de acto administrativo, al decidir un recurso de anulación contra un laudo atacado por haber recaído sobre puntos que no estaban sujetos a la decisión de los árbitros(16).

En este caso el recurrente consideró que esta causal se configuró “porque el tribunal de arbitramento se pronunció sobre una decisión de la administración que constituye un verdadero acto administrativo, toda vez que las multas impuestas al contratista en el oficio Nº 02362 del 18 de febrero de 1998 lo fueron con base en el privilegio o prerrogativa administrativa de sancionarlo y cualquiera sea la forma adoptada, constituye un verdadero acto administrativo sobre el cual los árbitros no tenían competencia para pronunciarse”.

Para determinar si la manifestación de la administración en cuestión revestía el carácter de un acto administrativo, el alto tribunal indicó: “Lo primero que cabe advertir es que el acto administrativo no tiene una forma sacramental, ya que no importa la que escoja la administración pública para manifestarse, sea una resolución, un oficio, una comunicación, circular o directiva, porque lo determinante será la situación jurídica que cree para el particular, los efectos jurídicos del mismo y su poder decisorio.

Desde el punto de vista formal se ha entendido por acto administrativo todo acto proveniente de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica subjetiva”.

Adicionalmente, se mencionó como característica de los actos administrativos la presunción de legalidad de donde se deriva su inmediato cumplimiento(17).

Teniendo en cuenta las mencionadas características la corporación concluyó: “El oficio Nº 02362 de 18 de febrero de 1998, enviado por el representante legal de la entidad pública al consorcio contratista no constituye un acto administrativo, en tanto no contiene una decisión unilateral de la administración y no produjo efectos en forma inmediata, presupuestos necesarios para que tuviera esa calidad”.

En vista de que la controversia que dio lugar al proceso arbitral tenía que ver con la imposición de multas por parte de la entidad estatal, en la misma sentencia el Consejo de Estado hizo importantes precisiones sobre el particular. En efecto, afirmó que, a pesar de que la Ley 80 de 1993 no contempló la imposición de multas entre las prerrogativas excepcionales de las entidades estatales, en virtud del carácter ejecutivo de las decisiones de la administración, esta “puede en uso de sus poderes y prerrogativas públicas, sancionar directamente al contratista con la imposición de multas y cuando así actúa, su decisión adquiere las connotaciones propias del acto administrativo”.

Sin embargo, agregó: “Si en el contrato no se estipulan las multas o estas no se incluyen en las condiciones generales que previamente fija la entidad contratante, esta no tendrá la facultad de imponerlas, puesto que tal prerrogativa de poder público está limitada a las concretas y particulares causales señaladas en el contrato”.

Afirmó, además, que las partes pueden pactar en el contrato un procedimiento para la imposición de multas en el que la verificación del incumplimiento que dé lugar a ellas se desplace al juez o tribunal de arbitramento, de manera que ya no se estaría frente al ejercicio de una potestad unilateral y directa de la administración, pues sería la autoridad judicial la que determinaría si hay lugar a la imposición de multas y en tal caso no habría acto administrativo.

Así pues, el Consejo de Estado, en punto del caso en cuestión, concluyó: “En estas condiciones, el Oficio Nº 02362 de 18 de febrero de 1998 que la entidad pública envió al contratista no es un acto de la administración de los que aquella expide en ejercicio de las potestades que le confiere la ley, porque las multas que se hicieron efectivas al recurrente tienen su fuente en una decisión judicial —laudo arbitral—, toda vez que en el contrato se estableció un procedimiento que debía seguirse ante los eventuales incumplimientos a las obligaciones contraídas.

Aquí cabe preguntar, si fue la entidad contratante o si fueron los árbitros los que impusieron las multas. Considera la Sala que en la forma como se convino el procedimiento, la primera lo que hizo fue constatar los hechos que a su juicio configuraban incumplimiento frente a algunas de las obligaciones del contratista y se las puso en conocimiento a este, y el tribunal de arbitramento actuó como juez del contrato y en ejercicio de esa potestad examinó y verificó con base en los documentos del contrato y el material probatorio que se puso a su disposición, la ocurrencia de las causales de incumplimiento alegadas”.

En vista de que no se trató entonces de juzgar la legalidad de un acto administrativo, la causal de anulación invocada no prosperó.

Conviene en este punto hacer referencia a la aclaración de voto de Alier Hernández, quien se apartó de la posición de la Sala al afirmar: “Sin una competencia legal expresa, las entidades estatales, en principio carecen de potestad para imponer multas al contratista por medio de un acto administrativo unilateral; tal cosa no significa que las multas no puedan pactarse en los términos del derecho privado y del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Pero, lo que no es jurídicamente posible, a mi entender, es que el contrato pueda servir de fuente atributiva de competencia para la expedición de actos administrativos como tampoco para el señalamiento de los procedimientos a que deben sujetarse. Ese tema es del resorte de la ley que no puede suplirse, en estos casos, por la voluntad de las partes”.

Según el magistrado, cuando la administración impone una multa en ejercicio de una facultad contemplada en el contrato, esta expresión de su voluntad no constituye un acto administrativo y, por consiguiente, en relación con el tema que nos ocupa, sería procedente que un tribunal de arbitramento avocara competencia para pronunciarse sobre la legalidad de tal decisión.

Así pues, esta aclaración de voto hace presumir que la discusión sobre la naturaleza de la imposición de una multa sigue vigente.

Conclusión

De las providencias antes reseñadas se puede concluir que la postura del Consejo de Estado de Colombia se ha movido hacia la ampliación de la competencia de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre controversias derivadas de contratos estatales, al determinar que solamente les está vedado avocar el conocimiento sobre la legalidad de actos administrativos. Estos se deben entender exclusivamente como las manifestaciones de la administración emitidas en ejercicio de facultades excepcionales.

Lo anterior desvía ahora la atención hacia la naturaleza de ciertas actuaciones administrativas, como la imposición de multas o la liquidación unilateral del contrato, pues los tribunales arbitrales pueden manifestarse sobre su legalidad, según se les considere o no actos administrativos.

Pero en relación con el tema de fondo, lo cierto es que si se tienen en cuenta los argumentos expuestos de manera clara, reiterada y contundente en los salvamentos de voto del magistrado Ricardo Hoyos, es posible advertir que no se ha dicho la última palabra. Ahora bien, aun cuando la tendencia anotada quisiera acentuarse, en el sentido de extender la competencia arbitral a todas las controversias derivadas de contratos estatales sin limitación alguna, se enfrenta con la barrera, en principio infranqueable, de la interpretación de la Corte Constitucional sobre una competencia restringida.

Para sortear este obstáculo será necesario tomar una vía bastante imaginativa o el largo y accidentado camino de una reforma legal.

(1) El artículo 2473 del Código Civil establece: “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas”.

(2) C.E., Sent. 5326, mayo 15/92. M.P. Daniel Suárez Hernández —Anulación del laudo arbitral Carbones de Colombia S.A. (Carbocol) v. Consorcio Domi – Prodeco – Auxini—.

(3) C.E., Sec. Tercera, Sent. 10882, jun. 16/97. M.P. Juan de Dios Montes Hernández y C.E., Sec. Tercera, Sent. 7903, nov. 6/97.M.P. Ricardo Hoyos Duque —actor: César Enrique Caicedo—.

(4) C.E., Sec. Tercera, Sent. 16394, feb. 23/00. M.P. Germán Rodríguez Villamizar —Consorcio Hispano Alemán v. Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. (Emtva)—.

(5) “… el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, no es posible que la justicia arbitral pueda decidir acerca de la legalidad de los actos administrativos en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, solo es posible someter a la decisión de un tribunal de arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción” —C.E., Sec. Tercera, Sent. 16394, feb. 23/00. M.P. Germán Rodríguez Villamizar—.

(6) “La Sala estima importante precisar, que no por el solo hecho de que la administración expida un acto administrativo en uso de sus facultades exorbitantes o de poder público de que está investida, desaparece en forma absoluta la posibilidad de que las controversias contractuales que se susciten entre las partes puedan ser conocidas y decididas por un tribunal de arbitramento, en aplicación de la cláusula compromisoria o el compromiso que aquellas hayan pactado. No, únicamente quedan excluidas de esa posibilidad, las diferencias o querellas contractuales que tengan relación directa con esos actos administrativos que eventualmente la administración haya proferido”.

(7) Esta disposición establece: “De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro.

La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.

Los árbitros podrán ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.

En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional”.

(8) Dice la mencionada disposición: “Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su desarrollo, terminación y liquidación.

En el documento de compromiso que se suscriba se señalará la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos de los mismos”.

(9) Conviene señalar que actualmente, ante la declaratoria de incumplimiento por parte de la administración, no se impone necesariamente la declaratoria de caducidad del contrato.

(10) C.E., Sec. Tercera, Sent. 16973, jun. 8/00. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez —Actor: Consorcio Amaya Salazar—.

(11) C.E., Sec. Tercera, Sent. nov. 11/93. M.P. Daniel Suárez Hernández. El párrafo trascrito corresponde a un aparte del fallo citado, en el que además se afirmó: “Es cuestión incontrovertible que la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos originados en un contrato cuyo juzgamiento radica en sede arbitral, no puede ser materia sometida a juzgamiento de árbitros, desde luego que tal juicio de valor no constituye objeto de transacción; dicho de otra manera, solamente el juez de lo contencioso administrativo resulta ser el competente para juzgar la legalidad o ilegalidad de tales actos emanados de las potestades exorbitantes de la administración. Pero también resulta comprensible que las causas y efectos relacionados con tales actos administrativos, si puedan ser solucionados por justicia arbitral, cuando las partes los sometan a su resolución y, por otra parte, no exista normatividad que prohíba su eventual solución a través del negocio jurídico transacción. Así, temas como los del cumplimiento o incumplimiento de los plazos contractuales, los de la proporcionalidad, cuantía y forma de pago de ciertas cantidades de dinero a cargo de alguna de las partes del contrato, o, las relacionadas con aspectos atinentes a las garantías sobre el objeto material del negocio, bien podrían constituir tema arbitral, por cuanto sobre los mismos es procedente la transacción, por razón de la materia y por no encontrarse expresamente exceptuados de la órbita arbitral por normativa alguna”.

(12) El artículo 71 de la Ley 446 de 1998, incorporado al 57 del Decreto 1818 de 1998, establece: “Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”.

(13) C.E., Sec. Tercera, Sent. 1003, abr. 11/02. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez —Caso Juan Manuel López Hoffmann v. Departamento de Amazonas—.

(14) C.E., Sec. Tercera, Sent. 16973, jun. 8/00. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(15) C.E., Sec. Tercera, Sent. 11001-03-26-000 2000-0004-01 (19488), jun. 20/02. M.P. Ricardo Hoyos Duque —Recurso de anulación del laudo arbitral Consultoría Oscar G. Grimaux y Asociados S.A.T. y Citeco Consultora S.A. v. Distrito Capital de Bogotá—.

(16) Causal de anulación contenida en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

(17) El magistrado Alier Hernández aclaró su voto en este punto, pues disiente de lo manifestado por la sala en el sentido de que “para la existencia del acto administrativo, además de una decisión unilateral de la administración es necesario que la misma produzca efectos en forma inmediata”. Al respecto, Hernández manifestó: “Una cosa es que, del acto administrativo, se predique que es una decisión ejecutoria, cobijada por la presunción de legalidad, que no requiere de pronunciamiento judicial previo para vincular la obediencia del administrado, como lo señala la cita doctrinaria que precede la conclusión que comento, y otra muy distinta que se exija la inmediatez de los efectos”.