La conciliación y el arbitraje comercial

Revista Nº 33 Oct.-Dic. 2011

por Hernando Díaz-Candia 

1. Introducción

La conciliación y el arbitraje son mecanismos de resolución de conflictos, por ahora denominados alternativos, apalancados en libertades individuales de los ciudadanos frente al aparato estatal y en el acceso a la justicia sustantiva. Ambos contribuyen a acrecentar la separación de poderes públicos, a disminuir la incidencia de estos sobre las partes privadas, y a la reducción de casos judiciales. Tales circunstancias ya de por sí constituyen una justificación filosófica suficiente para considerárselas no excepcionales y limitadas sino expansivas en su contenido y aplicación. Por ello el vocablo “alternativo” debe evolucionar, en ese contexto, para dejar de transmitir una contraposición a modelos oficiales comúnmente aceptados, y pasar a comunicar una capacidad de alternar con función y extensión igual o al menos semejante a dichos modelos oficiales.

Por si fuera poco, la conciliación y el arbitraje gozan en Venezuela además de un reconocimiento constitucional, no constitutivo sino confirmatorio, desde 1999(1). El artículo 258 de la Constitución de 1999 dispone que la ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos, elevando a rango Constitucional los medios alternativos de resolución de conflictos, y limitando las facultades del legislador y de los jueces para restringirlos. El artículo 253 de la misma Constitución, por su parte, establece que el sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los auxiliares y funcionarios de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio.

En este trabajo, que se escribe a trece años de la promulgación de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana y once de la creación del actual Tribunal Supremo de Justicia, analizará cómo las anteriores premisas han sido —y lo que es más importante, cómo han debido, o al menos podido ser— acogidas por la jurisprudencia de dicho tribunal desde el año 2000. En la medida en que dicha jurisprudencia haya planteado límites irracionales para la expansión de la conciliación y el arbitraje, se formularán críticas para la superación política y cultural de tales límites. Por ser mecanismos sustancialmente distintos, se estudiará en primer lugar, la situación de la conciliación y posteriormente la del arbitraje, en ambos casos con base en una investigación cualitativa —no cuantitativa ni exhaustiva—, de la jurisprudencia del máximo tribunal judicial de Venezuela.

Es paradójico que el arbitraje deba ser estudiado revisando sentencias del poder judicial, si, como nosotros postulamos, aquel es alterno pero no inferior a dicho poder, y el arbitraje debe expandirse de forma endógena. No obstante, el carácter confidencial de la mayoría de los laudos arbitrales, sobre todo en materia de arbitraje ordinario comercial, dificulta mucho en la práctica una sistematización que sea congruente y que permita la integración de los mismos. Lo cierto, además, es que las sentencias judiciales usualmente son posteriores en secuencia temporal a los laudos, y que es al poder judicial a quien corresponde ejecutar forzosamente los laudos, por lo cual —por ahora— las sentencias tienden a imponerse en criterio sobre los laudos arbitrales en supuestos de divergencia. De ahí la particular importancia de estudiar cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha tratado a dicho mecanismo alternativo de resolución de conflictos(2).

2. La conciliación

La conciliación es un mecanismo de solución de conflictos por el cual dos o más partes tratan de lograr por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda estructurada y activa de un tercero neutral denominado conciliador. Se le enmarca, dentro de los denominados mecanismos o medios alternativos de resolución de conflictos, entendidos como los que buscan resolver un litigio eventual o pendiente por vías consideradas no ordinarias, es decir, sin acudir a las autoridades regulares que usualmente tienen jurisdicción sobre las partes.

En la conciliación se presenta la comparecencia de las partes que están en desacuerdo ante el conciliador para ver si pueden avenirse y evitar un litigio, modelando y ajustando las posiciones de quienes están opuestos entre sí. El conciliador se desempeña como instructor u orientador del mecanismo para conformar dos o más proposiciones que en principio son contrarias. La conciliación se considera un método de autocomposición porque no es un tercero quien decide la solución del conflicto, sino las partes mismas.

En la práctica forense es común utilizar el término conciliación como sinónimo de mediación, aunque en pura teoría jurídica la asimilación total no es correcta. “Se ha propuesto que un conciliador debe tener mayor tiempo de entrenamiento y formación, que un mediador. La principal diferencia entre conciliación y mediación radicaría en el hecho de que en el conciliador tiene mayor capacidad de intervención que en el mediador”(3). Así, la conciliación pareciera ser más técnica y formal que la mediación. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, sin embargo, parece utilizar los términos de manera indiferente o, al menos, unidos cuando se refiere a “procesos de mediación y conciliación”(4).

Es bastante usual o frecuente que la conciliación, de resultar exitosa, evite del todo la intervención de autoridades judiciales; excepto cuando esta se presenta dentro de un proceso judicial, como una fase interna a este, culminando con un acuerdo —normalmente un contrato de transacción— que debe ser aprobado u homologado por la autoridad judicial. La conciliación extrajudicial, de resultar exitosa y poner fin a un conflicto, no tiene que ser analizada en su operatividad concreta por tribunales judiciales, como en cambio sí lo son con frecuencia los laudos arbitrales sometidos a reconocimiento —ejecución— o solicitudes de anulación judiciales. Ello se debe a que, como dijimos, la conciliación tiene la característica de que son las partes quienes resuelven el conflicto, a pesar de contar con la asistencia estructurada y activa —pero no vinculante— del conciliador o los conciliadores.

Por lo anterior, la jurisprudencia o precedentes sustantivos del Tribunal Supremo de Justicia que traten en esencia el tema de la conciliación de manera directa son inexistentes hasta donde pudimos investigar. La Sala Constitucional ha mencionado —no analizado— el concepto de conciliación, agrupado dentro de los medios alternativos de solución de conflictos. Dicha Sala, sin embargo, ha destacado con acierto que la conciliación no es jerárquicamente inferior al arbitraje u otros medios alternativos, es decir, la conciliación no es menos que el arbitraje en calidad ni en cantidad. Así, en el caso Hildegard Rondón de Sansó y otros(5) la Sala Constitucional señaló que:

“... si bien doctrinalmente los mencionados medios alternativos son usualmente divididos en aquellos de naturaleza jurisdiccional, tales como el arbitraje o las cortes o comités internacionales con competencia en determinadas materias —v. gr. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina— y de las de naturaleza no jurisdiccional o diplomática como la negociación, mediación o conciliación, en las cuales las partes retienen el control de la controversia, pudiendo en todo caso aceptar o negar las proposiciones de acuerdo de las partes o de un tercero —Vid. Merrills, J.G., International Dispute Settlement, Cambridge University Press, 3.º Ed., 1998—, desde el enfoque de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no es posible jerarquizar un medio de resolución de conflictos sobre otro, siendo ellos en su totalidad manifestación del sistema de justicia”.

El anterior párrafo destaca que, a diferencia de los árbitros, los conciliadores no tienen facultades jurisdiccionales sobre las partes. Es decir, los conciliadores no tienen un poder para juzgar ni mucho menos para hacer ejecutar lo juzgado, pues no tienen autoridad, poder o dominio sobre las partes, como —excepción de las facultades de ejecución forzosa—, sí los tienen los árbitros.

En su aplicación operativa, aunque sin hacer un análisis sobre su naturaleza jurídica, la Sala del Tribunal Supremo de Justicia que más ha tratado con la conciliación es la de Casación Social. Ello se debe a que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo —Gaceta Oficial 37.504, ago. 13/2002— regula el arbitraje en materia laboral e incluye una etapa obligatoria de conciliación en los procesos laborales. Tal precedente legislativo parece, además, haber sido seguido, aunque sin una consecuente aplicación práctica con importancia cuantitativa, por los artículos 164 y 206 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario —Gaceta Oficial 5.771, Extraordinario mayo 18/2005—, que se refieren a una audiencia oral conciliatoria en el contencioso administrativo agrario. Las leyes mencionadas reconocen de manera implícita que el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil dispone que el juez puede llamar a las partes para ver si es posible la conciliación en cualquier estado del proceso, pero con la limitante de que el juez no puede incitar a las partes a la conciliación cuando se trate de materias en las cuales estén prohibidas las transacciones. La Sala de Casación Social ha atado la conciliación con racionalidad a la transacción o acuerdo de derechos sustantivos.

Conforme con lo anterior, las decisiones de la Sala de Casación Social sobre aprobaciones u homologaciones de acuerdos conciliatorios —contratos de transacción— se limitan a comunicar la homologación al constatar que se trate de derechos disponibles, que el acuerdo se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio, y no viole el famoso —y volátil— orden público. En la operatividad de la conciliación, la Sala de Casación Social realiza una audiencia conciliatoria en la que, presentes las partes o sus apoderados o representantes con capacidad para transigir, un magistrado oye los alegatos que se exponen y luego propone la fórmula de conciliación. Si la fórmula conciliatoria es aceptada, se levanta un acta que va hacer parte del expediente. Si la propuesta no es aceptada el acta se levanta igualmente describiendo la fórmula planteada y dejando constancia de la parte que no estuvo de acuerdo con la misma. La Sala siempre tiende a buscar puntos intermedios en las fórmulas conciliatorias, de manera que no se reconozca a una parte todo cuanto originalmente pedía u oponía en su pretensión. La disponibilidad de derechos sustantivos se considera implícita como requisito de procedencia de la conciliación.

Una revisión de las actas de “conciliación y mediación” de la Sala de Casación Social evidencian que un magistrado sirve como tercero neutral que conduce una negociación entre las partes, que aunque en teoría se abstiene de asesorar, aconsejar y emitir opinión, sí propone fórmulas de arreglo(6). La Sala se esfuerza en la práctica para que el mecanismo ocurra sin ganadores ni perdedores, entrelazando conceptos de conciliación y mediación.

La aproximación de la Sala de Casación Social a la conciliación ha sido en esencia empírica y pragmática, y no dogmática. Se ha señalado que “... después de ocho años —de vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo— el porcentaje de conciliación y de mediación en la resolución de conflictos en materia laboral en Venezuela es del 87,5% por ciento, lo cual significa que el país cuenta con una de las organizaciones laborales más avanzadas de América y está entre las primeras del mundo en el área de la mediación”(7). Como se observa en el anterior párrafo, no se profundiza en distinguir entre conciliación y mediación.

Venezuela no cuenta con la ley de mediación y conciliación, a diferencia de varias otras jurisdicciones, no solo latinoamericanas y europeas, sino también como los Estados Unidos. Se han presentado varios proyectos de ley que han surtido varias etapas, sin que alguno culminara en ley. Si bien no abogamos por una excesiva regulación imperativa de la mediación y la conciliación, que limitaría libertades individuales y sería contraria a la naturaleza primordialmente consensual de estos mecanismos, los beneficios de una ley formal empezarían por la promoción de la conciliación y la mediación dando cumplimiento al artículo 258 de la Constitución para disminuir la exagerada conflictividad social y permitir acceso a soluciones, y por lo tanto justicia, sustantivas.

3. El arbitraje

El arbitraje ordinario es una institución jurídica con antecedentes en métodos políticos de resolución de conflictos entre comerciantes, mediante la cual un tercero ajeno a la estructura del Estado, se constituye excepcionalmente en autoridad, por el consentimiento de las partes y en exclusión parcial de la jurisdicción estatal, para resolver de manera jurídicamente vinculante un conflicto con la aplicación de normas o principios preexistentes. El arbitraje no es excepcional ni está supeditado jerárquicamente al poder judicial, y debe conservar ciertas propiedades que lo caracterizaron en su origen y que lo deben diferenciar del funcionamiento de procesos judiciales, particularmente la flexibilidad en la interpretación y extensión, subjetiva y material, de los acuerdos de arbitraje, en la valoración de las pruebas y en el método de razonamiento jurídico, en general.

El arbitraje no debe ser judicializado, es decir, no debe ser asimilado en su funcionamiento operativo, sustantivo y adjetivo, a procedimientos judiciales. Adicionalmente, las diferencias del arbitraje con los procedimientos judiciales deben ser respetadas, aceptadas y observadas con atención por el poder judicial cuando los laudos sean llevados a este, bien sea para su ejecución o para su potencial anulación.

A continuación explicaremos las consecuencias más específicas que las premisas anteriores deben tener, con respecto a los siguientes asuntos:

3.1. El arbitraje como excepción o regla.

3.2. El principio ‘Kompetenz-Kompetenz’.

3.3. Las medidas cautelares judiciales en apoyo al arbitraje.

3.4. El recurso de casación.

3.5. La anulación del laudo.

3.6. La ejecución del laudo, y

3.7. Los amparos constitucionales.

Analizaremos, de igual forma, si esas consecuencias han sido o no respetadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y, en el supuesto de que no lo hayan sido, formularemos propuestas o críticas constructivas para la posible superación de la cuestión, que consideramos que el Tribunal Supremo de Justicia debe acatar y por consiguiente modificar.

3.1. El arbitraje como excepción o regla

Durante varios años la Sala Político-Administrativa reflejó en sus sentencias el criterio de que el arbitraje constituía una excepción a la amplia jurisdicción del poder judicial y que, como tal excepción, debía ser interpretada y aplicada de manera restrictiva. Resultaba especialmente grave que tal aproximación fuese sostenida por la Sala Político-Administrativa, ya que es esta la competente para dirimir asuntos sobre jurisdicción del poder judicial, bien sea por la vía de solicitud de regulación de jurisdicción —artículo 66 del Código de Procedimiento Civil— o por consulta obligatoria —artículo 59 del mismo código—. El planteamiento como excepción implicó, primero, que se exigiera una formalidad y especificidad extremas —y en nuestro criterio indebidas— en cuanto al lenguaje de los acuerdos de arbitraje; segundo, que la jurisdicción del sistema arbitral era susceptible de ser relajada con facilidad y prontitud por actuaciones de las partes ante el poder judicial, y tercero, que la extensión intersubjetiva y material de la cláusula arbitral fuese vista de manera limitada.

Es posible que desde cierto punto de vista la jurisdicción arbitral deba ser concebida como una excepción, por cuanto requiere un consentimiento, relativamente específico, de las partes para su nacimiento concreto. Pero lo correcto es que cuando tal nacimiento tiene lugar, la jurisdicción arbitral debe operar como la regla —y no la excepción— del caso concreto(8).

Como regla, la jurisdicción arbitral debe ser aplicada de forma racional, pero con amplitud, prestando atención teleológica y no literalista al acuerdo de arbitraje relevante. De esta forma, en ausencia de limitaciones muy claras acordadas por las partes, los acuerdos de arbitraje deben considerarse extensivos a todas las partes que se encuentren en una especial situación de hecho frente a esta, que las haga jurídicamente distinguibles del resto de la colectividad debido a su proximidad con las partes o con el contrato relevante, y no solo a quienes el contrato mencione expresamente. El test apropiado debe hacer posible establecer a quien no le es jurídicamente permisible evadir el arbitraje, es decir, a quien no debería permitírsele invocar como defensa su falta de consentimiento, bajo principios elementales de una justicia con existencia real, independientemente de asuntos de forma. El acuerdo de arbitraje debe ser interpretado atendiendo a la buena fe que otorga una importancia capital a la intención de las partes a la hora de establecer la extensión de la cláusula arbitral, buscando descubrir cuáles fueron sus verdaderas determinaciones(9). La buena fe implica lealtad y reciprocidad —es decir, una correspondencia mutua y fidedigna de las personas—, y busca reconstruir el proceso psicológico de la intención común de las partes.

En segundo lugar, y también en ausencia de limitaciones muy claras, los acuerdos de arbitraje deben considerarse amplios en su ámbito material, es decir, extensivos a todo el cúmulo o conjunto de asuntos, contractuales y extracontractuales, que tengan conexión racional con las partes y con el contrato relevante. Debe recordarse que la Sala Constitucional ha señalado que el arbitraje es parte integral del sistema de administración de justicia. Así, en el caso Hildegard Rondón de Sansó y otros(10) se recordó que los procedimientos arbitrales:

“... no solo tienen como finalidad dirimir conflictos de una manera imparcial, autónoma e independiente, mediante un proceso contradictorio, sino que a través de ellos se producen sentencias que se convierten en cosa juzgada —en el caso del arbitraje, el laudo arbitral— y, por tanto, es parte de la actividad jurisdiccional y del sistema de justicia, pero no por ello pertenece al poder judicial, que representa otra cara de la jurisdicción, la cual atiende a una organización piramidal en cuya cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un régimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa...”.

El referido caso Hildegard Rondón de Sansó y otros, marcó un hito importantísimo en la concepción y acogida judicial del arbitraje en Venezuela. Como veremos, a partir de su decisión, la Sala Político-Administrativa, siguiendo a la Sala Constitucional, evolucionó constructiva y positivamente en sus criterios sobre el arbitraje. Pero hasta la decisión de la Sala Constitucional en el referido caso, la Sala Político-Administrativa había sido muy rígida y formalista para evaluar la validez y eficacia de acuerdos de arbitraje. Así se desprende, entre otros, del caso: Inversiones 225, S.A. v. Desarrollos del Sol, C.A.(11), en el cual se desconoció la eficacia de un acuerdo de arbitraje válido por la estipulación de una cláusula de rescisión unilateral. La Sala Político-Administrativa —aunque en nuestro criterio erradamente— al menos fue clara al señalar que para que la intención de las partes de someter la resolución exclusiva de sus controversias a arbitraje pudiese eliminar la jurisdicción de los tribunales judiciales, aquella debía ser expresada en forma “inequívoca, indiscutible y no fraudulenta”, según lo señaló en el referido caso: Inversiones 225, S.A. v. Desarrollos del Sol, C.A.

Hay que reconocer, sin embargo, que antes del caso Hildegard Rondón de Sansó y otros, la Sala Constitucional también había insistido en un volátil e indeterminado requisito para reconocer validez a los acuerdos de arbitraje, indicando que el consentimiento debía ser inequívoco. Así lo reseñó la Sala Constitucional en el caso Bernardo Weininger, Hernando Díaz-Candia y Ramón Escovar Alvarado(12).

Otro asunto en el que la Sala Político-Administrativa limitó en el pasado el alcance del arbitraje fue en la arbitrabilidad material u objetiva, argumentando, o al menos —en nuestra percepción—, de manera confusa y genérica que cuando en los asuntos litigados se involucraba el orden público dichos asuntos no eran arbitrables. Así se evidenció en la sentencia del caso Mineras Las Cristinas, C.A. —Minca— v. Corporación Venezolana de Guyana —CVG—(13), relativo a una solicitud para compeler a una de las partes a ir al arbitraje contractual. En ese caso, la Sala Político-Administrativa dictaminó que ciertas decisiones unilaterales emitidas por la CVG, aun cuando afectaban la relación contractual entre las partes, constituían actos administrativos y, por lo tanto, cualquier disputa acerca de su legalidad o validez no podía estar sujeta a arbitraje por involucrarse el orden público. Así las cosas, la Sala Político-Administrativa decidió no obligar a las partes a someterse a arbitraje, enervando la aplicación del arbitraje como regla del caso concreto.

Posteriormente, en el caso Elettronica Industriale S.P.A. v. Venezolana de Televisión —VTV—(14), la Sala Político-Administrativa concluyó que como el objeto del contrato era la prestación de un servicio público, dicho contrato contenía cláusulas exorbitantes del derecho ordinario y, en consecuencia, la controversia no era susceptible de ser resuelta en arbitraje. De nuevo, con la excusa del orden público se enervó la aplicación del arbitraje como regla del caso concreto.

Tal como señalamos, no obstante, debe reconocerse que la Sala Político-Administrativa ha evolucionado paulatinamente a favor del arbitraje luego del caso Hildegard Rondón de Sansó y otros. Un claro ejemplo de ello lo constituyó el caso: Cristóbal Brewer v. Manuel Candal(15), que reconoció validez y eficacia a un acuerdo de arbitraje contenido en el documento constitutivo-estatutario de una sociedad civil. Dicho acuerdo dispuso: “Cualquier controversia que se suscite en relación con el presente contrato de sociedad será resuelto definitivamente mediante arbitraje en la ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industria y Servicios de Caracas, por uno o más árbitros...”.

Esperamos que la superación definitiva del prurito sobre inarbitrabilidad cuando en el pleito se involucra un asunto de orden público haya sido la decisión del caso Miguel Ángel Chang Sang v. Desarrollos Llano Mal Center, C.A.(16), referido a un arbitraje sobre un contrato de arrendamiento inmobiliario. En la sentencia de dicho caso la Sala Político-Administrativa consideró:

“... que el alegato formulado por la representación judicial de la parte actora, referido a que “en el presente caso, la materia que se ventila es de orden público”, resulta infundado, toda vez que, como quedó establecido, ello no excluye la posibilidad de que las partes puedan ventilar sus disputas a través del arbitraje”.

Como hemos visto, la Sala Constitucional y la Sala Político-Administrativa han dado positivos pasos para dejar de concebir al arbitraje como una excepción. Al haberse comenzado a aceptar la viabilidad del arbitraje en asuntos tradicionalmente reservados al poder judicial, tales como cuestiones de derecho societario en sentido estricto y de derecho de arrendamientos inmobiliarios, se ha reconocido el carácter expansivo del arbitraje como instrumento idóneo para el acceso a la justicia sustantiva no formalista. Lo más importante, sin embargo, es que las referidas Salas del Tribunal Supremo de Justicia han perdido el miedo a reconocer que el orden público no excluye por sí mismo la arbitrabilidad material u objetiva de un asunto. Se está creando, así, confianza social en el arbitraje; y esperamos que no se presenten retrocesos en el futuro. Cada día será más difícil que los tribunales judiciales, en ausencia de claras limitaciones acordadas por las partes, interpreten restrictivamente los acuerdos de arbitraje, extrayendo de dichos acuerdos ciertas áreas de un pleito.

3.2. El principio ‘Kompetenz-Kompetenz’

El principio Kompetenz-Kompetenz ha sido ampliamente reconocido por los artículos 7.º y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, la cual expresa que el tribunal arbitral está facultado para determinar su propia jurisdicción incluyendo las defensas relativas a la existencia o validez del convenio arbitral(17). El artículo 7.º reconoce también el principio de la autonomía o separabilidad del acuerdo de arbitraje.

El Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas(18) y el Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje —Cedca—(19) también consagran y desarrollan el principio Kompetenz-Kompetenz. En teoría, por lo tanto, el Kompetenz-Kompetenz cuenta con una vigencia absoluta en Venezuela. No obstante, la realidad en la práctica judicial sugería otra cosa hasta fecha reciente, pues la Sala Político-Administrativa había desarrollado la costumbre de ser entremetida y formalista en el análisis sobre la validez y eficacia de acuerdos de arbitraje, como se desarrolla a continuación:

En el caso Inmunolab Laboratorios, C.A. v. Becton Dickinson Venezuela, C.A.(20), la Sala Político-Administrativa planteó un desdoblamiento de factores para la validez intrínseca y eficacia externa de los acuerdos de arbitraje. Por un lado se refirió a las estipulaciones contenidas en la cláusula, que no deben reflejar contradicciones ni vacilaciones, y debe ser celebrada por las partes con capacidad suficiente para comprometerse con el arbitraje. Por otra parte, se identificaron asuntos exteriores a la cláusula, sobre las conductas procesales de las partes en disputa, cuando una de ellas acude al poder judicial para hacer valer pretensiones de fondo a pesar de existir una cláusula arbitral en el caso. Se estableció que las conductas deben ser demostrativas de una incuestionable voluntad de no sometimiento a la jurisdicción ordinaria.

En ese caso, afortunadamente, se concluyó que el poder judicial no tenía jurisdicción para conocer del asunto, pues la excepción de arbitraje había sido puesta oportunamente por Becton Dickinson Venezuela, C.A. en su primera oportunidad judicial. El análisis de la Sala Político-Administrativa, sin embargo, fue más profundo y entrometido de lo necesario, mostrando muy poca deferencia por la verdadera intención de las partes y dando más importancia a extremos rigurosos —que, como dijimos, afortunadamente consideró satisfechos en el caso concreto—.

En otros casos, como por ejemplo el de Urbanizadora Sebucán, C.A. v. Junta de Administración del Centro Comercial Los Chaguaramos(21), la Sala mostró profunda preocupación por técnicas y refinamientos procesales para que el poder judicial analizase la jurisdicción del sistema arbitral. Se especificó, por ejemplo, si se declaraba fuera de lugar la cuestión previa de falta de jurisdicción, que solo procede contra la decisión el recurso (solicitud) de regulación de jurisdicción y no una apelación.

Al mes siguiente, en el caso Seforex v. Fibranova, C.A.(22), la misma Sala Político-Administrativa se refirió a cuatro condiciones para la eficacia de un acuerdo de arbitraje:

1. Los requisitos establecidos en la Ley de Arbitraje Comercial sobre la validez formal de la cláusula; 2. Que las partes hayan manifestado de forma expresa su voluntad de enervar cualquier conocimiento judicial sobre controversias suscitadas; 3. La disposición indubitada de hacer valer la excepción de arbitraje —que no se haya renunciado tácitamente el acuerdo de arbitraje— y, por último, 4. Que la controversia verse sobre una materia arbitrable.

En este caso la Sala Político-Administrativa también concluyó que el poder judicial carecía de jurisdicción para conocer de la demanda intentada, pero volvió a ser entremetida en su riguroso análisis del acuerdo arbitral, llevando el asunto a términos coloquiales, leyendo a la Sala entre líneas, que el arbitraje no le gustaba, por lo cual las partes no debían resbalarse de una muy fina línea de formas y conductas, ya que cualquier mínima equivocación daría plena jurisdicción al poder judicial del citado pleito.

En cuestión de capacidad de las partes para comprometerse en arbitraje, en el caso Cadafe v. Seguros Horizonte, C.A.(23) se recordó que para la validez del acuerdo de arbitraje suscrito entre partes en las que el país posea 50% o más de sus acciones, estará supeditado a la autorización por parte de la junta directiva, la que deberá ser por escrito del respectivo ministerio de adscripción o de tutela conforme al artículo 4.º de la Ley de Arbitraje Comercial. En este caso se concluyó que el poder judicial sí tenía jurisdicción para conocer el fondo de la demanda, al exigir para la validez el cumplimiento del requisito en cuestión.

En tal estado, correspondió una vez más a la Sala Constitucional poner orden, esta vez con respecto el Kompetenz-Kompetenz, señalando en el caso Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A.(24) según la cual estableció:

“... la Sala ha asumido principios universalmente aceptados en la materia, orientados a garantizar la sana operatividad de la institución arbitral, como lo son el de competencia obligatoria para las partes, aún y cuando se haya alegado la nulidad del negocio jurídico que contiene al compromiso arbitral —severability, que plantea la distinción entre la alegación de nulidad del contrato, de la referida a la cláusula arbitral, evitando así “torpedear” al mecanismo con tan solo alegar la nulidad del negocio de que se trate—; así como la facultad de los árbitros de pronunciarse sobre su propia competencia —kompetenz-kompetenz—, conforme a los artículos 7.º y 25 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana.

(...) conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, el arbitraje postula el principio de cooperación y subsidiariedad de la actividad judicial, que comporta no solo un parámetro interpretativo de las competencias o instituciones relacionadas con el sistema de justicia arbitral, sino desde el punto de vista material, el garantizar que los órganos del poder judicial deban intervenir asistiendo o controlando el procedimiento arbitral o sus efectos, así como evitar que tales órganos interfieran en la actividad jurisdiccional conferida por el ordenamiento jurídico a los árbitros.

(...) En definitiva, sobre la base de las consideraciones expuestas respecto al principio de competencia-competencia y a las relaciones de coordinación y subsidiariedad de los órganos del poder judicial frente al sistema de arbitraje, los órganos del poder judicial solo pueden realizar un examen o verificación prima facie, formal, preliminar o sumaria de los requisitos de validez, eficacia y aplicabilidad de la cláusula arbitral, que debe limitarse a la constatación del carácter escrito del acuerdo de arbitraje, del que se excluye cualquier análisis relacionado con los vicios del consentimiento que se deriven de la cláusula por escrito, en los términos expuestos ut supra, y así expresamente se declara”.

Si al comienzo existía alguna duda sobre si la Sala Político-Administrativa se plegaría al criterio transcrito de la Sala Constitucional, consideramos que la sentencia de aquella en el caso Inversiones Gerenciales Médicas, C.A. —Ingermed— v. Constructora Norberto Oderbrecht, S.A.(25), proporcionó un gran impulso al arbitraje. En dicha sentencia la Sala Político-Administrativa dejó claro que:

“... el análisis que hagan los jueces sobre las cláusulas contentivas de acuerdos arbitrales, no puede desconocer la participación necesaria de los órganos del poder judicial para resolver un conflicto, pero tampoco puede afectar al arbitraje como un medio idóneo y eficaz para solucionar una controversia.

Por otra parte, conforme a dicho criterio jurisprudencial, el examen que realice el poder judicial a los efectos de determinar la validez, eficacia y aplicabilidad de las cláusulas arbitrales, debe limitarse a la constatación de la existencia por escrito del acuerdo de arbitraje, sin analizar la configuración de los vicios del consentimiento que puedan afectar a dicho acuerdo.

Igualmente, para determinar la procedencia de la denominada “Renuncia tácita al arbitraje” debe estudiarse, en cada caso, el comportamiento desarrollado por las partes en el proceso que demuestren la indiscutible decisión de someterse al arbitraje como medio de resolución del conflicto.

En este sentido, las actuaciones del demandado dirigidas a ejercer su derecho a la defensa en el juicio —como ha ocurrido en el caso concreto—, no deben entenderse como una renuncia tácita al arbitraje. Tampoco deberán considerarse una renuncia tácita al compromiso arbitral, las solicitudes de medidas cautelares que las partes puedan requerir a los órganos del poder judicial, conforme al principio de tutela judicial efectiva y a las normas aplicables y requisitos de procedencia, quedando a juicio del respectivo tribunal arbitral, una vez constituido, modificar, ampliar o revocar, conforme a lo previsto en el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial, las medidas cautelares otorgadas previamente por los referidos órganos judiciales —Vid. Sentencia 247 de esta Sala, del 23-02-2011—.

Así pues, aplicando el criterio antes citado al caso concreto, en fecha 24 de febrero del 2011, siendo la oportunidad para la contestación de la demanda incoada, la representación judicial de la sociedad mercantil demandada, promovió las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1.º y 7.º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referentes a la falta de jurisdicción y la existencia de una condición o plazo pendiente, respectivamente, por lo que solicitó al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declarar la falta de jurisdicción del poder judicial, en atención al arbitraje establecido en la cláusula décima novena del subcontrato (...) suscrito por las partes”.

Los párrafos transcritos son elocuentes y por primera vez reflejan un claro respaldo de la Sala Político-Administrativa al Kompetenz-Kompetenz. Esperamos que el referido caso Inversiones Gerenciales Médicas, C.A. —Ingermed— v. Constructora Norberto Oderbrecht, S.A. se constituya en una verdadera piedra angular que dé soporte jurisprudencial continuo e inveterado al arbitraje en Venezuela; pero por ahora solo constituye un paso inicial, sujeto a eventuales retrocesos indeseables. Entendemos perfectamente que los árbitros no son los únicos autorizados para analizar la jurisdicción-competencia del sistema arbitral en casos concretos, y que sus criterios y laudos pueden estar sujetos a revisión judicial. Pero la revisión del poder judicial sobre la validez y eficacia de acuerdos arbitrales, cuando no ha mediado una posición previa de árbitros ante un acuerdo arbitral prima facie, no debe ser entremetida, invasiva, rígida ni formalista. Cuando sí medie una decisión arbitral previa al respecto, la revisión del poder judicial debe ser importante, pero deferente y no prístina o de novo, con una visión amplia pro arbitraje. Se espera que en esa dirección continúe la Sala Político-Administrativa.

3.3. Medidas cautelares judiciales en apoyo al arbitraje

El arbitraje presenta un reto particular con respecto a medidas cautelares, por cuanto requiere la constitución de autoridades excepcionales, con un procedimiento que toma tiempo, mientras que las medidas cautelares se atan, casi siempre, a un sentido de suma urgencia. Hasta noviembre del 2010 solo el artículo 35 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje —Cedca—(26) contenía en Venezuela un mecanismo claro para balancear, por una parte, la urgencia referida y, por la otra, la constitución de un tribunal arbitral. Existe un vacío importante en la Ley de Arbitraje Comercial en ese aspecto concreto, a pesar de que esta ratifica en su artículo 26 —no constituye, pues son implícitas— las amplias facultades de los árbitros para dictar medidas cautelares(27). Adicionalmente, tenía observancia práctica el criterio de la Sala Político-Administrativa previamente referido sobre la renuncia tácita al arbitraje, que ponía a las partes en riesgo de perder la jurisdicción-competencia arbitral si acudían al poder judicial a solicitar medidas cautelares antes de la constitución de un tribunal arbitral.

Pensamos que por lo anterior, la Sala Constitucional dio un paso especial y proactivo para lidiar con las medidas cautelares judiciales en apoyo al arbitraje. En oportunidades previas hemos manifestado profunda preocupación con las facultades que se ha atribuido la Sala Constitucional en la denominada jurisdicción normativa en perjuicio de la separación de poderes y funciones públicas(28). Preocupa más aún que tales facultades hayan venido siendo ejercidas de manera incorrecta más allá del holding y de la esfera del thema decidendum central de cada caso. Reiterando y no pretendiendo ahora condonar la situación, debemos destacar el positivo avance material que la Sala Constitucional ha hecho en impulso del arbitraje al reconocer la jurisdicción especial de tribunales judiciales para decretar medidas cautelares, adelantadas en apoyo a arbitrajes, estableciendo que el uso de la jurisdicción judicial en tales circunstancias no implica renuncia alguna, ni derogación de la jurisdicción arbitral.

Así, en el caso Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A.(29), la Sala Constitucional estableció las siguientes normas sobre las medidas cautelares judiciales anticipadas o de emergencia(30) dictadas en apoyo al arbitraje:

“El tribunal —judicial— podrá decretar medidas cautelares, previa verificación de la no existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometida la controversia, que prevea el nombramiento de árbitros de emergencia, para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra, salvo que las partes por acuerdo en contrario, excluyan la posibilidad de someterse a árbitros ad hoc para el otorgamiento de tales medidas (...) lo cual realizará en forma motivada.

Decretadas las medidas cautelares —en vía judicial—, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. (...) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (...), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante. El solicitante de la medida cautelar que sea revocada conforme al anterior supuesto (...), es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

Hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes. Una vez constituido el tribunal arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla.

Cualquiera que sea el caso, la medida cautelar acordada decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido”.

Las medidas cautelares en cuestión son formalmente autónomas, lo cual constituye una gran novedad que antes tenía aplicación limitada en supuestos expresamente contemplados en leyes especiales, porque no se acompañan a solicitudes de fondo planteadas ante el mismo tribunal judicial. En sustancia, dichas medidas son accesorias a un procedimiento arbitral, ya empezado o inminente. Las medidas cautelares dependerán del arbitraje y se le unirán; y el arbitraje debe haberse solicitado o debe estar para suceder muy pronto.

Pueden existir supuestos en los que la solicitud de medidas cautelares sí impliquen una renuncia implícita a la jurisdicción arbitral: básicamente, cuando la solicitud de la medida en vía judicial está acompañada con pretensiones de fondo, no deja ver de manera clara la intención definitiva de utilizar el arbitraje(31). En todo caso, consideramos que la nueva posición de la Sala Constitucional en el caso Astivenca Astilleros de Venezuela, C.A., si bien no fue adoptada de una manera jurídicamente ortodoxa, es en balance pragmático muy positiva para el arbitraje en Venezuela.

3.4. Anulación del laudo

Con la única excepción de una inobservancia o ignorancia manifiesta, grave y palmaria del derecho sustantivo, que ha debido aplicar el laudo para decidir el fondo del asunto, que puede en ciertas circunstancias incluir errores muy graves en la determinación de los hechos, las causales de nulidad del laudo, deben considerarse taxativas y excepcionales. El procedimiento judicial para la anulación de laudos, no debe ser convertido en la práctica en una apelación o segunda instancia, para revisar de modo abreviado los mismos asuntos que el laudo consideró. El laudo debe ser tratado objetivamente y el juez debe ser desinteresado y desapasionado, tal como si el laudo existiese realmente, fuera de las partes y del juez judicial. No podrá anularse un laudo simplemente porque los árbitros razonaron en derecho o fijaron los hechos probados con métodos o estándares distintos a los que hubiese tenido que usar un juez judicial, salvo cuando el laudo viole el orden público. Los motivos de nulidad del laudo no deben incluir aspectos de mera forma.

En nuestra apreciación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha planteado postulados no contrarios a lo anterior desde el año 2000, aunque aún no ha acogido expresamente todo cuanto nosotros postulamos. Por ejemplo, ya desde ese año, la Sala de Casación Social en el caso Carlos Luis Abreu y Agropecuaria El Esfuerzo, C.A. v. Manuel Eloy Ramos Urquiola y otros(32) aclaró:

“... no cabe sostener con la calificada doctrina, de la cual se aparta, que se trate de “una acción de nulidad, autónoma, que se desenvuelve en juicio ordinario, con demanda y citación”, sino de un recurso, interpuesto en el mismo expediente, en un lapso que se cuenta a partir de la publicación de la sentencia recurrida y del cual conocerá el tribunal en forma sumaria, dentro de los tres días siguientes a su recibo.

Caracteriza a los recursos, entre otras notas, el vínculo entre el proceso en el cual se dicta la decisión recurrida y el procedimiento recursivo, enlace que puede consistir en la continuidad procedimental o en los efectos de la sentencia que decide el recurso, como es el caso del recurso de invalidación cuyo ligamen con el procedimiento recurrido viene dado por el efecto repositorio de la sentencia de invalidación.

Si bien generalmente se dan ambos nexos —por la unidad en el procedimiento y por el efecto de la decisión recursiva— en oportunidades falta la unidad de procedimiento, como es el caso citado de la invalidación, que se intenta mediante demanda que da inicio a un procedimiento ordinario, en plazos que no se determinan a partir de la publicación de la decisión recurrida; y en ocasiones la decisión del recurso no implica la orden de que se dicte una nueva decisión o se reponga la causa a un estado determinado del procedimiento, pues determina la finalización del procedimiento, como es el caso de la regulación de jurisdicción declarada con lugar, o el primer caso de casación sin reenvío, en el cual se hace innecesario el pronunciamiento de un nuevo fallo de instancia.

Así pues, el hecho de que a la decisión de nulidad del laudo no siga el pronunciamiento de uno nuevo, pues cesó el poder de los árbitros para decidir la controversia, no resta al procedimiento el carácter recursivo que le otorga la letra de la ley”.

La sentencia del caso Carlos Luis Abreu y Agropecuaria El Esfuerzo, C.A. v. Manuel Eloy Ramos Urquiola y otros, parcialmente transcrita, se refirió a una sentencia del Juzgado Superior Cuarto Agrario del 27 de marzo del 2000 que declaró nulo un laudo arbitral. Dicho juzgado superior fundamentó su sentencia en que el laudo había sido pronunciado fuera del lapso para decidir concedido a los árbitros por el compromiso arbitral. En su sentencia, la Sala de Casación Social declaró inadmisible un recurso de casación.

En el mismo caso Carlos Luis Abreu y Agropecuaria El Esfuerzo, C.A. v. Manuel Eloy Ramos Urquiola y otros, ante la Sala Constitucional(33), una de las partes solicitó la revisión constitucional de la previa sentencia de la Sala de Casación Social. La citada Sala declaró sin lugar el recurso por considerar que la sentencia de la Sala de Casación Social se ajustó a las normas y principios de la Constitución de 1999. El Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido que según el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial, el recurso de nulidad debe interponerse ante un Tribunal Superior —judicial— competente del lugar donde se hubiere dictado el laudo, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. Los laudos son definitivos y no susceptibles de recurso alguno, ordinario u extraordinario, salvo la acción principal en nulidad del laudo por ante el poder judicial.

No encontramos sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que hayan acogido con impulso y claridad todos los postulados que hemos hecho referencia en esta parte del presente estudio. Tampoco encontramos decisiones de dicho Alto Tribunal que los contradigan. Quedamos por tanto a la expectativa de la jurisprudencia.

3.5. Ejecución del laudo

Cuando los tribunales judiciales reciban para su reconocimiento y ejecución laudos arbitrales deben ser ampliamente deferentes con estos. Deben proceder como si el laudo estuviese revestido de una presunción de validez y eficacia, sin imponer trabas ni preconcepciones o estándares propios de procedimientos judiciales. De nada sirve reconocer constitucionalmente la facultad de las partes de sustraerse de la jurisdicción judicial, si posteriormente para la ejecución del laudo deben empezar a lidiar con formalismos característicos de procedimientos judiciales. No postulamos que los tribunales judiciales actúen exactamente como tribunales arbitrales a la hora de ejecutar laudos, sino que deben conducirse de manera racional asumiendo, entre otras cosas, que el laudo es ejecutivo y que en el procedimiento arbitral se respetó el derecho a la defensa de la parte perdida.

No tenemos conocimiento, hasta la fecha, de sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que hayan tratado en su fondo, directamente, con los estándares y principios de ejecución de laudos arbitrales. En la actualidad se encuentra pendiente de decisión, en el expediente 2011-402 de la Sala Constitucional, el caso Cadbury Adams, S.A. v. Kandies, C.A.(34). Este caso se refiere a la apelación de un amparo constitucional contra decisiones —autos— del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fechas 17 y 24 de noviembre del 2010 y 18 de enero del 2011, en el procedimiento de ejecución de laudo arbitral emitido en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje —Cedca—. Según alegan los apoderados de Cadbury Adams, S.A., el referido tribunal de primera instancia impuso trabas formalistas, y requirió exceso de notificaciones a Kandies, C.A. antes de proceder a la ejecución forzosa del laudo arbitral. El Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de Caracas declaró inadmisible el amparo por razones estrictamente procesales. Será este uno de los primeros casos en que la Sala Constitucional tendrá oportunidad de establecer parámetros para la ejecución forzosa de laudos arbitrales.

Aunque no trató propiamente el fondo de una ejecución de un laudo, sí merece especial mención el caso Procesadora Agroindustrial de Oriente, C.A. —Pastor—(35). En ese caso se declaró sin lugar un amparo constitucional, revocándose una sentencia de un tribunal inferior, debido al tiempo transcurrido desde el mandamiento de ejecución forzosa del laudo y la interposición del amparo. Aunque la decisión de la Sala Constitucional ha debido referirse a la inadmisibilidad del amparo, y no a su declaratoria sin lugar, fue positivo que en dicho caso se ordenó continuar con la ejecución forzosa del laudo arbitral, indicándose que el amparo era una táctica dilatoria.

En arbitraje se presenta la particularidad de que el tribunal arbitral no tiene —hasta donde se le reconoce en la actualidad y por ahora— facultades para hacer uso de la fuerza pública en la ejecución forzosa de los laudos arbitrales. En ese respecto, dispone el artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial que el laudo debe ser ejecutado ante un Tribunal de Primera Instancia, permitiendo y mandando el auxilio del poder judicial por la carencia de coercibilidad cuando de ejecución forzosa se trata. Abogamos por que el Tribunal Supremo dé plena vigencia práctica y claro contenido sustancial a ese mandamiento en alguna sentencia futura.

3.6. El recurso de casación

Dejando de lado por un momento la letra de la disposición positiva del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil(36), podría sostenerse que aceptar la admisibilidad del recurso de casación contra sentencias judiciales que decidan sobre la nulidad de un laudo arbitral proporciona garantías loables a las partes. En ese sentido, se diría que es peligroso que luego de un arbitraje conducido correctamente y concluido con un enjundioso laudo de fondo, un único juez judicial, forjado con rigidez formalista extraña al sistema arbitral, anule el laudo sin posibilidad de revisiones subsecuentes (37). La casación podría ser, así, un potencial beneficio para las partes. No tenemos duda, además, de que una interpretación literal y aislada del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil constituiría base formal suficiente para la admisión de la casación.

No obstante, permitir la admisión del recurso de casación es contrario al espíritu de celeridad, brevedad, economía y finalismo que constituye uno de los pilares fundamentales del sistema arbitral. Cualquier crítica que pueda hacerse en abstracto a potenciales decisiones de tribunales judiciales debe ser enfrentada impulsando la formación de los jueces de manera que se evite la incidencia de factores metajurídicos en sus juicios y que, además, dichos jueces comprendan que al analizar la validez de laudos arbitrales deben ser jurídicamente corteses y deferentes con los laudos, abstrayéndose de su modo de sentir o pensar, y procurando una verdadera colaboración con el sistema arbitral. La anulación de laudos debe ser siempre excepcional y limitada. Si en teoría se alega que los jueces no son buenos, la solución para tal problema no debe ser agregar más fases judiciales a procedimientos de revisión, sino mejorar a los jueces.

La admisibilidad del recurso de casación no debe ser vista simplemente desde el Código de Procedimiento Civil, sino de manera integral con el artículo 258 de la Constitución y el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial(38). No se trata, así, de que el recurso de casación se ejerce técnicamente contra sentencias judiciales y no contra laudos, por lo cual se alegaría que la casación no contraviene el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial. Se trata de que la Constitución da impulso a un sistema arbitral verdaderamente distinto al poder judicial, que tiene características propias y de que la injerencia de dicho poder en el sistema arbitral debe ser muy limitada.

Dependiendo de las circunstancias, algunas de las características del arbitraje pueden ser consideradas como ventajas o desventajas. Una característica es la prevalencia de la justicia sustantiva por sobre la seguridad jurídica. Otra es la brevedad y finalismo por encima de la perfección en técnica jurídica. Y otra es la sustracción significativa y no ilusoria —aunque no total— de la jurisdicción del poder judicial. En síntesis, de nada sirve acudir al arbitraje si luego las controversias son alargadas y arrastradas hacia las características propias —sean positivas o negativas— del poder judicial en la fase de revisión y ejecución de los laudos, tal como si el arbitraje fuese una simple fase previa y necesaria para luego caer en el sistema que las partes deseaban excluir con el compromiso arbitral. En ese sentido, lamentablemente, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha sido involutiva y no progresista.

La primera decisión de la Sala de Casación Civil relevante sobre casación en arbitraje fue la del caso Hanover P.G.N. Compressor, C.A. v. Consorcio Cosaconveca(39), y, en nuestro criterio, fue positiva en términos generales. Dicho caso no se refirió a una sentencia de un tribunal superior sobre la nulidad de un laudo. La sentencia recurrida en casación declaró inadmisible la solicitud de constitución de un tribunal arbitral, con base en que el solicitante alegó y demostró la existencia de un juicio seguido por una controversia cuya tramitación y decisión fue comprometida en arbitraje, y ante la negativa de formalización de la cláusula de compromiso arbitral por la otra parte, el interesado acudió ante un juez distinto del que estaba conociendo del juicio ya iniciado. En la sentencia se negó la admisión del recurso de casación, destacándose:

“... la excesiva litigiosidad, la ritualidad de los procesos, la multiplicidad de competencias de los tribunales y el reducido número de juzgados en relación con las causas sometidas a su consideración, entre otros motivos, han producido retardos considerables en la administración de justicia por parte del Estado, lo que en definitiva ha causado la pasividad de los particulares respecto de las arbitrariedades e ilegalidades cometidas y ha originado desinterés en poner en marcha la actividad jurisdiccional para obtener el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

Se señaló que ante esa realidad surgió la necesidad de establecer en el ordenamiento jurídico, medios alternativos de resolución de controversias entre los que se encuentra el arbitraje. Hasta el año 2008, el anterior criterio fue seguido por varias decisiones de la Sala de Casación Civil, incluyendo la del caso Promotora E.P. 1697, C.A. v. Asociación Civil El Carrao(40), que declaró sin lugar un recurso de hecho contra una decisión que había negado la nulidad de un laudo arbitral. Le siguió el caso Operaciones FF, C.A. v. Valores Venafin, S.A.(41), que con acierto declaró inadmisible un recurso de casación contra la sentencia de un tribunal superior que declaró sin lugar un recurso de nulidad contra un laudo arbitral. Posteriormente se decidió el caso Tensaven y Anclajes Venezolanos C.A. v. Giovanni Boldrin(42), en el que se declaró sin lugar un recurso de hecho contra una sentencia de instancia que fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de elección de árbitros, en una solicitud de compeler un arbitraje. No todos los casos citados se refirieron a sentencias sobre recursos de nulidad contra laudos arbitrales, pero en general fueron consistentes y beneficiosos en reconocer la inadmisibilidad de la casación en materia de arbitraje.

Posteriormente, no obstante, la Sala de Casación Civil, aunque sin analizar con profundidad por qué, cambió su criterio a través del caso C.A. Venezolana de Ascensores —Cavenas— v. Gerencia y Control de Ingeniería, S.A. —Gycsa—(43). En este caso se admitió un recurso de casación, aunque se le declaró sin lugar, contra una sentencia que a su vez había declarado sin lugar un recurso de nulidad contra un laudo, por no haber presentado el solicitante la caución a la que se refiere el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial(44). Se destacó que los recurrentes en casación pretendieron establecer, sin éxito, la inconstitucionalidad del artículo 45 citado, alegando que era violatorio del derecho de acceso a la justicia gratuita.

En la misma fecha la Sala de Casación Civil decidió el caso Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal v. Seguros Mercantil, C.A.(45) en el que se admitió y además se declaró a lugar un recurso de casación contra una sentencia que había declarado a lugar un recurso de nulidad contra un laudo arbitral. La sentencia del tribunal superior fue casada con reenvío, expresándose que lo planteado no era:

“... la recurribilidad en casación de un laudo arbitral, sino la pretensión de nulidad de ese laudo arbitral, que tiene diferencias, este si es llevado ante la jurisdicción de los órganos judiciales del Estado, y persiguen únicamente el control de los requisitos de legalidad de dicho laudo, sin poder entrar a resolver el mérito de la litis”.

En el caso Galerías Ávila Center, S.R.L. v. Juan Carlos Casique Peluffo(46), la Sala de Casación Civil declaró la admisibilidad de recurso de casación, de manera genérica, contra sentencias que resuelven recursos de nulidad interpuestos contra laudos arbitrales. En ese caso concreto, no obstante, se declaró sin lugar el recurso de hecho contra el auto que había negado la admisibilidad de la casación por cuanto el asunto debatido no llegaba al monto de la cuantía requerida para casación.

Para ilustrar nuestra posición sobre la no admisibilidad de la casación en arbitraje destacamos, comparativamente, que en Perú el Decreto Legislativo que Norma El Arbitraje —Decreto 1071 del año 2008—, que sustituyó a la Ley General de Arbitraje —Ley 26572— dispone en su artículo 64 que contra la sentencia de una corte superior que resuelva la nulidad de un laudo, es admisible el recurso de casación. Sin pretender hacer una comparación conceptual de la casación peruana con la venezolana, ni mucho menos decir que es positivo que en Perú se admita la casación en arbitraje, debe destacarse que tal disposición normativa peruana no debe ser vista como reconociendo un principio general sino, al contrario, estatuyendo una excepción —que, como tal, debe ser interpretada restrictivamente— que permite alargar el trámite inherente al recurso de nulidad contra el laudo. Si la casación fuese la regla bastaría con aplicarla por vía de normas ordinarias en la materia procesal —judicial—, sin necesitarse mencionarla en un decreto legislativo sobre arbitraje.

Algo similar ocurre en los Estados Unidos con el Federal Arbitration Act —Ley Federal de Arbitraje, originalmente promulgada en 1925—. La sección —artículo 10— del Federal Arbitration Act establece las causales y el tribunal competente para conocer de las peticiones de nulidad de laudos arbitrales: las United States District Courts, que son tribunales federales de primera instancia de juicio. En Estados Unidos no existe un medio de impugnación equiparable al recurso de casación, que es de arraigo europeo y principalmente francés, pero el Federal Arbitration Act, cuyo objeto principal es regular el arbitraje, admite ciertas apelaciones contra las decisiones de las United States District Courts, es decir, prolongaciones de la revisión judicial de laudos, en su sección —artículo 16—. Así, las apelaciones son reguladas de manera específica y concreta para el arbitraje y no se dejan para ser regidas por leyes o normas ordinarias de procedimiento judicial.

Cuando ha de ampliarse la injerencia judicial en el arbitraje, bien sea mediante apelaciones, casaciones u otros recursos, esto debe derivarse de la esfera endógena y propia del arbitraje, y no de normas ordinarias de procesos judiciales. Por lo tanto, para que en Venezuela fuese admisible el recurso de casación contra decisiones judiciales anulatorias de laudos arbitrales, dicho recurso debería estar contemplado expresamente en la Ley de Arbitraje Comercial y no aplicársele por vía del Código de Procedimiento Civil.

Como hemos visto, no estamos de acuerdo con la admisibilidad del recurso de casación contra sentencias sobre reconocimiento o anulación de laudos arbitrales. Pero de aceptarse tal admisibilidad sería importante recordar, que el recurso de casación tendría por única y exclusiva finalidad la revisión de una correcta aplicación de las causales de nulidad del laudo arbitral o de las causales de reconocimiento o denegación de ejecución de laudos. La casación jamás debe ser vista como una instancia judicial para revisitar asuntos de fondo decididos en arbitraje. El estado actual de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil sobre casación en arbitraje no es, en nuestro criterio, positivo ni acertado filosófica ni legalmente.

3.7. Amparos constitucionales

El amparo constitucional fue concebido en sus orígenes para enfrentar abusos de autoridades. Aun si se piensa que la relación de los árbitros con las partes es en esencia contractual —particularmente en el arbitraje ordinario comercial—, no puede cuestionarse que una vez constituido un tribunal arbitral, los árbitros se colocan en una posición de autoridad —con jurisdicción— sobre las partes. Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha regularizado bastante el amparo para aplicarlo a relaciones entre particulares sin ius imperium, incluso a relaciones contractuales que por definición son consensuales.

La Sala Constitucional ha señalado que las cláusulas arbitrales no necesariamente excluyen al amparo constitucional, cuando en el contexto de la relación de las partes pertinentes surjan violaciones de derechos o garantías constitucionales. No obstante, también es cierto que esa premisa no puede ser abusada ni tergiversada para, en el fondo, obtener la modificación, la prolongación o el mantenimiento de relaciones contractuales, pues ese tipo de pretensiones corresponden a acciones de cumplimiento —o resolución— de contratos.

El punto más interesante para este trabajo es el amparo contra laudos arbitrales u otras actuaciones u omisiones de un tribunal arbitral. No postulamos que la admisibilidad del amparo en esos supuestos debe convertirse en regla, ni mucho menos ser abusada. El amparo debe ser siempre excepcional en arbitraje, por las mismas razones que planteamos para la no admisibilidad de la casación, relativas a la limitación conceptual de la injerencia judicial en el arbitraje.

La sentencia de la Sala Constitucional que hasta ahora consideramos más racional en materia de amparo contra laudos es la del caso Gustavo Yélamo Lizarzábal(47), en esta sentencia, si bien declaró inadmisible un amparo contra un laudo vista la interposición de un recurso de nulidad contra el mismo laudo, pareciera haber dejado la puerta abierta para interponer amparos constitucionales contra laudos, si estos se presentan como único medio de impugnación y no se ha vencido el término para interponer el recurso de nulidad. La Sala aclaró expresamente que el amparo no debe ser utilizado para sustituir al recurso de nulidad contra el laudo.

Previo al caso Gustavo Yélamo Lizarzábal, consideramos que las decisiones de los casos Distribuidora Punto Fuerte D.P.F.C., C.A. v. Latinoamericana de Confites(48) y Promotora EP 1967 v. Asociación Civil El Carrao(49), fueron incorrectas por su generosidad con el amparo en arbitraje, aunque no directamente amparos contra laudos, sino contra sentencias de tribunales judiciales en procesos de nulidad de laudos. En estas, la Sala Constitucional señaló que el amparo constitucional, si es interpuesto dentro del término de seis meses, es admisible contra las sentencias de tribunales superiores que decidan sobre recursos de nulidad de laudos, por no ser contraria a los artículos 6.º y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ni los artículos 43 y 45 de la Ley de Arbitraje Comercial.

En el caso Haagen-Dazs v. Corporación Todosabor, C.A.(50), la Sala Constitucional declinó la jurisdicción a favor de un tribunal superior, pero ratificó su posición de que los laudos arbitrales pueden ser objeto de peticiones de amparo aun en aquellos casos en los que el procedimiento arbitral se haya llevado a cabo en el extranjero, para el supuesto de que el laudo es o puede ser objeto de una petición de reconocimiento en Venezuela(51). En el caso Nokia de Venezuela S.A. v. Digicel, C.A.(52), por su parte, si bien la Sala Constitucional afirmó que un amparo era inadmisible y reconoció el derecho de Digicel a solicitar la anulación de un acuerdo arbitral y a obtener simultáneamente un mandato judicial que prohibiese hacer valer un laudo arbitral, aun después de un procedimiento de arbitraje llevado a cabo fuera de Venezuela —en el cual Digicel había participado activamente— que concluyó con la emisión de un laudo —obviamente adverso a Digicel—(53). Esa sentencia contiene un vehemente voto de salvamento de la magistrada Luisa E. Morales.

El amparo, en ciertos casos, puede coexistir con el arbitraje. Eso no lo discutimos. Pero el amparo no puede ser utilizado para desnaturalizar ni para escaparse, directa ni indirectamente, la vía de resolución de controversias que las partes escogieron vinculantemente en su contrato. Cuando medien acuerdos arbitrales, los tribunales judiciales carecerán de jurisdicción para dictar amparos, si en esencia estos se disfrazan para ejecutar o rescindir un contrato. Debe destacarse que la Sala Constitucional, en su sentencia del caso Minera Las Cristinas, C.A. —Minca—(54), al aplicar el artículo 258 de la Constitución, señaló que el arbitraje debe ser respetado como medio de resolución de disputas si ha sido seleccionado con validez por las partes, razón por la cual confirmó una decisión apelada que había declarado inadmisible un amparo constitucional.

La aplicación directa de la Constitución por vía de amparo, sin aplicar leyes del poder legislativo, debe ser excepcional y limitada a casos en que verdaderamente la ley —en sentido formal— no proporcione una solución directa y efectiva, particularmente cuando se trate de irrumpir en procedimientos arbitrales o contra laudos. Con eso en mente, el estado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el amparo en arbitraje puede considerarse, en nuestro criterio, razonable y acertado en cuanto a la coexistencia limitada del amparo con cláusulas arbitrales, pero demasiado amplio en cuanto al amparo contra laudos arbitrales.

4. Conclusiones

• La conciliación y el arbitraje gozan de un expreso reconocimiento constitucional en Venezuela desde 1999. Con anterioridad a ello, no obstante, dichos mecanismo de resolución de conflictos podían justificarse plenamente con base en libertades individuales y el acceso a la justicia sustantiva no formalista.

• La Sala Constitucional ha mencionado a la conciliación como un loable mecanismo alternativo de resolución de conflictos no inferior al arbitraje. La Sala de Casación Social ha dado gran operatividad práctica a la conciliación, unida a —o tal confundida con— la mediación, y la ha atado a la disponibilidad de derechos sustantivos; aunque no ha estudiado dogmáticamente las bases de dicho mecanismo alternativo.

• Hasta comienzos del año 2011 la Sala Político-Administrativa concebía al arbitraje como una estricta excepción a la jurisdicción estatal y actuaba de manera entremetida e intrusiva en el análisis de la validez y eficacia de acuerdos de arbitraje, en desmedro del Kompetenz-Kompetenz. No obstante, desde éste año, la Sala Político-Administrativa ha dado pasos ciertos y positivos, guiada por las decisiones de la Sala Constitucional, pareciendo haber comenzado a desvincular la noción del volátil orden público de la arbitrabilidad, reflejando sus criterios sobre la renuncia tácita al arbitraje por actuaciones judiciales de las partes, y comenzando a mencionar al Kompetenz-Kompetenz como loable. Esperamos que la Sala Político-Administrativa comience de veras a concebir al arbitraje como la regla amplia y expansiva del caso concreto cuando medie un acuerdo de arbitraje entre las partes.

• Aunque de manera poco ortodoxa en forma, y posiblemente en invasión de potestades normativas del poder legislativo, la Sala Constitucional ha establecido parámetros acertados y racionales sobre medidas cautelares judiciales en apoyo al arbitraje, balanceando la común urgencia de las medidas cautelares con el procedimiento de constitución de tribunales arbitrales. La Sala Constitucional ha dejado claro que acudir al poder judicial para obtener medidas cautelares previas a un arbitraje no debilita ni relaja la jurisdicción-competencia del sistema arbitral.

• El recurso de nulidad contra laudos arbitrales debe concebirse de manera limitada, para disminuir la injerencia del poder judicial en el arbitraje. El recurso de nulidad no es una apelación, ni propiamente una instancia, sino un medio objetivo de impugnación por causales concretas. Abogamos por el reconocimiento de una causal de nulidad no estatutaria, denominada ignorancia manifiesta por el laudo del derecho aplicable al fondo del caso, que inclusive puede extenderse a asuntos de hecho, pero que debe ser muy limitada, verdaderamente excepcional, para casos de errores muy graves, latentes, obvios y palmarios. Los laudos arbitrales no deben ser anulados porque los árbitros fijen hechos o razonen jurídicamente de forma distinta a como debe hacerlo el poder judicial; este debe ser deferente con los laudos arbitrales. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia no ha acogido clara y expresamente todo cuanto postulamos en ese sentido, pero hasta ahora las sentencias sobre nulidad de laudos al menos no son contrarias a nuestros postulados.

• El poder judicial debe colaborar de forma activa y afirmativa en la ejecución de laudos arbitrales y presumir que los laudos son válidos y eficaces, salvo un pronunciamiento claro en contrario. La ejecución judicial de laudos no debe sujetar a las partes a los dogmas propios del poder judicial, a formalismos no esenciales, ni en general a trabas o dilaciones, pues ello vaciaría de contenido práctico el sometimiento al arbitraje. No ha habido, hasta donde llega nuestra conocimiento, un pronunciamiento claro y enérgico del Tribunal Supremo de Justicia a ese respecto, aunque tampoco sentencias negativas. Esperemos que este asunto sea bien delimitado por el Tribunal Supremo en el futuro.

• Consideramos que la casación no es admisible contra sentencias que decidan recursos de nulidad contra laudos arbitrales, pues las facultades judiciales para incidir directa o indirectamente sobre el arbitraje como institución deben ser excepcionales y limitadas a lo que expresamente permiten las normas sobre arbitraje. No debe recurrirse a normas generales sobre procedimientos judiciales para establecer la admisibilidad de casación en arbitraje. En el arbitraje la celeridad y finalismo deben privar sobre la perfección en técnicas jurídicas. La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil siguió ese postulado hasta 2008, no obstante, actualmente sí admite la viabilidad de la casación contra sentencias judiciales sobre la nulidad de laudos. Abogamos por un cambio de criterio en ese aspecto.

• Los amparos constitucionales no son absolutamente incompatibles con acuerdos de arbitraje. Los laudos, órdenes y otros autos arbitrales podrían estar sujetos a amparo considerando que los árbitros se colocan en posición de autoridad con jurisdicción sobre las partes, incluso si se considera que la designación de los árbitros es contractual. Los amparos, no obstante, deben ser muy excepcionales y no abusados para sustituir medios de impugnación ordinarios, como el recurso de nulidad contra laudos. La incidencia del poder judicial sobre el arbitraje debe ser, en general y comprendido el amparo, mínima y deferente. La jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre amparos en materia arbitral ha pasado a ser —en nuestro criterio— racional, pero puede ser aún mejor para el arbitraje.

(1) Decimos que el reconocimiento no es constitutivo, pues en nuestro criterio el arbitraje se fundamenta en normas constitucionales sobre libertades individuales, acceso a la justicia sustantiva, y no formalismos. Es positivo, pero no era indispensable, un reconocimiento constitucional expreso al arbitraje.

(2) En este trabajo las referencias a “Salas” lo son a las del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Cada sentencia comentada se identifica con el nombre del caso (por las partes en litigio) y en las citas al pie se incluyen los demás datos de la sentencia relevante. Todas las sentencias están disponibles en: http://www.tsj.gov.ve, última consulta en junio del 2011.

(3) Carrillo, Marcos. Dos palabras y una forma de resolver los conflictos: la mediación y la conciliación en el contexto de la teoría de los PARC. En: XXVI Jornadas. Domínguez Escovar, J.M. Los medios alternativos de resolución de conflictos. 2.ª edición. Barquisimeto, enero del 2001.

(4) Véase, por ejemplo, asunto: R.C. n.º AA60-S-2007-0001148 del año 2011, caso Dámaro Rea Osorio y otros v. Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.

(5) Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la interpretación del artículo 258 de la Constitución, del 17 de octubre del 2008, publicada en la Gaceta Oficial 39.055 de la República Bolivariana de Venezuela, del 10 de noviembre del 2008.

(6) Véanse, por ejemplo, asuntos: R.C. n.º AA60-S-2002-000079, caso César Giral y Asociación de Vendedores de Cervezas, Maltas y Afines del Estado Aragua —Avecma— v. Distribuidora Polar, S.A. —Diposa—; y R.C. n.º AA60-S-2006-000211, caso Orlando Enrique Atencio González v. Embotelladora Caracas, C.A.

(7) Declaraciones del magistrado Omar Mora al periódico El Aragüeño, en febrero del 2011. Disponible en: http://www.elaragueno.com.ve/region/articulo/6472/venezuela-ha-logrado-87-5-de-conciliacion-y-mediacion-en-materia-laboral, última consulta en julio del 2011.

(8) La “regla del caso concreto” puede no entenderse con facilidad, pues las reglas deben tener un alcance normativo no concreto, tal como también puede ser difícil entender que “los contratos tienen fuerza de ley entre las partes” —artículo 1159 del Código Civil venezolano—, si las leyes deben ser intrínsecamente generales y los contratos relativos. Aquí nos referimos a regla no como aquello que ha de cumplirse por estar así convenido por una colectividad o autoridad, sino como el conjunto de preceptos fundamentales o el modo de ejecutar algo y poner en práctica la jurisdicción arbitral. Por “caso” entendemos el conjunto de diversos asuntos, que tengan una conexión racional, intersubjetiva o material, que se dirimen en juicio ante los tribunales judiciales o arbitrales; independientemente de que en forma sean o no separados en varios expedientes.

(9) Sobre este particular, cfr. laudos arbitrales dictados en el ámbito de la Cámara de Comercio Internacional —caso 4145—, en los años 1983, 1984 y 1985, citados por: Arnaldez, J., Derains y otros. Collection of ICC Arbitral Awards - Recueil des Sentences Arbitrales de la CCI 1986-1996. Kluwer Law International, Paris: 1999, p. 54.

(10) Sentencia 1541 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 17 de octubre del 2008, referida a la interpretación del artículo 258 de la Constitución de 1999, publicada en la Gaceta Oficial 39.055 de la República Bolivariana de Venezuela, del lunes 10 de noviembre del 2008. Consideramos que, en sustancia, esta sentencia se refirió en realidad a la interpretación del artículo 22 del Decreto-Ley de Promoción y Protección de Inversiones de 1999 y, por lo tanto, el asunto ha debido ser decido por la Sala Político-Administrativa y no por la Sala Constitucional. Sin embargo, en balance vemos la sentencia como muy positiva para la institución arbitral en Venezuela.

(11) Sentencia 2571 de la Sala Político-Administrativa, del 5 de mayo del 2005 —Exp. 2004-1357—.

(12) Sentencia 0192 de la Sala Constitucional del 28 de febrero del 2008 —Exp. 04-1134—. Este caso se refirió a una demanda de nulidad contra un artículo de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario que prohibía la celebración de acuerdos de arbitraje en contratos de adhesión. La demanda fue declarada sin lugar, pero la Sala Constitucional acogió en esencia la posición sustantiva de los recurrentes al interpretar constitucionalmente la norma legal cuya nulidad se había solicitado.

(13) Sentencia 0832 de la Sala Político-Administrativa, del 14 de julio del 2004, publicada el 15 de julio del 2004 —Exp. 2002-0464—.

(14) Sentencia 0855 de la Sala Político-Administrativa, del 5 de abril del 2006 —Exp. 2001-0100—.

(15) Sentencia 00247 de la Sala Político Administrativa, del 23 de febrero del 2011 —Exp. 2011-0065—.

(16) Sentencia 0250 de la Sala Político Administrativa, del 23 de febrero del 2011 —Exp. 2010-0180—.

(17) Véase Weininger, Bernardo y otros. El arbitraje internacional en América Latina. Capítulo nueve: Venezuela. Klumer Law International. La Haya: 2002, pp. 223-49.

(18) Disponible en: http://www.arbitrajeccc.org/normativa_reglamento.html, última consulta en marzo del 2011.

(19) Disponible en: http://www.cedca.org.ve/cedca/reglamentos.pdf, última consulta en marzo del 2011.

(20) Sentencia 4650 de la Sala Político-Administrativa, del 7 de julio del 2005 —Exp. 2004-3193—.

(21) Sentencia 0259 de la Sala Político-Administrativa, del 13 de febrero del 2007, publicada el 14 de febrero del 2007 —Exp. 2006-0574—.

(22) Sentencia 5249 de la Sala Político-Administrativa, del 2 de agosto del 2005, publicada el 3 de agosto del 2005 —Exp. 2005-3674—. Este análisis de cuatro requisitos fue ratificado en el caso Hesperia Enterprise Sucursal Venezuela, C.A. v. Corporación Hotelera Hemesa, S.A. en Sentencia 0188 de la Sala Político-Administrativa, del 1.º de febrero del 2006 —Exp. 2006-0002—; y en el caso Angelita Jardim Figueria v. BX2 Franquicias C.A. en Sentencia 0585 de la Sala Político-Administrativa, del 7 de marzo del 2006 —Exp. 2006-0219—.

(23) Sentencia 0004 de la Sala Político-Administrativa, del 10 de enero del 2006, publicada el 11 de enero del 2006 —Exp. 2004-1306—.

(24) Sentencia 1067 de la Sala Constitucional, del 3 de noviembre del 2010 —Exp. 09-0573—.

(25) Sentencia 0690 de la Sala Político-Administrativa, del 25 de mayo del 2011 —Exp. 2011-0320—.

(26) Disponible en: http://www.cedca.org.ve/htm/arbitraje/normativa.html, consultado en julio del 2011.

(27) El artículo 23.2 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional establece que: “las partes podrán, antes de la entrega del expediente al tribunal arbitral y en circunstancias apropiadas aún después, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas por un tribunal arbitral no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a este y no afecta los poderes del tribunal arbitral al respecto. Dicha solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la secretaría. Esta última informará de ello al tribunal arbitral”. Disponible en: http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_arb_spanish.pdf, consultado en junio del 2010.

(28) Cfr., Díaz-Candia, Hernando. El principio de ‘Stare Decisis’ y el concepto de precedente vinculante a efectos del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. En Revista de Derecho Constitucional, Editorial Sherwood, Caracas, n.º 8, diciembre del 2004, pp. 219 y ss.

(29) Sentencia 1067 de la Sala Constitucional, del 3 de noviembre del 2010 —Exp. 09-0573—.

(30) En este contexto, las medidas cautelares no son necesariamente anticipativas. Son anticipadas porque vienen antes de la constitución del panel arbitral. Pueden ser anticipativas si además adelantan efectos afirmativos o positivos que normalmente ocurren con una decisión definitiva de fondo.

(31) Cfr. fuera de Venezuela, sentencia del caso WorldSource Coil Coating, Inc. v. McGraw Construction Co., Inc., citada en Estados Unidos de América como 946 F.2d 473 —6th Cir. 1991—.

(32) Sentencia 448 de la Sala de Casación Social, del 9 de noviembre del 2000 —Exp. 00-271—.

(33) Sentencia 1457 de la Sala Constitucional, del 10 de agosto del 2001 —Exp. 01-0342—.

(34) Asunto AA50-T-2011-000402.

(35) Sentencia 0298 de la Sala Constitucional, del 19 de febrero del 2002 —Exp. 01-1918—.

(36) “El recurso de casación puede proponerse: 1. Contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios civiles o mercantiles [ordinarios o especiales] cuyo interés principal exceda de (...) salvo lo dispuesto en leyes especiales respecto de la cuantía —omissis—”.

(37) Sobre este asunto véase Tejera Pérez, Victorino y Saghy Cadenas, Pedro. Arbitraje comercial y casación civil. En: Revista Derecho y Sociedad. Negociación, mediación y arbitraje. Universidad Monteávila, Caracas, n.º 9, noviembre del 2010. Las sentencias de la Sala de Casación Civil referidas en este capítulo fueron consultadas directamente por internet pero en principio sugeridas por dicho concienzudo trabajo.

(38) “ART. 43.—Contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad...”.

(39) Sentencia 082 de la Sala de Casación Civil, del 8 de febrero del 2002 —Exp. 2000-00532—.

(40) Sentencia RH.00874 de la Sala de Casación Civil, del 13 de agosto del 2004 —Exp. 2004-0574—. Contra la misma sentencia del tribunal superior a que se refiere este caso, se intentó además un recurso de amparo ante la Sala Constitucional que fue declarado inadmisible por razones de lapsos, según se evidencia de su Sentencia 2294, del 1º de agosto del 2005 —Exp. 04-3348—.

(41) Sentencia RC.1314 de la Sala de Casación Civil, del 9 de noviembre del 2004 —Exp. 2003-1031—.

(42) Sentencia RH.0454 de la Sala de Casación Civil, del 29 de junio del 2006 —Exp. 2006-0396—.

(43) Sentencia RC-0225 de la Sala de Casación Civil, del 21 de abril del 2008 —Exp. 2005-5813—.

(44) Consideramos que en estricto derecho la sentencia del Tribunal Superior ha debido declarar el recurso de nulidad contra el laudo inadmisible y no sin lugar.

(45) Sentencia RC.0226 de la Sala de Casación Civil, del 21 de abril del 2008 —Exp. 2005-0762—.

(46) Sentencia RH.0383 de la Sala de Casación Civil, del 12 de junio del 2008 —Exp. 2007-0840—.

(47) Sentencia 462 de la Sala Constitucional, del 20 de mayo del 2010 —Exp. 10-0080.

(48) Sentencia 1337 de la Sala Constitucional, del 22 de junio del 2005 —Exp. 05-0493—.

(49) Sentencia 2294 de la Sala Constitucional, del 1º de agosto del 2005 —Exp. 04-3348—.

(50) Sentencia 0174 de la Sala Constitucional, del 14 de febrero del 2006 —Exp. 04-3033—.

(51) Así, la decisión señala que: “... Los organismos arbitrales internacionales pueden dirimir los conflictos “que pertenecen o donde esté interesada la jurisdicción venezolana”, y en ejercicio de dicha jurisdicción, “imperativamente les corresponde la obligación de asegurar la integridad de la Constitución”, así como que, de no adaptarse a las normas y principios constitucionales los actos jurisdiccionales ejecutables en el país que produzcan los organismos de arbitraje internacional, “se harán inejecutables, por tratarse de una cuestión atinente a la independencia y soberanía de la nación, y a la protección de la Constitución”.

(52) Sentencia 3610 de la Sala Constitucional del 6 de diciembre del 2005 —Exp. 04-3129—.

(53) Caso citado por el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela como número 12199/KEA del Tribunal de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio de Florida.

(54) Sentencia 0495 de la Sala Constitucional del 19 de marzo del 2002 —Exp. 02-0268—.