La configuración del incumplimiento contractual

Revista Nº 10 Ene.-Mar. 2006

por Édgar Iván León Robayo 

1. Introducción

El incumplimiento supone la lesión o perturbación que se produce al derecho de crédito, originada por la ejecución inexacta de una prestación(1). Se trata de una figura universal, que surge en el derecho como excepción al principio latino pacta sunt servanda —lo pactado debe cumplirse—.

A pesar de su importancia y de los efectos que tiene esta figura, no todas las legislaciones occidentales contienen una definición exacta que precise qué se entiende por incumplimiento contractual. Sin embargo, en todos los ordenamientos jurídicos existen disposiciones que le permiten al contratante cumplido hacer valer su prestación, entre las cuales se encuentran, por ejemplo, la constitución en mora, la ejecución de la cláusula penal, la resolución y la reclamación de daños y perjuicios a través de la responsabilidad contractual.

Este escrito tiene como propósito presentar la manera como algunas legislaciones definen el incumplimiento contractual, en el sistema romano-germánico y en el common law, al igual que el desarrollo dado a este tema por el derecho uniforme del comercio internacional. Sin embargo, se aclara que no se analizan los efectos que esta figura origina y que han sido mencionados anteriormente. No obstante, la solución a esta situación excepcional y la manera como se deben reparar los daños serán tema de un escrito posterior.

De acuerdo con lo anterior, y para lograr el objetivo planteado, este trabajo se ha dividido en tres grandes apartados, el primero de los cuales tiene que ver con la precisión del concepto del cumplimiento de las obligaciones y los contratos e incluye un breve comentario respecto de qué ocurre si estos se efectúan a través de medios electrónicos. En segundo lugar, se analiza el incumplimiento como figura autónoma. Para ello, se estudia la figura desde el derecho comparado, para lo cual fueron escogidas, de manera selectiva, algunas legislaciones que permiten ilustrar correctamente cómo se regula este concepto.

A renglón seguido se analiza el incumplimiento de acuerdo con su regulación en la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, al igual que en dos de los más importantes preceptos normativos creados por la Lex Mercatoria: los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales y los Principios del derecho europeo de los contratos. Por último, y antes de realizar las consideraciones finales, se presenta la manera como el análisis económico del derecho estudia el concepto de incumplimiento contractual desde un interesante aspecto: la eficiencia.

2. El cumplimiento

Algunos autores como Barrera(2) señalan que la tendencia legislativa moderna considera que el legislador se debe abstener de formular definiciones. Según su criterio, estas deben ser elaboradas por la doctrina pues, en términos generales, los conceptos legales resultan inadecuados e insuficientes.

Esta postura resulta discutible, por cuanto es claro que las definiciones establecidas en la ley son generales y universales. Además, el interesado siempre toma como punto de partida una noción idéntica en todos los casos, aunque esta pueda resultar controvertible. Si el concepto adolece de errores o se encuentra incompleto, le corresponde entonces no solo a la doctrina, sino también a la jurisprudencia su precisión y complemento, de manera que el legislador, con base en estos elementos de juicio, modifique y perfeccione con el tiempo su definición inicial.

Por otra parte, se encuentra que en muy pocos casos las leyes definen ciertos términos que son de necesaria y obligatoria utilización por parte de los operadores jurídicos. Este es el caso de la palabra cumplimiento. Si bien se trata de un vocablo conocido en casi todos los idiomas, no tiene una definición legal y su significación es dada de acuerdo con la lexicografía idiomática correspondiente.

En español, por ejemplo, esta locución proviene del verbo cumplir, que quiere decir ejecutar, llevar a efecto. Así mismo, una de sus acepciones permite definirlo como “hacer alguien aquello que debe o a que está obligado”(3). Mientras en francés esta expresión se dice exécution —entendida como realización— y en alemán leistung, en inglés es performance, que significa “la ejecución de una acción o realizar una reclamación, promesa o petición”(4). Como se puede apreciar, se trata de un término universal, que permite que los individuos vivan en comunidad y de manera civilizada.

De ahí que se afirme que la regla general es el cumplimiento, que consiste en el deber de realizar lo que indudablemente se tiene que hacer, de acuerdo con los órdenes naturales, sociales y jurídicos. A pesar de lo anterior, son pocas las disposiciones normativas que se refieren a él. Comúnmente, estas se mencionan en materia de obligaciones y contratos. Por el contrario, su ejecución negativa, es decir, el incumplimiento y las consecuencias que este genera, traen consigo una gran configuración reglamentaria en todos los textos normativos, tanto nacionales como internacionales, así como en los de derecho uniforme.

Antes de mencionar los postulados de esa situación excepcional, se requiere precisar en qué consiste el cumplimiento de las obligaciones y de los contratos, conceptos que son confundidos, frecuentemente, por sus características comunes.

2.1. El cumplimiento de las obligaciones

Según explica Hinestrosa, tanto en el lenguaje técnico como en el corriente, la palabra cumplir tiene diferentes acepciones, entre las cuales se encuentra pagar, solucionar, cancelar o satisfacer(5). Se trata de una conducta humana que consiste en la ejecución exacta de la prestación debida, cualquiera que sea su naturaleza, esto es, dar, hacer o no hacer e incluso soportar una actividad ajena(6).

Se entiende que una obligación está cumplida o agotada cuando el deudor ejecuta exactamente la prestación debida en virtud de una relación obligatoria. Su conducta constituye un acto jurídico convencional autónomo en el que se realiza el deber jurídico —deuda— que pesa sobre él. “Es, así mismo, la manera normal que el deudor tiene de liberarse de la obligación —solutio—; y es, finalmente, la manera de satisfacer el derecho y el interés del acreedor”(7).

Larenz va más allá y le da un criterio finalista al cumplimiento de la obligación. A su juicio, toda relación obligatoria “está destinada a cumplir su finalidad consistente en el pago o satisfacción del acreedor, con lo cual aquella llega a su fin predeterminado”. Se trata de un deber que se extingue cuando “la prestación debida es efectuada a favor del acreedor”(8).

Sin embargo, advierte que la “ejecución de la prestación” no solo comprende la actuación del deudor encaminada a su cumplimiento, sino también la obtención de su resultado. Es así como, para que el pago sea efectivo, se debe entregar una suma de dinero, una cosa genérica o específica, realizarse un servicio, ejecutarse una gestión u omitir un comportamiento, lo cual depende de la obligación contraída y su correspondiente prestación(9).

2.2. El cumplimiento de los contratos

En términos generales, las principales fuentes de las obligaciones son la ley y el contrato(10). Este último se puede tomar como un continente en el cual se encuentran incluidas una o más prestaciones. De esta manera, al pagarse cada una de ellas poco a poco se extinguirá el vínculo jurídico contractual establecido entre el acreedor y el deudor.

Extrañamente, la doctrina continental no se refiere al cumplimiento de los contratos, sino que dedica sus páginas al cumplimiento de las obligaciones. En el derecho anglosajón, por el contrario, se crea una categoría que resulta muy acertada en su aplicación a los contratos, denominada performance que consiste en “el acto de hacer las cosas señaladas en un contrato en la forma en que ellas deben ser realizadas”(11).

Igualmente, existe una acepción legal denominada specific performance que se presenta cuando una corte ordena a alguien realizar algo a lo que se ha comprometido hacer en un contrato u otro acto, en vez de ordenarle que pague perjuicios —dinero— como pena por no haberlo efectuado(12).

2.3. El cumplimiento del contrato electrónico

Al citar a Reed, Arango define el contrato electrónico como el resultado de una serie de comunicaciones que crean un acuerdo legalmente exigible y, considera, que los sistemas electrónicos a través de los que este se realiza solamente son un medio de comunicación(13). Según su criterio, el derecho común permite que los contratos sean formados y realizados de cualquier manera disponible, lo que incluye también a los que se celebran por mecanismos digitales.

Al respecto se debe precisar, que si bien el avance de la tecnología y en especial de las telecomunicaciones ha permitido el advenimiento de esta nueva forma de negociar, el contrato sigue siendo el mismo. Por lo tanto, su cumplimiento continúa rigiéndose por las mismas disposiciones legales comunes que, para estos efectos, están contenidas en las normas civiles y mercantiles y en los tratados internacionales.

Quizá la normativa más importante en esta materia es la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi), por cuanto sus principios han sido acogidos por un buen número de Estados en el mundo(14). Sin embargo, es claro que las normas de su articulado, así como las establecidas en las diferentes leyes que de ella han surgido, no crean en realidad una nueva forma de contratación, como se ha creído. Por el contrario, estas disposiciones tienen como propósito dotar de efectos probatorios las negociaciones que se realizan a través de mecanismos telemáticos(15). De ahí que las obligaciones contractuales contraídas, bien sea en el comercio tradicional o a través de medios electrónicos, son las mismas. Igual ocurre con las prestaciones y las posibilidades de cumplimiento, las cuales dependen del objeto de la obligación(16).

Por otra parte, se debe tener en cuenta que existen medios de pago que son esencialmente electrónicos. Es decir, el cumplimiento de estas obligaciones puede ser susceptible de realización a través de medios telemáticos, con independencia de que el contrato sea o no electrónico. “Es más puede darse con frecuencia que en una operación manual el pago se efectúe por vía electrónica aun cuando no será lo más frecuente”(17).

Tal como lo señala Illescas, es posible que en una operación de comercio electrónico el cumplimiento se lleve a cabo por vía digital, aun cuando la prestación se efectúe por medios materiales y físicos. Así mismo, pueden existir operaciones contractuales en las que el cumplimiento de las obligaciones, por ambas partes, se realiza a través de medios electrónicos, tal como ocurre con la venta y entrega on line de un bien inmaterial —música o programas de ordenador—, en la que el comprador hace el pago electrónico del precio, a través de mecanismos como la compensación(18). Sin embargo, se repite, el cumplimiento de los contratos electrónicos se debe realizar de acuerdo con lo que las partes estipularon y con el objeto de la obligación, sin importar el mecanismo que utilizaron para celebrar el negocio.

3. El incumplimiento de los contratos

En este apartado corresponde analizar el incumplimiento contractual. De igual forma, en este punto se puede aplicar el postulado referente a que la regla general es el cumplimiento de los contratos y que la excepción es el incumplimiento.

Es así como este fenómeno se presenta cuando no se llevan a efecto o se dejan de cumplir las obligaciones estipuladas en un contrato. De acuerdo con lo anterior, el incumplimiento puede ser parcial, cuando no se cumplen una o más de las prestaciones debidas, o total, si se dejan de cumplir todas, en lo absoluto.

Tanto los textos normativos como la doctrina, en general, se refieren al incumplimiento de los contratos respecto de los importantes efectos que este causa. Entre otras, se mencionan figuras como la resolución, el anuncio previo, el breach of contract o la contravention au contrat. Sin embargo, el término “incumplimiento contractual” no se ha conceptualizado en su máxima expresión(19), por cuanto el legislador y los doctrinantes parten de la simplicidad de esta figura. Lo complejo es el resultado que conlleva la falta de cumplimiento de los contratos.

Para efectos de mostrar un panorama mucho más amplio de este fenómeno, se analizará el incumplimiento contractual desde dos ópticas(20). La primera tiene que ver con el desarrollo legal que se le ha dado a esta figura en algunos ordenamientos jurídicos del orden nacional. Para ello, se harán algunas consideraciones respecto de su modus operandi en algunas legislaciones europeas, latinoamericanas y en Estados Unidos.

En segundo lugar, se analizará el incumplimiento contractual respecto del trabajo que, a través de textos jurídicos, realizan algunos organismos de unificación del derecho. Estas importantes instituciones internacionales tienen como propósito configurar conceptos que llenen los vacíos normativos que se generan por la diversidad de sistemas jurídicos, gracias a la disciplina conocida, desde hace algunas décadas, como el “derecho uniforme del comercio internacional”(21).

3.1. Derecho comparado

Los contratos se constituyen como la figura jurídica de mayor expansión en el mundo. Es, a través de ellos, como se realiza el comercio internacional y, por ello, en el transcurso de los siglos, se han decantado principios comunes que han sido aprehendidos por los diferentes ordenamientos jurídicos estatales, de acuerdo con la clase de sistema legal al que pertenezcan.

Es importante, entonces, reconocer cómo se regula el incumplimiento en algunos países occidentales. Para tal efecto, se realizará un examen de este instituto desde una óptica comparatista. Mantilla-Serrano dice que lo fascinante del derecho comparado es su método. A su juicio, “se trata de un viaje a través de nuevos horizontes que exige un profundo conocimiento de los valores y principios fundamentales inherentes a la base de cualquier sistema jurídico-social organizado y, al mismo tiempo, en una apertura de espíritu y en el deseo de aprehender, de manera que se permita desentrañar las particularidades propias de cada sistema”(22).

De esta manera, para reconocer su configuración y efectos, en esta primera parte se analizará el incumplimiento de los contratos de acuerdo con las legislaciones de Francia, Chile, Colombia, Perú, Venezuela, Argentina, México, España, Estados Unidos e Inglaterra.

3.1.1. Francia

En la legislación francesa no existe una definición de incumplimiento de los contratos. Para algunos autores, como Le Torneau, esta expresión se debe cambiar por “desfallecimiento contractual”. Otros doctrinantes se refieren simplemente a la inejecución contractual. Se trata de la misma figura, de acuerdo con la cual, si una de las partes “no cumple su compromiso, la otra, al no lograr obtener satisfacción, después de una constitución en mora que queda sin efecto, demandará un sustituto de la ejecución”(23).

A juicio de Le Torneau, la fuente de la obligación no reside tanto en la inejecución como en el contrato mismo. Si existe una diferencia entre lo que una de las partes esperaba legítimamente del contrato y lo que ella ha recibido, es esta diferencia, precisamente, la que se demanda. Es así como, cuando la obligación inicial engendrada por el contrato no se ejecuta, no puede serlo o no presenta interés para el acreedor, subsiste bajo la forma de una obligación de reparación. Esta consiste en un modo de ejecución del contrato, diferente sin duda del que estaba previsto(24).

En todo caso, la inejecución de un acuerdo de negociación u otro tipo de contrato previo genera una responsabilidad de naturaleza contractual, consistente en la obligación de resarcir a la otra parte los perjuicios ocasionados según lo estipulado en el propio negocio o, en ausencia de disposición convencional al respecto, según lo preceptúan los artículos 1146 y siguientes del Código Civil francés(25).

En términos generales, la falta de cumplimiento contractual puede ser total o parcial, en el caso de una ejecución defectuosa o en el retardo de la misma. Como se ve, la inejecución constituye un desfallecimiento contractual, generalmente designado por la expresión de “culpa contractual”, a cuyas consecuencias el deudor puede escapar si establece la existencia de una causa extraña(26).

De ahí que el ordenamiento francés confunda el concepto de incumplimiento de las obligaciones con la culpa —especialmente, respecto de las obligaciones de resultado—. En efecto, si se incumple una obligación de medios, el demandante debe probar que no se realizó la conducta prescrita —incumplimiento propiamente dicho (cuestión objetiva)— y que se obró de forma negligente —culpa (cuestión subjetiva)—. Sin embargo, también existen las obligaciones de medios con culpa presunta, que son las que admiten prueba en contrario.

Es así como, en el entender de los franceses, si se incumple una obligación de resultado se presume la culpa, lo que no admite prueba en contrario. Esto resulta difícil de comprender, por cuanto con esta postura se confunden dos nociones que son diferentes. En efecto, del mero incumplimiento se sigue la culpa, se trata de una situación de causa-efecto, de antecedente-consecuente. Lastimosamente, esta confusión se repite en todos los estatutos civiles de corte francés(27).

3.1.2. Chile

El Código Civil chileno indica que los contratos se deben ejecutar de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, “sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella” (art. 1546).

El articulado no dispone de definición alguna sobre lo que se debe entender por incumplimiento. No obstante, establece un régimen de culpa contractual, que se desarrolla de la siguiente manera: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio” (art. 1547).

Igualmente, el código señala que el deudor no es responsable del caso fortuito —si es de aquellos que no dañan la cosa debida, si esta es entregada al acreedor—, salvo que se haya constituido en mora o que el caso fortuito sobrevino por su culpa.

En estos casos, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, mientras que la prueba del caso fortuito le corresponde a quien lo alega. Esto, sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes.

3.1.3. Colombia

El derecho colombiano no dispone de una norma que precise cuándo existe incumplimiento contractual. Sin embargo, los contratos legalmente celebrados son ley para los contratantes y deben ser cumplidos de buena fe (C.C., arts. 1602 y 1603 y C. Co., art. 871).

A pesar de lo anterior, el Código Civil sanciona el incumplimiento negligente del deudor, con base en una graduación de la culpa —lata, leve y levísima— (art. 1604). Así mismo, se establecen figuras como la mora (arts. 1608 y 1610) y la resolución por incumplimiento(28).

Por su parte, el articulado del Código de Comercio prevé algunos supuestos en los que se regulan los efectos que acarrea el incumplimiento de las obligaciones, por las partes, respecto de ciertos contratos. Es el caso del comprador (art. 1390), del corredor (art. 1346), del vendedor (art. 942), la falta de cumplimiento en el suministro (art. 973) y el incumplimiento parcial en el negocio plurilateral (art. 865).

Como se puede apreciar, para el ordenamiento jurídico colombiano el incumplimiento contractual no existe como concepto autónomo. Lo que regula la normativa son las consecuencias que este trae y los recursos que tiene el acreedor para hacer valer sus derechos en caso de inejecución de las prestaciones por parte de su deudor.

3.1.4. Perú

Aunque el Código Civil peruano tampoco contiene una norma que individualice el concepto de incumplimiento contractual, establece en los artículos 1426 a 1434 una serie muy ordenada de hipótesis en las que se canaliza la configuración del mismo y los efectos que este genera, así como las posibilidades que tiene el contratante cumplido en el evento de un incumplimiento.

En los contratos con prestaciones recíprocas que se deben cumplir simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento. Si después de concluido el acuerdo sobreviene el riesgo de que la parte que debe cumplir no puede hacerlo, la otra puede suspender su ejecución hasta que aquella satisfaga la obligación o garantice el pago.

Por su parte, los artículos 1428 y 1429 establecen que en caso de inejecución contractual procede exigir el cumplimiento o la resolución, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Así mismo, se otorga la posibilidad de requerir a la parte incumplida mediante carta por vía notarial, con el propósito de que satisfaga la obligación en un plazo no menor de 15 días, con la prevención de que si esto no se realiza, el contrato queda resuelto de pleno derecho, con las consecuencias que esto conlleva.

Igualmente, el Código Civil peruano establece algunos eventos en los que se aplican las disposiciones mencionadas, en asuntos como la condición resolutoria, la imposibilidad de la prestación, la resolución por culpa de las partes, el incumplimiento por imposibilidad parcial y el que se da frente a prestaciones plurilaterales autónomas.

3.1.5. Venezuela

El Código Civil venezolano se refiere al incumplimiento desde los efectos que este causa. Es así como, las obligaciones se deben cumplir exactamente como han sido contraídas. Pero, en caso de contravención, el deudor es responsable de daños y perjuicios, tanto por la inejecución de la obligación como por retardo, “si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe” (art. 1271).

El deudor no está obligado a pagar la indemnización, cuando, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, ha dejado de dar o de hacer aquello a que estaba obligado o ha ejecutado lo que estaba prohibido. Además, esta debe darse únicamente por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas en los artículos 1274 a 1282.

3.1.6. Argentina

Tanto el Código Civil como el Código de Comercio de la República Argentina no disponen dentro de sus normas una configuración del incumplimiento como instituto autónomo. Sin embargo, sus efectos respecto de las partes están debidamente regulados e interrelacionados con todo el sistema jurídico.

En efecto, cuando las partes no cumplen las prestaciones a las que se han comprometido, opera principalmente la figura de la resolución, contenida en los artículos 1203 y 1204 del Código Civil —repetida en el artículo 216 del Código de Comercio— y se complementa con las disposiciones relacionadas con la mora, previstas en los artículos 509 y 510 del mismo estatuto.

Así mismo, existen algunas otras disposiciones que se refieren, de una forma parcial, al incumplimiento, pero sin precisar en qué consiste, tales como la ejecución forzada, la lesión, la excesiva onerosidad sobreviviente, la frustración del fin del contrato, las cláusulas penales, los contratos conexos, etc.

3.1.7. México

El ordenamiento jurídico mexicano corresponde a un sistema de carácter federal. Por esa razón, y para efectos de este análisis, fueron consultadas dos normativas de manera que se encontraran una legislación estatal y otra de índole nacional. Verificadas entonces estas disposiciones, cabe afirmar que ni el Código Civil para el Distrito Federal ni el Código de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos se refieren al incumplimiento de los contratos como una figura autónoma.

En efecto, el artículo 1949 de la legislación civil del D.F. establece: “La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”. Y agrega: “El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible”. Como se puede apreciar, esta normativa atiende al incumplimiento contractual en cuanto a sus efectos, caso en el cual se faculta a la parte cumplida a resolver el contrato o a exigir su cumplimiento forzoso, en tanto la prestación sea posible.

Igual ocurre con el Código de Comercio mexicano, en el que se establece que el contratante cumplido tiene derecho a exigir de su contraparte la rescisión o cumplimiento del convenio, así como la indemnización correspondiente y los daños y perjuicios (art. 736).

3.1.8. España

El ordenamiento jurídico español no contiene una definición explícita de lo que se debe entender por incumplimiento contractual. Sin embargo, el eje principal sobre el que gira este concepto se encuentra contenido en el artículo 1124 del Código Civil, el cual, como en casi todos los ordenamientos, se refiere a la resolución, pero no deferida a la del contrato, sino que va mucho más allá, esto es, a la de las obligaciones.

Según esta disposición, la facultad de resolver las obligaciones se entiende en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. En estos eventos, el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. En efecto, se trata de una facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas, cuando uno de los obligados incumple lo que le incumbe, lo que le permite a la parte perjudicada escoger entre el cumplimiento forzoso o la resolución del contrato.

Como se puede apreciar, el legislador español también omitió precisar en qué consiste el incumplimiento, al señalar, exclusivamente, los efectos que conlleva la omisión de las prestaciones en los contratos legalmente celebrados(29). Así mismo, no se puede hablar de la existencia de un concepto de incumplimiento esencial resolutorio en este sistema legal, sino que, si la obligación incumplida es la de entrega, la de evicción o la de saneamiento por vicios o gravámenes ocultos, las acciones a ejercitar serán distintas.

3.1.9. Estados Unidos

Para el derecho estadounidense el incumplimiento contractual —breach of contract— consiste en la no ejecución de un deber establecido en un contrato. A pesar de que este sistema hace parte del common law(30), la figura objeto de análisis se encuentra regulada en la sección 241 del Restatement (Second) of Contracts, de acuerdo con la cual el incumplimiento puede ser material cuando no es al menos sustancial, es decir, cuando ha existido una falla en el pago.

En estos casos, la parte cumplida se encuentra excusada del cumplimiento de los deberes contractuales y dispone de acción para demandar los perjuicios causados por el incumplimiento. No obstante lo anterior, si el incumplimiento es menor —no material—, las obligaciones del contratante cumplido se pueden suspender en ciertas ocasiones hasta que el incumplimiento haya sido remediado, sin que el deber de cumplimiento sea enteramente excusado. De esta manera, cuando el incumplimiento menor se haya subsanado, la parte cumplida debe reasumir el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas.

En términos generales, para este sistema legal cualquier incumplimiento le permite al contratante cumplido demandar por el reconocimiento y pago de perjuicios, pero solo un incumplimiento material le permite descargarse totalmente del contrato. Tal como lo señalan Cross y Leroy, en el derecho estadounidense, “la política que subyace estas reglas permite la permanencia de los contratos cuando se presentan problemas menores, pero permite terminarlos si acontecen dificultades mayores”(31).

3.1.10. Inglaterra

En el derecho inglés también opera el breach of contracts, pero, al contrario de lo que ocurre con el ordenamiento jurídico de Estados Unidos, no existe una disposición que establezca, expresamente, en qué consiste esta figura. En términos generales, el common law británico se refiere a la resolución por incumplimiento cuando una de las partes contratantes incumple totalmente sus obligaciones. En estos casos, la otra puede “repudiar” el contrato y quedar libre de cualquier cumplimiento futuro. Así mismo, puede reclamar las indemnizaciones que se deban por las pérdidas ocurridas con ocasión del contrato.

Según explica James, el incumplimiento contractual en Inglaterra puede producirse de dos formas: por falta sustancial del pago o por renuncia expresa antes de que llegue el momento del cumplimiento(32).

Si se trata de contratos cuyos pagos deban realizarse a plazos, la parte que alega el incumplimiento de uno de ellos podrá reclamar la correspondiente indemnización por la falta de cumplimiento parcial. Sin embargo, en estos casos, el acreedor no puede pedir la rescisión del contrato porque la actitud del deudor no demuestra un incumplimiento del resto del mismo. De igual manera, cuando una de las partes se niega al cumplimiento de sus obligaciones, ya sea antes del momento en que se debe cumplir el contrato o porque voluntariamente está imposibilitado, se dice que ha hecho un anuncio previo de imposibilidad de cumplimiento —anticipatory breach—.

Finalmente, se debe señalar que este ordenamiento, a diferencia de otros sistemas jurídicos, le otorga efectos jurídicos a los incumplimientos previos(33).

3.2. Derecho uniforme

En este apartado se analiza el concepto del incumplimiento desde la óptica del derecho uniforme del comercio internacional, para así conocer de qué manera los organismos internacionales han abordado dicho concepto. Por tal razón, se han escogido tres de las más importantes normativas en la materia: la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales y los Principios del derecho europeo de contratos.

3.2.1. El incumplimiento en la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías

Según relata Prieto(34), desde 1930 el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) inició sus esfuerzos para la creación de un cuerpo de normas uniforme en relación con el contrato de compraventa internacional de mercaderías. La expansión del comercio internacional, y el ambiente favorable para su análisis, permitió que, con base en la experiencia de Unidroit, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) preparara el texto normativo que se convirtió, posteriormente, en la Convención de la Cnudmi sobre los contratos de la Compraventa Internacional de Mercaderías, la cual fue adoptada en Viena el 11 de abril de 1980.

Se trata de uno de los instrumentos de derecho uniforme más importante en la actualidad, no solo porque regula uno de los contratos más típicos y utilizados en el tráfico mercantil internacional, sino porque se trata de un convenio multilateral del que forman parte, actualmente, 64 países(35) con características económicas, políticas y geográficas muy diferentes(36).

Respecto del tema objeto de análisis, la parte III de la convención regula las principales obligaciones del vendedor y el comprador; establece normas supletivas para la determinación del precio, el momento y lugar en que este se debe pagar; así como también los derechos y acciones de las partes en caso de incumplimiento(37). A pesar de que las disposiciones normativas de este instrumento son familiares a los sistemas continentales, el texto unifica el régimen de incumplimiento contractual en relación con todos los sistemas jurídicos. Esto por cuanto, como se verá, el criterio determinante “es la esencialidad o no del incumplimiento a la hora de aplicar los diferentes remedios que se ofrecen”(38).

Con el propósito de lograr una mejor comprensión de cómo se regula el incumplimiento en la Convención de Viena, en este apartado se relacionará esta figura con el principio de la libertad contractual, se señalará la manera como se presentan en el instrumento, tanto la imputación como las sanciones por la falta de cumplimiento y, finalmente, se establecerán cuáles son las clases de incumplimiento que menciona este importante documento internacional.

3.2.1.1. La libertad contractual y el incumplimiento

Uno de los aspectos más importantes de la convención, y que ha impactado la concepción jurídica internacional, tiene que ver con la facultad de disposición de las partes respecto de la aplicación de sus disposiciones(39). En efecto, se le otorga relevancia a la autonomía de la voluntad de los contratantes al establecer el “principio de libertad contractual”, cuando señala que solo en ausencia de un acuerdo expreso se aplicará, con carácter subsidiario, la normativa contenida en el instrumento internacional. Dice el artículo 6.º de la Convención de Viena: “Las partes podrán excluir la aplicación de la presente convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos”(40).

Aunque este carácter dispositivo puede parecer un error o un descuido de sus redactores, Castellanos dice que se explica fácilmente(41). Según su concepto: “De un lado, la autonomía privada juega un papel esencial en el campo contractual y en las prácticas y usos del comercio internacional. Por este motivo, una convención de derecho uniforme relativa a los contratos de compraventa internacional no podría fijar reglas imperativas universales”(42).

Es así como las partes, a pesar de regir sus contratos de compraventa por estas disposiciones, pueden excluir voluntariamente el régimen de incumplimiento de los contratos previsto en el instrumento internacional. Incluso, amparados en estas disposiciones abiertas, pueden establecer su propio régimen aplicable de cumplimiento y de incumplimiento, sin necesidad de acudir a las disposiciones normativas de sus países. Esta facultad les permite agilizar sus operaciones y conseguir, más fácilmente, sus propósitos contractuales. Incluso, respecto del tema que se analiza, les da la posibilidad de identificar con mayor rapidez, los eventos de incumplimiento y, de esta forma, tomar las decisiones necesarias para corregir las deformidades contractuales o solucionar sus controversias de manera ágil.

3.2.1.2. La imputación y las sanciones por el incumplimiento

En términos generales, la Convención de Viena establece que el incumplimiento debe ser imputable al deudor. Pero, puede suceder que el incumplimiento por el deudor sea imputable al acreedor, caso en el que este no podría exigir que aquel sea sancionado, por cuanto sería una actitud contraria a la buena fe(43). Según Larroumet, en esta situación, “es el acreedor el que debe soportar las consecuencias del incumplimiento del deudor, porque su propio comportamiento es la causa del incumplimiento por la otra parte. Es una cuestión de imputabilidad”(44).

El texto vienés enfoca en tres categorías de disposiciones, las sanciones del incumplimiento de las obligaciones de las partes en el contrato de compraventa. Mientras que la primera se refiere a las obligaciones del vendedor (arts. 45 y ss.), y la segunda, a las obligaciones del comprador (arts. 61 a 65), la tercera establece disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador (arts. 71 y ss.). En realidad, en esta última se trata solamente de las disposiciones comunes relacionadas con la sanción del incumplimiento de estas obligaciones(45).

En materia de compraventa internacional de mercaderías, la responsabilidad contractual es, al igual que la existente en todo contrato, la situación jurídica en la que incurre el contratante que incumpla o cumpla defectuosamente sus obligaciones. La parte incumplida debe asumir la consecuencia jurídica de proceder a su ejecución o someterse a su resolución, con la consiguiente obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados (arts. 45 y 61).

Esta responsabilidad se encuentra explícitamente considerada en el numeral 2.º del artículo 79, de manera similar a la responsabilidad contractual general. En estos casos, el daño se presume “culposo”, esto es, sin la razonable previsión y diligencia de evitación y superación del caso (art. 79, num. 1.º) y se fundamenta en la existencia “de daños y perjuicios” y en una relación de causalidad, en donde aquellos se han causado por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes (art. 74)(46).

Así mismo, el instrumento internacional prevé un concepto más amplio de lo que comúnmente se conoce como caso fortuito o fuerza mayor, al establecer que no hay lugar al pago de daños y perjuicios cuando el incumplimiento de una parte se deba a un hecho ajeno a su voluntad, esto es, que no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta en el momento de la celebración del contrato, ni que lo evitara o superara. Se afirma que es un poco más amplio que el tradicional, pues, incluso, cubre aquellos casos en los que el incumplimiento se debe a la falta de cumplimiento de un tercero de quien dependía la ejecución total o parcial del contrato(47).

3.2.1.3. Clases de incumplimiento en la Convención de Viena

A pesar de que el incumplimiento se sanciona con severidad, uno de los aspectos más importantes del convenio, en esta materia, corresponde al derecho anglosajón y consiste en que vale más mantener el contrato que hacerlo desaparecer con su resolución. Esta última tiene como consecuencia la repetición de las obligaciones que han sido cumplidas, si no se presenta la resolución por anticipación(48).

De acuerdo con Larroumet, eso explica que la Convención de Viena diferencie el incumplimiento que denomina esencial, de otro al que llama parcial. Según su opinión: “Una parte puede declarar resuelto el contrato únicamente cuando hay un incumplimiento esencial por la otra parte, salvo en el caso de la resolución por anticipación. Eso no quiere decir que cuando el incumplimiento no es esencial, este no sea sancionado. Hay una sanción posible, pero es otra sanción que la resolución del contrato”(49).

A pesar de lo anterior, también se puede afirmar que la Convención de Viena incluye dentro de sus disposiciones dos clases adicionales de incumplimiento: el previsible y el anticipado.

3.2.1.3.1. El incumplimiento esencial

Algunas obligaciones suelen tener mucha influencia en la ejecución y desarrollo del contrato. Pero, en cambio, existen otros incumplimientos que no resultan esenciales, en la medida en que no obstruyen la ejecución del contrato y las partes pueden obtener lo pretendido(50). Si ocurre que respecto de las primeras se manifiesta una falta de conformidad en las prestaciones, se considera que acontece un incumplimiento esencial y se puede dar lugar a la resolución del contrato. Se trata de una solución drástica, pues está de por medio todo el contrato y no solo una de las prestaciones(51).

Tal como lo explica Larroumet, conforme lo establece el artículo 25 de la Convención de Viena son dos los requisitos para que se configure un incumplimiento esencial del contrato por una parte(52):

a) Uno positivo, que consiste en que la parte víctima del incumplimiento debe padecer un daño que lo prive de lo que se encontraba esperando del contrato. Corresponde entonces al juez o al árbitro decidir si esta situación se presenta cuando la parte que no cumplió con su obligación rechaza la declaración de resolución por la otra parte. No obstante, esto depende de las circunstancias.

b) Uno negativo, que se presenta en el evento en que la parte que no cumple con su obligación no prevé lo que la parte que padece el incumplimiento esperaba del contrato. En términos generales, este requisito concierne a la índole previsible del daño, que es la consecuencia del incumplimiento.

Sin embargo, la convención concede al presumible incumplidor una última posibilidad para que manifieste un propósito de enmienda. El inciso 2.º del artículo 72 establece que la parte que tiene la intención de declarar resuelto el contrato deberá comunicarlo con antelación a la otra, si hay tiempo para que cumpla sus obligaciones, “a menos que haya manifestado que no cumplirá”(53).

No obstante lo anterior, dada la naturaleza dispositiva de la convención, las partes contratantes pueden pactar —expresa o implícitamente— el momento en el que se entiende cumplido esencialmente el contrato, “fijando un porcentaje de cumplimiento, o señalar la parte pendiente accidental de cumplimiento, caso en el cual es necesario atenerse a ella y, no procedería, en el evento en que el incumplimiento fuese accidental”(54).

3.2.1.3.2. El incumplimiento parcial

De acuerdo con el artículo 51 de la Convención de Viena, esta clase de incumplimiento se presenta respecto del vendedor y se manifiesta de dos formas: de cantidad y de calidad. La primera se presenta cuando se entrega solamente parte de la cantidad convenida. La otra, cuando solo una parte de las mercaderías entregadas está conforme al contrato. Con base en lo anterior, la disposición mencionada contiene tres principios(55): (i) las acciones del comprador se limitan a la parte incumplida; (ii) el contrato se puede resolver parcialmente y (iii) si el incumplimiento parcial es esencial, cabe la resolución de la totalidad del contrato.

En estos casos, el comprador puede ejercer los remedios que le confiere la convención y que consisten en: (i) exigir el cumplimiento específico de entrega de la parte que falta; (ii) la reparación o la sustitución de las mercaderías defectuosas; (iii) pedir una rebaja proporcional del precio o (iv) exigir una indemnización de daños y perjuicios.

En cuanto al incumplimiento parcial del comprador, aunque la convención no tiene ninguna disposición al respecto, se puede decir que este solamente puede optar por resolver el contrato, inmediatamente, si la falta de pago o el rechazo del mismo supone un incumplimiento esencial. Igualmente, se le puede otorgar un plazo para que pague el faltante y, si este no se verifica, se puede resolver todo el contrato una vez transcurra el término(56).

3.2.1.3.3. El incumplimiento especial

Suele presentarse cuando el comprador: (i) no cumple su obligación de pagar el precio; (ii) no recibe las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el vendedor o (iii) si declara que no lo hará dentro del plazo fijado. Lafont afirma que se trata de un incumplimiento especial, porque la falta de cumplimiento inicial “que da origen a la fijación posterior del plazo suplementario, resulta idónea para fundar la resolución, puesto que esta ha de basarse en el incumplimiento del plazo final o la renuncia por parte del comprador a dicho plazo”(57).

3.2.1.3.4. El incumplimiento previsible

Tal como lo señala Martínez Cañellas, se encuadran dentro de los supuestos de incumplimiento previsible todas aquellas circunstancias que prevean consecuencias jurídicas antes de la fecha de vencimiento de la obligación de una de las partes(58). Esto como consecuencia de la sospecha, en mayor o menor medida, de que la otra parte va a incumplir con su contraprestación.

En términos generales, esta clase de incumplimiento se encuentra contenida en los artículos 71 a 73 de la convención. Según estas disposiciones, cualquiera de los contratantes, una vez celebrado el contrato, puede diferir el cumplimiento de sus obligaciones. Cuando resulte manifiesto que un contratante no cumplirá con parte sustancial de sus obligaciones se le permite a la otra suspender el pago de sus prestaciones propias(59). Se trata de una exceptio non adimpleti contractus que tiene como requisitos, de acuerdo con el insrumento, tres únicas causas(60):

a) Un grave menoscabo en la capacidad de la parte para el cumplimiento de la prestación a la que se obligó.

b) Insolvencia de la parte.

c) El comportamiento del contratante al disponerse a cumplir, o al momento de cumplir el contrato.

3.2.2. Los principios de Unidroit

La decisión del Consejo de Dirección del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) de introducir este proyecto en el programa de trabajo del instituto se remonta a 1971. Un comité piloto de los sistemas de tradición jurídico-romanística, de common law y de los países socialistas fue el encargado de realizar los estudios preliminares acerca de la posibilidad de concretar dicha labor. Sin embargo, fue hasta 1980 cuando se constituyó un grupo de trabajo especial con el propósito de redactar los diferentes proyectos de capítulos de los principios.

Luego de un trabajo realizado durante 14 años por representantes de todos los principales sistemas jurídicos del mundo, Unidroit dio a conocer los Principios sobre los contratos comerciales internacionales en mayo de 1994, cuya segunda versión fue aprobada en abril del 2004, la cual incluye temas no tratados en la primera. Se trata de un conjunto de disposiciones de derecho uniforme que tienen como objetivo establecer un conjunto equilibrado de normas diseñadas para ser utilizadas en todo el mundo, sin tener en cuenta las tradiciones legales y las condiciones políticas de los países en los que sean aplicados(61).

Los principios están divididos en siete capítulos que contienen 120 artículos en total, cuyas disposiciones son “aplicables a todo el iter contractus, desde su etapa de gestación hasta su conclusión mediante el cumplimiento o incumplimiento del mismo”(62). Con ellos se intenta solucionar el problema de la determinación de la ley del foro y la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales(63).

Tal como lo señala su preámbulo, la fuente de la obligatoriedad de los principios se encuentra en la autonomía de la voluntad de las partes, base rectora del derecho contractual. Esto quiere decir que son aplicables a los contratos, cuando así lo acuerden las partes. En consecuencia, tienen un carácter eminentemente potestativo, de manera que si bien las partes en un contrato acuerden someterse a ellos, igualmente pueden excluir la aplicación de algunas de sus normas —salvo que expresamente los prohíban—, o modificar el efecto de cualesquiera de sus disposiciones(64).

En este punto se puede señalar lo mismo que se indicó respecto de la Convención de Viena en materia de incumplimiento. Si las partes someten sus contratos a las disposiciones de los principios de Unidroit, perfectamente pueden dejarlas de lado y desconocerlas en el acuerdo que realicen, de manera que conforme a su propia autonomía contractual establezcan sus propias regulaciones al respecto.

3.2.2.1. La definición del incumplimiento en los principios

Parece que el grupo de trabajo que redactó los principios entendió la dificultad de que no existiera una definición generalizada de incumplimiento contractual en los textos legales. En efecto, esa omisión queda subsanada en el artículo 7.1.1, que lo define como: “La falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío”.

Se debe prestar especial atención a dos características de esta definición:

a) En primer lugar, incluye tanto las formas de cumplimiento defectuoso o tardío, como las de incumplimiento total(65).

b) Para los propósitos de los principios, el concepto de incumplimiento incluye tanto el no excusable como el excusable. Este se da por motivo de la conducta de la otra parte(66) o por acontecimientos imprevisibles y fuera de su control(67). En efecto, una parte no está facultada para reclamar el resarcimiento o el incumplimiento específico por un incumplimiento excusable de la otra, pero la que no recibió el cumplimiento tiene derecho, en principio, a dar por terminado el contrato, independientemente de que el cumplimiento haya sido o no excusable(68).

Aunque no existe una disposición general que se refiera a la acumulación de pretensiones, los principios permiten acumular todas las que no sean incongruentes entre sí por su propia naturaleza. “Así, en general, una parte que insista con éxito en el cumplimiento no se encuentra facultada para el resarcimiento, pero esto no excluye que una parte no pueda dar por terminado un contrato por un incumplimiento no excusable y al mismo tiempo solicite el pago de daños y perjuicios”(69).

3.2.2.2. La posibilidad de terminación unilateral por el incumplimiento del contrato

Según los principios, en los casos de incumplimiento de una de las partes, la determinación de si la otra puede dar por terminado el contrato depende de una ponderación de las circunstancias. Por un lado, puede ocurrir que la prestación tenga alguna demora, o ciertos defectos, que conlleven a que el contratante perjudicado no la pueda utilizar para cumplir con los fines proyectados o que el comportamiento de la parte incumplida haya sido tal que al contratante perjudicado se le deba conceder el derecho a dar por terminado el contrato.

Por otro lado, en principio la terminación del contrato causará un detrimento serio a la parte que incumple, cuyos gastos en la preparación para ofrecer la prestación podrían no ser recuperados. De ahí que el inciso 1.º del artículo 7.1.3 de los principios dispone que la parte perjudicada puede dar por terminado el contrato solo si el incumplimiento de la otra parte es esencial, esto es, si es sustancial y no de poca importancia.

3.2.2.3. El incumplimiento esencial en los principios de Unidroit

El inciso 2.º del artículo 7.1.3 de los principios de Unidroit establece una serie de circunstancias relevantes para determinar si, en un determinado caso, la falta de cumplimiento de una obligación contractual constituye un incumplimiento esencial y, por ende, se dé lugar a la terminación del contrato, con las circunstancias que esto conlleva.

3.2.2.3.1. Cuando el incumplimiento priva sustancialmente al otro contratante de sus expectativas

El incumplimiento debe resultar tan importante que prive a la parte perjudicada de la prestación fundamental a la que tenía derecho a esperar al momento de la celebración del contrato(70). Sin embargo, no podrá darlo por terminado si el contratante incumplido puede demostrar que no pudo prever la situación y que, razonablemente, no hubiera podido prever que el incumplimiento sería esencial para la otra parte.

3.2.2.3.2. Esencialidad del cumplimiento estricto de la obligación

La disposición señalada no tiene en cuenta la gravedad efectiva del incumplimiento, sino la naturaleza de la obligación contractual, cuyo cumplimiento puede ser esencial. Esta clase de obligaciones, que exigen un estricto cumplimiento, no es poco frecuente en los contratos mercantiles.

3.2.2.3.3. Incumplimiento intencional

Otro aspecto que se señala en la norma tiene que ver con el evento en que el incumplimiento es intencional o temerario. No obstante, se puede dar por terminado el contrato en un supuesto de incumplimiento insignificante, aun cuando haya sido intencional, por cuanto puede resultar contrario a la buena fe y lealtad negocial.

3.2.2.3.4. Falta de confianza en el cumplimiento futuro

Por su parte, la misma disposición le otorga importancia al hecho de que el incumplimiento brinde a la parte perjudicada un motivo para pensar que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra. En los casos en que uno de los contratantes debe cumplir con una prestación a plazos y resulta claro que los defectos en una de las primeras prestaciones permite anticipar que estos se repetirán en todas las posteriores, “la parte perjudicada puede dar por terminado el contrato, aun cuando los defectos evidenciados en las primeras entregas no justifiquen en sí mismos la terminación del contrato”(71).

Debe tenerse en cuenta, además, que el incumplimiento intencional puede demostrar que no se puede confiar en la otra parte.

3.2.2.3.5. Pérdida desproporcionada

Finalmente, el artículo que se analiza establece una serie de supuestos en los que la parte que no ha cumplido su prestación ha confiado en el contrato y, por ello, se prepara u ofrece para honrarlo. Se debe tener presente si en estos casos el contratante puede sufrir un menoscabo desproporcionado en el evento en que su incumplimiento sea considerado como esencial.

“Es menos probable que el incumplimiento sea considerado esencial en el caso de cumplimiento moroso, posterior a la preparación de la prestación, que si el incumplimiento tiene lugar mucho antes de tal preparación. También cabe tener en cuenta si la parte de la prestación que ha sido ofrecida o efectivamente entregada puede ser de algún beneficio para la parte que no cumple. Si dicha parte de la prestación es rechazada o devuelta”(72).

3.2.3. Los ‘Principios del derecho europeo de los contratos’

Según relata Oviedo(73), los Principios del derecho europeo de los contratos (PDEC) tuvieron su origen en 1974 a raíz de la inquietud manifestada por Hauschild, en un simposio llevado a cabo en la Escuela de Comercio de Copenhague (Dinamarca), relativo a la redacción de un proyecto de convención de derecho internacional privado sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no contractuales. Según su proposición, “Europa necesitaba unas reglas unificadas en lo sustancial del derecho de obligaciones y contratos”(74).

En 1976, Ole Lando propuso la elaboración de un código de comercio uniforme para el continente. Las labores se iniciaron cuatro años después en Bruselas (Bélgica), para lo cual se formó la Comisión para el Derecho Europeo de Contratos (Comission on European Contract Law)(75), labor que culminó con la publicación de la primera y segunda partes en 1995 y 1999, respectivamente.

Para la estructuración de los principios, la comisión se basó en diferentes modelos, entre los que se encuentran los restatements norteamericanos, los Principios de Unidroit para los contratos comerciales internacionales, la Convención de Viena de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y el Código de Comercio Uniforme estadounidense(76).

En cuanto al incumplimiento, el numeral 4.º del artículo 1:301 de los PDEC lo define como “cualquier incumplimiento de una obligación derivada del contrato, esté o no justificado, e incluye el cumplimiento tardío o defectuoso, así como a la inobservancia del deber de colaborar para que el contrato surta plenos efectos”.

En cuanto a los mecanismos de protección del crédito se establece que siempre que una parte no cumpla con alguna de las obligaciones derivadas del contrato y el incumplimiento no se pueda justificar, el perjudicado puede recurrir a cualesquiera de los medios dispuestos en el capítulo 9 de los PDEC(77) (art. 8:101). Igualmente, ocurre cuando el incumplimiento de uno de los contratantes se pueda justificar, salvo la pretensión de cumplimiento y la indemnización por daños y perjuicios. No obstante, no se puede recurrir a estos mecanismos si la parte provocó el incumplimiento de la otra.

Los PDEC también contienen una norma sobre incumplimiento esencial del contrato. Según el artículo 8:103, este se presenta cuando: (i) la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato; (ii) si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que el otro contratante no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado o (iii) en el evento en que el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra.

Finalmente, los principios establecen que una parte puede resolver el contrato si existe un incumplimiento esencial del otro contratante, al igual que si existe retraso en el cumplimiento del deber contractual (art. 9:301).

4. El incumplimiento desde un punto de vista económico

En su interesante análisis económico del derecho, Posner analiza los efectos que tiene el incumplimiento de un contrato. Resulta un asunto de total interés por cuanto, desde una óptica totalmente diferente, observa los efectos que trae la falta de cumplimiento de las obligaciones desde la eficiencia. Aunque no se refiere a un concepto económico de incumplimiento, ya que se trata de un tema eminentemente jurídico, el autor observa, igualmente, los efectos que este produce en materia económica.

En efecto, cuando está claro que un contrato ha sido incumplido, el operador debe proceder a determinar cuál es el remedio adecuado para subsanar esta situación excepcional. Al tomar esa decisión se deben verificar las circunstancias en que el incumplimiento se presentó. En ocasiones puede que estos sean involuntarios, en cuyos eventos el cumplimiento es imposible a un costo razonable. Otros son voluntarios, pero eficientes —lo que, a juicio de Posner, desde un punto de vista económico, es el mismo caso de un cumplimiento involuntario—(78).

Posner se pregunta si no se podría evitar el peligro de disuadir en demasía los incumplimientos de los contratos con castigos severos, al simplemente redefinir este concepto legal. Es decir, que solamente exista incumplimiento si se presenta una ruptura contractual ineficiente. Al respecto, su respuesta es negativa.

Según su criterio, una de las funciones más importantes de los contratos es asignar los riesgos a quienes puedan asumirlos mejor. Desde una concepción económica, si el riesgo se materializa, el contratante al que se le asignó debe pagar. “No es más pertinente que esa parte no hubiese podido impedir la materialización del riesgo a un costo razonable, quizá a ningún costo, que el hecho de que una compañía de seguros no hubiese podido impedir el incendio que destruyó el edificio que aseguró. El incumplimiento de contrato corresponde a que ocurra el evento contra el que se asegura”(79).

Al respecto, Posner explica que la medida de la expectativa respecto de los daños se concentra en la ganancia que la víctima del incumplimiento esperaba del cumplimiento del contrato. Por su parte, la medida de la confianza se concentra en la pérdida de la víctima, derivada del incumplimiento. En consecuencia, explica, si la víctima “confía”, mediante la renuncia a un contrato igualmente rentable, las dos medidas serán equivalentes. Por el contrario, la medida de la expectativa puede ser una mejor aproximación a la pérdida económica real de la víctima que la medida de la confianza, al tiempo que produce mejores incentivos.

Es así como señala: “En el equilibrio competitivo a largo plazo, los ingresos totales de los vendedores de un mercado son justamente iguales a sus costos totales”. Y agrega: “No hay ganancia en un sentido económico, sino un reembolso de los costos del capital, el esfuerzo empresarial y otros insumos, incluidos los esfuerzos de comercialización que llevaron al contrato”(80).

En efecto, al haber firmado un contrato, la parte empezará de inmediato a hacer planes para cumplirlo y hará los ajustes necesarios en el resto de su negocio, correspondientes a la nueva obligación contraída. “Pero los costos de esta planeación, y los costos derivados del cambio de planes cuando descubre que el contrato no se cumplirá, serán difíciles de estimar”(81).

5. Consideraciones finales

A manera de recapitulación, y como último punto de este análisis, se confirma el planteamiento inicial que se señaló al comenzar este escrito. Los ordenamientos legales de corte romano-germánico omitieron configurar un concepto de incumplimiento de los contratos. Esto, principalmente, porque los códigos que tienen ascendencia francesa no contienen una definición de este término.

Queda claro que el common law sí trae definiciones al respecto, las cuales han sido acogidas e incorporadas al sistema normativo internacional, a través de tratados y de los diferentes principios de contratación. Estas disposiciones deben ser transplantadas legalmente(82) por los legisladores y desarrolladas también por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, de forma que se haga extensiva su aplicación y se permita su evolución. Se requiere, entonces, que en los códigos del sistema continental se defina este término de una manera precisa, con el fin de que los operadores jurídicos puedan conocer, de modo general y universal, en qué momento se presentó la contravención al acuerdo y, de esta forma, procedan a tomar las acciones correspondientes, todo esto dentro de un concepto de eficiencia y de disponibilidad.

Por otra parte, se reitera que el nuevo orden tecnológico ha traído al universo jurídico la posibilidad de celebrar contratos y contraer obligaciones a través de medios electrónicos. A pesar de la discusión que existe en la doctrina respecto de si se trata de una nueva clase de negocios, resulta claro que su cumplimiento o incumplimiento se regulan por las normas nacionales aplicables a estos contratos en los tratados internacionales o, por lo menos, por su incorporación a partir de leyes modelo. En efecto, estos avances lo único que han cambiado es la manera de celebrar los negocios y no la configuración de los mismos.

Otro aspecto importante a destacar es la confusión que existe en el sistema francés frente a dos términos diferentes: el incumplimiento contractual y la culpa. Lamentablemente, todos los códigos de ascendencia francesa cometen el mismo error.

Finalmente, es preciso señalar que desde un punto de vista económico no siempre que se da un incumplimiento en el cumplimiento de unas prestaciones se causa un perjuicio. Sin embargo, se trata de dos situaciones diferentes que no pueden ser asimiladas en un único concepto, por cuanto al contratante se le asigna un riesgo en la medida en que él es el más indicado a asumirlo. De manera que en caso de un incumplimiento se deben pagar los perjuicios por la pérdida de la confianza en la realización y ejecución del contrato respecto de quien se tenía la confianza de que iba a cumplirlo.

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(2) Barrera, C.D. Las obligaciones en el derecho moderno. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá: 1995, p. 19.

(3) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Espasa, t. I, 21.ª ed., Madrid: 1992.

(4) “The fulfillment of a claim, promise, or request” —Merriam-Webster’s. Collegiate dictionary. 10.ª ed., Springfield (Massachusetts): 2002—.

(5) Tal como sucede con la mayor parte de la doctrina, Hinestrosa identifica cumplimiento de la obligación con pago, en cuanto tienen el mismo significado. Dice el autor: “El pago —cumplimiento— es un modo de extinción de las obligaciones con caracteres propios, distintos de los demás: es el modo natural, normal de extinción de ellas, y de ahí también la extensión de su disciplina” —Hinestrosa, F. Tratado de las obligaciones. Universidad Externado de Colombia, t. I, Bogotá: 2002, pp. 560 y 561—.

(6) Rogel Vide, C. Derecho de obligaciones y contratos. Bosch, Barcelona: 1997, p. 41.

(7) Díez-Picazo, L. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias. Civitas, t. II, 5.ª ed., Madrid: 1996, p. 472.

(8) Larenz, K. Derecho de obligaciones. Editorial de Derecho Privado, t. I, Madrid: 1958, p. 408.

(9) Díez-Picazo, ob. cit., p. 472.

(10) Arteaga, J. y Arteaga, J.M. Curso de obligaciones. Editorial Facultad de Derecho, 2.ª ed., Bogotá: 1999, p. 9. Se debe recordar que tanto la teoría clásica —contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley—, así como la teoría moderna de las fuentes de las obligaciones —negocio jurídico, hecho ilícito, enriquecimiento sin causa y ley— han quedado recogidas en los textos legales, cfr. Tamayo Lombana, A. Manual de obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá: 1997, pp. 24-30.

(11) “The act of doing the things mentioned in a contract in the way that they should be done” —Longman. Business dictionary. Pearson Education, 1.ª ed., Bungay (Suffolk-UK): 2000—.

(12) “When a court orders someone to do what they had agreed to do in a contract etc. rather than ordering them to pay damages (money) as punishment for not doing these things…” —Longman. Business dictionary. Pearson Education, 1.ª ed., Bungay (Suffolk-UK): 2000—.

(13) Reed, Ch. Internet law. Citado por Arango Rueda, A. Aproximación a la formación de contratos en internet. En: AA. VV., Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones, Legis, Bogotá: 2002, p. 269.

(14) Se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Cnudmi en: Australia (1999), Colombia (1999), Ecuador (2002), Eslovenia (2000), Filipinas (2000), Francia (2000), India (2000), Irlanda (2000), Jordania (2001), Mauricio (2000), México (2000), Nueva Zelandia (2002), Pakistán (2002), Panamá (2001), Corea del Sur (1999), República Dominicana (2002), Singapur (1998), Sudáfrica (2002), Tailandia (2002) y Venezuela (2001). También ha sido adoptada en el Bailiwick de Guernesey (2000), el Bailiwick de Jersey (2000), la Isla de Man (2000), Bermudas (1999), Islas Caimán (2000) y las Islas Turcos y Caicos (2000), todos estos territorios de ultramar del Reino Unido, al igual que en Hong Kong —Región Administrativa Especial de China— (2000). Igualmente, se ha preparado legislación uniforme basada en la Ley Modelo, en los Estados Unidos de América —Ley Uniforme de Transacciones Electrónicas— (1999) y promulgada por los siguientes Estados: Alabama (2001), Arizona (2000), Arkansas (2001), California (1999), Colorado (2002), Connecticut (2002), Delaware (2000), Florida (2000), Hawai (2000), Idaho (2000), Illinois (1998) Indiana (2000), Iowa (2000), Kansas (2000), Kentucky (2000), Louisiana (2001), Maine (2000), Maryland (2000), Massachusetts (2003), Michigan (2000), Minnesota (2000), Mississippi (2001), Missouri (2003), Montana (2001), Nebraska (2000), Nevada (2001), New Hampshire (2001), Nueva Jersey (2000), Nuevo México (2001), Carolina del Norte (2000), Dakota del Norte (2001), Ohio (2000), Oklahoma (2000), Oregon (2001), Pennsylvania (1999), Rhode Island (2000), Dakota del Sur (2000), Tennessee (2001), Texas (2001), Utah (2000), Vermont (2003), Virginia (2000), West Virginia (2001), Wisconsin (2004), Wyoming (2001) y el Distrito de Columbia (2001). También se ha preparado legislación uniforme influida por esta normativa en Canadá —Ley Uniforme de Comercio Electrónico— (1999) y promulgada en varias de sus provincias y territorios: Columbia Británica (2001), Manitoba (2000), New Brunswick (2001), Québec (2001), Terranova y Labrador (2001), Nueva Escocia (2000), Ontario (2001), Isla del Príncipe Eduardo (2001), Saskatchewan (2000) y el Yukón (2000) —cfr. www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model_status.html, consulta realizada el 24 de junio del 2005—.

(15) Las normas sobre comercio electrónico se refieren, entre otras, al principio de equivalencia; la oferta; la aceptación y la validez de los mensajes de datos, su envío y recepción.

(16) “Las obligaciones contractuales, que son las generalmente contraídas en el comercio manual o electrónico, nacen para ser cumplidas como no puede ser menos. Según el objeto de la obligación, las posibilidades de cumplimiento varían. Mientras que las obligaciones de hacer o no hacer solo pueden ser satisfechas mediante la observancia de la conducta activa o pasiva comprometida por el obligado, las obligaciones de dar se pueden satisfacer a través de procedimientos diversos en función de lo que se ha de dar. Si se trata de dar una cosa, el objeto prometido habrá de ser puesto a disposición del acreedor conforme a lo estipulado en el contrato y utilizando un procedimiento apropiado a la naturaleza material o inmaterial de la cosa. Si se trata de obligaciones pecuniarias la suma prometida habrá de ser satisfecha. Esta satisfacción puede llevarse a cabo a través de diversos procedimientos como es bien sabido: entrega manual, utilización de medios de pago, transferencia, entre otras” —Illescas Ortiz, R. Derecho de la contratación electrónica. Civitas, Madrid: 2001, p. 344—.

(17) Ibídem.

(18) Ídem, pp. 344 y 345.

(19) “La adopción de un concepto único y articulado de incumplimiento permite, además, resolver algunos de los problemas que en la actualidad tiene planteado el derecho de contratos en particular. Me refiero, obviamente, a la regulación de las consecuencias que en la compraventa, en el arrendamiento y, probablemente, también en el contrato de obras, plantean los llamados vicios o defectos ocultos que en nuestro derecho son todavía deudores de las viejas acciones “edilicias”, aunque los problemas que tales acciones suscitan hayan tenido que ser acomodados por la jurisprudencia con las reglas o doctrinas de la compatibilidad de dichas acciones, con las acciones generales de incumplimiento o con las que resulten del llamado alio pro aliudDíez Picazo, L. Reforma de los códigos y derecho europeo. Ponencia presentada en las XII Jornades de Dret Català a Tossa, 26 y 27 de septiembre del 2002. En: Documenta Universitaria, Universidad de Girona, Girona: 2003. Disponible en: http://civil.udg.es/tossa/2002/textos/pon/2/ldp.htm, consulta del 15 de junio del 2005.

(20) “Como ustedes saben, siempre hemos tenido problemas para definir el incumplimiento, porque nos hemos encontrado, al lado de la hipótesis de falta de ejecución de las prestaciones debidas, la regulación de la mora debitoris que, a su vez, nos hace reabrir la cuestión de separar la mora de los simples retrasos y cosas parecidas. Mayores dificultades, si cabe, tuvieron los alemanes, porque por obra de la influencia que en ellos ejerció, no se sabe muy bien por qué, la obra de Friedrich Momsen, en el código alemán el acento se colocó en la imposibilidad sobrevenida de la prestación que, a su vez, podría ser fortuita o imputable con una línea que parcialmente recogió el código italiano y que ha terminado por resultar tormentosa. Esta equivocada solución alemana por más pandectista que quisiera ser, había tenido en los últimos años algún reflejo entre nosotros, aunque algunos, entre los que me encuentro, nunca han podido entender que la resolución contractual, la indemnización de daños y perjuicios y alguna otra cosa más, tengan que esperar a que se produzca un supuesto de imposibilidad objetiva de la prestación” —Díez-Picazo, J. Reforma de los códigos..., cit.—.

(21) Para mayor información acerca del derecho uniforme del comercio internacional y su sistemática véase el interesante análisis realizado por los profesores Illescas Ortiz, R. y Perales Viscasillas, P. Derecho mercantil internacional. El derecho uniforme. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid: 2003, pp. 27-75.

(22) De acuerdo con Mantilla, ese método produce en el comparatista una satisfacción profunda al encontrar puntos comunes —los esenciales, por lo general— y un asombro e inquietud, los cuales son tan solo el primer paso de un proceso posterior, que permite enriquecer nuestro sistema de base, tomando como fuentes las instituciones que parezcan más apropiadas e imitables de los sistemas “visitados” —Mantilla-Serrano. F. El arbitraje y los contratos estatales: la óptica europea. En: Revista Internacional de Arbitraje, n.º 2, Legis, Bogotá: 2005, enero-junio, pp. 80-81—.

(23) Le Torneau, Ph. La responsabilidad civil. Legis, Bogotá: 2005, p. 23.

(24) Ibídem, p. 24.

(25) Rosell, J. El régimen de la negociación contractual. En: Negocios Internacionales. Tendencias, Contratos e Instrumentos, Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá: 1998, p. 165.

(26) Le Torneau, ob. cit., p. 100.

(27) Para el caso del Código Civil español, por ejemplo, Díez-Picazo señala acertadamente: “Por otra parte, como todo el mundo sabe muy bien, y no es necesario exponer aquí con detalle, nunca hemos tenido claridad en punto a si en el sistema de responsabilidad del deudor contractual el código acoge un sistema subjetivista fundado en la imputabilidad o la culpa o es un sistema con alguna caída hacia el objetivismo de manera que deudor contractual responde del incumplimiento salvo que existan razones especiales para que quede exonerado. Y todo ello, entremezclado con la regulación que nunca termina de ser coherente entre pretensión de cumplimiento, resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios” —Díez-Picazo, L. Reforma de los códigos..., cit.—.

(28) Para conocer a fondo las vicisitudes que en el derecho colombiano existen respecto de este concepto véase Mantilla, F. y Ternera, F. Las normas jurídicas de resolución de los contratos privados en el ordenamiento colombiano. En: Foro de Derecho Mercantil, n.º 8, Legis, Bogotá: 2005, pp. 87-119.

(29) Para mayor información véase Navas Navarro, ob. cit., pp. 253-271.

(30) En el common law se distingue entre breach of contract y failure of performance. El primero consiste en el verdadero incumplimiento del contrato y puede ser anticipado, tardío —si el plazo es esencial—, cumplimiento defectuoso —con vicios ocultos—, o falta de cumplimiento sin legal excuse. El segundo, por su parte, se refiere también a un incumplimiento, pero se diferencia en que es excusable por estar amparado por una legal excuse. Se debe aclarar que estas excusas legales, en principio, son: (i) la frustration —concepto análogo al de fuerza mayor—; (ii) la inclusión de una cláusula contractual explícita o implícita que excuse del cumplimiento y (iii) la existencia de un statute law, que permita la exoneración. La existencia de una legal excuse no impide la resolución del contrato si existe una “substantial failure of performance” —Para mayor información véase Martínez Cañellas, A. El incumplimiento esencial en el contrato de compraventa internacional de mercaderías. Universidad de las Islas Baleares, tesis de grado, Palma de Mallorca: 2001, p. 285. Disponible en: www.tdx.cesca.es/TESIS_UIB/AVAILABLE/TDX-0308105-095856/tamc1de2.pdf, consulta realizada el 14 de junio del 2005—.

(31) Cross, F.B. y Leroy Miller R. West’s legal environment of business. West, 4.a ed., Cincinnati: 2001, pp. 214 y 215.

(32) James, Ph. Introducción al derecho inglés. Temis, Bogotá: 1996, p. 272.

(33) Para darle mayor claridad a este tema, James cita este ejemplo: “En la época en que la ruptura de la promesa matrimonial podía ser objeto de demanda judicial, en un caso en que B prometió casarse con A cuando falleciera el padre de B, y B renegó del contrato en vida de su padre, se estimó que A podía demandarle. Podrá observarse que este es un caso extremo de incumplimiento, “previo”, ya que no solamente no se había cumplido el plazo del cumplimiento, sino que este plazo podía no llegar nunca —una de las partes podría morir antes del padre—”.

(34) Prieto, J.M. Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías. En: Acuerdos Internacionales de Facilitación del Comercio Internacional, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá: 1997, p. 15.

(35) Información disponible en: www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html, consulta realizada el 14 de junio del 2005.

(36) Castellanos Ruiz, E. Ámbito de aplicación, carácter dispositivo y disposiciones generales de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (parte I de la Convención de Viena). En: AA. VV., Estudios de Contratación Internacional. Régimen Uniforme e Internacional Privado. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá: 2004, p. 341.

(37) Prieto, ob. cit., p. 18.

(38) Illescas Ortiz y Perales Viscasillas, ob. cit., p. 198.

(39) “Por increíble que parezca el régimen jurídico establecido en la Convención de Viena es dispositivo. Así lo señala su artículo 6.º cuando establece que las partes podrán excluir la aplicación de la convención y, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos. Ha sido considerado, incluso, el precepto más importante de la convención, pues basta, para excluir una compraventa internacional incluida en su ámbito de aplicación, que las partes así lo decidan” —Castellanos Ruiz, ob. cit., p. 375—.

(40) Fernández de la Gándara, L. y Calvo Caravaca, A.L. Derecho mercantil internacional. Tecnos, 2.ª ed., Madrid: 1995, p. 623.

(41) “Este derecho de las partes a excluir total o parcialmente el derecho uniforme se justifica como una aplicación particular de un principio general de derecho internacional privado: la autonomía de la voluntad “conflictual” entendida como la facultad reconocida a las partes para designar el ordenamiento jurídico aplicable a un contrato internacional. Este principio permite a los contratantes optar por una reglamentación adecuada a sus necesidades” —Castellanos Ruiz, ob. cit., p. 377—.

(42) Ibídem, p. 375.

(43) Larroumet, Ch. Convenio de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías: obligaciones del vendedor, obligaciones del comprador, sanciones del incumplimiento de las partes, interpretación del convenio de Viena. En: AA. VV. Compraventa Internacional de Mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá: 2003, pp. 461 y 462.

(44) Ibídem, p. 468.

(45) Ídem, p. 459.

(46) Lafont Pianetta, P. Manual de contratos. Contratación internacional. Librería Ediciones del Profesional, t. III, Bogotá: 2004, p. 436.

(47) Prieto, ob. cit., p. 19.

(48) Larroumet, ob. cit., p. 459.

(49) Ibídem, pp. 459 y 460. En su parte final, la traducción debió decir: “... es otra sanción diferente a la resolución del contrato”.

(50) Lafont Pianetta, P. Manual de contratos. Contratación internacional. Librería Ediciones del Profesional, t. III, Bogotá: 2004, pp. 422 y 423.

(51) Lafont denomina este incumplimiento como general, el cual se manifiesta en los eventos en que se presenta un incumplimiento esencial. Esto es, cuando el incumplimiento del comprador priva sustancialmente de lo que tenía derecho —el vendedor— a esperar en virtud del contrato, causándole un perjuicio —Lafont Pianetta, ob. cit., p. 422.

(52) Larroumet, ob. cit., pp. 460 y 461. En igual sentido, véase Lafont Pianetta, ob. cit., p. 422.

(53) Sierralta Ríos, A. y Olavo Baptista, L. Aspectos jurídicos del comercio internacional. Temis, 3.ª ed., Bogotá: 1998, p. 126.

(54) Lafont Pianetta, ob. cit., p. 423.

(55) Martínez Cañellas, ob. cit., p. 155.

(56) Ibídem, p. 163.

(57) Lafont Pianetta, ob. cit., p. 423.

(58) Martínez Cañellas, ob. cit., p. 196.

(59) Prieto, ob. cit., p. 19.

(60) Véanse, por ejemplo, los artículos 1419 del Código Civil argentino y el 1427 del Código Civil peruano. Colombia también establece en su legislación civil la acción de resolución y las excepciones non adimpleti contractus y de incumplimiento imperfecto o non rite adimpleti contractus —Sierralta Ríos y Olavo Baptista, ob. cit., pp. 124 y 125—.

(61) Al respecto véase: www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles1994/fulltext.pdf, consulta realizada el 15 de junio del 2005.

(62) Oviedo Albán, J. Unidroit y la unificación del derecho privado: referencia a los principios para los contratos comerciales internacionales. En: AA. VV. Compraventa Internacional de Mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá: 2003, p. 78.

(63) Ibídem, p. 79.

(64) Ídem, p. 80.

(65) Por lo tanto, el constructor de un edificio incurre en incumplimiento si ha cumplido parcialmente conforme al contrato y parcialmente en forma defectuosa, al igual que si termina de construirlo con retraso.

(66) Véase el artículo 7.1.2 de los principios de Unidroit, que se trata sobre la “interferencia de la otra parte”.

(67) El artículo 7.1.7 se refiere a la fuerza mayor.

(68) El artículo 7.3.1 confiere el derecho a resolver el contrato.

(69) Unidroit. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá: 1997, p. 201.

(70) Ibídem, p. 229.

(71) Ídem, p. 230.

(72) Ídem, p. 231.

(73) Oviedo, J. Los principios del derecho europeo de contratos: aspectos generales y formación del consentimiento. En: Foro de Derecho Mercantil, n.º 4, Legis, Bogotá: 2004, julio-septiembre, pp. 89 y 90.

(74) Díez-Picazo, L.; Roca Trías, E. y Morales, A.M. Los principios del derecho europeo de los contratos. Civitas, Madrid: 2002, p. 75 y Lando, O. Salient features of the principles of European contract law: a comparision with the UCC. En: Pace International Law Review. Special Edition, Comparison of the Principles of European Contract Law with the UCC. Pace University School of Law, vol. XIII, n.º II, White Plains New York: fall 2001, pp. 339 a 342, citado por Oviedo, J. Los principios…, cit., p. 89.

(75) Zimmermann, R. Rasgos fundamentales de un derecho contractual europeo. Estudios de derecho privado europeo. Civitas, Madrid: 2000, pp. 113 y 114. Citado por Oviedo, J. Los principios..., cit., pp. 75 y 89.

(76) Díez-Picazo, Roca Trías y Morales, ob. cit., p. 84. Citado por Oviedo, J. Los principios..., cit., p. 90.

(77) En términos generales, la parte cumplida tiene derecho a exigir el cumplimiento, dispone de la excepción de incumplimiento contractual, así como puede pedir la resolución del contrato, la reducción del precio, el pago de daños y perjuicios y los intereses correspondientes. Los principios se pueden consultar en: http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/PECL%20spansk/PrincipioslandoI+II.doc, consulta realizada el 15 de junio del 2005.

(78) “Estas observaciones explican la mayoría de los remedios para el derecho contractual y justifican la afirmación de Holmes de que el objetivo de la ley no es obligar el cumplimiento de los contratos, sino solo requerir que cada una de las partes escoja entre el cumplimiento de acuerdo con el contrato y la compensación a la otra parte por los perjuicios resultantes del incumplimiento. Esta afirmación es demasiado general, pero contiene una intuición económica importante. En muchos casos resulta antieconómico inducir al cumplimiento de un contrato una vez que se ha roto” —Posner, R. El análisis económico del derecho. Fondo de Cultura Económica, México: 1998, p. 116—.

(79) Ibídem, p. 118.

(80) Ídem, p. 119.

(81) Ídem, p. 120.

(82) Sobre este término véase Watson, A. Comparative law and legal change. Citado por Buscaglia E. Análisis económico de las fuentes del derecho y de reformas judiciales en países en desarrollo. Disponible en: http://derecho.itam.mx/facultad/materiales/prof%20invitados/buscaglia/derecho%20y%20economia/PAPER%20DR% 5B1%5D.%20BUSCAGLIA%20PUBLICACION%20CON%20DR.%20ROEMER.pdf, consulta realizada el 15 de junio del 2005.