La convivencia como manifestación de comunidad de vida

Revista Nº 199 Ene.-Feb. 2017

Es evidente, y en buena hora, que con la expedición de la Constitución de 1991, el concepto de familia se ha ido ampliando para otorgar conocimiento y protección más allá del tipo de vínculo, amparando así a cualquier tipo de grupo, pues en una sociedad pluralista y en un Estado Social no es admisible la diferenciación en virtud del origen del núcleo familiar(1).

Ana María Muñoz Segura 

Profesora Asociada a la Facultad de Derecho, Universidad de los Andes

En materia de seguridad social, una de las manifestaciones de esta protección, se da con la atención al riesgo de muerte, a través de la pensión de sobrevivencia entendida como la forma de atender al grupo familiar más cercano, que se ve afectado por la muerte del afiliado o del pensionado. Se trata del “… mecanismo de protección de los familiares del trabajador pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte, pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducida en ese momento en una mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia”(2), criterio aplicable a la familia del trabajador.

En este sentido, la ley establece una serie de requisitos exigibles al afiliado y a los beneficiarios de la pensión; tratándose de estos últimos, el cónyuge o compañero(a) permanente y los hijos ocupan el primer lugar en el acceso a la prestación; únicamente a falta de estos, estarían los padres con dependencia económica y en último lugar los hermanos inválidos que dependieran económicamente del causante al momento de su muerte.

En épocas donde los grupos familiares estaban regidos por un solo esquema de constitución impuesto por normas sociales y religiosas, la tarea de definir a los beneficiarios podría resultar fácil, aunque no siempre más justo y equitativo. Sin embargo, hoy, donde los principios constitucionales han abierto el espectro, y las condiciones sociales, económicas y afectivas, reacomodan a diario los grupos familiares, la labor puede ser mucho más compleja.

Tratándose del primer grupo de beneficiarios y con el fin de proteger realmente al cónyuge o compañero(a) que pierde su pareja, y al mismo tiempo con el objetivo de tratar de evitar fraudes al sistema, la ley y la jurisprudencia han acudido al criterio de la convivencia efectiva con el causante afiliado o pensionado. De manera que es la vida de pareja, la relación de convivencia y afecto(3) durante los años anteriores(4) al deceso, lo que legitima la sustitución pensional(5).

Sin embargo, esa convivencia no es simplemente un requisito fáctico de sociabilidad o simpatía entre los miembros de la pareja, pues trae consigo un sustento mucho más profundo, como es la generación y construcción de un futuro común.

La comunidad de vida, un concepto generador de la unión marital de hecho

Frente a otro asunto, ante una demanda de inexequibilidad, la Corte Constitucional ya había señalado claramente que la vocación hereditaria no descansa sobre el matrimonio pues la familia protegida es “la unidad de vida o de destino que liga íntegramente a sus miembros e integrantes más próximos”(6).

De manera particular, conoce la Corte Suprema en su Sala de Casación Civil(7), una demanda que pretende la declaratoria de la unión marital de hecho de la demandante con el causante. Los hechos apuntan a la coexistencia de una relación como compañeros sentimentales y, a su vez, como generadores de un bien económico común, con los aportes de cada uno de ellos en el trabajo en una finca de explotación económica de carácter agropecuario. Así, el causante era el dueño del negocio, en tanto que ella realizaba el trabajo del servicio doméstico en la finca y, en las ocasiones en que era necesario, lo representaba en la compraventa del ganado. Para algunos, este vínculo era de compañeros permanentes pues se presentaban ante la sociedad, afectiva y comercialmente como una pareja, reconociendo que la demandante disfrutaba de las comodidades del hogar y además de la remuneración por su trabajo. Para otros, la relación se traducía en la típica pareja de “amantes” toda vez que el causante nunca abandonó el hogar en otra ciudad, destacando que este pagó el jornal por la recolección de café y las labores domésticas que la causante desempeñaba; es decir que se trata de dos relaciones claramente diferenciadas que no podían generar la declaratoria de la existencia de la unión de hecho, siendo relevante la relación de carácter laboral dentro de la cual se cumplieron todas las obligaciones.

Para el respectivo análisis, la Corte señala que las relaciones de familia, ya sean aquellas surgidas del matrimonio o de la unión marital de hecho, no son solo para satisfacer necesidades de tipo personal, sino también tienen un impacto en el campo social y patrimonial, pues implican trabajo, ayuda y socorro mutuos. De tal manera, que la existencia de un plan económico común y consustancial a las relaciones de pareja, posibilita a sus integrantes responder por el cúmulo de exigencias dentro de sus distintos roles. Así, en una pareja es posible no solo la consecución de ingresos a través de las actividades laborales individuales sino también mediante la construcción de un propósito financiero común alentado por sus actividades diarias.

Teniendo en cuenta que uno de los argumentos de la contraparte estaba dirigido a demostrar que la demandante recibía un reconocimiento por su trabajo y que nunca asumió ningún riesgo propio de la actividad agrícola, la Corte señala que la convivencia marital es más que la simple unión de dos cuerpos, pues implica la conjunción de intereses y trabajo común, que conlleva efectos patrimoniales sin que pueda exigirse aportes comunes, participación de las pérdidas o la “affectio societatis”.

En este sentido, la unión de hecho no matrimonial, de convivencia efectiva y común, libremente consentida y con contenido sexual sin que revista características del matrimonio o la unión marital, supone continuidad, estabilidad, permanencia en la vida en común y en las relaciones sexuales; pero una vez cumplidos estos requisitos, encaja dentro del marco de familia protegida constitucionalmente. Teniendo en cuenta estas consideraciones y las pruebas aportadas dentro del proceso, se declara entonces la existencia de la sociedad de hecho.

Posteriormente(8), la misma corporación desarrolla aún más las características arriba mencionadas. Igual que en el caso anterior, la demandante presenta una acción con el fin de obtener la declaratoria de la unión marital de hecho con el causante. En este caso, los miembros de la pareja vivían en residencias separadas, pues la demandante vivía en una finca en Copacabana (Antioquia) en tanto que el causante lo hacía en Medellín. Esto simplemente respondía a las necesidades laborales y comerciales de cada uno de ellos, pero se visitaban mutuamente los fines de semana o cuando sus ocupaciones así se los permitían. Quienes se oponían a las pretensiones de la demandante, reconocían que si bien es cierto habían compartido algunos aspectos de su vida, esto no se podía tomar como una convivencia efectiva para estos efectos, se trataba entonces de una relación accidental e intermitente.

En primer lugar, la Corte aclara que es necesario analizar en cada caso en particular, si las circunstancias significativas de trato personal y social trascendieron hacia la conformación de una verdadera familia, lo cual solo se puede determinar con la situación específica. Posteriormente, señala que se debe reconocer que la unión marital no es solamente la legal, en la medida en que cualquier análisis que se haga frente a cada caso debe considerar los nuevos valores y principios constitucionales.

Además de los requisitos dispuestos por la ley, hay que considerar unos requisitos sustanciales que implican reconocer la voluntad responsable de la pareja en su conformación, expresada en los hechos y en la generación de comunidad de vida permanente. Así, “… si el trato dispensado recíprocamente por sus componentes se aleja de esos principios básicos del comportamiento familiar, esto es, en cuanto lo contradicen, verbi gratia, una relación marital de independientes o de simples amantes, esto significa que el elemento volitivo en la dirección indicada no se ha podido estructurar”.

La convivencia debe estar acompañada de ese elemento volitivo, que puede verse reflejado de diferentes maneras:

• La comunidad de vida es la conducta de la pareja, y en su sustrato “subyace y se afirma la intención de formar familia”. No se trata pues de la mera voluntad interna, que cada uno de los miembros de la pareja guarde para sí, si no que esta debe ser traducida en hechos, más allá de “cualquier ritualidad o formalismo”. Está pues conformada por elementos fácticos y objetivos tales como la convivencia, la ayuda y el socorro mutuos, la presencia de relaciones sexuales y su permanencia y estabilidad. Se trata entonces de los elementos fácticos subjetivos que dejen ver el ánimo mutuo de pertenencia, unidad y “affectio maritalis”.

• Por su parte, la relación vivencial, con independencia de las diferencias obvias entre los miembros de la pareja, debe buscar la convivencia marital. Es decir, respetando la individualidad de cada uno, debe buscarse la auténtica comunión física y mental, la presencia de sentimientos de fraternidad, solidaridad y estímu­lo mutuo para afrontar las distintas situaciones de la vida.

• La permanencia se refiere a la estabilidad de la relación, la continuidad o perseverancia en la comunidad de vida al margen de “elementos accidentales involucrados en su devenir, como acaece con el trato sexual, la cohabitación o su notoriedad”. Así, es posible reconocer que pueden existir o no estos elementos según las circunstancias o los acuerdos a los que hubiere llegado la pareja en su intimidad y construcción de un futuro común. Es ejemplo de ello, las relaciones que tienen o no trato carnal o cohabitación, pero que la presencia de estas circunstancias no llevan al aniquilamiento de los elementos de “carácter psíquico en la pareja”. Así, la Corte reconoce que pueden existir parejas que por razones físicas, síquicas o de creencias hayan establecido que no pueden o no tienen un trato sexual pero es evidente la construcción de una comunidad como pareja, más allá de este elemento. Lo mismo ocurriría frente a la presencia o no de los hijos. Dado que el trato carnal no es el eje central de la unión marital o del matrimonio, sino la presencia de una serie de valores como el auxilio, el socorro y la ayuda mutua, son estos los elementos que se deben analizar como presentes en la convivencia de la pareja y constitución de la familia.

• Finalmente se encuentra la singularidad que implica la intención de una relación exclusiva o única unión, que no debe confundirse con el deber de fidelidad que puede estar presente o no.

Ahora, bien podría decirse que se trata de consideraciones propias de asuntos de carácter civil que escapan del espectro propio de la seguridad social. Son pues temas diferentes, así como cuando se afirmó que la indignidad en la calidad de heredero no afecta el acceso a la pensión de sobrevivencia(9). Algo similar ocurre en el caso de una solicitud pensional, en el que la demandante solicitaba la aplicación de la Ley 54 de 1990 y no de la Ley 100 de 1993 ya que había convivido con el causante 2 años y 3 meses, y no los 5 años exigidos por la última norma(10). De esta manera pretendía la declaración de la unión marital de hecho para que con base en ella, se le reconociera la correspondiente pensión de sobrevivencia en calidad de compañera permanente. Para la Corte Suprema de Justicia, la aplicación de la Ley 54 de 1990 es solo para efectos civiles y patrimoniales, diferentes a los propios de la seguridad social, de tal manera que no resultaba posible la aplicación del régimen propuesto pues la pensión de sobrevivencia y sus beneficiarios son un tema de regulación propia y sus reglas pueden ser, y son diferentes. En materia de pensión de sobrevivencia basta entonces con determinar la calidad de compañera permanente y no la existencia de la unión marital de hecho que tiene unos fines distintos(11).

A pesar de esta distinción, es posible encontrar que estos argumentos de comunidad de vida, son los que se encuentran detrás de la convivencia efectiva usada en múltiples pronunciamientos para resolver asuntos de controversia entre beneficiarios de la pensión de sobrevivencia.

Detrás de la convivencia, la intención de constituir comunidad

Es prolífica la jurisprudencia de las diferentes corporaciones judiciales en el sentido en que cualquier vínculo generador de familia merece idéntica protección, siendo de capital importancia la determinación de la convivencia efectiva del solicitante en calidad de cónyuge o compañero(a) permanente con el causante. Si la pensión de sobrevivencia es la sustitución del ingreso económico del grupo familiar, y su función es la de “permitirle a los beneficiarios mantener el nivel de vida que tenían antes del deceso del familiar”(12), este concepto se predica con independencia del vínculo existente entre sus miembros.

De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 797 del 2003, el cónyuge o compañero(a) permanente deberá demostrar su convivencia por un tiempo no inferior a cinco años. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que este tipo de requisitos protegen a los beneficiarios “… ante la posible reclamación ilegítima de la pensión por parte de individuos que no tendrían derecho a recibirla con justicia. [Así como] a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia; también se ampara el patrimonio del pensionado, de eventuales maniobras fraudulentas realizadas por personas que solo persiguen un beneficio económico con la sustitución pensional”(13). Se trata de la protección a la ayuda mutua y a la solidaridad de pareja, excluyendo relaciones fugaces o pasajeras y más aún, las que están movidas solo por un interés económico(14). Es por esta razón que en materia de pensión de sobrevivencia se ha acudido al concepto de convivencia real y efectiva detrás de la cual se encuentra la comunidad de vida ya mencionada.

En el caso de una cónyuge respecto de quien se decretó la separación indefinida de cuerpos y la disolución de la sociedad conyugal con el causante, que después de casi 20 años vuelve a convivir con él hasta el momento de su muerte, al solicitar la pensión, esta fue negada en la medida en que hay una decisión judicial vigente que declara la no existencia de la convivencia. Para la Corte Constitucional, el análisis debe considerar la situación fáctica de la vida común de la pareja(15). Si bien es cierto que hubo inicialmente una separación de la vida en común y una liquidación patrimonial, después de un tiempo la pareja volvió a unirse prohijándose el cuidado y apoyo propio de un núcleo familiar. En este sentido si la accionante no se puede considerar como cónyuge del causante, no se puede desconocer que entonces ostenta el lugar de compañera permanente por más de cinco años y en consecuencia, sería beneficiaria de la pensión de sobrevivencia respectiva.

Si bien es cierto, la convivencia debe tenerse como el criterio material indispensable para la sustitución pensional o la prestación por muerte, el matrimonio y la unión marital de hecho imponen compromisos de tipo emocional y patrimonial, donde la terminación de uno no supone per se la terminación del otro. En este sentido, los primeros responden a elementos afectivos, asistenciales, de convivencia, compañía mutua y ayuda entre la pareja; en tanto que los segundos conllevan obligaciones y derechos económicos.

Así, para la sustitución pensional no solo debe acreditarse la convivencia al momento de la muerte del pensionado o del afiliado, sino que se hace necesario analizar en cada caso el componente afectivo y la convivencia, pues este es el hecho que legitima la prestación pensional, por ello no es relevante ni necesario demostrar la dependencia económica o la existencia de un vínculo formal, pues las diferencias establecidas en virtud del vínculo matrimonial son odiosas e inaceptables constitucionalmente(16).

La exigencia de vida marital es beneficiar a las personas cercanas, a quienes realmente compartían la vida del causante, la convivencia permanente, responsable y efectiva, el haber prestado apoyo en sus cargas materiales y morales. Se trata pues de un requisito legítimo que favorece los compromisos de vida, además de la protección del patrimonio del pensionado y de los otros beneficiarios(17).

Es pues la comunidad de vida, la manera real en la que se mantiene el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económi­co, el acompañamiento espiritual, y puede seguir presente, aunque por razones de fuerza mayor, salud o trabajo no compartan techo. Y este punto es importante en el sentido en el que la convivencia se puede ver interrumpida sin que ello afecte la comunidad de vida.

En una controversia por el reconocimiento de pensión entre compañera y cónyuge, la primera alegaba la convivencia en tanto que la segunda demostraba la existencia y vigencia de la sociedad conyugal. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia(18) deja claro que ninguna incidencia o trascendencia tiene el mantener la sociedad conyugal vigente, pues lo que realmente importa es la convivencia durante los 5 años señalados por la ley. Pero no es el requisito de la cohabitación solo como cercanía física, sino como una manifestación de la construcción de vida conjunta.

De tal manera, aunque la convivencia debe tenerse como un factor fundamental, la corporación reconoce la posibilidad de diversas situaciones que afectan este escenario, por ello deben analizarse en cada caso las razones y causas de su interrupción, así como la posibilidad de la existencia de convivencias simultáneas(19). Es más, se ha señalado la necesidad de aquella convivencia real y efectiva (con la cónyuge) aun cuando también exista esa convivencia, con la compañera permanente, por la posibilidad legal de distribuir entre las dos beneficiarias la respectiva prestación pensional(20).

En este sentido, puede asumirse que la convivencia no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los miembros de la pareja, pues es probable que haya situaciones en las que ocurre por motivos justificables, como el deterioro de la salud o la necesidad de atención médica, por el trabajo, los asuntos legales o económicos(21), que obligan a la pareja a separarse físicamente pero entre ellos se mantiene la comunidad de vida.

Tal es el caso de una solicitud pensional hecha por la compañera del causante, a la que se opone la hija del pensionado, al negar la convivencia a través de testimonios que describían la situación(22). Y aunque la demandante vivía en Bogotá por razones de salud y el señor en Villeta, la Corte Suprema de Justicia concluye que sí hay lugar a la sustitución pensional en la medida en que los hechos mostraron la intención de vivir como pareja entre el causante y la demandante, pues ella lo visitaba y lo acompañaba con frecuencia. Es decir que la convivencia física podría no estar de manera permanente pero sí estuvo presente la comunidad de vida. En igual sentido, hay pronunciamientos frente a la interrupción de la compañía física como por ejemplo por razones laborales(23) o de salud de quien pasó sus últimos meses de vida en un hogar geriátrico(24) o un enfermo de cáncer que vivió los últimos 3 meses en un lugar diferente al hogar común por necesitar ciertas atenciones médicas especializadas(25).

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, no es extraña la conclusión de la Corte Suprema de Justicia en el caso de una pareja que se había separado de sus respectivos cónyuges y tenían una relación sentimental, pero cada uno vivía con sus hijos en su hogares; o en el caso en que si bien es cierto había convivencia e intimidad con el pensionado, por oposición de sus familias a la relación, cada uno tenía su casa(26).

Así, la Corte Suprema de Justicia aclara que no es lo mismo la relación de pareja que el concepto de familia, pues este último involucra a un grupo de personas entre las que se establecen lazos afectivos estables, donde trasciende el plano del mero acompañamiento emocional y social, para alcanzar el nivel de proyecto de vida común. En este sentido, es esencial en la familia prestarse ayuda mutua, y no cualquier clase de apoyo, sino un propósito familiar común.

Se trata de privilegiar y proteger un acompañamiento espiritual y material referido a una verdadera vocación de constituir una familia. Y aunque parte de la vida en común se realice bajo un mismo techo, como la expresión ordinaria y común del deseo de conformar una familia, debe reconocerse que se admiten circunstancias excepcionales. La convivencia ha sido un criterio reiterado de vida común pero es posible la separación siempre que obedezca a una causa razonable.

Por el contrario, se desvirtúa la vida en común cuando la convivencia es prescindible y puede ser reemplazada por proyectos de vidas separadas y paralelas. No hay familia cuando no hay un compromiso de constituir un proyecto de vida común. En los casos anteriores, a juicio de la Corte Suprema de Justicia, el juez no puede sustituir a los miembros de la pareja dándoles la intención de ser una familia cuando se negaron a constituirla. Es por esta razón que en las dos situaciones arriba mencionadas se niegan las pensiones de sobrevivencia reclamadas.

Pretender legislar sobre las relaciones afectivas puede ser una labor compleja, que nunca va a poder abarcar tantas realidades y situaciones particulares. El desarrollo legal y jurisprudencial así lo ha demostrado, al acudir a los principios constitucionales y analizar los casos en particular.

El criterio al que ha acudido la pensión de sobrevivencia ha sido la convivencia, sin embargo, se reitera, esta no es solo vivir con otro, sino construir un futuro entre los dos. Es pues un reconocimiento a las infinitas posibilidades de reconocimiento de distintos tipos de familia.

1. Corte Constitucional, T-290 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

2. Corte Constitucional, T-1103 del 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

3. Corte Constitucional, T-566 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

4. Con la reforma de la Ley 797 del 2003, tratándose del cónyuge, la exigencia de los 5 años de convivencia se predica en cualquier momento.

5. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, Radicado 11245 del 2 de marzo de 1999, M.P. José Roberto Herrera Vergara.

6. Corte Constitucional, C-238 del 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

7. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicado 68755-31-03-002-2008-00129-01 (SC 8225-2016) del 22 de junio del 2016, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.

8. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicado 05001-31-10-008-2011-00069-01 del 24 de octubre del 2016, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.

9. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicado 00439 del 9 de abril del 2008, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.

10. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado 37853 del 2 de marzo del 2010, M.P. Eduardo López Villegas.

11. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicado 17001-3110-003-2002-00364-01 del 7 de noviembre del 2013, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.

12. Corte Constitucional, T-392 del 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.

13. Corte Constitucional, C-1094 del 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver en igual sentido C-1176 del 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

14. Corte Constitucional, T-542 del 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

15. Corte Constitucional, T-392 del 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.

16. Corte Constitucional, T-410 del 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

17. Corte Constitucional, T-217 del 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

18. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado 41150 (SL 12802-2015) del 15 de septiembre del 2015, M.P. Gustavo Hernando López Algarra.

19. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado 41821 del 20 de junio del 2012, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve.

20. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, Radicado 42193 (SL1510-2014) del 5 de febrero del 2014, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve.

21. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado 34415 del 1º de diciembre del 2009, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez.

22. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado 51160 (SL 1227-2015) del 11 de febrero del 2015, M.P. Gustavo Hernando López Algarra.

23. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado 34362 del 8 de febrero del 2011, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas.

24. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado 11245 del 2 de marzo de 1999, M.P. José Roberto Herrera Vergara.

25. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado 31049 del 11 de septiembre del 2007, M.P. Eduardo López Villegas.

26. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado 38113 del 27 de abril del 2010, M.P. Eduardo López Villegas.