La definición del mercado relevante en casos de abuso de posición de dominio

Revista Nº 11 Abr. -Jun. 2006

por Antonio Guerra Fernández 

1. Introducción(1) 

Las normas de defensa de la competencia de casi todos los países del mundo persiguen, fundamentalmente, dos tipos de conductas: los acuerdos entre competidores u operadores económicos orientados a la fijación común de precios, reparto de mercados o limitación de la producción, y las prácticas abusivas derivadas de situaciones de posición de dominio.

De la misma forma en que ambos tipos de conductas generan distintos daños al funcionamiento competitivo de los mercados, las autoridades también afrontan el análisis de cada una de ellas con instrumentos y dificultades diferentes. A modo de ejemplo, mientras que en la lucha contra el primer tipo de comportamientos el mayor obstáculo que afrontan las autoridades suele derivarse del difícil acceso al material probatorio correspondiente, en el caso de los abusos de posición de dominio los hechos no suelen ser contestados por las partes afectadas y la mayor dificultad para las autoridades deriva de la calificación de los mismos. Para ello se busca entonces la ayuda de la jurisprudencia y de los instrumentos facilitados por la teoría económica.

La evolución de los modelos de negocio y las estrategias empresariales está dando lugar a un casuismo extremo en el número de conductas que pueden ser consideradas como abusos de posición de dominio. Este escenario provoca que cada día sea más complicado discernir entre cuándo el comportamiento de una empresa dominante debe ser declarado abusivo y, por lo tanto, sancionado, y, por el contrario, cuándo se debe identificar como una conducta comercialmente agresiva que, a pesar de ser llevada a cabo desde una posición de dominio, está justificada por la propia dinámica del funcionamiento de los mercados en competencia(2).

La creciente complejidad en el análisis de este tipo de casos ha llevado a la Comisión Europea a elaborar un documento de trabajo que busca identificar qué tipo de prácticas deben ser consideradas abusivas, desde un planteamiento más cercano a los últimos desarrollos de la teoría económica en lo relativo a las prácticas predatorias, las negativas de acceso o de suministro, la venta anudada —también llamada atada— o las políticas de fidelización. El objetivo de ese documento es limitar, con la mayor precisión posible, la actuación de las autoridades a aquellas conductas que efectivamente generan daños a la competencia.

Es decir, se busca evolucionar desde el modelo actual, más cercano a las prohibiciones per se, hacia otro, orientado a la identificación de los efectos reales que la conducta analizada despliega o puede desplegar en el mercado. No obstante, este documento de reflexión de la Comisión Europea no se limita únicamente al análisis de los efectos de las conductas, sino que también implica un cierto replanteamiento de la metodología utilizada hasta ahora en el acercamiento a este tipo de casos.

Tradicionalmente, a la hora de analizar la existencia o no de una práctica abusiva de posición de dominio, las autoridades de defensa de la competencia europeas han seguido una metodología prácticamente idéntica, emanada de la jurisprudencia desarrollada por los tribunales comunitarios, la cual se basa en un proceso que se desarrolla en tres fases o etapas. Dado que en la Unión Europea la mera posición de dominio no está prohibida ni por el tratado comunitario ni por las normativas nacionales, el objetivo final de este análisis es el de determinar si una conducta denunciada debe ser considerada abusiva.

No obstante, con carácter previo, las autoridades deben establecer si la empresa denunciada ostenta posición de dominio porque, de no ser así, la conducta denunciada como abusiva no podría ser calificada como ilegal. Por otra parte, dado que una compañía no puede ostentar una posición de dominio en abstracto, sino solo respecto a un determinado mercado, es también preciso definir con antelación cuál es el mercado relevante, es decir, el entorno de presiones competitivas en el que se desarrolla el comportamiento atacado.

Esta lógica da pie a que a la hora de afrontar un caso de abuso de posición de dominio las autoridades deban, en primer lugar, definir el mercado relevante —de producto y geográfico—; en segundo término, tienen que determinar si la empresa denunciada ostenta posición de dominio en dicho mercado y, finalmente, precisar si la conducta llevada a cabo por la misma es constitutiva de abuso.

Ninguno de estos pasos es sencillo. Como se señaló anteriormente, la línea que divide el carácter abusivo o no de las conductas de una empresa dominante es cada día más fina y depende de un gran número de factores. Esto dificulta enormemente el diseño de guías orientadoras de carácter general, que vayan más allá de una recopilación de los precedentes, válidas para otorgar cierta seguridad jurídica a la actuación empresarial. Tampoco es fácil determinar cuándo una entidad ostenta posición de dominio.

La jurisprudencia de los tribunales europeos(3) ha depurado este concepto y lo ha asimilado a una posición de fortaleza económica, disfrutada por una empresa que le otorga poder suficiente para comportarse con un apreciable grado de independencia respecto de sus competidores, proveedores o clientes. No obstante, se trata de un concepto jurídico que, en ocasiones, encuentra difícil encaje en la lógica propia del funcionamiento de los mercados o de la teoría económica de la organización industrial. De ahí se deriva que también en este caso se produzca un suave replanteamiento de la metodología usada en la Unión Europea, orientado a que el concepto de posición de dominio converja con el de poder de mercado, utilizado mayoritariamente en Estados Unidos y, sobre todo, más sensible a la realidad de los mercados.

Frente al carácter jurídico del concepto de posición de dominio, el de poder de mercado tiene una lógica eminentemente económica, esto es, la capacidad que tiene una empresa para fijar precios superiores a los derivados de una situación de competencia, de manera duradera y rentable. La medida del precio mínimo que una compañía puede cobrar por un determinado producto, sin incurrir en pérdidas, es el equivalente al coste marginal de producción. Así, se entenderá que una entidad ostenta mayor poder de mercado cuanto mayor sea el diferencial existente entre el precio que efectivamente cobra y dicho coste marginal. Indudablemente, la definición precisa de cuándo una empresa tiene poder de mercado tampoco está exenta de dificultades. Pero se trata de un concepto menos ambiguo y más propio de la teoría económica que el de posición de dominio.

Por último, tanto la determinación de esta última, como la del poder de mercado, se deben hacer respecto de un mercado concreto. Además, la explicación precisa del mercado relevante es un camino fácil de recorrer. Mientras la jurisprudencia de los tribunales comunitarios ha permitido acuñar una definición duradera, consensuada y generalizable, la teoría económica ha elaborado herramientas metodológicas de cierta utilidad. Sin embargo, en cualquier caso, la aplicación práctica de este asunto sigue siendo enormemente compleja.

El objetivo de este documento no es abordar todas las cuestiones apuntadas en los párrafos anteriores, derivadas de la metodología utilizada para el análisis de los casos de abusos de posición de dominio. El carácter limitado de estas páginas no permiten hacer un estudio que sirva para apuntar los problemas principales. La casuística de la figura del abuso de la posición de dominio podría dar lugar a la celebración de un seminario completo o a la elaboración de un libro monográfico.

Por ello, las próximas líneas se orientan a analizar únicamente una de las tres fases de la metodología apuntada anteriormente: la definición del mercado relevante, para lo cual se intentará identificar la problemática principal de su aplicación práctica e identificar sus posibles soluciones de conformidad con el momento de reflexión actual sobre tales asuntos, en el que se encuentran inmersas las autoridades de la Unión Europea(4).

2. La definición del mercado relevante

Como se señaló en el apartado anterior, el primer paso que tradicionalmente deben dar las autoridades de defensa de la competencia en el análisis de los casos de abuso de posición de dominio es definir cuál es el mercado relevante. Esto tiene como propósito identificar de forma sistemática la dinámica competitiva a la que está sujeta un determinado producto. Esta etapa tiene un carácter exclusivamente instrumental, orientado a determinar si la empresa denunciada ostenta posición de dominio en el mercado correspondiente, condición sine qua non para que su conducta pueda ser declarada ilegal a la luz del artículo 82 del Tratado de la Unión Europea y de los correspondientes artículos de las normas nacionales.

La importancia de la correcta definición del mercado relevante es obvia si se tiene en cuenta que las autoridades utilizan las cuotas del mercado como un indicador importante a la hora de determinar la existencia o no de posición de dominio(5). En la medida en que aquel se defina de una forma muy amplia, la empresa denunciada tendrá una cuota menor y, por lo tanto, menores posibilidades de ser considerada dominante y viceversa.

Al partir de este planteamiento, a lo largo de las últimas décadas la jurisprudencia europea(6) ha pavimentado el camino hacia la determinación precisa del mercado relevante, hasta que la Comisión Europea decidió recopilar este bagaje doctrinal en la Comunicación sobre la definición del mercado relevante, del 9 de diciembre de 1997. En ella, la entidad señaló, en primer lugar, que tal definición se debe hacer desde una doble vertiente: de producto y geográfica. De esta forma, se entenderá que forman parte del mismo mercado relevante de producto: “... la totalidad de productos y servicios que los consumidores consideran intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”.

Por su parte, se entenderá que también forma parte del mismo mercado relevante geográfico “... la zona en que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas”.

El concepto jurídico no ofrece demasiadas dudas aunque, por ejemplo, la propia definición del mercado relevante del producto ha evolucionado desde una consideración exclusiva de la sustituibilidad, a partir de la perspectiva del consumidor, a una más amplia que incluye, así mismo, tal facultad, desde el punto de vista de la oferta(7). Sin embargo, es en la aplicación práctica de estos conceptos donde surgen las mayores complicaciones.

¿Qué herramientas fiables se pueden utilizar para medir un concepto tan complejo como el de la sustituibilidad?(8). Se trata de un término que conlleva más connotaciones jurídicas que económicas y, por ello, la lógica del análisis de ideas similares, desde la perspectiva de la teoría económica, es difícilmente trasladable al sentido requerido en el marco de la definición del mercado relevante en casos de abuso de posición de dominio.

No obstante, desde hace varias décadas se ha realizado un esfuerzo importante por identificar herramientas económicas útiles. Este ha conducido a que las autoridades de competencia de casi todo el mundo(9) utilicen el denominado test Small but significant non-transitory increase in prices (SSNIP) o test del monopolista hipotético(10), el cual se constituye como uno de los más eficaces para esta actividad, desde el punto de vista de su aplicación práctica.

A continuación se lleva a cabo un análisis crítico de la utilidad práctica de esta herramienta, identificando sus principales debilidades y tratando de localizar soluciones adecuadas a esas dificultades.

3. El test SSNIP

El test SSNIP parte de la lógica del comportamiento de un hipotético monopolista y las posibilidades que tiene de abusar de su privilegiada posición de mercado en función de la elasticidad de la demanda a las variaciones en el precio. Se entiende que esta es elástica si un incremento del 1% en el precio del producto X provoca una caída de la misma superior al 1%. Por el contrario, se estima que la demanda es inelástica si, ante ese mismo incremento, esa caída es inferior al 1%.

Por lo tanto, cuanto menos elástico sea el comportamiento de la demanda a las variaciones del precio, más incentivos tendrá un hipotético monopolista de ese producto X para situar los precios por encima del nivel propio de una situación de competencia efectiva que, como se señaló anteriormente, debería estar muy próximo al coste marginal de producción. Esta lógica se traslada a la definición del mercado relevante en los casos de abuso de posición de dominio a través del test SSNIP, con base en la metodología que se explicará a continuación.

Suponiendo que existe un único vendedor de plátanos, ¿le será rentable elevar los precios un 5-10%(11) respecto a la situación actual de forma duradera? Es decir, ¿los beneficios que obtendría del incremento de los precios compensarían la hipotética pérdida de clientes? Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, entonces los plátanos no están sujetos a presiones competitivas de otro tipo de frutas y, por lo tanto, forman un mercado específico. Dicho de otra manera, se trataría de un mercado susceptible de ser monopolizado.

Por el contrario, si los clientes pasaran a consumir otro tipo de frutas, de manera que no sea rentable el incremento de los precios para el vendedor de plátanos, entonces se tendría que considerar que esas otras frutas forman parte del mismo mercado relevante que los plátanos. En este caso, de nuevo, habría que aplicar el test para comprobar si el mercado se debe seguir ampliando o queda acotado definitivamente por los plátanos y las frutas, identificadas como sus sustitutivas, según el primer test.

Tradicionalmente, el SSNIP ha buscado analizar la reacción de los consumidores ante un incremento de los precios, pero, en ocasiones, también es aplicable a la reacción de los oferentes(12). Este planteamiento es congruente con el enfoque jurídico de la definición del mercado relevante que se basa en el concepto de sustituibilidad, no solo desde la demanda, sino también respecto de la oferta.

En líneas generales, este test ha servido a la Comisión Europea y a las autoridades nacionales de defensa de la competencia para definir, con bastante precisión, los mercados afectados, tanto en los casos de abusos de posición de dominio como en los de concentraciones empresariales. Incluso, en aquellas ocasiones en las que no se disponía de series de datos adecuadas para aplicar correctamente el SSNIP, se ha intentado hacerlo de forma intuitiva, preservando la filosofía que subyace al mismo.

Asuntos como el de Continental Can (1973), United Brands (1978), Michelin (1983) o Tiercé/Ladbroke (1997) han servido para sentar bases sólidas sobre las que se puede analizar el concepto de sustituibilidad, a través de la lógica del test SSNIP.

4. Dificultades derivadas de la aplicación práctica del test SSNIP

Sin riesgo a equivocarse, se puede afirmar que casi todas las autoridades de defensa de la competencia del mundo han acogido el test SSNIP de forma unánime, pues se trata del método más preciso para definir el mercado relevante. Sin embargo, desde la óptica teórica este reconocimiento generalizado no elimina los problemas prácticos de su adaptación a las especificidades propias de cada producto y mercado. En líneas generales, es útil como marco teórico de referencia, pero adolece de mayores dosis de flexibilidad para lograr adaptarse adecuadamente a la idiosincrasia de cada mercado o producto.

Son muchas las dificultades(13) prácticas que las autoridades deben afrontar a la hora de aplicar el test a casos reales. No es necesario abordarlas todas ellas en este documento. Más bien, este se concentrará en el análisis de las cuatro que son más relevantes.

4.1. La ‘falacia del celofán’

La primera dificultad que deben tener presente las autoridades de competencia es la que se conoce como la “falacia del celofán”. Esta idea tiene su origen en el debate originado por la sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso DuPont(14). El fallo consideró que la elevada elasticidad cruzada mostrada por la demanda de celofán en relación con la de otros materiales para envolver —por ejemplo, el papel— obligaba a considerar todos estos productos dentro de un mismo mercado relevante. Sin embargo, esta decisión fue objeto de una fuerte polémica, derivada de que dicha elasticidad fue apreciada a partir de los datos de precios del celofán vigentes al momento de la denuncia, los cuales podrían ser excesivamente elevados.

La lógica que subyació a este debate fue la siguiente: si la empresa DuPont disfrutó de una situación de poder de mercado durante un determinado período de tiempo, este poder le permitió fijar los precios del celofán a un nivel superior al de una situación de competencia. De esta forma, el valor del producto, que se debería tener en cuenta a la hora de medir su sustituibilidad en relación con otros tipos de envoltorios, resultaba muy superior al caracterizado por un entorno competitivo.

Así, los consumidores, en realidad, solo considerarían sustituibles los envoltorios de papel en un escenario de precios del celofán muy elevados. Por el contrario, en una situación de precios competitivos —próximos al coste marginal— los consumidores no percibirían como intercambiables unos tipos de envoltorios y otros, mientras que el celofán se debería considerar como un mercado específico de producto.

En la actualidad, cualquier economista acepta la existencia de esta falacia y, por lo tanto, esta no se debe obviar a la hora de aplicar el test SSNIP si no se quieren obtener datos distorsionados de elasticidades, por el propio ejercicio de poder de mercado. De ello se derivaría el riesgo de definir mercados excesivamente amplios en los que se diluiría la posición de fortaleza de la empresa correspondiente. Por lo tanto, no se podría considerar que se trata de una compañía en posición de dominio.

De esta forma, y teniendo en cuenta los riesgos derivados de incurrir en la falacia del celofán, que llevarían a dejar de sancionar conductas abusivas con importantes repercusiones en las condiciones de competencia de los mercados, la aplicación del test SSNIP no debería hacerse con base en los datos de precios actuales, sino con los propios de una situación de competencia efectiva, es decir, cercanos al coste marginal.

Sin embargo, esta solución no hace más que plantear una nueva dificultad: ¿cómo se determina el precio propio de una situación de competencia? La teoría económica indica que este valor se sitúa en algún lugar entre el coste marginal y el precio de un hipotético monopolista. No obstante, las características y estructuras diferentes de los mercados provocan que el precio competitivo(15) sea distinto en cada uno de ellos.

La evidencia empírica pone de manifiesto que, en la actualidad, es prácticamente imposible establecer con precisión el precio competitivo de un producto X en un mercado y un momento determinados. Por esta razón, cuando las autoridades(16) aplican el test SSNIP a casos prácticos deben ser conscientes de la existencia de la falacia del celofán(17), pero difícilmente encontrarán una solución a la misma.

Llegados a este punto aparece una nueva paradoja. Si los precios actuales de un producto X están por encima de lo que se considerarían precios razonables en un escenario en el que ese bien está sometido a verdaderas presiones competitivas, este hecho muestra que la empresa correspondiente disfruta de poder de mercado. Si se tiene en cuenta que el objetivo final de este proceso metodológico es determinar si la compañía denunciada ha abusado de su posición de dominio, la definición del mercado afectado se convierte en irrelevante. Esto por cuanto del examen de los precios se puede concluir que tal entidad ostenta poder de mercado y, por lo tanto, simplemente habrá que calificar su conducta como abusiva o no abusiva.

En fin, los efectos de la falacia del celofán en la validez del test SSNIP, así como el resto de dificultades que este afronta en su aplicación a casos reales, obliga a replantear el proceso metodológico utilizado por las autoridades de competencia para acercarse a los casos de abuso de posición de dominio y concentrar con mayor precisión los esfuerzos del análisis en el objetivo final a perseguir: la existencia o no de una conducta abusiva realizada desde una situación de posición de dominio.

4.2. Los casos de posición de dominio colectiva

Una segunda dificultad que afronta el test SSNIP, relacionada también con la falacia del celofán, es su aplicación a los casos de posición de dominio colectiva. El artículo 82 del Tratado de la Unión Europea y los artículos respectivos de las normativas nacionales prohíben todo abuso cometido por una o más empresas desde una posición de dominio.

Esta redacción, así como la interpretación que han hecho los jueces europeos de la misma, permite indicar que la figura del abuso de posición de dominio no resulta aplicable solamente a los casos en los que una única empresa disfruta de dicha posición. También es posible encontrar eventos en los que diversas compañías puedan abusar de una situación de posición de dominio colectiva.

En asuntos como Compagnie Maritime Belge Transports, Irish Sugar, Almelo o Airtours/First Choice, los tribunales europeos definieron las circunstancias de mercado en las que se puede identificar una posición de dominio colectiva. Para tal efecto, y en líneas generales, se han establecido los siguientes requisitos:

a) Las empresas deben actuar en un determinado mercado como una entidad colectiva.

b) Cada empresa debe ser capaz de evaluar si el resto de ellas respetan los principios de la política comercial común.

c) El desarrollo de dicha política debe ser sostenible en el tiempo, lo que presupone la existencia de mecanismos eficaces para evitar que alguna de las compañías se abstenga de su cumplimiento.

d) El potencial de las fuerzas competitivas no puede “canibalizar” el desarrollo de la estrategia común.

De todo lo anterior se deduce que cuando varias empresas se encuentran en una situación de posición de dominio colectiva el funcionamiento de la competencia en el mercado correspondiente no es el adecuado. Por lo tanto, al igual que ocurre en el caso citado, los precios de los productos al momento de llevarse a cabo la conducta denunciada serán probablemente superiores a los propios de una situación de competencia. De nuevo, se estaría ante un caso similar al de la falacia del celofán que invalidaría la utilidad de la aplicación del test SSNIP.

Los obstáculos son mayores si se tiene en cuenta que, a la hora de analizar la sustituibilidad de la oferta, la propia dinámica “cuasicartelizada” de funcionamiento de ese mercado(18) introduce variables distintas al precio que pueden determinar la reacción de otros oferentes, lo cual no se puede medir correctamente con el test. Pero también en el análisis de la reacción de los consumidores, el SSNIP aborda dificultades ante este tipo de casos dado que, casi con toda seguridad, los productos ofrecidos por las empresas que ostentan la posición de dominio colectiva no tienen idénticas calidades, ni precios(19). Las diferencias podrán ser más o menos sutiles, pero, en cualquier caso, añaden dificultades a las autoridades al momento de determinar el precio y el tipo de producto de referencia, para aplicar el test y medir el grado de sustituibilidad con otros productos.

4.3. La falta de sensibilidad ante otras variables determinantes del comportamiento de los consumidores

El test SSNIP se basa en la medición de las elasticidades cruzadas en función de variaciones en el precio del producto considerado. De ahí se deriva la percepción de sustituibilidad entre dos o más productos por parte de los consumidores. Sin embargo, las decisiones que estos tomen pueden estar determinadas por elementos adicionales al precio.

Por su parte, la incidencia de pequeñas variaciones en la calidad, inversiones en publicidad para el fortalecimiento de la imagen de marca, la inclusión de regalos que acompañan la venta del producto, la existencia de programas de “fidelización” de los consumidores o la relevancia de otros servicios accesorios para el consumidor no pueden medirse correctamente con base en el bien. Imagínese el siguiente ejemplo: en el mercado de transporte aéreo irrumpen con gran agresividad las empresas de bajo coste que ofrecen, a grandes rasgos, los mismos servicios que las aerolíneas tradicionales, es decir, el trayecto de un aeropuerto a otro a cambio de un precio. En principio se puede concluir que existe un único mercado de servicios de transporte aéreo para pasajeros, prestado tanto por las compañías de bajo coste como por las tradicionales —conocidas igualmente como “de bandera”—.

Sin embargo, se debe plantear la siguiente hipótesis: el trayecto Madrid-Londres es prestado por tres compañías:

a) La aerolínea A es una empresa de bajo coste sin programa de fidelización o intercambio de vuelos por kilómetros recorridos.

b) La compañía B es la antigua aerolínea de bandera española con programa de fidelización.

c) La empresa C es la antigua compañía de bandera inglesa sin programa de fidelización.

Los precios de las aerolíneas B y C son similares, mientras que los de la empresa A son sensiblemente inferiores —alrededor del 20%—, por cuanto no presta servicio gratuito de comida. ¿Se trata de un mismo mercado de producto?

Al aplicar el test SSNIP a los productos de las compañías B y C el resultado podría ser el siguiente: el incremento de un 10% en el precio del billete de la aerolínea B provoca un desplazamiento reducido de clientes a las empresas A y C, por lo que el resultado final hace rentable para B la estrategia de elevación de los precios. Por tanto, el test diría que el servicio prestado por la compañía B forma parte de un mercado distinto del prestado por las aerolíneas A y C.

Sin embargo, el incremento de un 10% en el precio del billete de la empresa C provoca un desplazamiento importante de clientes a las compañías A y B, por lo que el resultado final no hace rentable para C esta estrategia empresarial. En este caso, el test SSNIP nos llevaría a una conclusión distinta: los servicios prestados por las tres aerolíneas forman parte del mismo mercado.

¿Por qué los clientes de la empresa B se comportan de forma distinta a los de C? Esto ocurre porque B cuenta con programas de fidelización y, por ello, sus clientes podrían estar dispuestos a seguir volando con ella, a pesar del incremento en el precio de los billetes, debido a las expectativas de obtener periódicamente tiquetes gratuitos.

La aplicación del test SSNIP también afronta dificultades ante aquellas situaciones en las que los consumidores no son sensibles al precio de los bienes o servicios porque no son los que pagan directamente dicho valor como, por ejemplo, hoteles o billetes de avión, en el caso de ejecutivos de compañías, o las primas de seguros médicos no abonadas directamente por el beneficiario. Otro ejemplo de “sustituibilidades” no sometidas exclusivamente a variaciones en el precio se encuentra en la compraventa de espacios publicitarios. A la hora de definir el mercado relevante se debe determinar si la que se hace en radio forma parte de un mercado distinto de la correspondiente a la televisión o a la prensa escrita.

Sin embargo, de nuevo, en este caso el test SSNIP no resulta adecuado para medir el nivel de “sustituibilidad”, porque la reacción de la agencia de publicidad ante un incremento del 10% en el precio de las cuñas de radio no dependerá exclusivamente de tal aumento, sino también del comportamiento de la audiencia, del tipo de campaña que vaya a desarrollar o del producto que se pretenda anunciar. Es decir, una misma agencia reaccionará de forma distinta a tal incremento ante situaciones distintas.

Si la agencia de publicidad tiene intención de contratar espacio publicitario para una campaña de promoción del último disco de una estrella de la música pop, probablemente su reacción ante un aumento del 10% en el precio de las cuñas publicitarias de radio será distinta a si su intención es contratar espacio publicitario para la promoción de un producto de limpieza. En el primer caso, posiblemente, la agencia de publicidad no podrá renunciar al espacio publicitario de la radio, mientras que en el segundo podría concentrar la campaña de publicidad en la prensa escrita o la televisión.

En fin, no se trata más que de algunos ejemplos que pretenden poner de manifiesto que el test SSNIP carece de la sensibilidad adecuada ante otras variables distintas del precio, que pueden condicionar de forma relevante el comportamiento de los consumidores.

4.4. La disponibilidad de datos

Otra dificultad adicional, de índole menos teórica y más realista, consiste en que la aplicabilidad del test SSNIP exige la disponibilidad de datos adecuados para establecer correctamente las elasticidades cruzadas correspondientes y, por ende, el grado de sustituibilidad entre unos productos y otros. Existen algunos de estos bienes en los que parece relativamente sencillo disponer de tal información como, por ejemplo, los refrescos de cola.

Numerosos estudios muestran series históricas del comportamiento de los consumidores ante incrementos en los precios de los refrescos de cola, establecidas con datos fiables. De esta forma se puede comprobar, con relativa facilidad, si un incremento de un 5% en el precio de una bebida gaseosa implica una pérdida tal de consumidores, a favor de otro tipo de refrescos, que haga que dicha decisión no sea rentable. En este caso, la medición de las elasticidades cruzadas, aparentemente, no es compleja.

Sin embargo, la disponibilidad de estos datos no se extiende al resto de sectores de la economía. En el caso de los bienes intermedios e, incluso, los bienes de capital, la escasez de este tipo de información suele ser la regla general. Por lo tanto, la realidad práctica de los asuntos y la ausencia de evidencia empírica cuantitativa adecuada obliga a las autoridades a buscar alternativas. En este sentido, existen parámetros que son menos exigentes con la profusión de datos necesarios, que pueden resultar de utilidad.

Por ejemplo, se puede tratar de identificar el precio competitivo a partir de series de datos sobre la propia elasticidad de la demanda del producto a variaciones en el precio. La elasticidad precio es un parámetro que cuantifica el descenso en la cantidad demandada que se produciría ante incrementos en los precios del producto. Este dato puede ayudar no solo a evitar la falacia del celofán, sino también a que la posterior aplicación del test SSNIP no ofrezca resultados sesgados por el posible abuso, en forma de incremento de precios, de la situación de poder de mercado de la empresa analizada.

Igualmente, se pueden establecer “sustituibilidades” a través de la observación de los precios de dos productos durante un período largo de tiempo. Es decir, en principio, si dos productos son sustituibles, el comportamiento de sus respectivos precios debería mostrar una cierta simetría, propia de la presión competitiva que se ejerzan mutuamente.

La econometría ofrece diversas técnicas cuantitativas que, a partir de estudios de precios, permiten llegar a conclusiones, con cierta precisión, relativas a las “sustituibilidades” entre dos productos. Entre todas, las técnicas más habituales son las de análisis de correlación(20), cointegración(21) y causalidad(22).

Estas técnicas requieren una menor cantidad y profundidad de datos(23) y, por tanto, pueden resultar más accesibles para el trabajo diario de las autoridades. No obstante, los resultados de la aplicación de las mismas también se deben tomar con una cierta preocupación porque, por ejemplo, coeficientes de correlación elevados pueden obedecer a relaciones de naturaleza espuria(24) que lleven a confusión respecto a la existencia o no de verdadera sustituibilidad entre dos productos. La más precisa de las técnicas anteriores es la de cointegración, pero, al mismo tiempo, es la que requiere mayor cantidad de datos.

También existen técnicas de otro tipo como, por ejemplo, el análisis de eventos. Se trata de identificar si cambios en las condiciones de mercado, a lo largo del tiempo, afectan de manera homogénea a los dos productos sobre los que se quiere medir su grado de sustituibilidad. De ser así, se entenderá que una afectación homogénea de un hecho externo(25) es un indicativo fiable de presiones competitivas entre ambos bienes.

En esta misma línea también se pueden estudiar las diferencias en las condiciones de competencia entre zonas geográficas. La utilidad de esta herramienta se pone de manifiesto con el siguiente ejemplo: imagínese el mercado de la distribución de purificadores para agua de piscina. ¿Existe un único mercado o cabe, más bien, hablar de dos: el de distribución a través de grandes superficies comerciales y el de tiendas especializadas de bricolaje? Si en Colombia existieran departamentos con distintas condiciones de competencia se podría analizar el comportamiento de los precios en cada uno de ellos e inferir conclusiones relevantes a la hora de tomar una decisión sobre el mercado afectado con base en el nivel de sustituibilidad entre ambos tipos de cadenas de distribución.

Supóngase que hay cinco departamentos en los que el producto se distribuye tanto a través de grandes superficies comerciales como de tiendas especializadas en bricolaje y otros tres en los que se hace exclusivamente por medio de tiendas especializadas. Si se observa que el precio del producto es significativamente superior en aquellos en los que se distribuye exclusivamente a través de tiendas especializadas, se podría pensar que las grandes superficies comerciales aportan una presión competitiva adicional a la comercialización de este producto y, por lo tanto, se debe entender que forman parte del mismo mercado relevante. En fin, se trata de alternativas posibles a las deficiencias mostradas por la aplicación práctica del test SSNIP para la definición del mercado relevante, pero que, en ningún caso, ofrecen soluciones milagrosas para las autoridades de competencia, puesto que todas ellas también deben afrontar dificultades sustanciales a la hora de afrontar su aplicación a casos concretos.

En última instancia, si no se dispone de datos para utilizar alguna de las herramientas anteriores o se considera que los resultados no serán fiables por las características del sector correspondiente, las autoridades también pueden recurrir a estudios y encuestas de mercado que permitan extraer conclusiones relativas al comportamiento de los consumidores, así como a analizar la propia naturaleza de los mercados. De esta forma, de una manera intuitiva, pero siguiendo la misma lógica de la sustituibilidad del test SSNIP, se puede llegar, con cierta precaución, a definiciones razonables.

5. Conclusiones

La definición del mercado relevante ha jugado un papel determinante en los casos de abuso de posición de dominio, en la medida en que su resultado es el que se utiliza como referencia a la hora de medir el poder de la empresa denunciada. Tradicionalmente, se han utilizado herramientas basadas en la sustituibilidad entre dos productos, desde el punto de vista de la demanda o de la oferta, para medir cómo estos forman parte del mismo mercado o si, por el contrario, se trata de dos mercados distintos, para efectos del análisis de competencia. Dentro de estas herramientas, el test SSNIP ha sido acogido casi unánimemente por las autoridades de todo el mundo, por tratarse del más útil y eficaz.

Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto en las páginas anteriores, se trata de un test que no está exento de dificultades para su aplicación práctica. Si bien estos inconvenientes no eliminan su valor, deben ser considerados en todo momento por las autoridades. Estos se derivan, fundamentalmente, de dos cuestiones: la falta de disponibilidad de los datos adecuados para llevar a cabo dicho test y las imprecisiones inherentes a la aplicación del mismo, tanto de tipo teórico como práctico, derivado de la diferente naturaleza de los mercados.

Esta ausencia de herramientas económicas sencillas y, al mismo tiempo, eficaces, provoca que, en muchas ocasiones, la definición del mercado relevante en casos de abusos de posición de dominio se haga de forma intuitiva por parte de las autoridades o acudiendo a precedentes similares de esa misma jurisdicción o de las de su entorno. No obstante, ni el método intuitivo ni los precedentes garantizan una definición correcta del mercado relevante. La escasa validez del método intuitivo obedece a meras razones de sentido común derivadas de la complejidad de estas cuestiones.

Pero ni siquiera acudir a los precedentes supone una mejor solución, puesto que el concepto de sustituibilidad es extremadamente sensible a pequeñas modificaciones en las condiciones del mercado. Así, para poder aplicar válidamente los precedentes anteriores a casos actuales se debería estar completamente seguro de que la estructura del mercado —en especial, en lo relativo al tamaño y número de empresas—, las estrategias competitivas, las condiciones de entrada para nuevos operadores, el grado de competencia internacional o los patrones de comportamiento de los consumidores son muy similares. Pequeños cambios en alguna de estas variables pueden provocar modificaciones importantes a la hora de medir la sustituibilidad de un determinado producto. Lo mismo cabe decir del traslado automático de definiciones de mercados relevantes de unas jurisdicciones a otras.

Teniendo en cuenta todas las dificultades enumeradas anteriormente, quizá sea el momento de plantearse la necesidad de mantener el proceso tradicional de análisis de los casos de abuso de posición de dominio y, en particular, la necesidad o no de definir el mercado relevante como primer paso para establecer la existencia de posición de dominio. Como se señaló en las páginas anteriores, el valor de esta etapa es estrictamente instrumental, puesto que lo relevante para las autoridades es dictaminar si determinada empresa con poder de mercado ha abusado del mismo. Hasta ahora el poder de mercado o la posición de dominio se han inferido de la posición de la compañía correspondiente en un determinado mercado, pero caben formas de establecer dicha posición a partir del propio comportamiento de la empresa.

La posibilidad de llevar a cabo ventas anudadas —atadas—, de elevar notablemente los precios, de cerrar acuerdos de marca única o de negar el acceso a infraestructuras esenciales es un indicador claro de independencia de comportamiento respecto a competidores, proveedores y consumidores, y, por consiguiente, de la existencia de una posición de dominio. Otra alternativa puede ser la de invertir el proceso de análisis y comenzar por estudiar los efectos de la conducta denunciada. Si esta tiene aptitud para distorsionar las condiciones de competencia en un determinado mercado, excluyendo competidores o abusando de los consumidores, no es necesario proceder al análisis de la existencia o no de posición de dominio puesto que, de la propia capacidad de la empresa denunciada para causar daño a la competencia, se infiere que esa compañía ostenta una posición privilegiada en el mercado —poder de mercado o posición de dominio—.

De esta forma, en un momento de replanteamiento de la aplicación práctica de las principales figuras de las normas de competencia es oportuno llevar a cabo un ejercicio de reflexión crítica, con el propósito de facilitar las actuaciones de las autoridades y generar mayores dosis de seguridad jurídica para las empresas. No es el momento de desarrollar estas alternativas, pero sí de apuntarlas para su reflexión y análisis crítico.

Bibliografía

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(1) Las opiniones contenidas en este artículo son responsabilidad exclusiva del autor y, de ninguna manera, suponen la posición oficial del Tribunal de Defensa de la Competencia de España, ni de alguno de sus miembros, respecto de los temas abordados en él.

(2) En la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, del 14 de febrero de 1976, en el caso United Brands, se afirmó que la existencia de una posición dominante no puede privar a la empresa que la ostenta del derecho de preservar sus propios intereses comerciales cuando estos son atacados y que es preciso concederle, en una medida razonable, la facultad de realizar los actos que juzga apropiados, con miras a proteger dichos intereses. Por su parte, el fallo del 7 de octubre de 1999, en el caso Irish Sugar, identificó con precisión la complejidad de estos asuntos al afirmar que las compañías que gozan de posición dominante tienen que mantener un difícil equilibrio, conjugando la obligación de ser competitivas en el mercado con un especial cuidado, para evitar la restricción de una competencia que, por su presencia, ya se puede ver limitada.

(3) A partir de los casos United Brands y Hoffmann-La Roche.

(4) La figura del abuso de posición de dominio es la única que no cuenta, en la actualidad, con una comunicación específica de la Comisión Europea en la que se fijen las líneas directrices básicas de interpretación para su aplicación práctica.

(5) La jurisprudencia de los tribunales europeos y la tradición de la Comisión Europea han establecido una presunción favorable respecto de considerar que las cuotas de mercado superiores al 40% son indicativas de un alto grado de probabilidad de existencia de posición de dominio. No obstante, el análisis se deberá adaptar a cada caso en función de la estructura del mercado correspondiente, la duración y estabilidad de las cuotas, la existencia o no de barreras de entrada o de expansión y otros factores que puedan determinar el comportamiento de la empresa correspondiente.

(6) Fundamentalmente, a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, del 13 de febrero de 1979, en el caso Hoffman-La Roche.

(7) La necesidad de tomar en consideración la posibilidad de sustituir la oferta se antoja de sentido común en el siguiente ejemplo: si solo tuviéramos en cuenta esa facultad de sustitución, desde el lado de la demanda, se podría llegar a la conclusión de que el mercado de ropa masculina es distinto del de ropa femenina. Esto por cuanto no se trata de productos sustituibles desde el punto de vista del consumidor. Sin embargo, un fabricante de ropa masculina podría disponer de los activos necesarios para fabricar también ropa femenina y, por lo tanto, se deberían considerar como parte del mismo mercado relevante.

(8) Un autor, como Huettner, señaló: “Las referencias a numerosos manuales de microeconomía, empresa y política de la competencia indican que no existe un estándar cuantitativo para definir sustitutivos cercanos”.

(9) El Departamento de Justicia de Estados Unidos adoptó este test por primera vez en 1992, mediante las US Horizontal Merger Guidelines y, cinco años después, lo fue por la Comisión Europea, en la comunicación sobre la definición del mercado relevante.

(10) Como se conoce en el Reino Unido.

(11) Las US Horizontal Merger Guidelines establecen el incremento referencial de los precios en un 5%. Algunos autores, como Markovits, han señalado la arbitrariedad implícita en la elección de uno u otro porcentaje, puesto que la teoría económica no concluye nada al respecto.

(12) La Comisión Europea aplicó esta lógica, por primera vez, en su Decisión del 24 de febrero de 1992, en el caso Torras/Sarriá.

(13) Algunos autores —como Mark Williams— también identifican un problema de índole metodológico: mientras el test SSNIP se orienta a identificar la posibilidad de sustituir el “producto”, las empresas suelen actuar con base en estrategias diseñadas para competir con otras compañías. Esta diferencia metodológica, en ocasiones, puede tener repercusiones prácticas relevantes.

(14) Caso United Status v. E.I. DuPont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 76 S. Ct 994 (1956).

(15) Para estos efectos, por “precio competitivo” se debe entender el que se deriva de una situación de competencia efectiva.

(16) La Office of Fair Trading del Reino Unido es consciente de esta situación, al señalar en sus OFT Competition Act Guidelines: “When assessing whether a firm might be dominant under Chapter II, the office may need to decide whether the current price is above competitive levels”.

(17) Especialmente, cuando la conducta denunciada consista en un abuso de posición de dominio mediante la aplicación de precios excesivos.

(18) Esa dinámica pudo haber erigido barreras artificiales de entrada a ese mercado que determinaran la reacción de otros potenciales oferentes al margen de las variaciones en el precio del producto correspondiente.

(19) Probablemente, si los productos y los precios fueran idénticos se trataría de un caso de cartel en lugar de un abuso de posición de dominio colectiva.

(20) El coeficiente de correlación es un indicador estadístico utilizado para evaluar la existencia de relaciones de tipo lineal entre dos variables. En este caso, la evolución del precio de dos productos.

(21) El análisis de cointegración es una técnica econométrica que permite determinar si existe una relación de equilibrio de largo plazo entre dos variables.

(22) El más utilizado es el “test de causalidad” de Granger, que parte de la premisa de que, por lo general, en la práctica se observa que la reducción en el precio de uno de los bienes precede a la reducción en el precio del otro. Esta supuesta relación de causalidad podría dar pistas a las autoridades a la hora de determinar si los dos productos son sustituibles o no.

(23) Sobre todo, en el caso de los análisis de correlación.

(24) La correlación puede obedecer a algún factor externo común —como, por ejemplo, que ambos utilicen la misma materia prima y que esta suponga un porcentaje importante de los costes variables— que carezca de relevancia, para los efectos de la definición del “mercado relevante”.

(25) Los más útiles son aquellos que se encuentran relacionados con la composición de la oferta del producto, es decir, variaciones en el precio de las materias primas, fluctuaciones en el tipo de cambio, modificaciones en el entorno regulatorio o alteraciones del régimen fiscal aplicable.