La descripción de las mercancías en la declaración de importación, un problema 'made in Colombia'

Revista N° 158 Mar.-Abr. 2010

Juan Manuel Camargo G. 

Presidente del ICDA 

El problema intrínseco de la descripción de las mercancías

En el mundo entero se exige, por lo común, que la mercancía sea descrita al momento de ser declarada ante la aduana. Tanto en las legislaciones nacionales como en los tratados multilaterales es normal encontrar disposiciones que ordenan describir la mercancía de una manera completa, adecuada, incluso "en detalle". Estas palabras, sin embargo, se interpretan por lo general en un contexto regido por la finalidad última que se asigna a la descripción, que es clasificar arancelariamente la mercancía. Dicha clasificación, a su vez, tiene un propósito principal, que es liquidar los tributos correctos causados por la importación.

Debido a lo anterior, en cualquier país del mundo, un funcionario aduanero que revise una declaración de aduanas examinará la descripción con el principal objetivo de determinar si ella conduce o no a una correcta clasificación arancelaria. Es posible (pero no siempre sucede) que el funcionario rechace las descripciones notoriamente incorrectas (si se declaran televisores en lugar de computadores), las excesivamente genéricas ("mercancías varias") o las características menores que conduzcan a una clasificación equivocada y, por ende, a pagar menos impuestos. Salvo estos casos, es raro que la revisión de la descripción de la mercancía ocupe la atención de las aduanas, y por eso la interpretación internacional de la expresión "descripción adecuada, completa y detallada" conduce a un entendimiento eminentemente práctico y somero de la misma.

Por esas particularidades de nuestro país, más o menos desde 1992 la descripción en la declaración de aduanas se hipertrofió hasta adquirir una complejidad y una trascendencia mucho mayor que en el resto del mundo. Aunque en la legislación previa (D. 2666/84, art. 1º) se exigía que se describieran las mercancías en la declaración de importación, dicha exigencia no era aplicada en su sentido más minucioso, y por eso el asunto de la descripción se manejaba en una forma que hoy nos parece descuidada, pero que se ajustaba (y se ajustaría hoy) a la costumbre internacional.

Con la expedición del Decreto 1909 de 1992, el texto de la norma no cambió mucho, pero sí varió sustancialmente el entendimiento que la DIAN tuvo de él, al punto que puede decirse que las mismas palabras de siempre pasaron a significar algo completamente distinto. Por razones de espacio no es posible hacer un recuento completo de dicha mutación(1), pero tiene pleno sustento afirmar que el cambio empezó como una política interna de la Dirección de Aduanas, pasó luego a los conceptos obligatorios de la entidad, impregnó después la jurisprudencia y acabó por último reflejándose en la legislación positiva, lo que significa que se recorrió un camino opuesto al que señala la teoría jurídica y al que uno supone que prescribe nuestra Constitución.

A partir de ese cambio de enfoque, una situación antes impensable se volvió familiar en el país: las personas que declaraban la mercancía, o que disponían de una declaración de importación, corrían de todos modos el riesgo de que sus bienes fuera aprehendidos y decomisados, bajo las acusaciones de que la descripción no los amparaba o de que había errores o diferencias que impedían asociar la mercancía con la descripción.

Los errores o discrepancias en una descripción adoptaban y adoptan diversas manifestaciones. En un extremo están las incongruencias ostensibles y groseras: la declaración se refiere a zapatos y lo que la DIAN encuentra son químicos. En el otro extremo está la descripción perfecta y minuciosa, en la que no se puede encontrar ninguna ambigüedad ni diferencia con la mercancía. Entre ambos extremos hay una cantidad infinita de posibilidades. Hay casos, por ejemplo, en que el interesado reconoce un error: se declaró una marca distinta, hay un serial con uno o más dígitos equivocados. En otros casos, la información contenida en la declaración es correcta, pero la DIAN afirma que faltan otros datos: se omitió una marca, un color, un número de serie, etc. También hay eventos en que las supuestas omisiones o diferencias no parecen importantes, pero la DIAN las considera cruciales: números de referencia en grapadoras, diferencias porcentuales en la composición de textiles que no afectan la clasificación arancelaria (la tela no tenía 30% de algodón, sino 33%), etc.

Por último —y este es un tema que exige un análisis más detallado—, hay hipótesis en las que la descripción es correcta y completa, pero se detectan errores o diferencias en aspectos que no se refieren a características físicas de los bienes: el origen, el año de fabricación, el destino, etc.

Admitida la hipótesis de que efectivamente hay un error o diferencia en la descripción declarada, la mayoría de las veces la discusión ha girado alrededor del tema de si es justo o no que la DIAN decomise un bien con base en equivocaciones o cumplimientos imperfectos del deber de describir. A partir de ahí surgen otros temas importantes e interrelacionados:

— ¿Cómo se prueba que se trató de un error y no algo intencionado?

— Ante la duda, ¿asumir que no fue un error no viola la orden constitucional de presumir la buena fe?

— ¿Es acertado que la DIAN aborde el asunto desde un punto de vista de responsabilidad objetiva, de manera que baste el error para imponer la pena?

— Alejándonos de las disquisiciones jurídicas, ¿es justo el decomiso?

— ¿La justicia tiene algo que ver en estos litigios?

— ¿Puede haber en un Estado de derecho litigios en los que la justicia no tenga ningún papel?

La declaración aduanera: ¿declaración tributaria y documento de identidad de un bien?

Al margen de la discusión de si el derecho aduanero hace parte del derecho tributario, la declaración aduanera se concibe normalmente en el mundo como una declaración tributaria. El maestro Francisco Pelechá Zozaya nos dice, por ejemplo(2):

"La declaración aduanera (...) ya es propiamente una declaración tributaria (tributario-aduanero, pues se refiere a tributos sobre el comercio exterior), ya que en ella constan todos los datos precisos para determinar la deuda aduanera de importación o de exportación".

El hecho de que la declaración aduanera informe muchos más datos que la simple liquidación de tributos no es óbice para asimilarla a las declaraciones tributarias, pues también en estas a menudo se exige incluir datos que cumplen propósitos distintos, como identificar al deudor, conformar estadísticas o reunir información sobre hechos económicos diversos.

Como ya se dijo, en el plano internacional es común que se exija describir la mercancía en la declaración aduanera, pero este requisito es evaluado normalmente con una óptica tributaria, es decir, como una información que permite la clasificación arancelaria de la mercancía, la cual a su vez sirve para determinar la tarifa de arancel.

Por tal razón, es común que las aduanas del mundo entero se conformen con una descripción sucinta de las mercancías. En países como Estados Unidos, basta la descripción que contiene la factura o el documento de transporte. En la Unión Europea, más que la mercancía en sí se exige declarar las marcas y numeración "ostentadas exteriormente por los bultos, incluyéndose también las marcas de identificación de los contenedores, remolques o cualquier vehículo en el que las mercancías se encuentren directamente cargadas"(3).

Como ya dijimos, esa descripción, que a nosotros nos parece breve, y que podría ser catalogada como insuficiente por la DIAN, es la que en otros países se considera una descripción adecuada y completa de los bienes (para efectos aduaneros). Puede afirmarse que en ningún país del mundo el Estado aspira a que se identifiquen y particularicen todas y cada una de las características de todos y cada uno de los artículos que componen un embarque.

En ningún país, excepto en Colombia.

Por lo que hemos llamado hipertrofia de la importancia de la descripción, en nuestro país ha surgido una segunda naturaleza o función de la declaración aduanera, una que es desconocida en el plano mundial: al margen de la función normal, que es determinar los elementos de una operación económica y liquidar los tributos, el Gobierno colombiano parece aspirar a que la declaración de importación funja también como documento de identidad de la mercancía.

En virtud de esta segunda función, cada clavo, cada tuerca y tornillo, cada alimento, cada aparato, cada máquina, cada textil y cada zapato que ingresen a nuestro país deben estar amparados por una declaración que los describa con toda minuciosidad y detalle, de manera que no quepa duda de que la declaración de importación se refiere a ese bien, y, más aun, de manera que se erradique la posibilidad de que la declaración se use para amparar otro artículo similar o idéntico.

Se concibe entonces la declaración de importación como una especie de título, al estilo de lo que ocurre en nuestro país con la tarjeta de propiedad de los vehículos. Lo que se quiere es contar con un documento en el que se registren todas las características relacionadas con la mercancía: su marca, su color, sus características, sus números de serie, etc.

Tanta minuciosidad puede parecer exagerada, pero no queremos calificarla para evitar prejuicios. Lo que sí es cierto es que la razón de ser última de esta situación se encuentra en la suspicacia y la aversión a la incertidumbre del control aduanero colombiano. Ante el problema del contrabando, el Gobierno aspira a que en cualquier momento pueda examinar una mercancía (como los agentes de tránsito detienen los autos en las calles) y exigir un documento que solo se pueda referir a ella y que pruebe su legal introducción al país. Para que este deseo se cristalice, es necesario que la declaración describa el bien con tal detalle que sea imposible pretender exhibir la declaración para amparar otros bienes, aunque sean idénticos. Por eso se exige no solo exactitud sino la proscripción de cualquier ambigüedad.

El problema de la descripción conduce a una nueva concepción de la aduana

Aunque parezca que el asunto de la descripción es un tema de técnica aduanera o una labor de rutina en el diligenciamiento de una declaración, las graves consecuencias establecidas alrededor de ella han llevado a un cambio radical en la concepción de la aduana en nuestro país. Esta concepción difiere tanto de la de los demás países y tiene tantas implicaciones que bien vale la pena hacer lo que no se ha hecho, que es expresar en qué consiste.

En el plano internacional, las autoridades aduaneras asumen que su función concluye de manera natural cuando los bienes traspasan el ámbito de las fronteras. En ese contexto, la descripción en la declaración de aduanas tiene un sentido utilitario y práctico, y además eminentemente transitorio. El funcionario aduanero juzga la descripción en función de lo que tiene a la vista en un momento dado. Por eso en la Unión Europea es admisible describir la mercancía con el número de los contenedores y bultos en que está empacada. Los bultos pueden ser destruidos; los contenedores van a ser reutilizados; pero lo que le interesa al funcionario aduanero es asegurarse de que esta declaración que tiene en sus manos se refiere a esta mercancía, pero no en cualquier tiempo y lugar, sino únicamente en el momento y lugar precisos en que ocurre el trámite de despacho para consumo.

Es bueno enfatizar que no hay ninguna autoridad aduanera en el mundo que carezca de potestades de control posterior. Sin embargo, eso no significa que dichas facultades sean usadas de manera indiscriminada ante cualquier bien de procedencia extranjera que se les cruce en el camino. El servicio de aduanas de los Estados Unidos, para poner un ejemplo, tiene la facultad teórica de aprehender bienes en el interior del país, pero por lo general la emplea solo cuando ha desarrollado una labor investigadora previa que lo lleva al convencimiento de que existe en marcha una operación de contrabando.

En Colombia, por el contrario, se presenta el caso exótico de que la policía (la de carreteras o la fiscal aduanera) se aposta a la salida de los puertos o aeropuertos, detiene camiones al azar y aprehende incluso la mercancía que acaba de ser nacionalizada, pretextando errores en la descripción. En esta suerte de "pesca milagrosa", las autoridades pueden examinar cualquier vehículo, en cualquier lugar del país, y aprehender mercancía extranjera, sin importar su fecha de introducción al país, si no se tiene a la mano la declaración de importación, o si esta (en concepto de la autoridad de turno) es insuficiente. Todavía más insólito es que la DIAN y los jueces descarten documentos de nacionalización cuya descripción, aunque imperfecta, presenta similitudes con la mercancía aprehendida, y que no distingan si el actual tenedor fue su importador o un adquirente de buena fe. La DIAN ha llegado al punto de sostener que puede revocar los levantes que ella misma concedió si posteriormente descubre alguna inconsistencia, facultad que no está explícita en la ley y que surge de conceptos, lamentablemente avalados por la jurisprudencia.

Esta concepción de la aduana no sería posible sin el sustento que proporciona la declaración de importación concebida como documento de identidad de los bienes. En último término, lo que se ve todos los días en Colombia es que la aprehensión de mercancía se produce, no tanto porque los bienes sean ilegales sino porque son indocumentados. Lo que proclaman los pronunciamientos de la DIAN y de buena parte de la jurisprudencia es que cualquier bien foráneo puede ser aprehendido en Colombia si carece de un equivalente a la cédula de extranjería que lo singularice sin lugar a dudas. Vemos así un círculo (vicioso o virtuoso, según se mire) en que una concepción extrema de lo que debe ser la descripción de mercancías conduce a una concepción extrema de hasta dónde pueden llegar las facultades de la autoridad aduanera. Ambos aspectos están interrelacionados y se retroalimentan. Y es claro que resulta difícil atacar la noción de la declaración de importación como documento de identidad de una mercancía, porque dicho ataque es visto por la DIAN como una amenaza a sus potestades y prerrogativas.

Las dificultades para corregir la descripción

Reiterando que Colombia se ha convertido en un país singular por la radicalidad con que aborda el problema de la descripción, a ello se añade otro escollo, y es que están notablemente restringidas las posibilidades de modificar ese campo en la declaración de importación.

Decíamos atrás que las autoridades aduaneras parecen aspirar a que todo bien extranjero circule por el país acompañado de un título, al estilo de la tarjeta de propiedad que se ha diseñado para los vehículos. No obstante, este ejemplo presenta al menos tres importantes diferencias con la práctica aduanera nacional:

(i) En la tarjeta de propiedad de los vehículos hay campos prediseñados, de modo que se sabe a ciencia cierta qué datos hay que reportar.

No sucede lo mismo en la declaración de importación, lo cual es curioso por lo siguiente: el Ministerio de Comercio Industria y Turismo dicta descripciones mínimas para la mayoría de subpartidas arancelarias, lo que debería llevar a considerar que una mercancía está adecuadamente descrita si se anotaron todos los elementos de las descripciones mínimas. Sin embargo, ese no es el caso, ya que la DIAN con mucha frecuencia objeta descripciones, a pesar de que cumplen con las descripciones mínimas, aduciendo que faltan otros elementos (que varían de caso en caso).

(ii) Los errores en la tarjeta de propiedad no dan lugar a la pérdida de propiedad sobre el vehículo, aunque sí puedan ocasionar su retención transitoria.

(iii) Complemento de lo anterior, los errores en la tarjeta de propiedad pueden ser corregidos sin sanción.

En el campo aduanero, desde el Decreto 1909 de 1992, se ha asumido que la ley prohíbe corregir la descripción de las mercancías(4). En lo personal, nunca hemos estado de acuerdo con esa conclusión, porque no tiene en cuenta el texto literal y completo de las disposiciones pertinentes. La DIAN, que se precia de ser literal en el seguimiento de sus directrices, a veces olvida partes importantes de las normas que dice aplicar.

El literal c) del artículo 132 del Decreto 2685 de 1999 (lo mismo ocurría con el D. 1909/92, art. 27) solo niega efectos a la declaración de corrección que subsane la omisión total o parcial de descripción o la modifique amparando mercancías diferentes. Esta última expresión ("amparando mercancías diferentes") nunca ha sido tenida en cuenta por la DIAN, pero es obvio que ella condiciona la prohibición. Con una lectura íntegra del texto, por tanto, se debe concluir que no tiene efectos la corrección de la descripción únicamente cuando la modificación persigue el propósito de incluir bienes distintos a los inicialmente declarados.

El error de la DIAN, en nuestra opinión, es que interpreta el citado literal c) del artículo 132 como si fuera una prohibición absoluta de modificar la descripción de las mercancías, cuando la verdad es que solo se trata de una prohibición relativa. La ley impide que se cambie la descripción si se tiene el propósito de relacionar bienes distintos de los que se declararon inicialmente. Contrario sensu, hay que entender que la ley permite corregir la descripción de la declaración cuando su finalidad no es amparar mercancías diferentes, sino, simplemente, describir mejor el mismo bien que se declaró inicialmente(5).

En la legislación reciente se han creado algunas posibilidades de legalizar la mercancía sin pagar rescate cuando hay problemas de descripción, pero se mantiene la restricción general para corregir esa casilla. De ello se concluye que las autoridades no solo esperan que la descripción contenida en la declaración de importación sea perfecta y exhaustiva, sino que además exigen que tal perfección se logre al primer intento, sin tener en cuenta la alta probabilidad de cometer errores. Este factor nos aleja aún más de los estándares internacionales y crea una complicación muy grande en un trámite que cada vez se espera que se haga con mayor agilidad.

Conclusiones y recomendaciones

Es insatisfactorio dejar el tema en este punto, pero la extensión del artículo no nos permite ahondar más en el tema. A modo de conclusiones y recomendaciones, proponemos las siguientes:

a) La obligación de describir los bienes en la declaración de importación es común en el mundo, pero con un grado de exigencia incomparablemente menor al que impera en Colombia. Eso hace que en otros países no surjan alrededor de este tema los mismos litigios que en Colombia.

b) Jueces y autoridades deberían ser conscientes de que individualizar en la declaración todos y cada uno de los bienes de importación puede ser un propósito loable a nivel teórico, pero muy difícil de llevar a cabo en la práctica. Debido a esa dificultad, la mayoría de los países no ha intentado nada siquiera parecido a lo que se pretende en Colombia.

c) Si se insiste en que la declaración de aduanas sirva como documento de identidad de las mercancías foráneas, autoridades y jueces deberían fijar parámetros claros y realizables que sirvan de guía a los particulares. Las descripciones mínimas que fija el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo deberían considerarse también descripciones máximas, lo que significa que a la autoridad le estaría vedado exigir datos adicionales o distintos a los que prescriben para cada subpartida dichas descripciones mínimas.

d) Hay múltiples argumentos jurídicos y prácticos por los cuales no deberían admitirse actuaciones como retener mercancía extranjera en carretera; exigir en zona secundaria aduanera que se exhiba una declaración de importación para cada artículo; revocar el levante o decomisar bienes que están en manos de terceros de buena fe. Aunque esto suena exótico en Colombia, en el resto del mundo la aduana entiende que su labor se restringe a las fronteras. En el interior de los países, es más importante facilitar y proteger el comercio —y proteger a los adquirentes de buena fe— que dedicarse a cazar errores en la casilla de descripción.

e) En los litigios aduaneros relacionados con este problema, las similitudes entre la descripción declarada y los bienes deberían pesar tanto como las diferencias. Con esto queremos decir que si un dato de la descripción corresponde a la mercancía y otro no, no hay justificación para concluir que la descripción está totalmente mal.

En tal evento, lo que hay que probar es si puede existir un bien cuyas características coincidan íntegramente con la descripción declarada. Si tal bien no existe (lo que se puede probar, por ejemplo, con certificaciones del fabricante), asumir que hubo un error en el diligenciamiento de la casilla es más razonable que asumir que la declaración de importación se refiere a otro producto.

f) La descripción de las mercancías debería poder corregirse voluntariamente sin sanción. Cerrar las puertas a la corrección voluntaria no va a eliminar los errores (máxime cuando hay una presión constante para que el trámite aduanero se haga más rápido), pero sí evitará que los particulares los remedien cuando se percatan de ellos.

g) Cabe considerar que el problema descrito en este artículo crea una discriminación del producto extranjero frente al nacional, lo que contradice las normas de la OMC y múltiples tratados comerciales suscritos por Colombia. En particular, creemos que se vulnera el numeral 4º del artículo III del GATT, que ordena que los productos importados no reciban "un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte (...) el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior".

Para comparar lo comparable, pensemos que en una declaración bimestral de IVA no se exige al comerciante que describa los bienes cuya venta causó el impuesto, pero sí debe hacerlo en una declaración de importación que no pague arancel y sí IVA. Así mismo, ninguna autoridad detiene en carretera bienes nacionales y exige que se le demuestre el pago del IVA de mercancía nacional mediante una declaración que no deje lugar a dudas sobre la identificación de los bienes. En cambio, incluso las autoridades de carretera se sienten en la actualidad facultadas para retener bienes extranjeros si no se les enseña una declaración de importación a prueba de toda suspicacia.

La DIAN sostiene que debe cerciorarse en todo momento y en cualquier lugar de que la mercancía extranjera ha sido introducida legalmente en el país. En el resto del mundo, la ley presume la introducción legal cuandoquiera que el bien circula o es comercializado fuera de la zona de frontera. Ningún establecimiento comercial en Nueva York, París o Lima tiene o entrega a sus compradores las declaraciones de importación de las cámaras japonesas que vende. En nuestro país, en cambio, se sostiene que la DIAN tiene la facultad de decomisar incluso bienes comprados en el país, si no se le exhibe una declaración de aduanas que supere todas las revisiones. Esta situación crea una clara discriminación en contra del producto importado, porque los bienes nacionales sí se presumen legales, y nadie exige respecto de ellos documentos de identidad que los describan a la perfección.

h) Debe comprenderse la diferenciación conceptual entre lo que es "casilla de descripción" y "descripción". En la casilla de descripción se anotan datos que todo el mundo aceptará que no describen la mercancía, como por ejemplo: el origen, las normas que consagran exenciones arancelarias, la destinación del producto. Como esas informaciones no se refieren a características físicas presentes en el bien, un error en los mismos no debería ser tratado como error en la descripción.

i) Un problema curioso que se ha presentado es la aprehensión de mercancía que no tiene seriales con el argumento de que no se indicó en la casilla de descripción que la mercancía carece de seriales. Nos vemos así ante un ejemplo digno de Kafka: la DIAN reprocha el hecho de no declarar un atributo que las mercancías no tienen. Esa actuación tiene una fácil solución si se recuerda que una cosa es la descripción y otra la casilla de descripción.

***

En esta época de globalización, el problema de la descripción de la mercancía en la declaración de aduanas distingue y separa a Colombia, pero no de un modo favorable. Defender una descripción aduanera exhaustiva, detallada y minuciosa no carece de fundamentos lógicos y económicos, pero propicia injusticias y es impráctico desde un punto de vista comercial. Las autoridades, los abogados y los jueces debemos trabajar más sobre este tema, con el fin de llegar a soluciones que concilien los diversos intereses en juego.

* Las opiniones del autor son personales y no comprometen al Instituto.

(1) Sobre el cambio de concepción en el problema de la descripción aduanera, puede verse mi libro Derecho Aduanero Colombiano. Bogotá, Legis: 2009, pp. 533 y ss.

(2) Francisco Pelechá Zozaya. "Fiscalidad sobre el comercio exterior: el derecho aduanero tributario". Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid: 2009, p. 255.

(3) Resolución del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de España, 15 de septiembre del 2008, en la que se recogen las instrucciones para la formalización del Documento Único Administrativo (DUA).

(4) Para un recuento completo de esta problemática, puede verse mi libro Derecho Aduanero Colombiano. Bogotá, Legis: 2009, pp. 568 y ss.

(5) En una sentencia, el Consejo de Estado apoyó esta posición al fallar un litigio en el que se controvertía un decomiso por omisión de la marca (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sent. de jul. 4/97, Exp. 8296, C.P. Delio Gómez Leyva). No conocemos más decisiones en el mismo sentido.