La disponibilidad de la intimidad y la propia imagen del menor de edad en el ciberespacio: riesgos y límites

Revista Nº 46 Ene.-Mar. 2014

María Ángeles Rueda Martín 

Profesora titular de Derecho Penal, catedrática acreditada 

Universidad de Zaragoza 

(España) 

Sumario

Se estudia la eficacia del consentimiento del menor de edad sujeto pasivo en los delitos contra la intimidad y la propia imagen, contemplados en el artículo 197 del Código Penal español, cuando se utilizan en su comisión las nuevas tecnologías de la información y comunicación, planteándose la oportunidad y necesidad de establecer límites a la validez del consentimiento en función del principio relativo al interés superior del menor debido a los riesgos que presenta el ciberespacio. 

Temas relacionados:

Consentimiento, menor de edad, adecuación social, delitos contra la intimidad y la propia imagen, ciberespacio. 

1. Introducción

Si nos detenemos en el funcionamiento del sistema social en la actualidad, es innegable la importancia que han adquirido las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación (TIC), con la utilización de redes y sistemas de tratamiento de la información, como medio de crecimiento económico y desarrollo social(1). Las TIC se han extendido y se han enraizado en nuestras modernas sociedades de tal forma que han conformado unas estructuras y unas relaciones comerciales, administrativas, laborales, formativas, sociales, etc., que trascienden el ámbito estrictamente económico y que, además, son radicalmente nuevas(2). La generalización de estas ha permitido la aparición de nuevos escenarios como, por ejemplo, el comercio electrónico (e-commerce), el acercamiento de los bancos a los clientes (home-banking), la gestión electrónica de los recursos de las empresas (e-management) o la gestión doméstica (domótica)(3). Igualmente, han hecho posible una nueva forma de relacionarse entre las personas, desconocida hasta hace unos pocos años, a través de determinadas redes sociales como Facebook, Twitter, Tuenti o Youtube, que se componen de grupos de personas conectadas entre sí al tener intereses comunes, con independencia de que se conozcan personalmente(4).

En todos estos escenarios novedosos se involucran bienes jurídicos como el patrimonio, la intimidad personal y familiar, los derechos de autor o la capacidad competitiva de la empresa, de manera que los sistemas de información y comunicación permiten también su desarrollo en estas modernas sociedades(5). Nuestra organización social (la administración pública, el sistema financiero, el sistema sanitario, las infraestructuras básicas de transporte, las empresas, los particulares, etc.) ha pasado a depender de forma extraordinaria de unas redes y sistemas informáticos, de los que surgen ciertas amenazas para un amplio conjunto de bienes jurídicos por la realización de determinados comportamientos(6).

Dentro de las amenazas mencionadas es necesario subrayar la mayor vulnerabilidad en la que se encuentran los menores de edad, cuando son víctimas en determinadas manifestaciones delictivas por la utilización de las TIC. En el Estudio sobre hábitos seguros en el uso de las TIC por niños y adolescentes y e-confianza de los padres, elaborado por el Observatorio de la Seguridad de la Información y publicado por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (Inteco) en marzo de 2009 en España(7), ya se indicaban algunos riesgos sobre los menores asociados a determinadas conductas como, por ejemplo, el ciberbullying (u hostigamiento de un niño hacia otro en forma de insultos, amenazas o extorsiones), el acoso sexual o grooming y ciertas amenazas en torno a la intimidad o el derecho a la propia imagen, dada la facilidad de crear y recrear datos e imágenes a través del ciberespacio y por la rapidez de su difusión a cualquier parte del mundo(8).

Algunas de estas amenazas ya han sido registradas como delitos autónomos en el Código Penal español, tal y como ha sucedido con el artículo 183 bis, que establece: “el que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”(9).

La posición de vulnerabilidad en la que se encuentran los menores de edad en contextos relacionados con las TIC se confirma también en el Estudio sobre hábitos seguros en el uso de smartphones por los niños y adolescentes españoles, realizado por Inteco en noviembre de 2011, donde se pone de manifiesto que los menores de edad entre quince y dieciséis años sienten preferencia por compartir datos privados en prácticas como el intercambio de fotografías (71%), vídeos (39%), datos personales que incluyen nombre, dirección o edad (35%) o información sobre sus planes de tiempo libre (34,3%). Esta preferencia expone a los menores de edad a un mayor riesgo de sufrir ataques. Finalmente, en el Estudio estatal sobre la convivencia escolar en la educación secundaria obligatoria de 2012 se pone de relieve que entre el 1,1% y el 2% del alumnado informa haber sido, a menudo o muchas veces, víctima de grabaciones u otras formas de acoso con nuevas tecnologías(10), por lo que nos podemos encontrar con casos en los que, por ejemplo, un menor o un adolescente proporciona voluntariamente una fotografía a una persona que, sin saberlo aquel, le da de alta en una web donde se trata de votar a la persona más fea, la menos inteligente, etc.(11), con el consiguiente atentado contra el honor.

Con carácter general, las manifestaciones delictivas relacionadas con las TIC son, por un lado, abundantes, porque la identificación de los autores se muestra extraordinariamente difícil, lo que conduce a una cierta sensación de impunidad(12). Por otro, las aludidas manifestaciones causan una gran alarma social cuando sus víctimas son menores de edad, por las dramáticas consecuencias que pueden conllevar, como ha sucedido con el reciente caso de Amanda Todd, una adolescente canadiense de quince años de edad que se suicidó en las siguientes circunstancias, extraídas de la noticia publicada por el diario digital español El País(13) el 19 de octubre de 2012, bajo el título “Humillada en la red, humillada en la calle”:

“Todo empieza con una imagen, un dato íntimo, una clave entregada a un desconocido al otro lado de la línea. Así comenzó el infierno de Amanda Todd, la joven canadiense de 15 años que se suicidó hace una semana tras haber colgado un mes antes un vídeo en internet en el que contaba su tragedia escrita en pequeñas cartulinas. ‘Nunca podré recuperar esa foto. Está ahí para siempre’. Es una de las frases de Todd. Se refería a esa primera foto —captura de un vídeo grabado por webcam— con el torso desnudo que su acosador anónimo utilizó para amedrentarla y de la que no pudo huir pese a los sucesivos cambios de colegio”(14).

En este supuesto, la entrega consentida de la imagen de una menor de doce años de edad a un extraño con el torso desnudo a través de internet fue utilizada para amenazar y humillar públicamente a la víctima, de modo que le produjo, durante tres años, un gran sufrimiento personal que culminó con su suicidio. En España podemos recordar la noticia comentada por el diario digital El País(15) el 22 de septiembre de 2012 bajo el título “Sexting, sexo inseguro”, si bien es cierto que la persona afectada es mayor de edad: “El último caso sonado ha sido el de la concejal de Los Yébenes,... cuyo vídeo sexual —difundido por un amigo— ha dado la vuelta al mundo y puede verse en páginas web extranjeras. ‘Esa foto te va a perseguir el resto de tu vida. Seguramente quede en internet para los siglos’, afirma Pérez San-José. El experto en nuevas tecnologías apunta la dificultad de borrar una imagen de la red, que puede acabar alojada en un servidor en cualquier país. Eso sin contar las copias en sus dispositivos que pueden guardar millones de usuarios aunque se haya retirado la información inicial”(16).

La relevancia penal de conductas consistentes en enviar una grabación o una fotografía en las que el propio interesado aparece desnudo, semidesnudo o con posturas eróticas con intención de formar parte de algún mensaje de tipo sexual, desaparece generalmente en aquellos supuestos en los que concurre el consentimiento de la persona afectada, de modo que ese comportamiento es impune aunque tenga lugar después una difusión no consentida de dichas grabaciones, fotografías, etc.(17). En el proyecto de reforma del Código Penal español, presentado en octubre de 2013 en el Congreso de los Diputados, se ha introducido en el artículo 197 un nuevo apartado que establece: “4 bis. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia”(18).

Igualmente, en la exposición de motivos se señala: “se modifican los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas. El vigente artículo 197 contempla como delito, por un lado, el apoderamiento de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la víctima y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación de la víctima, sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima. Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión sin el consentimiento de la persona afectada lesione gravemente su intimidad”. Cuando entre en vigor esta reforma del Código Penal, la difusión no consentida de imágenes propias de estas características se podrá castigar, sin embargo, por ahora es impune.

La difusión a través de las TIC de un vídeo íntimo o de imágenes comprometidas de una persona con desnudos, posturas eróticas, o partes del cuerpo con intención de formar parte de algún mensaje de tipo sexual, tiene graves consecuencias si esta no se ha consentido, porque el menoscabo de la intimidad personal tiene mayor permanencia en el tiempo y llega a todo el mundo, por lo que su dañosidad es más intensa(19). Una vez que se ha puesto en circulación un vídeo o una imagen a través del ciberespacio es prácticamente imposible frenar su acceso y difusión. Todo ello, unido a la tendencia de los menores de edad a compartir cualquier tipo de información (frente a la conducta opuesta de los adultos de retenerla), los coloca en una posición más vulnerable que a los adultos(20). Dicha vulnerabilidad se acrecienta también porque el menor de edad voluntariamente desvela su intimidad al enviar este tipo de vídeos o imágenes mediante las TIC como forma de relacionarse socialmente, por lo que se suele afirmar que el acceso a la misma por parte de terceros es, en principio, lícito(21). Esto es, precisamente, lo que resulta cuestionable. En concreto, la pregunta planteada como objeto de estudio en este artículo, en relación con los comportamientos antes señalados, se centra en qué condiciones podemos afirmar que el consentimiento de un menor de edad sobre la disponibilidad del bien jurídico protegido en los delitos contra la intimidad y la propia imagen, contemplados en el artículo 197 del Código Penal español, es eficaz y excluye su lesión penalmente relevante en el marco de las TIC.

La respuesta a esta pregunta debe tener muy presente, por una parte, el fácil y continuo acceso de los menores a las TIC. Hoy en día, estos acceden al ciberespacio a través de ordenadores ubicados en sus domicilios o en el de sus amistades, en el colegio, en los teléfonos móviles, etc., con escasos impedimentos para relacionarse académica o socialmente(22). Por otra, tampoco hay que desconocer en la valoración de la concurrencia de la capacidad natural de juicio del menor de edad que su decisión de proporcionar a un tercero su imagen en el ciberespacio puede facilitar la comisión de otros ilícitos penales que supongan la primera fase de una posterior victimización con graves consecuencias sobre el mismo(23). Finalmente, el reconocimiento de la capacidad natural de juicio a un menor de edad para considerar relevante su consentimiento sobre la disponibilidad de su intimidad personal y familiar contrasta con la existencia de una agravación en el Código Penal español en los delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, cuando “la víctima fuere un menor de edad o un incapaz”. Por menor de edad hay que entender al menor de dieciocho años, esté o no emancipado, según la legislación civil española(24). Con esta exigencia se atiende, según Morales Prats, a la condición desvalida y vulnerable de la víctima, en consonancia con las recomendaciones doctrinales efectuadas respecto a la necesidad de redoblar la tutela de la intimidad de los menores e incapaces, frente a los sofisticados medios de control e instrumentalización del individuo que proporciona la sociedad tecnológica(25). En suma, si la intimidad personal de un menor se encuentra en una situación de mayor vulnerabilidad en el ciberespacio y si goza de una protección más reforzada es necesario, en consecuencia, analizar si estas cuestiones pueden repercutir en el establecimiento de límites a la relevancia del consentimiento del mismo en lo que tiene que ver con la disponibilidad de su intimidad personal en un contexto relacionado con las TIC.

Para responder a la pregunta planteada —qué condiciones deben concurrir para que el consentimiento de un menor de edad sobre la disponibilidad del bien jurídico protegido en los delitos contra la intimidad y la propia imagen, contemplados en el artículo 197 del Código Penal, sea eficaz y excluya su lesión penalmente relevante en el marco de las TIC—, debemos abordar, en primer lugar, el bien jurídico protegido en los delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen y el papel que desempeña en su afección el consentimiento del portador de dicho bien jurídico. Un aspecto concreto que tiene que atenderse es si un menor puede ser portador del bien jurídico protegido en tales delitos. En segundo lugar, nos centraremos en las condiciones en virtud de las cuales se considera eficaz dicho consentimiento en nuestro ordenamiento jurídico penal, con carácter general. En tercer lugar, desarrollaremos la cuestión relativa a la eficacia de éste en los delitos contra la intimidad y la propia imagen, contemplados en el artículo 197 del Código Penal, cuando se utilizan las TIC y la oportunidad de establecer determinados límites a la validez de dicho consentimiento.

2. El bien jurídico protegido en los delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen y el papel que desempeña en su afección el consentimiento de su portador

En este epígrafe abordaremos el bien jurídico protegido en los delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen y el rol que desempeña en su afección el consentimiento del portador de dicho bien jurídico. La protección del derecho —fundamental— a la intimidad y la propia imagen se recoge en el artículo 18.1 de la Constitución española, el cual establece: “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”(26). Además, en el artículo 18.3 ídem, donde se dispone que “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”(27), y el 18.4, que dice que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la identidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”, se recogen expresamente dos manifestaciones del derecho a la intimidad personal y familiar(28).

Dentro de los derechos primarios esenciales que posee el individuo como persona física, considerada de forma aislada, destacan los denominados derechos de la personalidad, que son aquellos que conceden un poder a las personas para proteger la esencia del ser humano y sus más importantes cualidades(29). Si bien es cierto, como reconoce la doctrina, que la extensión y el contenido de estos derechos son diversos, se suelen reconocer como tales, entre otros, el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen que afectan, en general, “a la intimidad de la persona, a lo que se ha dado en llamar su vida privada” y en cuya esfera se encuentran “el derecho a la imagen, el derecho a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones (postales, telegráficas y telefónicas) y el derecho al honor”(30).

Desde luego, no es una tarea sencilla delimitar lo que se entiende por intimidad(31). Por una parte, la característica común de tal concepto que se puede deducir de la Constitución y de las leyes pone de relieve, como señaló Bajo Fernández, la existencia de una esfera íntima que alude a ese ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad(32). También el Tribunal Constitucional español ha reconocido en numerosas ocasiones —SSTC 231/1988; 197/1991; 20/1992; 219/1992; 142/1993; 57/1994; 117/1994; 143/1994; 207/1996; 170/1997; 202/1999; 98/2000; 186/2000; 70/2002; 127/2003; 233/2005; 89/2006; 77/2009 y 12/2012(33)—, que este derecho implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”.

Por otra parte, se ha impuesto paulatinamente un concepto subjetivo o formal del derecho a la intimidad que abarca también el control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, tal y como estima la STC 134/1999 —además, las SSTC 115/2000, 83/2002, 185/2002; 89/2006; 236/2007; 60/2010 y 12/2012—: “el artículo 18.1 de la Constitución española (CE) no garantiza una ‘intimidad’ determinada, sino el derecho a poseerla, a tener vida privada, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el artículo 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio”(34). Esta concepción de la intimidad planteada por el Tribunal Constitucional abre una importante brecha en una concepción objetiva y tradicional de la intimidad, que se basa en entender que las intromisiones ilegítimas a ésta se determinan en función de lo que la sociedad en cada momento entiende como tal, para pasar a otra con un componente subjetivo sin un contenido socialmente preestablecido(35) y a la que es consustancial el poder de control sobre la información que afecta a una persona y su familia. Finalmente es necesario señalar, asimismo, el contexto en el que se encuentra involucrada la intimidad con una expansión de las telecomunicaciones con la informática o con el desarrollo de tecnologías en diversos ámbitos, que condicionan la protección de aquella por nuevas amenazas(36). La expansión de las comunicaciones a través de las TIC presenta una gran vulnerabilidad por las dificultades que surgen a la hora de controlar la publicidad de la información de la persona y su familia, lo que requiere, por un lado, una detenida reflexión sobre la oportunidad de establecer una protección más amplia y específica de las comunicaciones de forma que se garantice, incluso penalmente, que estas puedan realizarse de forma pacífica(37). Por otro lado, esta expansión obliga a adoptar también unas medidas extraordinarias para asegurar la difusión controlada de los contenidos de las comunicaciones en el marco de las TIC.

La protección del derecho a la intimidad en nuestro ordenamiento jurídico se articula a través de diversas normas jurídicas(38), pero sobre todo nos interesa la protección penal dispensada a la intimidad y el derecho a la propia imagen presentes en el capítulo I del título X del Código Penal español de 1995(39). Según los principios político criminales del Derecho Penal, el objeto de protección abarca determinadas manifestaciones de la intimidad en relación con las personas, de manera que el capítulo I, que tiene como rúbrica “Del descubrimiento y revelación de secretos”, dispensa, por una parte, una protección del secreto de las comunicaciones como un aspecto del derecho a la intimidad y a la vida privada y, por otra, una protección al poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia. Como afirma Muñoz Conde, la nota en común de los delitos objeto de nuestro interés es que en ellos se protege la voluntad de una persona de que no sean conocidos determinados hechos que solo son conocidos por ella o por un círculo reducido de personas, es decir, que pueden ser calificados como secretos, así como el derecho de la persona a controlar cualquier información o hecho que afecte su vida privada y, por tanto, su intimidad(40).

El bien jurídico protegido por todos los tipos del capítulo I del título X del Código Penal español es, como se reconoce, mayoritariamente la intimidad(41) o la intimidad personal(42), o la personal o familiar(43), pese a que ya ha habido voces autorizadas que cuestionan que esta sea en todo caso el único bien jurídico protegido(44). Sin embargo, las discrepancias comienzan en lo que debe entenderse por intimidad, ya que es un concepto difícil de concretar(45) y con unos perfiles difusos(46). En mi opinión, y teniendo en cuenta las características previamente señaladas, la definición más idónea de las ofrecidas por la doctrina es la de Romeo Casabona, para quien por intimidad se puede entender como las manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo por tales tanto los particulares como los poderes públicos. En consecuencia, el derecho a la intimidad supone también el reconocimiento de esa reserva o de ese control sobre terceros, debiendo resaltarse que se incluye no solo el conocimiento, sino también el desenvolvimiento en sí mismo. A juicio de este autor, la intimidad así entendida encuentra tres cauces principales de protección penal. En primer lugar, la protección de la intimidad como reducto de la manifestación de la personalidad en la vida privada. En segundo lugar, la protección de esta en su manifestación de confidencialidad compartida; y, en tercer lugar, la protección en relación con el procesamiento y comunicación de datos a través de las modernas tecnologías de la información y de la comunicación(47).

La protección de la intimidad en su manifestación de confidencialidad compartida comprende no solo el control sobre la salida de la información personal o familiar, sino también el devenir de la misma, especialmente en determinados contextos en los que se puede encontrar involucrada la intimidad, como sucede con la expansión de las telecomunicaciones a través de la informática o con el desarrollo de tecnologías en diversos escenarios, que presentan riesgos que condicionan la protección de aquella por nuevas amenazas(48). En estos contextos se puede afirmar que una persona ostenta el derecho a controlar a posteriori la información personal y familiar que ha confiado únicamente a terceras personas.

En relación con los datos señalados en el tercer cauce de protección, Romeo Casabona ha deducido un bien jurídico autónomo de la intimidad, de modo que los datos de carácter personal constituyen otro de los bienes jurídicos protegidos en los delitos objeto de nuestro interés, en especial, en el tipificado en el artículo 197, n.º 2 del Código Penal español. La explicación que él ofrece resalta que la intimidad no es suficiente para proteger otras manifestaciones vinculadas con las nuevas tecnologías y el tratamiento de datos personales a través de ellas(49). Ahora bien, debe precisarse al respecto que la intimidad sí es suficiente para proteger las manifestaciones vinculadas con las nuevas tecnologías y el tratamiento de datos personales a través de ellas, puesto que su contenido comprende también el control sobre la publicidad de la información personal o familiar contenida en dichos datos. Tal control se tiene que ejercer sobre la salida de la información personal o familiar y sobre el devenir de esta, particularmente en determinados contextos en los que se puede encontrar involucrada la intimidad, como se ha comentado anteriormente. La opinión dominante sostiene que el bien jurídico protegido en el este precepto es la libertad informática(50).

A mi juicio, el bien jurídico que se protege en todas las conductas tipificadas en los artículos 197 y 198, comprendidos en el capítulo I del título X del Código Penal español, es la intimidad personal y familiar, en donde debemos destacar las dos facetas antes indicadas: entendida, por un lado, como el ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad y, por otro, como un control sobre la divulgación de la información relativa a la persona y su familia(51). Por esta razón me parece correcta la denominación del bien jurídico protegido en el artículo 197, n.º 2 del Código Penal como libertad informática, siempre y cuando se aluda con esta expresión al control de datos personales por parte del interesado.

Por otra parte, desde mi punto de vista, la imagen tampoco se erige en un bien jurídico independiente y autónomo sino que se encuentra integrada en el bien jurídico intimidad personal y familiar(52). En la rúbrica del título X del Código Penal hay una referencia expresa a los delitos contra la propia imagen, que se concreta en la figura delictiva tipificada en la modalidad del artículo 197, n.º 1, que se refiere a la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación(53). No constituye una novedad como tal, pues ya se introdujo en el anterior Código Penal, a través de la L.O. 18/1994, de 23 de diciembre, que reformó el artículo 497 bis, lo que supuso una ampliación del ámbito de la conducta delictiva al abarcar la captación de imágenes, tipificando, expresamente, la publicación de la información por quien, teniendo conocimiento de su origen ilícito, no había tomado parte en su descubrimiento y aumentando sensiblemente las penas.

El derecho a la propia imagen se encuentra estrechamente vinculado al de a la intimidad, puesto que ambos versan sobre la protección de un escenario privado reservado para la propia persona y del que quedan excluidos los demás, a reserva de la voluntad de cada individuo de compartir dicho espacio(54). Así se ha pronunciado expresamente el Tribunal Constitucional español en su Sentencia 117/1994 cuando afirma que:

“el derecho a la propia imagen, reconocido por el artículo 18.1 de la Constitución a la par de los de honor y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona. En la medida en que la libertad de esta se manifiesta en el mundo físico por medio de la actuación de su cuerpo y las cualidades del mismo, es evidente que con la protección de la imagen se salvaguarda el ámbito de la intimidad y, al tiempo, el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o su voz”(55).

En concreto, el derecho a la propia imagen consiste en la facultad de la persona de decidir en cuanto al empleo de su imagen, como medio de garantizar la capacidad del individuo de controlar, en la medida de lo posible, la difusión de un elemento tan personal como la propia efigie, de tal forma que no pueda emplearse esta, con o sin finalidad de lucro, sin su propio consentimiento(56).

Es necesario distinguir a la intimidad de la denominada privacidad, aunque hay que constatar que la jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo Español 1641/2000, de 23 de octubre; 1391/2000, de 14 de septiembre; 694/2003, de 20 de junio; 249/2008, de 20 de mayo y 372/2010, de 29 de abril, se refiere indistintamente tanto a la esfera de la privacidad, como a la de la intimidad. Este concepto se introdujo en el ordenamiento jurídico español por la Ley Orgánica 5 de 1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos Personales, en cuya exposición de motivos se establece que “la privacidad constituye un conjunto, más amplio, más global (que la intimidad), de facetas de su personalidad que aisladamente consideradas pueden carecer de significación intrínseca, pero que coherentemente enlazadas entre sí arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que este tiene derecho a mantener reservado”. La privacidad así entendida, como indica Romeo Casabona, es tan solo una de las facetas que pueden ser vulneradas por la utilización abusiva de datos personales, sobre todo, informatizados(57).

Asimismo, es necesario aclarar la relación entre la esfera de la intimidad y del secreto, puesto que, como ya se señala en la rúbrica del capítulo I del título X, el denominador común de todas las modalidades delictivas consiste en el descubrimiento o revelación de secretos, y en algunas conductas tipificadas en el artículo 197 del Código Penal se exige un elemento subjetivo de lo injusto consistente en “descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro”(58). La noción de secreto se encuentra vinculada, sin duda, a la órbita del bien jurídico intimidad(59), ya que se trata de aquellos hechos o datos cuyo conocimiento se guarda entre un reducido número de personas y con el cuidado de que no trascienda a las demás(60). Por lo tanto, el secreto no constituye ningún bien jurídico ni en el artículo 18 de la Constitución ni en ninguna otra norma jurídica(61). No obstante lo anterior, en nuestra jurisprudencia se tiende a distinguir, por un lado, la intimidad y, por otro, el secreto(62).

Para la protección penal de la intimidad, el Código Penal español organiza un sistema de tipos delictivos en el que destaca el tipo básico del delito de descubrimiento y revelación de secretos contenido en el artículo 197, n.º 1, constituido por la realización de tres conductas dolosas: apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales; interceptación de telecomunicaciones; o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, con el fin de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro sin su consentimiento. En la acción de apoderamiento se incluye tanto el apoderamiento físico de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, como su aprehensión virtual, de manera que el sujeto activo del delito se hace con su contenido de cualquier forma técnica que permita su reproducción posterior.

Ahora bien, el objeto material del delito sobre el que recae la acción delictiva contemplada en el artículo 197.1 del Código Penal se caracteriza por su adecuación a las novedades técnicas en este sector y, sobre todo, por su amplitud, que ha merecido una crítica positiva, puesto que el bien jurídico protegido puede proyectarse en multitud de objetos reales: papeles en sentido amplio y sin que se requiera que tengan un carácter documental, pudiendo incluirse lo gráfico como, por ejemplo, una fotografía; cartas, comunicaciones escritas de, por ejemplo, ideas, sentimientos, propósitos y noticias dirigidas a un destinatario concreto, determinado y existente; mensajes de correo electrónico, que pueden comprender telecopias, facsímiles faxes o mensajes enviados por redes informáticas; y cualesquiera otros documentos o efectos personales que constituyen una cláusula general en la que se pueden incluir objetos como grabaciones de audio o de imágenes efectuadas con una webcam(63).

Estas acciones deben llevarse a cabo sin el consentimiento del portador del bien jurídico protegido —la intimidad personal y familiar—. En los delitos relativos al descubrimiento y revelación de secretos existe una controversia doctrinal en torno a si el consentimiento opera como una causa de exclusión del tipo o si, por el contrario, excluye la antijuridicidad(64). Desde mi punto de vista, este constituye una causa de atipicidad por dos motivos. En primer lugar, porque en tales delitos se protege la intimidad personal y familiar junto a la libertad de disposición de la misma(65), de modo que si concurre el consentimiento del titular del bien jurídico, por un lado, ya no cabe hablar de una reserva frente a la acción y el conocimiento de un tercero concreto y, por otro, se pone de relieve un control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y la familia por parte de este(66). En segundo lugar, para aceptar el consentimiento como causa de exclusión debemos analizar la función que la intimidad personal y familiar desempeña como bien jurídico en el sistema social. La intimidad personal y familiar entendida, por una parte, como el ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad y, por otra, como un control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, cumple una importante función social dada su directa vinculación con la persona en sus relaciones sociales —familiares, amistosas, laborales, etc.— específicas con otras personas(67).

En dichas relaciones, este bien jurídico se encuentra involucrado de un modo consustancial en unas actividades sociales valoradas positivamente por la utilidad general que reporta al posibilitar el desarrollo y fomento de la personalidad de los seres humanos que conviven en sociedad. Para que la intimidad personal y familiar cumpla esta función social es necesario que concurra el consentimiento de su portador, de lo contrario no puede cumplirla. La valoración positiva de esta clase de actividades sociales resulta de una ponderación entre el valor e interés de la utilidad social que produce la actividad —posibilitar el desarrollo y fomento de la personalidad de los seres humanos que conviven en sociedad— y el desvalor de los riesgos de la misma, vinculados a la necesidad de su realización en el caso concreto —la vulnerabilidad en la que se puede encontrar una persona cuando transmite a, o comparte con un tercero información o efectos personales o íntimos—, de forma que si el titular de este bien jurídico consiente que este cumpla la aludida función social valorada positivamente con carácter general, la acción en la que se materializa la disposición de éste constituye una expresión de la libertad de acción social que subyace a todas las conductas socialmente adecuadas(68).

En efecto, cuando se desarrollan determinadas actividades sociales —familiares, amistosas, laborales, etc.— en ocasiones es absolutamente necesario afectar la intimidad personal y familiar al transmitir o al compartir con otra persona una información o cualquier efecto personal o íntimo. La valoración positiva de la afección del bien jurídico recae en la utilidad social que con carácter general produce este tipo de actividades, y que se centra en las posibilidades de desarrollo y fomento de la personalidad de los individuos que se desenvuelven en la sociedad en contextos laborales, de amistad, familiares, etc., de modo que el individuo ostenta un control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia. Dicho control se tiene que ejercer sobre la salida de la información personal o familiar y sobre el devenir de la misma especialmente en determinados contextos en los que se puede encontrar involucrada la intimidad. Por este motivo, estamos ante acciones socialmente adecuadas y la afección consustancial del bien jurídico no supone ningún menoscabo penalmente relevante(69). Desde luego quien transmite o comparte dicha información o efecto personal o íntimo en el contexto de estas actividades sociales en el ámbito familiar, laboral, de amistad, etc., es el primer interesado en alcanzar el adecuado desarrollo y fomento de su personalidad, por lo que se requiere que ponga a disposición de las indicadas actividades el bien jurídico aludido y que acepte voluntariamente su afección consustancial al logro de dicha utilidad social general, de manera que la presencia del consentimiento sobre la disponibilidad de esos datos supone el control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia. Sin embargo, si no concurre el consentimiento el comportamiento deja de ser socialmente adecuado, porque el bien jurídico no puede cumplir la función social valorada positivamente. En estas actividades sociales —familiares, amistosas, laborales, etc.— en las que se involucra necesariamente este bien jurídico, el carácter socialmente adecuado de las mismas se decide por las razones extra sistemáticas expuestas, basadas en la ponderación entre el valor e interés de la utilidad social que produce la actividad y el desvalor de los riesgos de la misma, y la presencia del consentimiento del portador del bien jurídico se requiere para que el mencionado bien jurídico cumpla con su función social(70). Así, por los motivos expuestos, la presencia del consentimiento permite excluir la tipicidad del comportamiento.

En este punto, se plantea la siguiente pregunta: ¿el menor de edad puede ser portador del bien jurídico conocido como intimidad personal y familiar? La respuesta debe ser afirmativa, si el menor ha alcanzado una capacidad que le permita, al menos, la autoconciencia de ser titular de dicho bien jurídico, así como de las posibilidades de desarrollo personal que este le ofrece, lo que le faculta para su adecuado ejercicio, y, en esa medida, para percibir y desvalorar las consecuencias de la lesión o el peligro para el mismo(71). Naturalmente, todo ello queda condicionado también por el medio en el que la intimidad personal y familiar tenga que cumplir su función social. Sobre esta cuestión profundizaremos más adelante(72).

3. La eficacia del consentimiento del menor de edad en el ordenamiento jurídico penal español

Con carácter general, para que sea eficaz el consentimiento como causa de exclusión del tipo, se exigen ciertos requisitos que no coinciden con los que establece el Código civil español en los artículos 1262 y siguientes(73). Ahora bien, esto no significa que el esquema propio del consentimiento imperante en el Derecho privado deba desatenderse completamente, puesto que puede ser de gran utilidad, partiendo de las diferencias sustanciales que separan a esta institución jurídica, en el sentido que tiene en el plano contractual de la que posee en el marco del Derecho Penal(74). El consentimiento como causa de atipicidad en Derecho Penal tiene que prestarse consciente y libremente, es decir, no puede haberse obtenido mediante el empleo del engaño, la violencia, la intimidación o las amenazas. Además, ha de prestarse con anterioridad o simultáneamente a la realización de la acción(75).

Por otra parte, en De Penal se considera que un sujeto tiene capacidad de consentir si se encuentra en condiciones de comprender el sentido y trascendencia de su decisión en relación con el bien jurídico protegido. A dicha capacidad se la denomina “capacidad natural de juicio”(76). Para definir el contenido de esta capacidad se utilizan diversas expresiones como, por ejemplo, que el sujeto tenga la habilidad necesaria para “comprender la situación en la que consiente”(77), que el sujeto tenga “capacidad natural de discernimiento que le permita advertir el significado y consecuencias esenciales de su consentimiento”(78), que el titular del bien jurídico posea «una capacidad de razonamiento y juicio natural para poder calcular en esencia el significado de la renuncia al interés protegido y el alcance del hecho”(79) o, por último, que el interesado posea el discernimiento y la serenidad necesarios para reconocer el alcance de su decisión y para ponderar de forma sensata los pros y los contra de la misma(80). En definitiva, si una persona adopta una decisión sobre la disponibilidad de un bien jurídico del que es portador con capacidad natural de juicio, el consentimiento constituye “una expresión de la libertad de decisión de la persona”(81), y es eficaz como causa de exclusión del tipo en aquellos delitos en los que se protege el bien jurídico junto a su libertad de disposición.

Ahora bien, en el Código Penal español no existe ninguna disposición que resuelva, en general, la pregunta sobre cuándo concurre la capacidad natural de juicio en un menor de edad para que su consentimiento sea eficaz y excluya la lesión jurídico penalmente relevante del bien jurídico protegido. Únicamente hay dos previsiones: por un lado, en los artículos 155 y 156 del Código Penal se establece que en el ámbito de los delitos de lesiones no será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad. En cambio, sí lo será prestado por un mayor de edad con los requisitos exigidos en sendos preceptos para atenuar la pena en tales delitos. Por otro, también se establece en el artículo 183.2 que “el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años”. Como afirma la doctrina, el consentimiento prestado por un menor de trece años para mantener relaciones sexuales de cualquier tipo no es eficaz(82), si bien existen algunas dudas sobre ciertos comportamientos sexuales entre menores de edad que impiden considerar totalmente cerrado el debate sobre la incapacidad para consentir válidamente de los menores de trece años(83).

Al margen de estas dos previsiones y en relación con aquellos delitos en los que se protege un bien jurídico junto a su libertad de disposición, la cuestión que se plantea reside en cómo se determina la capacidad natural de juicio del menor para que su consentimiento sea relevante y eficaz para excluir la tipicidad. Un sector doctrinal, absolutamente mayoritario, estima que la pregunta relativa a cuándo existe una concreta capacidad de discernimiento y de comprensión es una cuestión de hecho y no depende de determinados límites de edad(84). Por ello, para determinar la capacidad natural de juicio del menor es necesario observar los siguientes aspectos, que aluden al plano concreto de los hechos, teniendo presente el interés del menor en relación con la actuación consentida.

1) En primer lugar, como la capacidad para consentir está vinculada directamente con la titularidad del bien jurídico del que se trate(85), es imprescindible atender a la naturaleza del bien jurídico sobre el que el menor de edad está ejerciendo la disposición, así como a las consecuencias que en un futuro dicha disposición conlleve para este(86).

2) En segundo lugar, las exigencias para estimar que la capacidad de discernimiento concurre en un menor de edad serán mayores cuanto más graves sean las consecuencias de la actuación consentida(87).

3) En tercer lugar, como la capacidad de discernimiento necesaria depende del grado individual de madurez(88), debe examinarse en cada caso particular si el menor de edad tiene la madurez suficiente para comprender el significado y trascendencia de su decisión(89). Como indica Rivero Hernández, para determinar la madurez, el juicio o el discernimiento del menor, hay que evaluar la aptitud psíquica (intelectiva y volitiva) para comprender el alcance y consecuencia de sus actos, con el autocontrol de su voluntad suficiente para asumir o desistir de la decisión correspondiente en cada caso concreto, según su apreciación de las consecuencias(90). Ello implica definir las concretas condiciones de madurez del menor, lo que constituye una tarea difícil(91). En cualquier caso, para constatar el desarrollo psíquico del menor habrá que valorar el normal desarrollo físico, psíquico y moral de la persona y de su propia madurez de juicio, en cuyo concepto confluyen variados componentes psíquicos (intelectivos, volitivos, juicio crítico y axiológico, etc.)(92). Asimismo, deberá comprobarse si existe una mínima racionalidad de la opinión u opción elegida por el menor, es decir, que el deseo por él expresado sea congruente con sus propios fines, que las metas marcadas por el menor sean razonablemente alcanzables y realizables en el marco de la realidad vital y social en que se desenvuelve(93).

Una vez que se han establecido, con carácter general, los aspectos determinantes para considerar eficaz el consentimiento del menor en nuestro ordenamiento jurídico penal, seguidamente desarrollaremos la cuestión relativa a la eficacia particular de este en los delitos contra la intimidad y la propia imagen, contemplados en el artículo 197 del Código Penal español, realizados en el marco de las TIC y, en su caso, la oportunidad y la necesidad de establecer determinados límites a la validez de dicho consentimiento.

4. La eficacia del consentimiento del menor de edad en relación con la disponibilidad del bien jurídico intimidad personal y familiar en el ciberespacio

Con carácter previo, antes de tratar en el ámbito penal la eficacia del consentimiento del menor de edad en los delitos contra la intimidad y la propia imagen, contemplados en el artículo 197 del Código Penal, realizados en el marco de las TIC, debemos exponer brevemente lo que se establece en otros sectores del ordenamiento jurídico español acerca de la validez de este consentimiento en relación con el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, de cuya titularidad gozan los menores de edad según el artículo 4.1 de la L.O. 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. En el ámbito civil, en el artículo 2.1 de la L.O. 1/1982, de Protección civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, se declara que la protección civil de dichos derechos quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia, mientras que en el artículo 3.1 de esta ley se establece que “el consentimiento de los menores e incapaces deberá presentarse por ellos mismos, si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil”(94). No obstante, se puede constatar una importante matización a la validez del consentimiento prestado por un menor de edad, porque el artículo 4.3 de la L.O. 1/1996 considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, “cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”.

Como se puede apreciar, se limita la validez del consentimiento prestado por un menor de edad o sus representantes legales cuando la utilización de la imagen del menor implique un menoscabo de su honra o reputación, o cuando sea contraria a sus intereses, porque prima siempre “el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir”, tal y como se prevé en el artículo 4.3 de la L.O. 1/1996. En una situación jurídica determinada en la que se afecte un derecho del menor, decidir de acuerdo con el interés superior de este supone inclinarse por una opción concreta entre varias posibles en el ejercicio del mencionado derecho, porque se estima más valiosa en el caso, persona y situación precisa, no tanto (o no siempre) en una escala axiológico-social universal o general, lo que afecta actual y vitalmente a ese menor, de manera que se elige la opción más beneficiosa o menos perjudicial para el menor en esa situación y momento(95). El principio de la primacía del interés superior del menor debe referirse al desenvolvimiento libre e integral de la personalidad de este, a la supremacía de todo aquello que le beneficie en orden a su desarrollo físico, ético y cultural(96).

Por otra parte, el artículo 13 del Real Decreto 1720 de 2007, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15 de 1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, dispone sobre el consentimiento para el tratamiento de datos de menores de edad que:

“1. Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores. 2. En ningún caso podrán recabarse del menor datos que permitan obtener información sobre los demás miembros del grupo familiar, o sobre las características del mismo, como los datos relativos a la actividad profesional de los progenitores, información económica, datos sociológicos o cualesquiera otros, sin el consentimiento de los titulares de tales datos. No obstante, podrán recabarse los datos de identidad y dirección del padre, madre o tutor con la única finalidad de recabar la autorización prevista en el apartado anterior. 3. Cuando el tratamiento se refiera a datos de menores de edad, la información dirigida a los mismos deberá expresarse en un lenguaje que sea fácilmente comprensible por aquellos, con expresa indicación de lo dispuesto en este artículo. 4. Corresponderá al responsable del fichero o tratamiento articular los procedimientos que garanticen que se ha comprobado de modo efectivo la edad del menor y la autenticidad del consentimiento prestado en su caso por los padres, tutores o representantes legales”.

De la regulación del consentimiento en este ámbito cabe destacar dos notas: 1) se distingue entre los datos de mayores y menores de catorce años, de manera que se fija en catorce años la edad para entender que el menor puede prestar válidamente y por sí solo su consentimiento; 2) la información dirigida a los menores deberá expresarse en un lenguaje fácilmente comprensible por aquellos, por lo que se pone de relieve la importancia de adaptar la protección a las características generales que presentan los menores de edad(97).

Así, se puede afirmar, en general, que la adopción de las limitaciones expuestas sobre el reconocimiento de la validez del consentimiento del menor se justifica plenamente por los riesgos que en una situación concreta puede conllevar su ejercicio. Dichos riesgos, que pueden afectar al desarrollo de la vida futura del menor de edad, esto es, al libre desarrollo de su personalidad, determinan la protección del menor(98), debiendo primar su interés superior, así exista un consentimiento del propio menor o de sus representantes legales. La pregunta que cabe plantear es si resulta oportuno y necesario establecer también determinados límites al reconocimiento de la validez del consentimiento del menor de edad en los delitos contra la intimidad y la propia imagen contemplados en el artículo 197 del Código Penal y que son realizados en el marco de las TIC, por los riesgos objetivos contrastados que existen en el ciberespacio(99). Para dar respuesta a este interrogante es imprescindible partir del análisis de los aspectos que recién se enumeraron para determinar la capacidad natural de juicio del menor de edad que decide involucrar su intimidad personal y familiar en el ciberespacio.

1) Como la capacidad para consentir está vinculada directamente con la titularidad del bien jurídico de que se trate, es necesario atender a la naturaleza del bien jurídico sobre el que el menor de edad está ejerciendo la disposición y a las consecuencias que en un futuro dicha disposición conlleve para este(100).

Como se ha dicho antes, el bien jurídico intimidad personal y familiar entendido como el ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad y como un control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, cumple una importante función social dada su directa vinculación con la persona en sus relaciones sociales —familiares, amistosas, laborales, etc.— específicas con demás personas. En dichas relaciones, este bien jurídico se encuentra involucrado de un modo consustancial en unas actividades sociales valoradas positivamente por la utilidad general que reporta al posibilitar el desarrollo y fomento de la personalidad de los seres humanos que conviven en sociedad. Cuando se desarrollan determinadas actividades sociales en ocasiones es absolutamente necesario afectar la intimidad personal y familiar al transmitir a o al compartir con otra persona una información o cualquier efecto personal o íntimo.

La valoración positiva de la afección del bien jurídico recae en la utilidad social que con carácter general produce este tipo de actividades, y que se centra en las posibilidades de desarrollo y fomento de la personalidad de los individuos que se desenvuelven en la sociedad en contextos laborales, de amistad, familiares, etc., de modo que el individuo ostenta un control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia. Dicho control se tiene que ejercer sobre la salida de la información personal o familiar y sobre el devenir de la misma especialmente en determinados contextos en los que se puede encontrar involucrada la intimidad. Por este motivo, estamos ante acciones socialmente adecuadas y la afección consustancial del bien jurídico no supone ningún menoscabo penalmente relevante. Desde luego quien transmite o comparte dicha información o efecto personal o íntimo en el contexto de estas actividades sociales en el ámbito familiar, laboral, de amistad, etc., es el primer interesado en alcanzar el adecuado desarrollo y fomento de su personalidad, por lo que se requiere que ponga a disposición de las indicadas actividades el bien jurídico aludido y que acepte voluntariamente su afección consustancial al logro de la utilidad social general, de manera que la presencia del consentimiento sobre la disponibilidad de la información supone el control sobre su publicidad. Sin embargo, si no concurre el consentimiento del interesado el comportamiento deja de ser socialmente adecuado, porque el bien jurídico no puede cumplir la aludida función social valorada positivamente.

En estas actividades sociales —familiares, amistosas, laborales, etc.— en las que se involucra necesariamente la intimidad personal y familiar, el carácter socialmente adecuado de las mismas se decide por las razones extra sistemáticas expuestas, basadas en la ponderación entre el valor e interés de la utilidad social que produce la actividad y el desvalor de los riesgos de la misma, mientras que la presencia del consentimiento del portador del bien jurídico se requiere para que este cumpla con su función social(101). Ahora bien, si se involucra la intimidad personal y familiar en contextos laborales, de amistad, familiares, etc., debemos tener en cuenta las condiciones del medio en el que se produce dicha involucración, por lo que tendremos que centrarnos en las peculiaridades que presentan las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, ya que que constituyen, hoy en día, uno de los principales escenarios en el que se desenvuelve el bien jurídico mencionado.

Ha indicado con acierto Miró Llinares que el ciberespacio aparece como un ámbito comunicativo vasto e intenso, sin barreras ni dimensiones, en el que el contacto depende de las voluntades de interacción entre sujetos y en el que la víctima cobra un protagonismo esencial en su protección o en su victimización(102). Desde mi punto de vista, un menor se encuentra en una situación de mayor vulnerabilidad en el ciberespacio frente a los ataques contra el bien jurídico intimidad personal y familiar por tres motivos. Por un lado, estos presentan más problemas para comprender la trascendencia de una decisión que excluya la reserva frente a la acción y el conocimiento de un tercero concreto, lo que conduce a que incorporen determinados bienes y esferas de su personalidad al ciberespacio sin valorar realmente las consecuencias y los peligros del medio por su inmadurez(103). Por otro lado, la vulnerabilidad del menor se acrecienta por la facilidad de crear y recrear datos e imágenes a través de internet y por la rapidez de su difusión a cualquier parte del mundo, de manera que el control sobre la publicidad de la información relativa a la persona desaparece absolutamente(104). Esta falta de control restringe considerablemente una respuesta defensiva adecuada por parte del menor, de manera que se reduce su capacidad de auto protegerse mediante sistemas digitales. Aunque los menores de edad cuenten con medios tecnológicos suficientes para obtener, captar, reproducir y disponer de fotografías, vídeos u otros propios o incluso también de terceros, y aunque puedan tener conocimiento sobre diversas herramientas que impiden el acceso de terceras personas a dichas imágenes ubicadas en el ciberespacio —en redes sociales, en páginas web—, la imposibilidad de establecer órganos o instituciones de control de la información que circula por el ciberespacio conduce a que los menores se expongan a riesgos sobre su intimidad personal y familiar en el ámbito de utilización las TIC que van en contra de sus intereses, objeto de una protección especial al ser menores de edad.

En relación con un adulto estos riesgos también existen, pero la intimidad personal y familiar de un mayor de edad no es objeto de una protección reforzada. El Código Penal español ya ofrece un mecanismo de protección adecuado(105), aunque puede justificarse la ampliación de dicha protección mediante la tipificación como delito de conductas consistentes en difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o grabaciones producidas en un ámbito personal sin el consentimiento de la persona afectada, tal y como se recoge en el Proyecto de reforma del Código Penal español, presentado en octubre de 2013 en el Congreso de los Diputados, adaptando la regulación penal a una forma de lesionar la intimidad personal y familiar de una persona directamente vinculada con el avance de las TIC. Finalmente, la vulnerabilidad del menor es también superior porque se encuentra más indefenso frente a un agresor adulto o menor de edad que se esconde detrás del anonimato o de identidades falsas(106). Este no tiene tantas posibilidades como un adulto para decidir cómo debe comportarse en contextos y ante comportamientos que no forman parte del desarrollo de la experiencia ordinaria propia de su edad, de modo que, en la gestión del propio comportamiento, el menor es más inseguro, más impulsivo, más irreflexivo y actúa con mayores posibilidades de error(107). En suma, la vulnerabilidad de este en el ciberespacio exige un reforzamiento en su protección penal frente a los ataques a su intimidad personal y familiar.

Por otra parte, a la hora de valorar las consecuencias que en un futuro la disposición de la intimidad personal y familiar conlleve para el menor de edad, es imprescindible poner de relieve que un amplio reconocimiento de la capacidad natural de juicio a un menor de edad para considerar relevante su consentimiento sobre la disponibilidad de su intimidad personal y familiar, contrasta con la existencia de una agravación en el Código Penal español en los delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, cuando “la víctima fuere un menor de edad o un incapaz”. Por menor de edad hay que entender al menor de dieciocho años, esté o no emancipado, según la legislación civil española(108). Con esta exigencia se atiende, según Morales Prats, a la condición desvalida y vulnerable de la víctima, en consonancia con las recomendaciones doctrinales efectuadas respecto a la necesidad de redoblar la tutela de la intimidad de los menores e incapaces, frente a los sofisticados medios de control e instrumentalización del individuo que proporciona la sociedad tecnológica(109). Ello supone que el fundamento de esta agravación radica en un mayor contenido de injusto.

No obstante lo anterior, Romeo Casabona considera que la razón político-criminal de esta agravación no es muy clara, ni parece muy justificada y estima que si la vulnerabilidad se refiere a la circunstancia de que los titulares de los datos son personas especialmente vulnerables frente a la utilización abusiva de los mismos, no se alcanza a ver que esa sea una característica específica de la intimidad y de los datos reservados no compartida con la mayor parte de los delitos, es decir, en los que no figura una agravación semejante. A juicio de este autor, hubiera sido suficiente para hacer frente a esa mayor vulnerabilidad la agravación prevista cuando, en relación con el menor o el incapaz, los datos afectan a su religión, a su salud o a su origen racial(110). En mi opinión, sin embargo, la mayor vulnerabilidad del menor o del incapaz no se explica por la indefensión en la que se puedan encontrar determinados objetos materiales del delito que contengan una información en los que, objetivamente, se manifieste la pretensión de valor del bien jurídico protegido. Por el contrario, el criterio rector de la agravación reside en las características personales del sujeto pasivo —el menor de edad— y se basa en el principio relativo al interés preponderante del menor, ya que se trata de evitar el mayor perjuicio que la lesión del bien jurídico intimidad personal y familiar pueda representar para el desarrollo de la vida futura de este, esto es, el libre desarrollo de su personalidad(111).

Dicho principio debe inspirar también el tratamiento del consentimiento del menor de edad sobre la disponibilidad de su intimidad personal y familiar, porque la afección al libre desarrollo de su personalidad se ve aún más comprometida cuando el escenario en el que se involucra este bien jurídico es el ciberespacio. Hoy en día, los menores acceden de forma muy fácil y continua al ciberespacio por medio de ordenadores ubicados en sus domicilios o en el de sus amistades, en el colegio, en los teléfonos móviles, etc., con escasos impedimentos para relacionarse académica o socialmente(112), de modo que bienes jurídicos como la intimidad personal y familiar se involucran en el ciberespacio a través de las TIC para permitir su desarrollo en las modernas sociedades. Las características de este escenario agravan cualquier lesión de este bien jurídico por los siguientes factores:

1) Las dimensiones colosales del número de usuarios, las frecuencias de acceso y uso por parte de los mismos que refleja el carácter asequible del ciberespacio, así como la libre circulación y navegación, tanto para emitir, transferir y difundir información, como para acceder a ella por medio de la red, de forma anónima y cómoda(113). Como se ha dicho en líneas anteriores, el control sobre la publicidad de la información relativa a la persona desaparece absolutamente en este contexto, sin que sea posible establecer órganos o instituciones de control de la información que circula por el ciberespacio(114). Esta falta de control produce una la lesión de la intimidad personal y familiar, pues el ciberespacio multiplica exponencialmente las posibilidades de emisión, transferencia y difusión a cualquier parte del mundo. Una vez que se ha puesto en circulación una imagen o una grabación en la red es prácticamente imposible frenar su acceso y difusión. Resulta más grave, entonces, la lesión del bien jurídico indicado si se utilizan las TIC, ya que el menoscabo de la intimidad personal tiene mayor permanencia en el tiempo y llega a todo el mundo, por lo que su dañosidad es más intensa(115).

Así, la vulnerabilidad del menor de edad en este contexto tiene un carácter objetivo y debe estimarse que concurre en todos los menores. Ello implica que el reconocimiento de la capacidad natural de juicio a un menor de edad para considerar relevante su consentimiento sobre la disponibilidad de dicho bien jurídico tiene que limitarse necesariamente, porque la afección al libre desarrollo de su personalidad se ve aún más comprometida cuando el escenario en el que se involucra este bien jurídico es el ciberespacio. De este modo, el Derecho Penal brindaría una protección penal reforzada y adicional a los menores de edad frente a los ataques a su intimidad personal y familiar en internet, que se basa también en el interés preponderante del menor y cuyo fin radica en evitar el mayor perjuicio que la lesión de la intimidad personal y familiar pueda representar para el desarrollo de su vida futura, es decir, el libre desarrollo de su personalidad.

2) En segundo lugar, también se ha expuesto que las exigencias para estimar que la capacidad de discernimiento concurra en un menor de edad serán mayores cuanto más graves sean las consecuencias de la misma(116).

En este sentido, tampoco hay que desconocer que la decisión de un menor de edad de proporcionar a un tercero determinada información personal como, por ejemplo, su imagen en la red, puede facilitar la comisión de otros ilícitos penales que pueden suponer la primera fase de una posterior victimización con graves consecuencias sobre el menor(117). Conductas como la entrega consentida de la imagen desnuda, semidesnuda o con posturas eróticas con intención de formar parte de algún mensaje de tipo sexual provocador de un menor de edad a terceros a través del ciberespacio, por ejemplo, pueden estar vinculadas con la realización de otros ilícitos penales, como los contemplados en el número 1 del artículo 189 del Código Penal español, relativos a la pornografía infantil. En el número 1, a) del precepto indicado se castiga la captación o la utilización de un menor o incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos o privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte. Igualmente, en el número 1, b) de este artículo se penaliza al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado a menores de edad, o lo poseyere para estos fines. Cuando un sujeto actúe con la finalidad exigida en cada comportamiento se constata el ataque a la indemnidad sexual de la personalidad del menor centrada en la instrumentalización sexual de dicho menor por parte de dicho sujeto.

Por otra parte, si nos encontramos a un menor que se fotografía o filma a sí mismo realizando un acto sexual provocador y luego difunde el material por el ciberespacio, esta conducta se debe considerar impune porque autor y víctima coinciden en la misma persona, al ser la indemnidad sexual de la personalidad o, si se prefiere, la personalidad sexual de los menores de edad el bien jurídico individual que resulta afectado(118). Ahora bien, puede ser material pornográfico susceptible de tráfico delictivo desde el momento en que se ponga a disposición de terceros por parte de otro que no sea el propio menor afectado y este comportamiento se castiga en el artículo 189.1, b) del Código Penal(119).

La pornografía infantil no constituye una lacra social que haya emergido por la generalización del uso de redes telemáticas, si bien es cierto que dicha generalización le ha propiciado un auge sobresaliente por la universalidad del medio y su aptitud para relacionar a millones de internautas de todo el mundo, la rapidez en el acceso y trasvase de la información, así como el anonimato para los usuarios e implicados y sus bajos costes(120). La fácil producción particular o independiente de usuarios y aficionados de esta clase de material pornográfico y su intercambio entre personas que comparten un interés sexual por menores de edad se han visto particularmente favorecidos por la utilización de las TIC, dando lugar a un fenómeno de enormes proporciones materiales que ha conducido a los Estados a implantar diversos instrumentos normativos para intentar frenarlo y combatirlo legalmente(121).

Todos estos factores ponen de manifiesto el carácter criminógeno que puede tener la entrega a terceros a través de internet de imágenes en las que el menor posa desnudo, semidesnudo o con posturas eróticas con intención de formar parte de algún mensaje de tipo sexual provocador. Si tenemos presente la conexión entre este tipo de conductas, favorecida por las condiciones que proporciona el ciberespacio, junto con las consecuencias negativas que tiene para el menor su instrumentalización sexual por parte de terceros, la opción más beneficiosa o menos perjudicial para este reside en establecer una mayor limitación a su disponibilidad sobre su intimidad personal y familiar en el ciberespacio.

La fenomenología criminal vinculada con las TIC no solo ha repercutido en la aparición de nuevas modalidades de comisión de figuras delictivas clásicas o de nuevos delitos, sino que conduce también a revisar la aplicación de ciertos elementos de la teoría jurídica del delito, como sucede con la determinación de la capacidad natural de juicio del menor a la hora de reconocer eficacia a su consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad de la conducta. El establecimiento de determinadas restricciones a estos sobre su disponibilidad en torno a su intimidad personal y familiar en el ciberespacio en aras de su interés superior, obedece a una finalidad de protección motivada por la intensa dañosidad que comporta una lesión del aludido bien jurídico(122). Tales restricciones se muestran, además, idóneas, necesarias y proporcionadas por los riesgos que presenta el ciberespacio en relación con los menores de edad: hostigamientos, chantajes, el bullying, la exposición y la posibilidad de aparecer en el radar de un depredador sexual peligroso, entre otros(123).

A continuación solo resta plantearnos si conviene fijar un determinado límite de edad en nuestro Código Penal para definir iuris et de iure cuándo existe una capacidad de discernimiento y de comprensión. Un sector doctrinal, absolutamente mayoritario, estima que esta pregunta es una cuestión de hecho y no depende de determinados límites de edad(124). Sin embargo, entre nosotros, González Rus, sin rechazar con carácter general la posibilidad de que los menores puedan consentir válidamente, ha propuesto que en todo caso debería exigirse, al menos, la edad de catorce años como edad mínima a partir de la que se puede empezar a tomar en cuenta la posibilidad de consentimiento válido por parte del menor(125). Desde mi punto de vista, resulta apropiado fijar ex lege una edad concreta para estimar que los menores de catorce años no poseen la suficiente madurez para comprender la trascendencia que tiene para su intimidad personal y familiar disponer de este bien jurídico en el ciberespacio, por los riesgos que entraña y por la dificultad de establecer controles adecuados en dicho ámbito. Por una parte, la vulnerabilidad del menor de edad justifica dicho establecimiento y, por otra, el interés preponderante de este, es decir, lograr su beneficio constituye el fundamento que permite limitar la eficacia del consentimiento del menor en el ámbito del ciberespacio(126). Dicha limitación debe manifestarse de dos formas.

1) Mediante la fijación de la edad de catorce años en los delitos contra la intimidad y la propia imagen para determinar la eficacia de su consentimiento en torno a la disponibilidad del bien jurídico intimidad personal y familiar. Por ello, se propone introducir en nuestro Código Penal un apartado nuevo al artículo 197 del siguiente tenor: “En los delitos contra la intimidad y la propia imagen, cometidos a través de cualquier tecnología de la información y de la comunicación, el consentimiento de un menor de edad tendrá relevancia cuando este tenga más de catorce años”.

2) A partir de los catorce años la determinación de la capacidad natural de juicio del menor, a la hora de reconocer eficacia a su consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad de la conducta, dependerá del grado individual de madurez del menor de edad para comprender el alcance y trascendencia de su decisión. En la determinación de dicha capacidad debe atenderse muy especialmente el interés superior de este y deberá tener un carácter restrictivo.

Por último, la limitación de la eficacia del consentimiento de un menor de edad en lo que refiere a la disponibilidad de su intimidad personal y familiar en el ciberespacio, ¿impide que este pueda ser portador de tal bien jurídico? A mi juicio, no, si bien es cierto que la propuesta efectuada obliga a establecer más medios de control en los distintos ámbitos —entre los cuales se encuentra internet— en los que la intimidad personal y familiar cumpla su función social con el fin de garantizar su ejercicio socialmente adecuado(127).

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(1) Véanse Romeo Casabona. Poder informático y seguridad jurídica. La función tutelar del derecho penal ante las nuevas tecnologías de la información, pp. 19 y ss.; Casabona. Derecho Penal y libertades de expresión y comunicación en internet, pp. 299 y ss.; Rueda Martín. Los ataques contra los sistemas informáticos: conductas de hacking. Cuestiones político-criminales, pp. 371, 372 y 373; Miró Llinares. El cibercrimen. Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, pp. 25 y ss.

(2) Véase Ribagorna Garnacho. Seguridad de las tecnologías de la información. p. 310. Estas estructuras y relaciones se pueden mantener mediante el ordenador e internet, dispositivos móviles, etc. En cualquier caso, en un futuro más o menos inmediato pueden aparecer otros canales que aún no están disponibles.

(3) Véase Salom Clotet. Delito informático y su investigación, pp. 93 y ss.

(4) Sobre el concepto de red social on-line y sus características, véanse Soler Presas. Am I in Facebook? Sobre la responsabilidad civil de las redes sociales on-line por la lesión de los derechos de la personalidad, en particular por usos no consentidos de la imagen de un sujeto, pp. 3 y ss.; Moreno Navarrete. Aspectos jurídico privados de las tecnologías Web 2.0 y su repercusión en el derecho a la intimidad, pp. 339 y ss.; Baym. Social networks 2.0., pp. 384 y ss.; Boyd/Ellison. Social networks sites: definition, history, and scholarship, pp. 1 y ss.; Vasquez de Castro. Protección de datos personales, redes sociales y menores, pp. 28-31. Sobre redes sociales, desarrollo de la personalidad en el ciberespacio y nuevos cibercrímenes, véase Miró Llinares, ob. cit., pp. 122 y ss. Al comienzo de la exposición de motivos de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (BOE de jun. 23/2007), se indica que “las tecnologías de la información y las comunicaciones están afectando también muy profundamente a la forma e incluso al contenido de las relaciones de los seres humanos entre sí y de las sociedades en que se integran”.

(5) Véase, por ejemplo, Rueda Martín, ob. cit., pp. 369-374.

(6) Véase una exposición de estos comportamientos en Romeo Casabona. De los delitos informáticos al cibercrimen. Una aproximación conceptual y político-criminal, pp. 1 y ss. y en Miró Llinares, ob. cit., pp. 47 y ss., especialmente pp. 84 y ss.

(7) Disponible en la siguiente dirección web: http://www.inteco.es/Seguridad/Observatorio/Estudios.

(8) Véase Agustina. ¿Menores infractores o víctimas de pornografía infantil? Respuestas legales e hipótesis criminológicas ante el Sexting, pp. 6 y 7.

(9) Este precepto se añadió en el Código Penal por la reforma operada mediante la L.O. 5/2010, de 22 de junio. Sobre el delito contemplado en el delito indicado, véase Hortal Ibarra. El nuevo delito de on line child grooming (C.P., art. 183 bis): ¿Otro ejemplo de cirugía preventiva aplicable a la legislación penal?, pp. 425 y ss., con amplias referencias bibliográficas.

(10) Este estudio se encuentra disponible en la siguiente dirección web http://www.educastur.es/media/apoyo/convivencia/2011_estudio_estatal_convivencia.pdf La información expuesta en el texto principal se halla en la p. 101.

Recientemente, la Dirección General de la Policía, en una nota de prensa de 9 de marzo de 2013, ha indicado que “solo desde la unidad central de investigación tecnológica en 2012 se han abierto 76 nuevos casos que afectaban a adultos —y que ha supuesto 65 detenciones— y 103 expedientes sobre víctimas menores, lo que acabó con 262 detenidos. Los casos se multiplican hasta los centenares al incluir las pesquisas en las comisarías locales de toda España: los detenidos por injurias, amenazas y delitos contra la intimidad entre adultos alcanzan los 250. La cifra se dispara hasta superar los 500 al contabilizar este tipo de delitos entre menores, tales como el sexting (compartir fotos sexuales vía internet o SMS), el grooming (chantaje sexual) y otras formas del llamado cyberbullying”.

(11) Véase una descripción de conductas similares, por ejemplo, en Marco Marco. Menores, ciberacoso y derechos de la personalidad, pp. 100 y ss.; Pérez Martínez/Ortigosa Blanch. Una aproximación al ciberbullying, pp. 15 y ss.

(12) Véase Hortal Ibarra, ob. cit., p. 428, especialmente nota 10 con más referencias bibliográficas.

(13) Véase en la página web www.elpais.com

(14) Véanse más casos en el trabajo de Agustina, ob. cit., p. 3. Este autor también indica la gravedad de estas conductas con consecuencias personales y comunitarias; véase Agustina, ob. cit., pp. 5 y 6.

(15) Véase en la página web www.elpais.com.

(16) Conductas como las descritas, en las que un menor se fotografía o se graba por cualquier medio de forma desnuda o semidesnuda y se trasmiten a otras personas —sobre todo a menores de edad— mediante las TIC, reciben actualmente el nombre de Sexting. Sobre las características de estos comportamientos, véase el estudio de Agustina, ob. cit., pp. 4 y ss. Sin embargo, esta denominación parece aplicarse ahora también a los mismos comportamientos pero realizados por adultos.

(17) Véase, por ejemplo, el análisis efectuado por Valeije Álvarez. Intimidad y difusión de imágenes sin consentimiento, pp. 1865 y ss.

(18) El actual artículo 197 del Código Penal español dispone: “1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. 3. El que, por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años. Cuando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo (Sic). Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. 4. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores. Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior. 5. Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior. 6. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en su mitad superior. 7. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si, además, afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años. 8. Si los hechos descritos en los apartados anteriores se cometiesen en el seno de una organización o grupo criminales, se aplicarán respectivamente las penas superiores en grado”.

(19) Miró Llinares, ob. cit., p. 124. Apunta también que el catálogo de comportamientos criminales en la red que pueden afectar a las esferas más personales del individuo aumenta cuantitativamente y, en lo cualitativo, su dañosidad es significativamente superior.

(20) Véanse el Estudio sobre hábitos seguros en el uso de las TIC por niños y adolescentes y e-confianza de los padres —mar./2009— y el Estudio sobre hábitos seguros en el uso de smartphones por los niños y adolescentes españoles —nov./2012—, elaborados por el Observatorio de la Seguridad de la Información y publicados por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación, disponibles en la siguiente dirección web: http://www.inteco.es/Seguridad/Observatorio/Estudios; véase asimismo García González. Protección penal de la intimidad: el artículo 197.1º del Código Penal, p. 117.

(21) Miró Llinares, ob. cit., p. 126, por ejemplo, en relación con las conductas englobadas bajo el término Sexting manifiesta que “su singularidad estriba, en cambio, en la dificultad de su consideración como ilícito, dado que en este caso es el propio menor el que se realiza la fotografía a sí mismo y, en muchos casos, la envía voluntariamente a otro menor”.

(22) Hortal Ibarra, ob. cit., p. 445, resalta también la facilidad del menor de edad para acceder a internet.

(23) Véanse Hortal Ibarra, ob. cit., p. 445; Miró Llinares. La oportunidad criminal en el ciberespacio. Aplicación y desarrollo de la teoría de las actividades cotidianas para la prevención del cibercrimen, pp. 28 y 29; Agustina, ob. cit., pp. 6 y 26.

(24) Véase Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 301, p. 795.

(25) Véase Morales Prats. Comentarios al Código Penal Español. 6.ª ed., p. 1315. Véanse, igualmente, Jorge Barreiro, Agustín. Comentarios al Código Penal, p. 577; González Rus. Derecho Penal Español, Parte Especial, p. 353; Lozano Miralles. Compendio de Derecho Penal, (Parte Especial). Volumen II, pp. 221 y 222; Corc el consentimiento, p. 315. Véase además, con carácter general, para todos aquellos delitos que contemplan a un menor de edad como sujeto penalmente protegido González Rus. El menor como responsable penal y como sujeto pasivo especialmente protegido. Congruencias e incongruencias, pp. 118, 128, 130 y 131.

(26) Véase el comentario de este precepto en Bajo Fernández. Protección del honor y de la intimidad, pp. 97 y ss. El artículo 18.1 de la CE garantiza el derecho ‘a la propia imagen’ y constituye una manifestación concreta del derecho a la intimidad (véase Bajo Fernández, ob. cit., p. 104), que consiste en la facultad de la persona de decidir respecto al empleo de su imagen, como medio de garantizar la capacidad del individuo de controlar, en la medida de lo posible, la difusión de un elemento tan personal como la propia efigie, de tal forma que no pueda emplearse esta, con o sin finalidad de lucro, sin su propio consentimiento. Véase Espín. Derecho Constitucional. I, 8.ª ed., p. 197; Cuerda Riezu enfatiza, con razón, la libre configuración de la apariencia física dentro del derecho a la propia imagen; véase Cuerda Riezu. El velo islámico y el derecho a la propia imagen, pp. 31, 32, 33, 34 y 35.

(27) El derecho fundamental consagrado en el artículo 18.3 de la CE, relativo al secreto de las comunicaciones, se suspenderá en los supuestos de estados de excepción y de sitio con arreglo a lo previsto en los artículos 55.1 y 116 de la CE. Véanse también los artículos 18 y 32.3 de la L.O. 4/1981, de 1.º de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Véase al respecto Alonso Pérez. Intervención de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, pp. 147 y ss.

(28) En la STC 34/1996 se afirmó que “entre los derechos fundamentales que la norma constitucional enumera a título enunciativo, y nunca como numerus clausus, se encuentra el que pone a buen recaudo la intimidad personal y familiar (CE, art. 20. 4), con el que guarda un estrecho parentesco, por ser una de sus manifestaciones fenoménicas, el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial (CE, art. 18. 1 y 3)”. Véanse, además, Huerta Tocildo/Andrés Domínguez. Intimidad e informática, p. 19.

(29) Véanse Serrano Alberca. Comentarios a la Constitución. 3.ª ed., p. 399, quien los define de esta manera, acogiendo la formulación de De Castro y Bravo; Bajo Fernández, ob. cit., p. 99.

(30) Véase Serrano Alberca, ob. cit., p. 399. Espín indica igualmente que los derechos recogidos en el artículo 18 de la Constitución, aun con su respectiva especificidad, tienen una clara unidad, al versar todos ellos sobre la protección de un ámbito privado reservado para la propia persona y del que quedan excluidos los demás... Así, todos estos derechos pueden considerarse destinados a la protección de un bien constitucionalmente relevante que abarca el ámbito protegido de todos ellos, la vida privada. Son, asimismo, derechos vinculados a la propia personalidad, derivados por ello de la dignidad de la persona reconocida en el artículo 10 de la CE (STC 231/88, caso Pantoja-Paquirri)”; véase Espín, ob. cit., p. 197.

(31) Véase, entre otros, en relación con el Código Penal anterior Bajo Fernández, ob. cit., p. 100. En relación con el Código Penal de 1995, véase, entre otros, Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 15, p. 686.

(32) Véase Bajo Fernández, ob. cit., p. 101. Esta definición se encuentra expresamente en el auto de la Audiencia Provincial de Burgos de 15 de junio de 2001 (A. 228715). Paredes Castañón ha señalado que en los delitos contra la intimidad, el Derecho Penal interviene en la faceta del derecho al libre desarrollo de la personalidad para garantizar un determinado ámbito de exclusión de terceros, en el que esa libre personalidad del individuo pueda ser elaborada sin intromisiones ajenas (privacy)”; véase Paredes Castañón. Enciclopedia penal básica, p. 410.

Desde un punto de vista constitucional, véanse, por ejemplo, Serrano alberca, ob. cit., p. 400: “la vida privada, la intimidad, aparece como un derecho a la soledad, a la reserva y al aislamiento reflejada en la máxima inglesa my home is my castle, que se va configurando como the rigth of privacy”; Alzaga Villaamil.

Derecho político español según la Constitución de 1978. II. Derechos Fundamentales y Órganos del Estado. 4.ª ed., p. 99. También indica que “la garantía del derecho a la intimidad implica el reconocimiento de un espacio íntimo, de cada persona —no jurídica—, al que no tienen derecho a penetrar las demás”.

(33) Véanse además, entre otras, las SSTS 1092/1999, de 24 de junio; 782/2007, de 3 de octubre; 1148/2010, de 12 de diciembre.

(34) El Tribunal Constitucional alemán en su sentencia de 15 de diciembre de 1983, sobre la Ley del Censo, formuló la tesis de la autodeterminación informativa centrada en “la facultad del individuo, derivada de la idea de la autodeterminación, de decidir básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida”. Se puede observar un paralelismo entre el poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, el cual fue expuesto por el Tribunal Constitucional español, y la aludida autodeterminación informativa del Tribunal Constitucional alemán. No obstante, esta última se planteó por una cuestión de inconstitucionalidad interpuesta contra algunos artículos relacionados con la regulación del tratamiento automatizado de determinados datos personales de la Ley del Censo. La autodeterminación informativa se conceptuó como la capacidad de decidir acerca de los datos personales informatizados, distinto, aunque a veces confluyente, al derecho a la intimidad. Sobre el concepto de la autodeterminación informativa, véase la exposición de Jiménez Nicolás. La protección jurídica de los datos genéticos de carácter personal, pp. 164, 165, 166, 167, 168, 169 y 170.

(35) Véase al respecto las reflexiones de Pardo Falcón. Comentarios a la Constitución española, p. 422.

(36) Véanse sobre estas cuestiones Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 18 y ss., pp. 687 y ss.; Huerta Tocildo/Andrés Domínguez, ob. cit., pp. 12 y ss.

(37) Véase Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 15, p. 686.

(38) Véanse las exposiciones de estas normas jurídicas realizadas por Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 85 y ss., pp. 708 y ss.; Serrano Alberca, ob. cit., pp. 407 y ss., 414, 415 y ss., 435 y ss., 442 y ss.

(39) Serrano Alberca indica que, a su juicio, el derecho a la intimidad tiene un tratamiento penal adecuado en el Código Penal de 1995; véase Serrano Alberca, ob. cit., p. 411.

(40) Véase Muñoz Conde. Derecho Penal. Parte Especial. 18.ª ed., p. 269.

(41) Véanse, a título de ejemplo, Morales Prats, ob. cit., pp. 1284 y ss.; Carbonell Mateu/González Cussac. Comentarios al Código Penal de 1995. Volumen I, p. 994; Carbonell Mateu/González Cussac. Derecho Penal. Parte Especial. 3.ª ed., p. 323 y 324; Queralt Jiménez. Derecho Penal Español. Parte Especial. 6.ª ed., p. 283; Muñoz Conde, ob. cit., p. 269; Alonso de Escamilla. Derecho Penal. Parte Especial. 6.ª ed., p. 198; Díaz-Maroto y Villarejo. Los delitos contra la intimidad, la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, p. 1191; Jareño Leal/Doval País. Revelación de datos personales, intimidad e informática. Comentario a la STS 234/1998 de 18 de febrero, p. 1673; González Rus. Derecho Penal Español..., ob. cit., pp. 323 y ss.; Carrasco Andrino. Derecho Penal Español. Parte Especial (I), p. 559; Paredes Castañón, ob. cit., p. 411; Orts Berenguer/Roig Torres. Delitos informáticos y delitos comunes cometidos a través de la informática. Tirant lo Blanch, 2001, p. 20; Huerta Tocildo/Andrés Domínguez, ob. cit., p. 57.

(42) Véanse a título de ejemplo, Segrelles de Arenaza. Compendio de Derecho Penal Español. Parte Especial, p. 272; Jorge Barreiro, Agustín, ob. cit., p. 565; Lozano Miralles, ob. cit., p. 195.

(43) Véase Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 16, p. 686, quien añade que debe ser entendida en un sentido amplio; véase, además nota 20.

(44) Véase Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 4, p. 679.

(45) Véanse Bajo Fernández, ob. cit., p. 101; García Vitoria. El derecho a la intimidad en el derecho penal y en la constitución de 1978, pp. 17 y ss.; Gómez Pavón. La intimidad como objeto de protección penal, pp. 29 y ss.; Romeo Casabona. Tendencias actuales sobre las formas de protección jurídica ante las nuevas tecnologías, p. 164, nota 2; Muñoz Conde, ob. cit., p. 270; González Guitián. Protección penal de la intimidad y escuchas clandestinas, pp. 62 y ss.; Jorge Barreiro, Alberto. El delito de revelación de secretos (profesionales y laborales), p. 1296.

(46) Véanse Romeo Casabona. Tendencias actuales..., ob. cit., p. 165; Pardo Falcón, ob. cit., p. 421.

(47) Véase Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 35 y ss., pp. 692 y ss.; Romeo Casabona. Tendencias actuales..., pp. 164 y ss.

(48) Véase supra.

(49) Véase Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 43 y ss., pp. 694; Casabona. Tendencias actuales..., ob. cit., p. 170. Le sigue también Jiménez Nicolás, ob. cit., pp. 164, 165, 166, 167, 168, 169 y 170.

(50) Véase Lozano Miralles, ob. cit., p. 215; Jorge Barreiro, Agustín, ob. cit., p. 572; Segrelles de Arenaza, ob. cit., Derecho Penal Español p. 281, aunque matiza que no se puede limitar el habeas data a la informática, ni a los ficheros informatizados, sino que debe abarcar cualquier clase de ficheros.

(51) De forma similar Huerta Tocildo/Andrés Domínguez, ob. cit., pp. 14 y ss.

(52) Véanse, por ejemplo, Valeije Álvarez, ob. cit., p. 1883; Jareño Leal. El derecho a la imagen como bien penal, pp. 1053 y ss.

En el Proyecto de reforma del Código Penal español, presentado el pasado mes de octubre de 2013 en el Congreso de los Diputados, se ha introducido en el artículo 197 un nuevo apartado que establece: “4 bis. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”. El bien jurídico protegido en el indicado delito es también la intimidad personal y familiar en el sentido en el que se ha definido, y no la propia imagen.

(53) Estiman, sin embargo, que no existe protección de la propia imagen López Barja De Quiroga/Pérez Del Valle. Código Penal, doctrina y jurisprudencia. T. II, p. 2316.

(54) Véase Espín, ob. cit., p. 197.

(55) Véase la STC 12/2012.

(56) Véase la definición constitucional del derecho a la propia imagen efectuada por Espín, ob. cit., p. 197. Desde mi punto de vista, sin embargo, la libre configuración de la apariencia física dentro del derecho a la propia imagen no se vincula con el derecho a la intimidad, por lo que un atentado penalmente relevante contra la libre configuración de la apariencia física se englobaría dentro del delito de coacciones del artículo 172.1, primer párrafo, del Código Penal.

(57) Véase Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 34, p. 691; Casabona. Tendencias actuales..., ob. cit., p. 165. Distingue también los conceptos de intimidad y privacidad Carmona Salgado. La intimidad como bien jurídico protegido, p. 273.

(58) Sobre dicho elemento subjetivo de lo injusto, véase la obra de Rueda Martín. Protección penal de la intimidad personal e informática, pp. 49 y ss.

(59) Vinculan también el concepto de secreto a la órbita del bien jurídico de la intimidad, entre otros, Morales Prats, ob. cit., p. 1292; Lozano Miralles, ob. cit., p. 198; Castiñeira Palou. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. 3.ª ed., pp. 142 y 143; Nieto Martín. Comentarios al Código Penal, p. 472. Véanse, además, las SSTS 1391 de 2000, de 14 de septiembre; 1641 de 2000, de 23 de octubre —si bien es cierto que esta sentencia distingue como bien jurídico protegido en el delito, tipificado en el n.º 1 del artículo 197, a la intimidad y el secreto—, y 694 de 2003, de 20 de junio.

(60) Véanse en este sentido, a modo de ejemplo, Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 112, p. 717; Anarte Borrallo/Doval País. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I, pp. 443 y ss.; Olmo Fernández-Delgado. La impunidad en la violación de las telecomunicaciones. La sentencia del Tribunal Supremo 534/2011, de 10 de junio (RJ 2011, 4671), pp. 250 y 251. La SAP de Burgos de 10 de diciembre de 2002 (A. 33300) y la STS 1641 de 2000, de 23 de octubre, estiman que “el secreto supone el conocimiento de ciertos datos relativos a un objeto concreto, por un número limitado de personas y que, por diversas razones, no es conveniente que se amplíe el círculo de quienes poseen tales conocimientos”. Sobre las TIC y las barreras para excluir el conocimiento generalizado del contenido de la comunicación, restringiéndose esta a los sujetos seleccionados de una manera más o menos severa, véase el trabajo de Lloria García. El secreto de las comunicaciones: su interpretación en el ámbito de los delitos cometidos a través de internet, pp. 173 y ss.

(61) Véanse Bajo Fernández, ob. cit., p. 103; Morales Prats, ob. cit., p. 1292.

(62) Véase, por ejemplo, la STS 1641/2000, de 23 de octubre, en la que se distingue como bien jurídico protegido en el delito tipificado en el n.º 1 del artículo 197 a la intimidad y el secreto.

(63) Véase Rueda Martín. Protección penal..., ob. cit., pp. 40 y ss.

(64) Estiman que el consentimiento en estos delitos es una causa de justificación. Lozano Miralles, ob. cit., pp. 204 y ss.; Muñoz Conde, ob. cit., pp. 275 y 276; Queralt Jiménez, ob. cit., Derecho Penal Español, p. 297.

(65) Véase, con carácter general, Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal Español. Parte General. II. Teoría jurídica del delito. 6.ª ed., p. 327.

(66) Véase también Tomás y Valiente Lanuza. Comentarios al Código Penal. Artículo 197. 1.ª ed., p. 798.

(67) Véanse las notas relativas a bienes jurídicos individuales destacadas por Bustos Ramírez. Perspectivas actuales del Derecho Penal Económico, pp. 213 y 214.

(68) Véase también, con carácter general, Roxin. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4.ª ed. 13/12, p. 545, aunque este autor no menciona la adecuación social en el sentido apuntado en el texto. En opinión de él, los efectos del consentimiento como causa de exclusión del tipo resultan no solo del derecho consuetudinario o de la adecuación social, sino inmediatamente de la libertad de acción garantizada en el artículo 2.º de la Constitución alemana; Roxin, ob. cit., p. 546.

(69) Luzón Peña considera que “dentro de los consentimientos jurídicamente válidos, aquellos que suponen ya una causa de atipicidad por faltar de entrada toda relevancia jurídica y por ello cualquier indicio de injusto típico, unas veces se fundamentan en la ausencia de lesión del bien jurídico por estarse ejercitando facultades del correspondiente derecho, p. ej., la propiedad; otras veces es la adecuación social (y jurídica) de la lesión consentida del bien jurídico lo que fundamenta la permisión obvia y por ello la atipicidad de entrada de una conducta, como la intromisión en domicilio ajeno o en documentos privados, que, con consentimiento válido de quien soporta la intromisión, no es solo que pese más la decisión de este, sino que además se considera social y jurídicamente normal, cotidiana, intachable”; véase Luzón Peña. El consentimiento en Derecho Penal: causa de atipicidad, de justificación o de exclusión solo de la tipicidad penal, p. 16. En mi opinión, la afección consentida del bien jurídico intimidad personal y familiar en el desempeño de una función social valorada positivamente con carácter general, como se ha indicado en el documento, no se puede conceptuar como una lesión del bien jurídico por su carácter socialmente adecuado. Castiñeira Palou, ob. cit., p. 146, indica correctamente que en los delitos contra la intimidad “la presencia del consentimiento hace desaparecer cualquier lesión del bien jurídico protegido, razón por la cual el consentimiento excluye al tipo.

(70) Conviene subrayar que el consentimiento por sí mismo no define el carácter socialmente adecuado de un comportamiento. Por ejemplo, para valorar como socialmente adecuada la acción del conductor que impide a una persona bajarse del autobús en una parada no reglamentaria, una explicación satisfactoria solo puede plantearse desde el punto de vista del bien jurídico implicado, es decir, la libertad ambulatoria, por lo que será necesario partir de la perspectiva de la víctima o del usuario del medio de transporte. Efectivamente, habría, en sentido naturalístico, una restricción a la libertad ambulatoria, pero se trata de actuaciones que la comunidad social no desaprueba sino que, por el contrario, fomenta, ya que si se permitiera a cada usuario de autobuses, trenes o aviones descender donde quisiera se entorpecería la actividad social del transporte público. El usuario es el primer interesado en alcanzar el adecuado desarrollo de esta actividad, por lo que pone a disposición de la actividad su libertad ambulatoria y acepta esta restricción. La aceptación de esta restricción está determinada por unas razones normativas que implican una valoración positiva de la misma, de modo que el que expone este bien jurídico propio (libertad ambulatoria) asume, por imposición motivada por el interés general, las cargas que se derivan de la participación en esa actividad. El usuario deberá ajustarse a la reglamentación establecida para el uso de los medios de transporte y entra en juego el consentimiento. Pero hay que tener en cuenta que el consentimiento por sí solo no decide la adecuación social de una conducta porque esta valoración, fundamentada en las mencionadas razones normativas, permanece aun cuando no consienta el sujeto. En estos casos se pone de manifiesto, como señala Jakobs, que existen bienes jurídicos de los que se puede disponer libremente, entre ellos la libertad ambulatoria, pero solo en la medida en que son medios de desarrollarse libremente, esto es, se trata de bienes intercambiables, aunque en el caso concreto se entreguen sin un equivalente reconocido generalmente. Véase Jakobs, G. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 2.ª ed., p. 243, (trad. p. 294). Por las razones expuestas no puede considerarse que en este supuesto exista un desvalor penal del resultado, ya que la restricción de la libertad ambulatoria sufrida por el usuario del transporte público colectivo no constituye el resultado típico del delito de detenciones ilegales. Véase Rueda Martín. La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción. (Una investigación, a la vez, sobre los límites ontológicos de las valoraciones jurídico-penales en el ámbito de lo injusto), pp. 251 y ss.

(71) Véase, con carácter general, el criterio expuesto por González Rus. El menor como responsable..., ob. cit., p. 119.

Por su parte, Corcoy Bidasolo apunta que la intimidad del menor se protege, lo que se deduce indubitadamente de la redacción del artículo 201.1 del Código Penal, que establece que para proceder en casos de los delitos contra la intimidad y la propia imagen, se precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Si aquella es menor de edad también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. Véase Corcoy Bidasolo, ob. cit., p. 314.

(72) Véase el apartado 4. La eficacia del consentimiento del menor de edad en relación con la disponibilidad del bien jurídico de la intimidad personal y familiar en el ciberespacio.

(73) Véase, con carácter general, Cerezo Mir, ob. cit., Derecho Penal Español p. 328.

(74) Véase expresamente Barreiro Jorge. La relevancia jurídico-penal del consentimiento del paciente en el tratamiento médico-quirúrgico, p. 22. Por su parte, Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. 9.ª ed. L 19/31, p. 524 y Jescheck/Weigend. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5.ª ed., p. 409 indican que como una institución propia del Derecho Penal, solo importa si el consentimiento excluye el merecimiento de pena del hecho consentido.

(75) Véase, con carácter general, Cerezo Mir, ob. cit., Derecho Penal Español, pp. 328 y 329.

(76) Véase Díez Ripollés. Comentarios al Código Penal. Artículos 155-156, marginal 32, p. 570; Cerezo Mir, ob. cit., Derecho Penal Español, p. 329.

(77) Véase Bacigalupo. Principios de Derecho Penal. Parte General, p. 207.

(78) Véase Mir Puig, ob. cit., L. 19/32, pp. 524 y 525. También Barreiro Jorge, ob. cit., p. 23.

(79) Véase Jescheck/Weigend, ob. cit., p. 410.

(80) Véase Roxin, ob. cit., p. 542.

(81) Véase Romeo Casabona. El médico y el Derecho Penal. I. La actividad curativa, p. 316, quien recoge la opinión de Wessels. También Jescheck/Weigend, ob. cit., p. 409.

(82) Véanse, a título de ejemplo, Queralt Jiménez, ob. cit., Derecho Penal Español, p. 237; Tamarit Sumalla. Comentarios al Código Penal español. 6.ª ed., p. 1182; Gómez Tomillo. Comentarios al Código Penal. Artículo 197. 1.ª ed., p. 728; Lamarca Pérez. Derecho Penal. Parte Especial. 6.ª ed., p. 175; Boix Reig. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I, p. 353; González Rus. El menor como responsable..., ob. cit., pp. 121 y ss.

(83) Véase Ramón Ribas. Mayoría y minoría de edad sexual en el Código Penal, p. 217.

(84) Véase en este sentido, por ejemplo, Roxin, ob. cit., 13/85, p. 574.

(85) Véase López Barja de Quiroga. El consentimiento en el Derecho Penal, p. 15.

(86) Véase Corcoy Bidasolo, ob. cit., p. 299, quien se refiere expresamente a la naturaleza de los derechos sobre los cuales el menor de edad está ejerciendo la disposición.

(87) Véanse Lenckner/Sternberg-Lieben. Strafgesetzbuch Kommentar. En: Schönke/Schröder/Eser et. al. 28.ª ed., 2010, previo al parágrafo 32, marginal número 40. Se une a esta opinión De La Gándara Vallejo. Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, p. 114.

(88) Véanse Lenckner/Sternberg-Lieben, ob. cit., previo al parágrafo 32, marginal número 40. Se une a esta opinión De La Gándara Vallejo, ob. cit., p. 114.

(89) Con carácter general, véase González Rus. El menor como responsable..., pp. 134 y 135. Véase también Puente Alba. Delitos contra la intimidad y nuevas tecnologías, p. 175, quien específicamente se refiere a la madurez suficiente como para comprender el significado y trascendencia de la grabación de determinadas imágenes.

(90) Véase Rivero Hernández. El interés del menor. 2.ª ed., p. 181.

(91) Desde el punto de vista del Derecho Civil, véase RIvero Hernández, ob. cit., p. 145; Morillas Fernández. Capacidad natural del menor, derechos a la intimidad, el honor y la propia imagen, y patria potestad, p. 171, indica que el concepto de “madurez” es etéreo e indeterminado, necesitando de valoraciones concretas según las circunstancias de cada caso, del desarrollo intelectivo y volitivo del menor, así como de la complejidad del acto en cuestión; Morillas Fernández. Régimen del menor de catorce años, pp. 75 y 80.

(92) Véase expresamente Rivero Hernández, ob. cit., p. 297.

(93) Ídem, p. 298.

(94) Si no es así, el apartado 2 de dicho precepto dispone que “el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal”. Nuestro legislador no ha optado por un límite de edad para concretar el concepto de madurez.

(95) Véase Rivero Hernández, ob. cit., p. 142. Sobre la determinación del interés del menor véase el ídem, pp. 146 y ss.; pp. 296 y ss.

(96) Véase Alonso Pérez. La situación jurídica del menor en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: luces y sombras, p. 24. También Morillas Fernández. La protección jurídica del menor ante las redes sociales, pp. 373 y 374.

(97) Véanse Piñar Mañas. Estudio introductorio. El derecho fundamental a la protección de datos personales. Contenido esencial y retos actuales en torno al nuevo Reglamento de Protección de Datos, p. 68; Zabía de La Mata. Protección de datos. Comentarios al reglamento, pp. 187 y ss.

(98) Véase Morillas Fernández. La protección jurídica..., ob. cit., p. 378.

(99) Sobre estos riesgos véase el epígrafe 1: Introducción.

(100) Como se ha indicado supra.

(101) Véase supra.

(102) Véase Miró Llinares. El cibercrimen..., ob. cit., pp. 191, 192 y 193. Éste estima que tanto el sujeto activo que comete un ilícito como la víctima definen igualmente el ámbito de riesgo.

(103) Véase Agustina, ob. cit., p. 15, quien considera que, en líneas generales, los niños y los adolescentes deben estar más protegidos en términos de privacidad debido a su inmadurez. De forma similar Vázquez de Castro, ob. cit., p. 53.

(104) Véase Agustina, ob. cit., pp. 6 y 7.

(105) Sobre las características más sobresalientes de la regulación penal de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos en el Código Penal de 1995, véase la obra de Rueda Martín. Protección penal..., ob. cit., pp. 23 y 24.

(106) Véase, con carácter general, Agustina Sanllehi. La arquitectura digital de Internet como factor criminógeno: estrategias de prevención frente a la delincuencia virtual, p. 16.

(107) Véase así expresamente González Rus. El menor como responsable..., ob. cit., p. 138.

(108) Véase Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 301, p. 795.

(109) Véase Morales Prats, ob. cit., p. 1315. Véanse, asimismo, Jorge Barreiro, Agustín, ob. cit., p. 577; González Rus. Derecho Penal..., ob. cit., p. 353; Lozano Miralles, ob. cit., pp. 221 y 222; Corcoy Bidasolo, ob. cit., p. 315. Véase además, con carácter general para todos aquellos delitos que contemplan a un menor de edad como sujeto penalmente protegido, González Rus. El menor como responsable..., ob. cit., pp. 118, 128, 130 y 131.

(110) Véase Romeo Casabona. Comentarios al Código Penal. Artículo 197, marginal número 300, p. 794.

(111) Véase Corcoy Bidasolo, ob. cit., p. 315.

Sobre la primacía del interés de menor como principio contemplado en el artículo 2.º de la Ley 1/1996, véase Morillas Fernández. La protección jurídica..., ob. cit., pp. 373 y 374.

(112) Véanse Hortal Ibarra, ob. cit., p. 445, quien resalta también la facilidad del menor de edad para acceder a internet, y Morillas Fernández. La protección jurídica..., ob. cit., p. 377.

(113) Véanse expresamente Romeo Casabona. De los delitos informáticos..., ob. cit., p. 3 y Livingstone/Millwood. Harmful to Children. Drawing Conclusions from Empirical Research on Media Effects, p. 26.

(114) Véanse Romeo Casabona. De los delitos informáticos..., ob. cit., p. 3; Hernández Fernández/Ramón Fernández. El derecho a la propia imagen de los menores en los medios de comunicación y redes sociales, p. 31.

(115) Miró Llinares. El cibercrimen..., ob. cit., p. 124, apunta también que el catálogo de comportamientos criminales en la red que pueden afectar a las esferas más personales del individuo aumenta cuantitativamente y, en lo cualitativo, su dañosidad es significativamente superior.

(116) Véase supra.

(117) Véanse Hortal Ibarra, ob. cit., p. 445; Miró Llinares. La oportunidad criminal..., ob. cit., pp. 28 y 29; Agustina, ob. cit., pp. 6 y 26.

(118) Sobre este bien jurídico, véase, Boldova Pasamar. Comentarios al Código Penal. Artículo 189, marginal número 5 y ss., pp. 524 y ss.

(119) Agustina propone una reforma del artículo 189 del Código Penal y plantea introducir como delito el siguiente comportamiento: “El menor de edad que, sin mediar fuerza o intimidación, produjere imágenes pornográficas de sí mismo o de otro menor con el que mantuviere una relación de intimidad compartida, y le diere difusión a terceros. Del mismo modo, serán criminalmente responsables quienes, aun sin haber participado en modo alguno en su producción, transmitieren o recibieren dichas imágenes. En todo caso, los menores serán responsables de acuerdo con la ley penal del menor”, Agustina, ob. cit., p. 40. Desde mi punto de vista, si el bien jurídico afectado es la indemnidad sexual de la personalidad o, si se prefiere, la personalidad sexual de los menores de edad, con los comportamientos consistentes en producir imágenes pornográficas de sí mismos o de otros menores con los que mantengan una relación de intimidad compartida y darles difusión a terceros, no se lesiona dicho bien jurídico, salvo que se trate de material pornográfico susceptible de tráfico delictivo desde el momento en que se ponga a disposición de terceros por parte de otro que no sea el propio menor afectado. Por el contrario, con tales comportamientos se lesiona más bien la intimidad personal y familiar y resulta más adecuado desvalorar la lesión de dicho bien jurídico mediante el nuevo delito contemplado en el proyecto de reforma del Código Penal español, presentado en octubre de 2012 en el Congreso de los Diputados, en su artículo 197 que establece: “4 bis. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”.