La distinción entre Estado y administración y el arbitraje resultante de los contratos de Estado

Revista Nº 1 Jun.-Dic. 2004

Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores

Eduardo Silva Romero 

1. La solución internacional a los problemas del arbitraje con partes estatales.

Nada mejor que una comparación para abrir la faena(1): En 1919, el filósofo austríaco Ludwig Wittgenstein, conocido, entre otras rarezas, por su inesperada arrogancia, introducía su primera obra, el hoy famoso Tractatus logico-philosophicus, con, entre otras, las siguientes palabras: “... the truth of the thoughts that are here communicated seems to me unassailable and definitive. I therefore believe myself to have found, on all essential points, the final solution of the problems...”(2). En filosofía, según él, y después de él, no quedaría otro remedio que guardar un cauteloso y respetuoso silencio.

En nuestra opinión, el mundo del arbitraje comercial internacional(3)nos invita implícitamente al silencio en materia de arbitraje resultante de contratos de Estado(4). En efecto, parecería que la conjunción de la jurisprudencia arbitral internacional(5), el derecho francés, el suizo y, más recientemente, el español, habría retirado del tema del arbitraje con partes estatales cualquier problema o, dirían los filósofos, problemática.

En primer lugar, la experiencia nos indica que los árbitros internacionales son sin duda los mejores —y probablemente únicos— defensores de lo que la doctrina —en particular francesa— ha decidido nombrar “lex mercatoria(6). Aquel derecho comercial internacional —que ha despertado y despierta todavía pasiones entre los académicos del derecho(7)— comprendería entre sus normas el principio llamado “de la buena fe”(8). Este principio recibiría una aplicación especial en materia de arbitraje resultante de contratos de Estado.

En efecto, un Estado, e incluso una emanación del mismo —entidad pública—, luego de haber consentido libremente durante la negociación de un contrato a la inclusión en el mismo de una cláusula compromisoria, no podría, en caso de litigio, controvertir la competencia del tribunal arbitral y alegar, a posteriori, que su derecho interno —constitucional o administrativo, por ejemplo— le prohibía someter los litigios en que se vea implicado al arbitraje. La jurisprudencia arbitral internacional parece ser unánime en el sentido de afirmar que una actitud del Estado —o de su emanación—, como la antes señalada, sería claramente contraria al inveterado principio de la buena fe(9). Algunos laudos arbitrales proferidos bajo los auspicios de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) van incluso más lejos y sostienen que una actitud de una entidad pública como la arriba descrita violaría flagrantemente el orden público “realmente” internacional.

En segundo lugar, los célebres fallos franceses Galakis(10) y Creighton(11), entre otros, habrían dejado claro, de una vez por todas, tres cosas. La primera decisión distinguió claramente la actuación del Estado en la arena internacional de la actuación del mismo —en realidad, como veremos, se trata de la administración— en la órbita interna o nacional. El fallo Galakis, además, aclaró de una vez por todas que la prohibición hoy contenida en el artículo 2060 del Código Civil francés(12), que le impide a las entidades públicas francesas, salvo algunas contadas excepciones, someter sus litigios al arbitraje, tan solo se aplica en materia interna o nacional y no recibe aplicación en materia internacional.

Por último, el fallo Creighton dispuso que una entidad pública renuncia implícitamente a su “inmunidad de ejecución”, cuando esta y la sociedad privada extranjera escogen en el acuerdo de arbitraje el Reglamento de Arbitraje de la CCI —y en especial el artículo 28(6)(13) del mismo—, como conjunto de normas aplicables al procedimiento arbitral.

El derecho arbitral suizo, a diferencia del derecho arbitral francés —que permanece fundamentalmente jurisprudencial(14)—, incluyó en su legislación sobre el derecho internacional privado de 1987 una disposición que condena expresamente la actitud del Estado o de una de sus emanaciones contraria a la buena fe. El artículo 177(2) de la Ley Suiza sobre el Derecho Internacional Privado prevé, en efecto: “si una parte del acuerdo de arbitraje es un Estado, una empresa dominada o una organización controlada por este, dicha parte no puede invocar su propio derecho para oponerse a la arbitrabilidad de un litigio o su capacidad para ser parte de un arbitraje”(15).

La norma transcrita hace una precisión muy importante en cuanto a la calificación jurídica de la aptitud de las entidades públicas para celebrar acuerdos de arbitraje. Palabras más, palabras menos, dicha norma condena la actitud del Estado o de sus emanaciones contraria a la buena fe, sin que importe que la aptitud de estos para concluir acuerdos de arbitraje sea calificada jurídicamente como un problema de capacidad o, según la doctrina francesa, de “arbitrabilidad subjetiva”(16).

La nueva Ley Española sobre Arbitraje, por último, elogiada por su modernidad, sigue en este punto muy de cerca al derecho arbitral suizo antes indicado. El artículo 2º(2) de dicha normativa dispone: “cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esta parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral”.

En suma, la actuación del Estado o de alguna de sus emanaciones en la arena internacional, en virtud de los principios citados —buena fe, distinción entre la actividad del Estado en materia internacional y de la administración en materia interna o nacional y renuncia implícita a la inmunidad de ejecución—, sería o debería ser tratada como la actuación de cualquier otro comerciante o mercader internacional. En cierto sentido, la noción de “Estado” no existiría en materia comercial internacional.

2. Los nuevos problemas del arbitraje internacional con partes estatales.

Nosotros creemos, sin embargo, que la faena apenas comienza. Después de todo, el mundo es más grande que el hexágono francés y la Confederación Helvética unidos. La prueba de ello es, sin lugar a dudas, lo que ha ocurrido en los tristemente famosos casos —que siempre figurarán en el sensacionalista “diario vespertino” del arbitraje comercial internacional— de telecomunicaciones libaneses, Metro de Medellín, Termorío y Copel:

a) En primer lugar, el Consejo de Estado libanés, en dos fallos relativamente recientes, decidió anular dos cláusulas compromisorias CCI incluidas en contratos de concesión del servicio de telecomunicaciones. En los fallos Estado libanés c/sociedad FTML (Cellis) SAL, y Estado libanés c/Libancell SAL(17), el Consejo de Estado libanés fundamentó dicha anulación aduciendo: (i) los contratos de concesión eran contratos administrativos y (ii) la prohibición de arbitraje en los contratos administrativos constituye un principio anclado en la jurisprudencia y la doctrina administrativas.

b) En segundo lugar, en el caso Metro de Medellín, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado colombianos reconocieron en varios fallos(18) que las personas morales de derecho público tenían capacidad para concluir acuerdos de arbitraje en materias interna e internacional, precisando, sin embargo, que ningún litigio derivado de un acto administrativo promulgado por la administración con ocasión de un contrato estatal(19) podía ser sometido a arbitraje. De esto se deriva que la jurisdicción administrativa tenga competencia exclusiva en Colombia para conocer de los conflictos que resultan de la expedición de un acto administrativo relacionado con un contrato estatal y, en particular, de aquellos diferendos que portan sobre la legalidad de dicho acto administrativo.

Es menester subrayar que la noción de acto administrativo es bastante amplia en Colombia(20). De manera general, constituye un acto administrativo cualquier manifestación de la voluntad de la administración, sea esta oral o de facto. Así las cosas, es preciso constatar que la administración colombiana emite actos administrativos relativos a todas las fases del contrato —desde su negociación hasta su resciliación—. Por consiguiente, en derecho colombiano, la noción de acto administrativo prima y limita al máximo la “arbitrabilidad subjetiva”.

El corolario lógico de lo anterior es que los fallos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional colombianos son una invitación para que las entidades públicas del Estado colombiano obren en contra de la buena fe. En efecto, las entidades públicas colombianas podrían incluir un acuerdo de arbitraje en los contratos de Estado que celebren y, al momento en que surja un litigio del mismo, también podrían emitir un acto administrativo, por ejemplo, dando por terminado el contrato y alegando que, en virtud de la existencia de dicho acto, el litigio resultante del contrato no es arbitrable.

c) El Consejo de Estado colombiano le ha dado al mundo del arbitraje comercial internacional un tercer ejemplo problemático de arbitraje con partes estatales a través de su fallo en el caso Termorío(21). En un caso relacionado con la construcción y el manejo de una central eléctrica en la región del caribe colombiano, el Consejo de Estado anuló ex officio el laudo arbitral que profiriera un tribunal arbitral constituido bajo los auspicios de la CCI.

En dicho caso, el Consejo de Estado colombiano consideró que el arbitraje era interno y olvidó que el único accionista de la empresa Termorío era americano y que el contrato en cuestión afectaba directa e inequívocamente el interés del comercio internacional(22) y, por ende, significaba transferencia de bienes, tecnología y servicios a través de las fronteras de dos Estados. Así mismo, el alto tribunal olvidó que la CCI no podía, según la legislación colombiana, administrar arbitrajes nacionales colombianos —la CCI no figuraría en la lista de centros arbitrales autorizados por la administración para administrar arbitrajes internos— y, lo que es finalmente más grave, confundió las nociones de objeto del acuerdo de arbitraje y normas aplicables al procedimiento arbitral.

Dado que el objeto del pacto arbitral estaría constituido por las obligaciones que genera(23), el fallo del Consejo de Estado en este caso no deja de ser sorprendente. La argumentación de la corporación se podría resumir en los siguientes puntos: (i) el objeto del pacto arbitral es la elección de las normas aplicables al procedimiento arbitral; (ii) las partes, en el caso concreto, escogieron el Reglamento de Arbitraje de la CCI; (iii) las partes, en virtud de la ley, no podían escoger las normas aplicables al procedimiento arbitral en la época en que el pacto arbitral fue celebrado y no podrían hacerlo hoy día; (iv) por lo tanto, el objeto del pacto arbitral sería contrario a la ley, esto es, ilícito; y, en consecuencia, (v) el laudo arbitral, proferido sobre la base de un pacto arbitral nulo por objeto ilícito, debe ser anulado.

Al respecto, y de manera acertada, Fernando Mantilla Serrano ha escrito: “contrario a lo que parece creer el Consejo de Estado, el objeto del pacto arbitral no es el procedimiento en sí mismo sino la solución de la controversia mediante arbitraje (L. 446/98, art. 115; D. 1818/98, art. 117)(24). La mención del procedimiento a seguir en el trámite arbitral no es un elemento esencial del pacto arbitral, ni lo ha sido nunca en el derecho colombiano. Un pacto arbitral que nada diga sobre el procedimiento sigue siendo válido y no puede siquiera considerarse como defectuoso o ‘patológico’; por lo tanto, al no ser un elemento esencial, menos puede convertirse en un requisito ad substantiam de validez del pacto arbitral y, por ello, la falta de designación del procedimiento o la invalidez de lo acordado por las partes al respecto no puede acarrear su nulidad”(25).

En otras palabras, el objeto del pacto arbitral es la obligación a cargo de las partes del litigio de someter sus controversias al arbitraje y no lo es, como lo sostuvo erróneamente el Consejo de Estado en su fallo, el seguimiento de un procedimiento determinado cuya elección, lo cual también es muy discutible, sería prohibida por la ley. En definitiva, la elección del procedimiento aplicable a un arbitraje no sería, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1501 del Código Civil colombiano(26), ni un elemento esencial, ni un elemento natural del pacto arbitral. La elección de un procedimiento especial a seguir en el arbitraje sería a lo sumo un elemento accidental según lo establecido por el artículo citado.

En Colombia, en el caso en que las partes no escojan un procedimiento especial como aplicable a su arbitraje, se entendería que el procedimiento arbitral legal descrito en el Decreto 1818 de 1998 por el cual se expide el Estatuto Colombiano de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, le pertenecería al pacto arbitral sin necesidad de pactar una cláusula especial en ese sentido. Así, el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998, siguiendo implícitamente el principio general del artículo 1501 del Código Civil, establece: “el arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto; institucional, aquel en que las partes se someten a un procedimiento establecido por el centro de arbitraje; y legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes”.

En el mismo sentido, el inciso segundo del artículo 118 del mismo decreto, relativo a la cláusula compromisoria, dispone: “Si las partes no determinaren las reglas aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal”.

Así las cosas, el Consejo de Estado anuló el laudo arbitral proferido en el caso Termorío por cuanto la estipulación de uno de los elementos accidentales del pacto arbitral, según dicha alta corporación judicial, sería contraria a la ley.

Según nuestro juicio, y partiendo de la premisa —que es errada— que las partes no podían escoger el Reglamento de Arbitraje de la CCI como aplicable al procedimiento arbitral, el Consejo de Estado ha debido más bien anular la elección de dicho reglamento e invitar a las partes a iniciar un arbitraje legal, de conformidad con las disposiciones del Decreto 1818 de 1998.

Parecería que, luego de la lluvia de críticas que el Consejo de Estado recibió por su decisión en este caso, dicha alta corporación judicial haya tomado otras decisiones en busca de redención. En efecto, en un caso de arbitraje CCI entre un inversionista americano y una entidad pública colombiana, esta, a pesar de que el acuerdo de arbitraje dispone que la sede del arbitraje es la ciudad de París, interpuso recurso de nulidad contra un laudo parcial sobre el tema de la competencia arbitral en Bogotá ante el Consejo de Estado colombiano.

En un primer momento, la corporación se declaró erradamente competente para conocer de dicho recurso de nulidad. En efecto, el 12 de agosto de 2003, el alto tribunal “avocó el conocimiento” del recurso interpuesto y “ordenó dar traslado sucesivo al recurrente y a la contraparte, para que presentaran sus alegatos”(27). El mundo del arbitraje comercial internacional pensó entonces que el Consejo de Estado, sin ningún razonamiento, y en violación de la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, había decidido examinar los méritos del recurso de nulidad interpuesto contra el laudo arbitral.

Sin embargo, en un segundo momento, el mismo magistrado ponente corrigió el error, declaró la nulidad de la primera decisión arriba citada y rechazó el recurso de nulidad contra el laudo por falta de jurisdicción(28). En resumen, el Consejo de Estado colombiano, en una excelente decisión, sostuvo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo V, numeral 1º, literal e) de la Convención de Nueva York, solamente las cortes francesas —dado que París es la sede del arbitraje— serían competentes para conocer del recurso de nulidad interpuesto.

d) Un caso muy conocido en el Brasil, constituye la última ilustración. En resumen, dicho trámite opone a inversionistas americanos al Estado del Paraná —Compañía Paranaense de Energía (Copel)—, por cuenta de un contrato de construcción y gestión de una central eléctrica en dicho Estado.

Las partes, en su acuerdo de arbitraje CCI, determinaron que París sería la sede del arbitraje. Los inversionistas extranjeros, al surgir ciertas diferencias entre las partes, iniciaron un arbitraje CCI de conformidad con el acuerdo de arbitraje. Copel, por su parte, se opuso al desarrollo de dicho arbitraje y, en particular, obtuvo dos decisiones —calificadas en el mundo del arbitraje comercial internacional como “anti-suit injunctions”— de la parte de los jueces del Paraná ordenándole a las partes, y en particular a los demandantes americanos, suspender el arbitraje.

La primera decisión fue proferida por el juez de primera instancia del Estado del Paraná el 3 de junio de 2003(29). Copel solicitó anular el acuerdo de arbitraje contenido en el contrato en cuestión, por cuanto los litigios que este pretendía englobar no serían arbitrables. Esto es, Copel no sería una de aquellas empresas del Estado brasileño autorizadas por la Ley de Licitaciones para pactar cláusulas compromisorias en los contratos que celebra.

Además, pidió que, de manera cautelar, y mientras el tema de la validez del acuerdo de arbitraje fuera resuelto, ordenara la suspensión de los efectos de dicho acuerdo, esto es, la suspensión del arbitraje CCI arriba mencionado. El juez, siguiendo para ello un razonamiento bastante somero, decidió que, dado que el interés público se encontraba involucrado en este caso, ya que la empresa podría sufrir un daño irreparable de continuar el procedimiento arbitral CCI, dicho arbitraje debía ser suspendido y que, si la orden de suspensión no era cumplida, una multa diaria del 0.5% del monto en litigio debería ser sufragada.

Los inversionistas americanos interpusieron el recurso de apelación contra la decisión del juez de primera instancia. El Tribunal del Estado del Paraná, actuando como juez ad quem, confirmó, mediante fallo del 26 de junio del 2003(30), la decisión del a quo. El tribunal mencionó que la suspensión del arbitraje debía mantenerse hasta que, en particular, dos cuestiones fueran resueltas: (i) si el acuerdo de arbitraje fue negociado y concluido en igualdad de condiciones; y (ii) si Copel contaba con una autorización legal para concluir una cláusula compromisoria internacional. Además, el tribunal decidió aumentar la multa impuesta a 500.000 reales diarios.

3. La distinción entre ‘Estado’ y ‘administración’.

Ahora bien, los cuatro casos brevemente reseñados, en nuestra opinión, observan una característica común que, entre otras cosas, nos permite comentarlos conjuntamente en este artículo. Dichas decisiones, en nuestra opinión, provienen directamente de un malentendido lingüístico y, por ende, plantean un problema de filosofía del derecho, de cuya resolución depende la justa resolución de problemas jurídicos.

En estos casos, en otras palabras, las Cortes llegaron a conclusiones erróneas y por tanto injustas respecto de los problemas jurídicos cuya resolución les fue confiada por cuanto, in limine litis, confundieron el significado de los términos “Estado” y “administración”. Esta confusión, nos parece, implicaría la comisión de dos errores fundamentales.

En primer lugar, parecería que, puesto que para las Cortes citadas “Estado” y “administración” serían términos sinónimos, el primero y sus emanaciones actuarían en la arena internacional haciendo uso de todos sus poderes de potestad pública. Así, por ejemplo, el Consejo de Estado colombiano nos dice implícitamente en su fallo Metro de Medellín que la emanación del Estado responsable de la construcción del sistema de transporte tendría la facultad de emitir actos administrativos con el fin de, por ejemplo, interpretar, modificar o terminar unilateralmente un contrato de Estado.

En segundo lugar, parecería que tales tribunales consideran que, cuando un inversionista extranjero decide invertir en Colombia, el Líbano o Brasil, este entra a formar parte de los particulares de dichos Estados y debe respetar las normas jurídicas emitidas por estos. En otros términos, las Cortes autoras de los fallos citados realizan erradamente lo que podría llamarse una “nacionalización jurídica de un contrato internacional”. En definitiva, el tema de los contratos de Estado puede ser percibido desde dos puntos de vista distintos y opuestos.

De una parte, se puede pensar —posición que parecería constituir la idea implícita detrás de las cuatro decisiones reseñadas— que la sociedad que acoge el contrato de Estado es la sociedad del Estado en cuestión. Así, el derecho aplicable al contrato de Estado, esto es, el derecho de cuyas normas se desprendería la legitimidad del vínculo jurídico del mismo, sería el derecho del Estado en cuestión. Por otro lado, se puede pensar que la sociedad que acoge un contrato de Estado es, en realidad, la sociedad internacional de mercaderes, ese decir, lo que la doctrina francesa llama la “société marchande internationale(31). Así las cosas, la fuerza obligatoria de un contrato de Estado provendría del derecho aplicable en dicha sociedad, esto es, la lex mercatoria(32).

Sin embargo, los términos Estado y administración no son sinónimos. Cada uno persigue una finalidad diferente en el lenguaje jurídico. Por ejemplo, al limitar la aptitud del Estado para comprometer, las mencionadas Cortes han cometido un error. Parecen haber olvidado, de un lado, como ciertos comentadores lo han resaltado acertadamente(33), que el Estado y sus emanaciones actúan generalmente en tanto que operadores económicos en el comercio internacional.

De otro lado, las corporaciones desconocen en sus decisiones que, “para apreciar el alcance de la implicación de un Estado soberano en su relación con una persona privada, se debe precisar que por ‘Estado soberano’ se designa una entidad distinta del ‘Estado-administración’, parte ordinaria dentro de los contratos administrativos de derecho interno (...) La palabra ‘Estado’ no adquiere el mismo sentido cuando se emplea en derecho interno y en derecho internacional. Al evocar las relaciones entre un ciudadano y el Estado —sea por ejemplo la obligación de pagar impuestos, la responsabilidad del Estado por el mal funcionamiento del servicio público de justicia o de policía, o aún más, el derecho del funcionario de obtener pago por su trabajo—, la palabra ‘Estado’ es utilizada en el sentido de ‘aparato estatal’ o de administración. No constituye sino el elemento de ‘gobierno’ —en sentido amplio— de cuya coexistencia con los otros dos elementos —población y territorio— resultará lo que, en el sentido de los internacionalistas de derecho público, es el Estado. Resulta significativo en todo caso que la lengua inglesa utilice el término ‘government’ para designar el Estado en el primer sentido, y el término ‘state’ para designarlo en su segundo sentido”(34).

La confusión entre Estado y administración existiría, en especial, por cuanto las dos realidades son frecuentemente designadas en el lenguaje jurídico con el mismo término de Estado. Corresponde entonces al lenguaje ordinario ayudarnos, según Pierre Mayer, a aclarar esta confusión: “La distinción (entre Estado y administración), aunque no es ignorada, tampoco es utilizada. Nos contentamos casi siempre con hacer referencia al Estado sin precisar en qué sentido estamos utilizando la expresión. Resulta por lo demás muy difícil analizar la oposición entre estas dos nociones. Por fuera del propio derecho es donde podremos realizar más fácilmente un análisis intuitivo. Así, resulta claro que cuando un empresario francés deplora el lugar, según él excesivo, que ocupa el Estado francés en el funcionamiento de la economía, y que por otro lado, se alegra del lugar ocupado por Francia dentro de la economía mundial, no está hablando de la misma cosa. En el primer caso, se sitúa dentro de un cuadro interno y siente al Estado como distinto de él mismo, y hasta en conflicto con él; la queja revierte entonces sobre el Estado-administración. En el segundo caso, ve al Estado francés en oposición frente a otros Estados, dentro de un cuadro internacional; de este Estado, él mismo forma, en una ínfima parte, un elemento constitutivo; ya no ve en ese Estado a la administración que lo asedia sino a la nación a la que él mismo pertenece”(35) .

En el plano interno, la administración celebra contratos con partes privadas de su misma nacionalidad. En los países que hacen la distinción entre derecho administrativo y privado, estos contratos se encuentran regidos por el derecho administrativo —en este caso, la administración detiene ciertas prerrogativas de poder público o por el derecho privado— y en este caso la administración y la parte privada se encuentran en un mismo pie de igualdad. La distinción entre derecho privado y administrativo se impone a la vez a la administración y a las personas privadas que provengan del mismo Estado al ser dictada por una autoridad —el legislador estatal— de la que todas dependen(36).

En el plano internacional, el Estado no podría alegar la aplicación, a un contrato de Estado celebrado con una sociedad de derecho privado extranjera, dereglas de derecho que él mismo ha emitido. Estas reglas, al no ser heterónomas con respectoa ambas partes, no son por consiguiente jurídicas, stricto sensu(37) . En otras palabras, el Estado, en el campo internacional, no podría alegar en contra de su cocontratante privado extranjero la aplicación de categorías jurídicas que son aplicables a las relaciones entre la administración y los particulares de su misma nacionalidad.

De esta manera, Pierre Mayer afirma lo siguiente: “El concepto mismo de contrato de Estado —stricto sensu— excluye la aplicación del derecho del Estado al vínculo contractual (...) Resulta finalmente ser un falso problema el de su ubicación dentro de la categoría de derecho privado, o dentro de la categoría de derecho público. La presencia del Estado excluye la primera calificación, y la segunda supondría una relación interna con el Estado. De hecho, cuando el Estado soberano es uno de los sujetos de la relación, el concepto de administración, con referencia al cual el derecho público se opone al derecho privado, no se pone más en cuestión; se entra en otra esfera, la esfera internacional, en la cual las tradicionales oposiciones no tienen cabida, o en todo caso, no adquieren el mismo sentido”(38). Con todo, la noción de “contrato administrativo internacional”, por ejemplo, sería un sin sentido según la lógica del lenguaje jurídico.

4. Las consecuencias de confundir ‘Estado’ y ‘administración’.

Comoquiera que sea, la confusión filosófica entre las nociones de Estado y administración acarrea, en materia jurídica, y, como veremos, acarreó en los cuatro casos citados, tres consecuencias supremamente graves.

a) En primer lugar, la confusión conlleva a que las Cortes, e incluso los árbitros, califiquen jurídicamente de manera errada la relación existente entre el Estado o su emanación y la sociedad de derecho privado extranjera. Y, si de entrada, la relación es calificada jurídicamente de manera errada, el régimen jurídico que le es aplicable será escogido erradamente también. En los casos citados, los errores relativos a la calificación jurídica de la relación se cometieron tanto en cuanto al alcance territorial o espacial de la relación como en cuanto a la materia o al aspecto rationae materiae de la misma.

De un lado, en el caso Termorío, tanto árbitros como jueces calificaron la relación como interna o nacional. En otras palabras, se consideró que Electranta, empresa pública encargada del suministro de energía en una zona del caribe colombiano, y Termorío, al ser formalmente una empresa privada de servicios públicos de nacionalidad colombiana, celebraron un contrato estatal regido en todas sus partes por el derecho colombiano. Y se olvidó, como ya lo señalamos(39), que el accionista mayoritario de Termorío era una sociedad americana y que el contrato en cuestión implicaba la transferencia de bienes, tecnología y servicios a través de las fronteras de dos Estados.

Así las cosas, el Consejo de Estado colombiano concluyó que las partes solamente podían someter sus litigios al arbitraje interno o nacional colombiano. Ahora bien, según la doctrina procesalista y la jurisprudencia colombianas, las partes, en unarbitraje interno o nacional, no podrían escoger libremente las normas aplicables a un procedimiento arbitral interno o nacional(40). El laudo arbitral en el caso Termorío habría sido anulado, entre otros motivos, porque tanto esta empresa como Electranta no estaban facultados por el derecho colombiano para escoger el Reglamento de Arbitraje de la CCI, como conjunto de normas aplicables al procedimiento arbitral.

La jurisprudencia colombiana, y en particular este fallo del Consejo de Estado, parece entonces haber erigido límites muy serios al consentimiento de las partes en materia de pacto arbitral. En particular, esa corporación parece haber seguido en este punto la doctrina de Ramiro Bejarano Guzmán y Hernán Fabio López Blanco. Dichos autores, haciendo caso omiso de la facultad que el artículo 116 del Decreto 1818 de 1996 le confiere a las partes —arbitraje independiente o ad hoc— y a los centros nacionales de resolución de litigios —arbitraje institucional—, afirman, en sus obras dedicadas, de cerca o de lejos, al arbitraje(41), que las partes de un arbitraje doméstico no pueden elegir libremente las reglas jurídicas aplicables al procedimiento arbitral y que los centros colombianos de resolución de litigios no han sido autorizados por la ley para emitir libremente reglamentos de arbitraje.

Bejarano sostiene que las partes y los centros nacionales de resolución de litigios tan solo podrían, si ello es necesario, llenar los vacíos del Decreto 1818 de 1998 —y, quizás, del Código de Procedimiento Civil— y que, por ningún motivo, podrían derogar las normas jurídicas de dicho decreto. López Blanco, asumiendo una posición que es más moderada, sostiene que la libertad de elección del procedimiento arbitral que el Decreto 1818 de 1998 le otorga a las partes y a los centros nacionales de resolución de litigios significa que estos, al escoger dicho procedimiento, deben elegir alguno de los ya establecidos en la legislación procesal colombiana como, por ejemplo, el proceso abreviado civil y el ordinario laboral(42).

El fundamento implícito de la posición de Bejarano parece ser que las normas relativas al procedimiento arbitral en Colombia son de orden público. ¿Cuál es la base jurídica que permitiría afirmar que las normas relativas al procedimiento arbitral tienen esa categoría? ¿Cuál es en derecho colombiano el significado de la expresión “normas de orden público”?

Los civilistas franceses(43), por ejemplo, han estudiado la noción de orden público como uno de los dos límites a la autonomía de la voluntad de las partes —el otro límite serían las “buenas costumbres”—. Es en ese sentido que el artículo 1518, in fine, del Código Civil colombiano, inspirado en el artículo 6º del Código Civil francés, establece: “... Si el objeto (se trata del objeto de la obligación, esto es, la prestación) es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. De manera similar, el artículo 1524 del Código Civil, relativo al tema de la causa del contrato, establece que “... se entiende (...) por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público...”.

En su estudio, los civilistas franceses han identificado dos significados de la expresión orden público para determinar en qué casos los particulares pueden o no derogar las disposiciones legales en, por ejemplo, los contratos que celebran. En primer lugar, la expresión tendría un significado explícito o textual. De conformidad con esta primera acepción, serían normas de orden público aquellas calificadas como tales por el legislador. De manera positiva, este puede indicar, expresamente, que tal o cual norma reviste el carácter de orden público.

Hasta donde sabemos, las normas jurídicas que componen el Decreto 1818 de 1998 no han sido expresamente calificadas por el legislador colombiano como normas de orden público. En segundo lugar, la expresión orden público tendría una acepción implícita o virtual. El legislador puede sancionar de nulidad absoluta un acto jurídico concluido por particulares que contraríe o desconozca una exigencia contenida en una norma jurídica.

Esta norma, en virtud de la consecuencia señalada por su inobservancia, sería una norma de orden público. Sin embargo, la legislación colombiana no sanciona de nulidad absoluta los actos jurídicos concluidos por particulares que deroguen las disposiciones del Decreto 1818 de 1998.

Quizás, pero aquí nos aventuramos en los terrenos de la especulación, Bejarano se refiere implícitamente en su libro sobre Los procesos declarativos al artículo 6º del Código de Procedimiento Civil colombiano. La norma mencionada establece: “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley (...) Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”. Se podría afirmar que las normas del Decreto 1818 de 1998 son normas procesales.

Sin embargo, según nuestro juicio, las únicas normas procesales del derecho colombiano son aquellas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás códigos de procedimiento —penal, laboral, contencioso administrativo—, esto es, aquellas destinadas a regular los diferentes tipos de procesos judiciales adelantados ante los jueces del Estado. Además, me pregunto, ¿sobre qué base jurídica podría extenderse la aplicación del artículo 6º del Código de Procedimiento Civil al derecho arbitral?

En todo caso, en el supuesto de que el Decreto 1818 de 1998 esté compuesto por normas procesales, dicho artículo 6º contempla claramente una excepción. Los particulares pueden derogar normas procesales a través de los actos jurídicos que celebren cuando la ley los haya autorizado para ello expresamente. En materia arbitral, los artículos 116 y 197 del Decreto 1818 de 1998 contienen, sin ninguna duda, la autorización legal requerida en favor de las partes de un arbitraje y de los centros nacionales de resolución de litigios.

Ahora bien, parecería, según lo afirmado por el Consejo de Estado en su sentencia de Termorío y por Bejarano en su obra antes citada que, según la Corte Constitucional, el arbitraje institucional y el arbitraje independiente serían inconstitucionales. En este fallo, en efecto, el Consejo de Estado, comentando el fallo que la Corte Constitucional profirió en ejercicio del control de constitucionalidad respecto de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la administración de justicia, afirma lo siguiente: “... En aplicación del control previo de constitucionalidad previsto para ese tipo de legislación (art. 153 de la Carta), la Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, declaró exequible la norma antes transcrita(44); pero, en cuanto se refiere a la posibilidad de que los particulares puedan acordar las normas del arbitramento, condicionó tal posibilidad al solo evento en que exista vacío legal...”(45).

Con todo, puesto que no existe vacío legal en materia de arbitraje en Colombia —el Decreto 1818 de 1998 regula todos los aspectos de un arbitraje y, cuando no lo hace, reenvía a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil—, la posibilidad de que las partes escojan las normas aplicables al procedimiento arbitral sería inconstitucional. Sin embargo, al revisar el texto de la Sentencia C-037 de la Corte Constitucional, citada por el Consejo de Estado, notamos que, en la parte resolutiva de la misma, el alto tribunal no condicionó de ninguna manera la constitucionalidad del artículo 13 citado y no hizo ninguna salvedad en cuanto a dicha exequibilidad.

Basta comparar los puntos resolutivos segundo y tercero de la providencia de la Corte Constitucional para percatarse de que lo que afirma el Consejo de Estado en el fallo de Termorío es manifiestamente falso.

El debate anterior, profundamente colombiano, nos muestra con lujo de detalles las consecuencias injustas que puede producir confundir los términos de Estado y administración. Si desde un principio árbitros y jueces hubieran identificado a Electranta con el Estado y no con la administración, y a Termorío con una sociedad de derecho privado extranjera, la relación habría sido calificada como internacional y el laudo final en este caso no habría sido anulado por el Consejo de Estado colombiano.

En efecto, en materia internacional, el artículo 197 del Decreto 1818 de 1998 reconoce expresamente en Colombia la libertad de las partes de escoger las normas aplicables al procedimiento arbitral.

Por otra parte, en los casos telecomunicaciones libaneses y Metro de Medellín, los contratos de Estado en cuestión fueron erróneamente calificados, siguiendo en esto la famosa distinción entre contratos administrativos y de derecho privado —jure gestionis— de la administración, como contratos administrativos. Así las cosas, a los Estados libanés y colombiano se los trató como si actuaran a título de administración en materia interna y a las sociedades de derecho privado extranjeras involucradas se las trató como si fueran simples y meros administrados o particulares.

En consecuencia, los consejos de Estado libanés y colombiano aplicaron al tema de la validez del acuerdo de arbitraje los derechos de los respectivos países sin hacerse ninguna de las preguntas propias del derecho internacional privado.

b) En segundo lugar, y esta consecuencia fluye de la observación anterior, la confusión entre Estado y administración conlleva a que las Cortes y a veces los árbitros apliquen automáticamente a los temas de la existencia, validez y alcance del acuerdo de arbitraje —y por ende al problema de la competencia arbitral— el derecho del Estado involucrado en el contrato de Estado en cuestión. Esta posición no considera, en especial, las cuatro soluciones en cuanto al derecho aplicable al acuerdo de arbitraje que pueden encontrarse hoy en el derecho internacional privado comparado.

La premisa mayor del tema del derecho aplicable al acuerdo de arbitraje es que este, y en particular la cláusula compromisoria, sería un contrato diferente del contrato principal que lo contiene. Corolario necesario de lo anterior es sin duda que el acuerdo de arbitraje, en su calidad de contrato distinto, autónomo y separado, puede ser regido por un derecho diferente del derecho que rija el contrato principal. A esta conclusión han llegado la doctrina y la jurisprudencia francesa, suiza e inglesa. Al momento de determinar el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje; sin embargo, estas tres jurisdicciones han propuesto soluciones diferentes. Una cuarta solución, llamada clásica, debe también ser mencionada.

La solución francesa parece ser la más original(46). La Corte de Casación francesa, en un fallo conocido bajo la denominación de Dalico, del 20 de diciembre de 1993, sostuvo que el acuerdo de arbitraje comercial internacional es autónomo con relación al contrato principal y que, por lo tanto, puede regirse por un derecho distinto del que rige ese acuerdo. La Corte de Casación agregó que, en todo caso, el acuerdo de arbitraje en materia internacional no debe regirse por un derecho nacional —por el ordenamiento jurídico de un Estado determinado—, sino más bien, por la simple voluntad de las partes, siempre y cuando dicha voluntad no viole normas de orden público o el orden público internacional(47).

En otras palabras, la Corte de Casación francesa creó una “norma material del derecho francés del arbitraje comercial internacional” según la cual, la existencia o validez de un acuerdo de arbitraje comercial internacional deben ser apreciadas por un tribunal arbitral, en caso de contestación de la competencia por inexistencia o invalidez del acuerdo de arbitraje, de conformidad con la voluntad de las partes, siempre y cuando esta no implique una violación de normas de orden público o del orden público internacional.

La solución suiza, aunque menos original, no deja de ser interesante. El artículo 178 de la Ley suiza de 1987 relativa al derecho internacional privado establece: “En cuanto a la forma, el acuerdo de arbitraje es válido si este se concluye por escrito, telegrama, télex, fax o todo otro medio de comunicación que permita establecer su prueba a través de un texto (...) En cuanto al fondo, el acuerdo de arbitraje es válido si responde a las condiciones requeridas bien sea por el derecho elegido por las partes, o por el derecho que rija el objeto del litigo y particularmente el derecho aplicable al contrato principal, o por el derecho suizo...”(48).

El derecho suizo establece así un principio “in favorem validitatis” respecto de los acuerdos de arbitraje comerciales internacionales. El tribunal, en caso de que las partes contesten la competencia sobre la base de inexistencia o invalidez del acuerdo de arbitraje por una razón de fondo —inexistencia de consentimiento, inarbitrabilidad o falta de capacidad, por ejemplo—, deberá analizar el problema de la existencia o validez del acuerdo de arbitraje, de conformidad con los tres derechos descritos en el artículo 178 de la ley suiza de derecho internacional privado, y retener la norma jurídica que lo lleve a la conclusión según la cual el acuerdo existe o es válido.

El derecho inglés, aunque menos favorable al arbitraje, es el que contiene, según nuestro juicio, la solución más lógica(49). Según esta legislación, el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje es, por regla general, el mismo que se aplica al contrato principal. Lo anterior parece particularmente lógico si las partes, en el contrato principal, han estipulado una cláusula de elección del derecho aplicable y el acuerdo de arbitraje es una cláusula compromisoria.

En efecto, si las partes han acordado, por ejemplo, que “el presente contrato se regirá en todas sus partes por el derecho colombiano”, resultaría difícil aceptar, puesto que una de las partes de dicho contrato es la cláusula compromisoria, que el tribunal arbitral examine y decida la existencia o validez del acuerdo de arbitraje, de conformidad con un derecho distinto del colombiano. A manera de excepción, el derecho inglés establece que la legislación aplicable al acuerdo de arbitraje es el derecho aplicable al contrato principal, salvo que las partes hayan expresamente designado un derecho diferente como aplicable al acuerdo de arbitraje.

La excepción se entiende mejor a través de un ejemplo. En un caso arbitral CCI reciente, el contrato principal establecía que el derecho aplicable al mismo era el derecho indio. Sin embargo, la cláusula compromisoria contenía una disposición especial según la cual el acuerdo arbitral debía interpretarse de acuerdo con el derecho inglés. En dicho caso, la parte demandada alegaba la invalidez del acuerdo de arbitraje sobre la base del derecho indio. De manera preliminar, la parte demandada alegaba que, puesto que la cláusula compromisoria hacía parte del contrato y el derecho aplicable a este era el derecho indio, el problema de la validez del acuerdo de arbitraje, y por ende de la competencia del tribunal arbitral, debía ser examinado y decidido de conformidad con el derecho indio.

La parte demandante, a su turno, refiriéndose a la disposición especial del acuerdo de arbitraje, reclamaba la aplicación del derecho inglés al problema de la validez del acuerdo de arbitraje y de la competencia del tribunal arbitral. En nuestro ejemplo, la determinación del derecho aplicable al acuerdo de arbitraje era fundamental puesto que la aplicación del derecho indio conducía a la invalidez del acuerdo de arbitraje mientras que la aplicación del derecho inglés implicaba la validez del mismo. El tribunal primero que todo decidió que, puesto que Londres era la sede del arbitraje, la norma de conflicto de leyes que debía utilizar para determinar el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje era la inglesa que ya hemos mencionado.

Luego constató que el derecho aplicable al contrato y, por ende al fondo del litigio, era el derecho indio. Pero notó que las partes habían expresamente elegido un derecho aplicable al acuerdo de arbitraje, contrato distinto, separado y autónomo con relación al principal, concluyó que el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje y, por ende, al litigio en cuanto a la competencia del tribunal arbitral era el derecho inglés.

La solución clásica, por último, se desprende del artículo V de la Convención de Nueva York. Según esta cuarta posición, el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje es aquel del Estado en el cual se ha fijado la sede arbitral. Así, por ejemplo, si la sede está situada en Colombia, el derecho aplicable al acuerdo y, por lo tanto, a todo litigio en cuanto a la competencia del tribunal en razón de una supuesta inexistencia o invalidez del acuerdo de arbitraje, deberá ser examinada y decidida de conformidad con el derecho colombiano.

Ahora bien, ninguna de las cuatro soluciones expuestas fueron exploradas en los casos Metro de Medellín, telecomunicaciones libaneses y Copel. Dado que la confusión entre Estado y administración hace que se pierda de vista la internacionalidad de una relación jurídica, las Cortes, en dichos casos, aplicaron el derecho del Estado respectivo al tema del acuerdo de arbitraje y dejaron de lado todos aquellos factores que, en las circunstancias de dichos casos, apuntaban a la aplicación de un derecho diferente al problema de la competencia arbitral.

En particular, las Cortes no tuvieron en cuenta la noción “sede del arbitraje” al momento de escoger las normas jurídicas aplicables a la validez del acuerdo de arbitraje. Sin embargo, el caso Metro de Medellín observa su sede en Panamá, los dos casos de telecomunicaciones libaneses observan sus sedes en Ginebra y París, y el caso Copel también tiene su sede en París.

Al menos en los casos cuya sede arbitral se halla ubicada en Ginebra o París, y en virtud de las precisiones hechas más arriba(50), las Cortes han debido concluir que los acuerdos de arbitraje eran válidos.

c) En tercer y último lugar, la confusión entre Estado y administración conlleva —o puede conllevar— a que árbitros y Cortes apliquen automáticamente a la resolución del fondo del litigio resultante del contrato de Estado, el derecho del Estado implicado.

Esta consecuencia injusta es, con relación a los cuatro casos tratados, más teórica que práctica dado que, salvo en el caso Termorío, los árbitros no han llegado a resolver el fondo de la controversia. En Metro de Medellín y Copel, hasta donde sabemos, el arbitraje sigue pendiente. Los dos casos de telecomunicaciones libaneses, a su turno, fueron retirados una vez que el Consejo de Estado de ese país declaró la nulidad de las cláusulas compromisorias CCI, incluidas en los contratos de concesión del servicio público de telecomunicaciones.

Dada la actitud descrita de las Cortes en todos estos casos, resulta bastante remoto que las mismas, de haber tenido la oportunidad de hacerlo, hubieran analizado el problema, bastante controvertido en la doctrina(51), del derecho aplicable al contrato de Estado. Puesto que este tema necesitaría la escritura de un artículo independiente, nos limitaremos a expresar aquí que, según nuestro juicio, la fuerza obligatoria de un contrato de Estado proviene de la lex mercatoria —de la que una de las manifestaciones podría estar constituida por los principios Unidroit sobre contratos internacionales—.

En el caso Termorío, los árbitros resolvieron el litigio de conformidad con el derecho colombiano que, según una cláusula contractual expresa, había sido escogido por las partes. Sin embargo, el razonamiento de los árbitros deja pensar que los mismos creían que la fuerza obligatoria del contrato entre Termorío y Electranta provenía de la lex mercatoria. En efecto, los árbitros, en este laudo arbitral no se limitaron a razonar sobre la base del derecho colombiano escogido por las partes. Además, cada una de las etapas del razonamiento arbitral contiene referencias a los principios Unidroit que refuerzan las conclusiones indicadas por el derecho colombiano.

¿Qué hubiera ocurrido si, por ejemplo, el derecho colombiano y los principios Unidroitse contradijeran en algún aspecto de la resolución de la controversia?

Si el principio Unidroit que se contradice puede ser considerado como parte del orden público realmente internacional, y dado que un derecho nacional solamente podría tener un valor contractual —si ha sido escogido por las partes— en la resolución de un litigio resultante de un contrato de Estado, los árbitros, en nuestra opinión, habrían debido dejar de aplicar el derecho colombiano y aplicar los principios Unidroit o, en general, la lex mercatoria.

5. Conclusión.

En el fondo, nos parece, el contrato de Estado es simplemente un contrato internacional celebrado entre dos operadores del comercio internacional que, como todo contrato de este tipo, encuentra su fuerza obligatoria en y se rige por el derecho comercial internacional. En suma, la expresión contrato de Estado no tendría ningún sentido —puesto que llevaría a pensar que un contrato de Estado es un “contrato distinto, con un régimen quele es propio” con relación a un contrato internacional celebrado entre partes puramente privadas— ya que, en el fondo, esta implicaría que se confundan las nociones de Estado y administración.

De cierta manera, en efecto, la expresión contrato de Estado da a entender que el Estado, o la emanación de este, implicado en una relación con una sociedad de derecho privado extranjera actuaría, con relación a algunos aspectos —indefinidos e indefinibles—, como la administración en el plano internacional.

Es así como podemos concluir que la solución del arbitraje con partes estatales no se encuentra en las expresiones “arbitrabilidad subjetiva”, “contrato de Estado”, “renuncia implícita a la inmunidad de ejecución” o —lo que es más criticable— “nacionalización de una relación jurídica internacional” sino, más bien, en las diligentes y equilibradas negociación y redacción de los contratos celebrados entre un Estado o una de sus emanaciones y una sociedad de derecho privado extranjera.

(1) Este es el texto, corregido y aumentado, de la conferencia que el autor dictó en Bogotá en octubre del 2003, con ocasión de la celebración de los 20 años de creación del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Las opiniones expresadas por el autor en el presente artículo no pretenden reflejar, de ninguna manera, ni la posición de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI ni la de su Secretaría.

(2) La verdad de las ideas comunicadas aquí me parece inatacable y definitiva. Por consiguiente, creo haber encontrado, respecto de todos los temas esenciales, la solución final de los problemas (la traducción es nuestra). Wittgenstein, L. Tractatus logico-philosophicus. Traducido por Pears, D.F. y McGuiness, B.F. Routledge, London: 2000, p. 4.

(3) Existe una literatura abundante sobre el tema del arbitraje comercial internacional y los “contratos de Estado” . Véase, por ejemplo, Böckstiegel, K.H. Les règles de droit applicables aux arbitrages commerciaux internationaux concernant des États ou des enterprises contrôlées par l’État. En: Arbitrage international 60 ans après: regard sur l’avenir, ICC Publishing (publicación CCI, Nº 412), París: 1984, p. 125; Arbitration and state enterprises. Kluwer Law International, La Haya: 1984. Los informes presentados el 11 de octubre de 1985 con ocasión del coloquio sobre los Estados y el arbitraje internacional organizado por el Comité Francés del Arbitraje. En: Revue de l’arbitrage, Litec, París: 1985; Lew, J.D.M. dir. Contemporary problems in international arbitration. Centre for Commercial Law Studies, Queen Mary College, Universidad de Londres, 1986; y los estudios presentados el 24 de enero de 2003 en París, con ocasión del coloquio sobre los Estados y el contencioso económico internacional organizado por el Comité Francés del Arbitraje. En: Revue de l’arbitrage, Litec, París: 2003.

(4) “Contrato de Estado. Contrato concluido entre un Estado soberano y una persona privada. V. internacionalización (significado 3)” (Cornu, G. dir. Vocabulaire juridique. PUF, 3ª edición, París: 2002, p. 223). “Internacionalización (...) 3. Sumisión al derecho internacional (público) de un contrato de Estado, destinado a sustraerlo del ordenamiento jurídico de dicho Estado” (ibídem, p. 485). Mayer, P. La neutralisation du pouvoir normatif de l’État en matière de contrats d’État. En: Journal de Droit International, Editions du Juris-classeur, París: 1985, p. 5. Distingue entre “contrato de Estado stricto sensu” y “contrato de Estado en sentido amplio” . El primero es el concluido entre un Estado soberano y una sociedad de derecho privado extranjera. El segundo es el concluido entre una emanación del Estado y una sociedad de derecho privado extranjera. En el presente artículo, adoptaremos el sentido amplio señalado.

(5) Nos hemos referido a la “jurisprudencia arbitral” . Este término es equívoco —y es por ello por lo que lo hemos escrito entre comillas—. Dentro de la teoría de las fuentes del derecho y en derecho comparado, la palabra “jurisprudencia” recibe un significado muy preciso. En los sistemas jurídicos de “common law”, en especial, la jurisprudencia sería el conjunto de “precedentes” creados por las cortes superiores cuya observancia sería de obligatorio cumplimiento para las cortes inferiores. En el mundo del arbitraje comercial internacional, no se puede afirmar, de ninguna manera, que existan tribunales arbitrales superiores y tribunales arbitrales inferiores. En otras palabras, ningún tribunal arbitral comercial internacional está obligado a observar y seguir decisiones tomadas por otros tribunales arbitrales. Con todo, hablar de “jurisprudencia arbitral” sería incorrecto en sentido estricto.

A pesar de ello, la doctrina del arbitraje comercial internacional se empeña en sostener que dicha jurisprudencia arbitral, al menos en un sentido amplio, existiría. ¿En qué consiste ese “sentido amplio”? En nuestro sentir, correspondería con la noción de “criterio auxiliar de interpretación” . En otras palabras, los árbitros internacionales no estarían obligados a seguir las decisiones de otros árbitros internacionales. Sin embargo, los árbitros internacionales citan y siguen con frecuencia decisiones de otros con el fin de interpretar las normas jurídicas aplicables a un caso concreto y, por dicha vía, reforzar la motivación de sus laudos.

Por otro lado, la noción de “jurisprudencia arbitral” se tropieza también contra el obstáculo de la confidencialidad de las decisiones arbitrales internacionales. En efecto, el arbitraje comercial internacional —y, por ende, los laudos arbitrales resultantes de arbitrajes comerciales internacionales— es, en principio, confidencial. Lo anterior quiere decir que la gran mayoría de dichos laudos no es publicada. ¿Cómo, entonces, partes de litigios y árbitros internacionales pueden seguir la jurisprudencia arbitral como criterio auxiliar de interpretación? Con el objeto de alcanzar decisiones más o menos uniformes y descubrir lo que se conoce con el nombre de “lex mercatoria”, la CCI publica regularmente, sin mencionar datos que permitan al lector identificar el caso concreto —por ejemplo, el nombre de las partes—, los laudos arbitrales dictados por árbitros internacionales bajo sus auspicios.

(6) Véase, por ejemplo, Goldman, B. Frontières du droit et “lex mercatoria” . En: Archives de philosophie du droit, Vol. IX, Le droit subjectif en question, Sirey, París: 1964, pp. 177 y ss.; y Paulsson, J. La lex mercatoria dans l’arbitrage CCI. En: Revue de l’arbitrage, Litec, París: 1990, pp. 55 y ss.

(7) Véase, por ejemplo, Moreno Rodríguez, J.A. La nueva ‘Lex Mercatoria’: ¿un fantasma creado por profesores de la Sorbona? En: Foro de Derecho Mercantil – Revista Internacional, Nº 1, Legis, Bogotá: 2003, pp. 94 y ss.

(8) Véase, por ejemplo, Loquin, E. La réalité des usages du commerce international. En: Revue Internationale de Droit Économique, París: 1989, pp. 163 y ss.

(9) Véase, por ejemplo, Derains, Y. Les tendances de la jurisprudence arbitrale internationale. En: Journal de Droit International, Editions du Juris-classeur, París: 1993, pp. 851-852: “En el laudo proferido en 1971 en el asunto Nº 1939 (J.D.I. 1975, 919), un tribunal arbitral declaraba: ‘El orden público internacional se opondría con fuerza a que un órgano estatal, en los negocios celebrados con personas extranjeras, pudiera estipular una cláusula de arbitraje que pusiera en confianza a su cocontratante, para luego prevalerse de la nulidad de su propia palabra, bien fuera en el procedimiento arbitral como en un procedimiento de ejecución” .

Un laudo de 1986, en el asunto Nº 4381 (J.D.I. 1986, 1103), retomaba esta fórmula como parte de la jurisprudencia arbitral.

La aptitud del Estado para comprometer es uno de los campos donde el orden público transnacional interviene con más frecuencia. No es que la inaptitud del Estado o de las empresas públicas para comprometer sea contraria al orden público transnacional, ya que vemos mal a nombre de qué principio superior la legislación nacional debiera obligatoriamente autorizar al Estado y a las personas morales de derecho público a recurrir al arbitraje. Lo que resulta contrario al orden público transnacional es la conducta del Estado o de las empresas públicas consistente en estipular una cláusula de arbitraje sin revelar su incapacidad, para luego invocar esa inaptitud con el fin de sustraerse a su palabra. Como ha subrayado Pierre Lalive “... un comportamiento así se opone al orden público transnacional ya que pasa por alto la confianza necesaria a la seguridad del comercio internacional cuyo protector natural es el árbitro” (la traducción es nuestra).

(10) Véase Cass. civ. I, 2 de mayo de 1966. En: Revue de l’arbitrage, Litec, París: 1966, pp. 99-100: “... que la prohibición que se deriva de los artículos 83 y 1004 del Código de Procedimiento Civil no supone un problema de capacidad en los términos del artículo 3º del Código Civil; que la Corte de Apelaciones debía pronunciarse solamente sobre el punto de saber si esta regla, promulgada para los contratos internos, debía aplicarse igualmente a un contrato internacional concluido para las necesidades y en condiciones conformes a los usos del comercio marítimo; que la decisión atacada decide justamente que la prohibición señalada no resulta aplicable a dicho contrato y, enseguida, declarando válida la cláusula compromisoria suscrita así por una persona jurídica de derecho público, la Corte de Apelaciones ha justificado legalmente su decisión” (la traducción es nuestra).

(11) Véase Cass. civ., I, 6 de julio de 2000, “Sociedad Creighton c/Ministerio de Hacienda del Estado de Qatar”; París, I A, 10 de agosto del 2000, “Embajada de la Federación de Rusia en Francia c/Compañía de importación-exportación Noga”. En: Revue de l’arbitrage, Litec, París: 2001, pp. 114 y ss. —nota Ph. Leboulanger, que observa, en la p. 123, lo que sigue: “A un mes de intervalo, la Corte de Casación (Primera Cámara Civil) y la Corte de Apelaciones de París (Primera Cámara A) han proferido dos decisiones de gran importancia en materia de arbitraje internacional e inmunidad de ejecución. Estos dos campos, el uno caracterizado por el liberalismo necesario en las relaciones contractuales internacionales y el otro, que es la expresión misma de la soberanía del Estado en derecho internacional, son por naturaleza (...) antinómicos” (la traducción es nuestra).

(12) “No se puede comprometer sobre las materias de estado y capacidad de las personas, sobre aquellas relativas al divorcio y la separación de cuerpos o sobre las controversias que involucran las colectividades públicas y los establecimientos públicos y, en general, en todas las materias que envuelven el interés público (...) Sin embargo, las categorías de establecimientos públicos industriales y comerciales pueden ser autorizadas por decreto a comprometer” (la traducción es nuestra).

(13) Artículo 28(6) del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 1998: Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente.

(14) Sin embargo, vale la pena mencionar que el Comité Francés del Arbitraje estudia actualmente una propuesta de reforma del derecho arbitral francés que, en muchos aspectos, se limitaría a “codificar” los principios en materia de arbitraje elaborados por la jurisprudencia francesa.

(15) La traducción es nuestra. Para un comentario sobre el artículo 177(2) de la Ley Suiza Sobre el Derecho Internacional Privado, véase Lalive, P.; Poudret, J.F. y Reymond, C. Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse. Payot, Lausanne: 1989, pp. 303 y ss.

(16) Sobre el tema de la “arbitrabilidad subjetiva” , véase Fouchard Gaillard Goldman on international commercial arbitration. Editado por Gaillard, E. y Savage, J. Kluwer Law International, La Haya: 1999, pp. 313 y ss.

(17) Véase Consejo de Estado libanés, 17 de julio del 2001. En: Revue de l’arbitrage, Litec, París: 2001, p. 855, (nota M. Sfeir-Slim).

(18) Véase, por ejemplo, Corte Constitucional de Colombia, Sent. C-1436, oct. 25/00. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. “Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el estatuto de contratación de la administración pública”; y la sentencia del Consejo de Estado de Colombia, 3ª Sección, del 23 de febrero del 2000.

(19) En 1993 (Ley 80), el legislador colombiano eliminó la distinción entre “contratos administrativos” y “contratos de derecho privado de la administración” y adoptó la noción de “contrato estatal” para designar todos los contratos celebrados por la administración. Hoy día, simplemente, algunos de los contratos estatales confieren a la administración prerrogativas exorbitantes.

(20) La sentencia de la Corte Constitucional colombiana arriba citada, por ejemplo, define así el “acto administrativo”: “El acto administrativo (es) la manifestación de la voluntad de la administración, que tiende a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de estos” . Sin embargo, el derecho administrativo colombiano sigue muy de cerca el derecho administrativo francés. En Francia, un acto es calificado de administrativo cuando es emitido por una autoridad administrativa en el ejercicio de una prerrogativa de poder público, o a través de prerrogativas de poder público —Véase Chapus, R. Droit administratif general. Montchrestien, T. 1, 15ª ed., París: 2001, p. 543 en particular—. En el derecho administrativo francés, solamente los actos emitidos por la administración en el ejercicio de sus prerrogativas de poder público, o a través de estas, constituyen actos administrativos. El juego del lenguaje del derecho administrativo colombiano habría entonces operado una modificación arbitraria del sentido original de la expresión “acto administrativo” , tal como aparece en la jurisprudencia francesa. Sobre las modificaciones arbitrarias del sentido original de las expresiones jurídicas, véase Silva Romero, E. Wittgenstein et la philosophie du droit. PUF, París: 2001, en particular pp. 113 y ss.

(21) Véase fallo del Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 1º de agosto del 2002, Exp. 21.041 – laudo arbitral, Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. contra Termorío S.A. E.S.P., M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(22) El artículo 1º de la Ley 315 de 1996 de Colombia sobre arbitraje internacional dispone en su numeral 5º: “Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos: (...) 5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional... ” . La norma transcrita es una copia del artículo 1492 del Código de Procedimiento Civil francés. ¿Cuándo una controversia afecta directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional? Hasta donde nosotros sabemos, la jurisprudencia colombiana no ha tenido hasta el momento la oportunidad de responder a esta pregunta. La jurisprudencia de la Corte de Casación francesa, por su parte, ha precisado que una controversia afecta —la norma francesa no utiliza los términos “directa” e “inequívocamente”— los intereses del comercio internacional cuando, luego de efectuar una evaluación puramente económica de la misma, es factible concluir que esta “supone una transferencia de bienes, servicios o fondos a través de las fronteras de dos o más países”. Sobre la noción francesa de “internacionalidad” , véase Gaillard, E. y Savage, J., op. cit., pp. 45 y ss.

(23) Sobre el tema del objeto del contrato, véase Terré, F.; Simler, Ph. y Lequette, Y. Droit civil – Les obligations. Précis Dalloz, 7ª edición, París: 1999, pp. 282 y ss.

(24) Ver Martínez Neira, N. y Peña Castrillón, G. Pacto arbitral y arbitramento en conciencia. Temis, 1988, pp. 41 y ss.; Arrubla Paucar, J.A. Naturaleza y efectos del pacto arbitral. En: Foro del Jurista, Cámara de Comercio de Medellín, Vol. 23, Medellín: 2002, p. 86.

(25) Mantilla-Serrano, F. La autonomía de las partes frente al proceso arbitral: el centro del debate. En: Juriscrítica 4, Ámbito Jurídico Nº 117, Legis, Bogotá: 2002, p. 3.

(26) Artículo 1501 del Código Civil colombiano: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 12 de agosto del 2003, en el caso Ferrovías contra Drummond Ltd., M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(28) Véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de octubre del 2003, en el caso Ferrovías contra Drummond Ltd., M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(29) Véase el fallo del juez de primera instancia de Curitiba, Josély Dittrich Ribas, del 3 de junio del 2003, en el caso entre Companhia Paranaense de Energia y UEG Araucária Ltda.

(30) Véase el fallo del Tribunal de Apelaciones del Estado del Paraná, del 26 de junio del 2003, Des. Leonardo Lustosa, relator.

(31) Véase Supra Nº 3, nota 6.

(32) Véase Supra Nº 3.

(33) “En apariencia coherente, (la) construcción (del Consejo de Estado) se encuentra lejos de tener en cuenta la evolución del derecho del arbitraje, de las prácticas actuales del comercio internacional, y sobre todo, del espíritu que pudo preceder a la elaboración de la reglamentación libanesa sobre arbitraje. En efecto, al rechazar el hecho de que el artículo 809 del nuevo Código de Procedimiento Civil sea de alcance general y trascienda, en consecuencia, la distinción entre contratos de derecho privado y contratos de derecho público, la alta jurisdicción administrativa oculta el hecho de que los Estados son, frente a las personas de derecho privado, operadores económicos en derecho internacional. El sometimiento de contratos de derecho público internos e internacionales a un mismo régimen en materia de arbitraje no parece, por lo demás, tomar en cuenta ni la creciente internacionalización ni el lugar que ocupa hoy este modo de solución de conflictos dentro de las relaciones comerciales internacionales. En fin, la interpretación del artículo 809, tal y como ha sido formulada por el Consejo de Estado libanés, tiende a desconocer totalmente la distinción entre arbitraje interno y arbitraje internacional que es claramente afirmada por la ley libanesa...” (la traducción es nuestra). Sfeir-Slim, M. y Slim, H. Nota sobre los laudos Estado libanés c/ Sociedad FTML (Cellis) SAL y Estado libanésc/ Libancell SAL. En: Revue de l’arbitrage, Litec, París: 2001, p. 875.

(34) Mayer, P., op. cit., pp. 8-9 (la traducción es nuestra).

(35) Ibídem, p. 9 (la traducción es nuestra).

(36) Ídem, p.10.

(37) Ídem, loc. cit.: “El derecho que rige las relaciones entre la administración y los particulares no podría provenir de la administración misma; una regla solo podría en efecto ser considerada como jurídica si es heterónoma con respecto de quienes se aplica. Pero la administración se encuentra sometida, al igual que las personas privadas, al derecho que emana del Estado” (la traducción es nuestra).

(38) Ídem, pp. 13-14 (la traducción es nuestra).

(39) Véase Supra Nº 14.

(40) En materia internacional, el derecho arbitral colombiano reconoce expresamente la libertad de las partes de escoger las normas aplicables al procedimiento arbitral (D. 1818/98, art. 197).

(41) Véanse Bejarano Guzmán, R. Los procesos declarativos. Temis, Bogotá: 1998, pp. 353 y ss.; y López Blanco, H.F. Ley 446 de 1998 y el Código de Procedimiento Civil. Dupré Editores, Bogotá: 1998, pp. 165-166.

(42) Para una crítica de la posición de los doctores Bejarano y López Blanco, Véase Silva Romero, E. El sistema de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y la situación del arbitraje institucional en Colombia. En: Foro del Jurista – Métodos alternativos de solución de conflictos, Revista de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, Nº 23, Cargraphics, Medellín: 2002, pp. 171 a 187; Silva Romero, E. La filosofía del sistema de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. En: Revista Impulso, Boletín de la Cámara de Comercio e Integración Colombo-Mexicana, Bogotá: 2002, pp. 18 a 43.

(43) Véase, por ejemplo, Terré, F.; Simler, Ph. y Lequette, Y., op. cit., pp. 344 y ss.

(44) Se trata de la norma del artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Dicha regla establece: “Del ejercicio de función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política: (...) 3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad” .

(45) Sentencia en el caso Termorío, ya citada, p. 142.

(46) En la sentencia Dalico del 20 de diciembre de 1993, la Corte de Casación francesa (1re Ch. civ.) sostuvo: “en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence, et son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique”. —En virtud de una norma material del derecho internacional del arbitraje, la cláusula compromisoria es independiente jurídicamente del contrato principal que la contiene directamente o mediante referencia, y su existencia y eficacia se aprecian, bajo reserva de las normas imperativas del derecho francés y del orden público internacional, de acuerdo con la voluntad común de las partes, sin que sea para ello necesario referirse a una ley estatal— (la traducción es nuestra). En: Revue Critique de Droit International Privé, Nº 83 (4), Sirey, París: 1994, pp. 663 y ss., nota de Pierre Mayer.

(47) Sobre la sentencia Dalico, véase Gaillard, E. y Savage, J., op. cit., pp. 218 y ss.

(48) La traducción es nuestra.

(49) Véase, por ejemplo, Redfern, A. y Hunter, M. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell, Londres: 1999, pp. 156 y ss.

(50) Véase Supra Nº 3-7.

(51) Véase, por ejemplo, el último artículo escrito sobre el tema en Francia, Leben, Ch. L’évolution de la notion de contrat d’État. En: Revue de l’arbitrage, Litec, París: 2003, pp. 629 y ss.