>>La diversidad de género en la legislación española de sociedades de capital(1)<<

Revista Nº 57 Oct. - Dic. 2017

por Ana Belén Campuzano

1. El gobierno de las sociedades de capital

1.1. El buen gobierno de las sociedades de capital 

La responsabilidad social corporativa ha sido la base del desarrollo y evolución de los trabajos realizados en el marco del llamado buen gobierno de las sociedades mercantiles. La atención prestada por las disciplinas jurídicas al desarrollo de la responsabilidad social corporativa era, en un primer momento, escasa, probablemente, por el carácter esencialmente voluntario que para la empresa tenían las actividades integradas en la misma. Este planteamiento ha ido progresivamente evolucionando, desde la óptica de considerar que la empresa, como centro de la actividad económica, es algo más que la convergencia de intereses en busca de un resultado económico. De forma tradicional se consideraba que la única responsabilidad de la empresa consistía en ganar tanto dinero como fuera posible, maximizando el valor financiero para los dueños o accionistas, perspectiva que ha ido reformulándose con el aumento de la toma de conciencia de consumidores e inversores. En esta evolución se incardina la responsabilidad social corporativa. La expresión, asumida internacionalmente en el mundo empresarial, indica el compromiso voluntario de una organización, sociedad o empresa con la sociedad, el medio ambiente y el desarrollo sostenible. Al referirse a la responsabilidad social se alude a la protección del medio ambiente y desarrollo sostenible, la conciliación de la vida profesional y familiar, la prevención de riesgos laborales y salud laboral, la ética en los negocios, la transparencia, la reputación y el buen gobierno corporativo o la integración de discapacitados. En España, junto a la evidencia, más o menos formal, de que un número importante de empresas opta por elaborar informes o memorias de responsabilidad social corporativa, conscientes de la imagen positiva que con ello proyectan hacia el exterior, se han creado diversos foros de trabajo para su desarrollo, planteando, entre otras cuestiones, la conveniencia o no de plasmar jurídicamente parte de su contenido, como alternativa a su carácter eminentemente voluntario. Y aunque la responsabilidad social empresarial se basa en esencia en el comportamiento empresarial voluntario, lo cierto es que el impulso de algunas de las denominadas buenas prácticas radica, en buena medida, en la presión ejercida por su plasmación legislativa(2).

En el ámbito del derecho español de sociedades, el desarrollo en materia de gobierno corporativo ha sido constante en los últimos años. El documento de la comisión especial para el estudio de un código ético de los consejos de administración de las sociedades —Informe Olivencia, el gobierno de las sociedades cotizadas, 26 de febrero de 1998— constituye un primer intento de dar respuesta a las demandas de eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en el gobierno de las sociedades que apelan a los mercados financieros, para alcanzar una mayor credibilidad y una mejor defensa de los intereses de todos los accionistas. Las conclusiones vertidas en el mismo, así como el código de buen gobierno que las acompaña, no se derivan del ejercicio de la potestad legislativa o reglamentaria y, en consecuencia, no se configuran como normas de derecho imperativo o dispositivo. Se trata de recomendaciones dirigidas esencialmente a las sociedades que cotizan en los mercados de valores, aunque puedan también ser útiles para otras sociedades: “solo si en uso de esa libertad los estatutos sociales, al disponer la estructura del órgano de administración y su régimen de actuación, o el consejo de administración, al regular su propio funcionamiento, asumen las recomendaciones contenidas en el código, pasarán estas a tener vigencia, pero no como normas de Derecho positivo, sino como reglas de origen convencional o negocial”. En definitiva, acciones de buen gobierno de naturaleza voluntaria —entre las que aún no se contemplan de forma expresa las relacionadas con el favorecimiento de la diversidad de género— en la línea de los postulados de la responsabilidad social corporativa, y dirigidas, en esencia, al sector de las sociedades cotizadas. El mismo punto de partida se encuentra en el informe de la comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas —Informe Aldama, 8 de enero de 2003—. No obstante, las recomendaciones de este informe sí fueron parcialmente plasmadas a nivel legislativo con la Ley 26 de 2003, de 17 de julio, por la que se modificaron la Ley del Mercado de Valores y la Ley de Sociedades Anónimas, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. Tampoco en este texto se recoge aún el objetivo de favorecimiento de la diversidad de género en la composición del consejo de administración. Y en el mismo sentido se desenvuelve el informe del grupo especial de trabajo sobre buen gobierno de las sociedades cotizadas —Código Conthe, 19 de mayo de 2006 elaborado con el objetivo de armonizar y actualizar las recomendaciones de los informes Olivencia y Aldama sobre buen gobierno de las sociedades cotizadas, así como para formular las recomendaciones adicionales que considerara necesarias. El resultado del mismo se plasma en una propuesta de código unificado de Buen Gobierno y un conjunto de recomendaciones complementarias dirigidas al Gobierno, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a las instituciones financieras españolas, que mantienen su naturaleza voluntaria(3). Es en este texto donde se incorpora una recomendación sobre diversidad de género, aún, como recoge expresamente, a sabiendas de que puede perder trascendencia si se aprueba la anunciada ley de igualdad de género. Así fue, en definitiva, como sucedió, aunque merece la pena destacar el tenor de la referida recomendación: “Diversidad de género: lograr una adecuada diversidad de género en los consejos de administración no constituye solo un desafío en el plano de la ética, de la política y de la responsabilidad social corporativa: es también un objetivo de eficiencia que las sociedades cotizadas deben plantearse, al menos a medio plazo. Desaprovechar el potencial talento empresarial del 51% de la población —las mujeres— no puede ser económicamente racional en el conjunto de las grandes empresas de nuestro país. La experiencia de las últimas décadas, en las que hemos asistido a una creciente incorporación de la mujer al mundo empresarial así lo acredita. Se trata ahora de hacer un esfuerzo adicional para que esa presencia llegue a la alta dirección y a los consejos de administración de las sociedades cotizadas. En atención a esta circunstancia, el código invita a las sociedades con escasa presencia femenina en sus consejos a que hagan un esfuerzo deliberado por buscar posibles candidatas cada vez que deba cubrirse alguna vacante en el consejo, especialmente para puestos de independientes. Por ello, se recomienda: 15. Que cuando sea escaso o nulo el número de consejeras, el consejo explique los motivos y las iniciativas adoptadas para corregir tal situación; y que, en particular, la comisión de nombramientos vele para que al proveerse nuevas vacantes: a) Los procedimientos de selección no adolezcan de sesgos implícitos que obstaculicen la selección de consejeras; b) La compañía busque deliberadamente, e incluya entre los potenciales candidatos, mujeres que reúnan el perfil profesional buscado”.

En esta evolución se sitúa, igualmente, la Ley 31 de 2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Desde la perspectiva de la relevancia de que las sociedades, especialmente las cotizadas y las entidades financieras, cuenten con un buen gobierno corporativo —objetivo común en todos los trabajos previos realizados, desde el informe Olivencia al Código Conthe— se destaca el debate sobre la conveniencia de emplear recomendaciones de carácter no vinculante, basadas en el principio de cumplir o explicar, como principal medida para promover el buen gobierno o, alternativamente, usar el carácter preceptivo de las normas jurídicas. En los referidos trabajos previos sobre gobierno corporativo la prevalencia de las recomendaciones, en detrimento de la imposición de normas vinculantes, ha sido clara, sin perjuicio de que algunas cuestiones sí que se hayan incorporado en disposiciones imperativas. La Ley 31 de 2014, de 3 de diciembre, opta por modificar no solo aspectos relacionados con el sistema de administración de las sociedades y, en especial, de las sociedades cotizadas (que, tradicionalmente, centraba las iniciativas anteriores, legislativas o no, de gobierno corporativo) sino, también, de junta general e impugnación de acuerdos sociales y respecto a la generalidad de las sociedades de capital, aunque con especialidades en cuanto a las sociedades cotizadas. El texto finalmente aprobado recoge, casi en su integridad, las propuestas de modificaciones normativas indicadas por la comisión de expertos en materia de gobierno corporativo (creada por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 10 de mayo de 2013, para proponer las iniciativas y las reformas normativas que se consideren adecuadas para garantizar el buen gobierno de las empresas, y para prestar apoyo y asesoramiento a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la modificación del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas). A este respecto, la comisión de expertos incluyó un apartado relativo a la diversidad en la composición del consejo de administración, considerando “que su importancia para el efectivo funcionamiento del órgano, puesta singularmente de manifiesto por el Libro Verde para la reforma del derecho de sociedades de la Unión Europea de 2011, aconseja la introducción de una norma programática que reconozca la relevancia de una composición diversa en género, experiencias y conocimientos. Todo ello con independencia de analizar la conveniencia de la inclusión de recomendaciones más concretas en esta materia en la reforma prevista del código unificado”. Como consecuencia de ello, propuso —como así se recogió por la Ley 31/2014— la inclusión de un nuevo artículo en la Ley de Sociedades de Capital en el que se contemplara que el consejo de administración de las sociedades cotizadas —que obligatoriamente deben ser administradas por un consejo de administración— debe velar por que los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad de género, de experiencias y de conocimientos y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que no obstaculicen la selección de consejeras.

A ello deben añadirse las recomendaciones más concretas que, como indicaba la comisión de expertos, se han recogido en el código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas, aprobado por acuerdo del consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 18 de febrero de 2015. Entre los principios recogidos en el código al referirse al consejo de administración se incluye que la política de selección de consejeros promoverá la diversidad de conocimientos, experiencias y género en su composición (principio 10), lo que tiene también reflejo en la Ley de Sociedades de Capital, con la inclusión de una norma programática de favorecimiento de la diversidad de género en la composición de los consejos de administración de las sociedades cotizadas (LSC, art. 529 bis). En este marco normativo, se recomienda que las sociedades expliciten su compromiso con una composición diversa del consejo de administración desde la fase inicial de selección de posibles candidatos y, dada la insuficiente presencia de mujeres en los consejos de administración, se recomienda que se incluyan objetivos concretos que la favorezcan. Y, en particular, entre las recomendaciones de seguimiento voluntario sujetas al principio de cumplir o explicar que contiene el código de buen gobierno, se incluye la recomendación 14, que establece: “que el consejo de administración apruebe una política de selección de consejeros que: a) Sea concreta y verificable. b) Asegure que las propuestas de nombramiento o reelección se fundamenten en un análisis previo de las necesidades del consejo de administración. c) Favorezca la diversidad de conocimientos, experiencias y género. Que el resultado del análisis previo de las necesidades del consejo de administración se recoja en el informe justificativo de la comisión de nombramientos que se publique al convocar la junta general de accionistas a la que se someta la ratificación, el nombramiento o la reelección de cada consejero. Y que la política de selección de consejeros promueva el objetivo de que en el año 2020 el número de consejeras represente, al menos, el 30% del total de miembros del consejo de administración. La comisión de nombramientos verificará anualmente el cumplimiento de la política de selección de consejeros y se informará de ello en el informe anual de gobierno corporativo”. A este respecto, es destacable que se promueva el objetivo de que en el año 2020 el número de consejeras represente, al menos, el treinta por ciento del total de miembros del consejo de administración. Lo que posee relevancia, dado que la Ley de Sociedades de Capital obliga a las sociedades cotizadas a consignar en su informe anual de gobierno corporativo el grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones (LSC, art. 540). Al igual que el código unificado recomienda que el consejo de administración en pleno evalúe una vez al año y adopte, en su caso, un plan de acción que corrija las deficiencias detectadas, entre otros aspectos, respecto de la diversidad en la composición y competencias del consejo de administración (Recomendación 36). Y la Ley de Sociedades de Capital ha optado por incluir esa evaluación del desempeño, al establecer que el consejo de administración deberá realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones y proponer, sobre la base de su resultado, un plan de acción que corrija las deficiencias detectadas (LSC, art. 529 nonies).

2. El favorecimiento de la diversidad de género en la composición de los consejos de administración

La potenciación o favorecimiento de la diversidad de género en la composición de los consejos de administración de las sociedades mercantiles, al margen de sus consideraciones sociales y de sus efectos económicos en el desarrollo empresarial(4), posee una destacada vertiente jurídica. Desde una perspectiva estrictamente privatista, este objetivo —quizá, incluso, principio general— se ha plasmado legislativamente a través de dos cauces distintos, pero estrechamente relacionados(5).

De un lado, introduciendo en la normativa general de las sociedades de capital previsiones específicas que favorezcan alcanzar la diversidad de género. Así, la Ley de Sociedades de Capital incluye, en relación con las sociedades cotizadas, dos normas que por más que puedan calificarse como programáticas, tienen una indudable importancia. La primera, la obligación impuesta al consejo de administración de las sociedades cotizadas de velar por que los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad de género, de experiencias y de conocimientos y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeras (LSC, art. 529 bis). La segunda, la atribución a la comisión de nombramientos y retribuciones de la función de establecer un objetivo de representación para el sexo menos representado en el consejo de administración de las sociedades cotizadas y elaborar orientaciones sobre cómo alcanzar dicho objetivo. Se trata de una función que, como mínimo, recaerá sobre la comisión de nombramientos —se establezca de forma separada o de manera conjunta con la de retribuciones— sin perjuicio de las demás funciones que le atribuya la ley, los estatutos sociales o, de conformidad con ellos, el reglamento del consejo de administración (art. 529 quindecies)(6). A ambas normas cabe añadir, aunque solo posean carácter formal, la relativa al contenido de la memoria que deben elaborar las sociedades de capital y que deberá contener, además de las indicaciones específicamente previstas por el Código de Comercio, por la propia Ley de Sociedades de Capital, y por los desarrollos reglamentarios, entre otros, la indicación de la distribución por sexos al término del ejercicio del personal de la sociedad, desglosado en un número suficiente de categorías y niveles, entre los que figurarán el de altos directivos y el de consejeros (LSC, art. 260 décima).

Por otro lado, es importante recoger en la legislación de igualdad efectiva de mujeres y hombres las normas que promuevan lograr la diversidad de género en la composición de los consejos de administración de las sociedades mercantiles. Este propósito, con el fin de aumentar la presencia de mujeres en los consejos de administración, es el que se incorpora en la Ley Orgánica 3 de 2007, de 22 de marzo, que versa sobre la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), aunque en el tiempo transcurrido desde la misma no se haya alcanzado el objetivo previsto. En efecto, la referida ley optó por recoger medidas de promoción de la igualdad efectiva en las empresas privadas, contemplando, entre otros aspectos, el fomento de la presencia equilibrada de ambos en los consejos de administración de las sociedades mercantiles. La medida se desarrolla, principalmente, en el título VII, bajo la rúbrica la igualdad en la responsabilidad social de las empresas (LOI, arts. 73 a 75) y no delimita su ámbito de aplicación, en exclusiva, a las sociedades cotizadas, sino, en general, a las sociedades mercantiles que cumplan un requisito de naturaleza contable: obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada.

La misma finalidad de promoción de la diversidad de género en la composición de los consejos de administración se ha incorporado a otras disposiciones legales de igualdad entre mujeres y hombres, aunque con distinto alcance. Así, en la Ley catalana 17 de 2015, de 21 de julio, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, se ha previsto que para la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades de mujeres y hombres en el ámbito laboral, los poderes públicos han de llevar a cabo, entre otras actuaciones, las de promoción del acceso de las mujeres a puestos directivos y de mando, creando un plan para incentivar a las empresas a adoptar medidas específicas para garantizar la representación equilibrada de mujeres y hombres en los puestos de dirección y en los consejos de administración, evaluando de forma continuada el impacto de estas actuaciones y tomando las medidas adecuadas para su efectivo cumplimiento. En este caso, la promoción se acompaña de un expreso interés en adoptar medidas que conduzcan a su cumplimiento efectivo(7). Y la Ley 11 de 2016, de 28 de julio, de igualdad de mujeres y hombres de las Islas Baleares, que establece que la administración autonómica y los entes que integran su sector público instrumental designarán a las personas que los representen en órganos colegiados de acuerdo con el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres, excepto por razones fundamentadas y objetivas debidamente motivadas, principio que rige también en los nombramientos que les corresponda efectuar en los consejos de administración o en otros órganos colegiados superiores de dirección de los entes en los que participen (art. 4.3). A ello, se añade que las empresas deberán procurar la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de dirección y consejos de administración, y el gobierno de las Islas Baleares deberá promover las medidas necesarias para conseguirlo (art. 40.3).

Con un alcance incluso aún mayor, se pronuncia el Decreto Legislativo 2 de 2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, que expresamente manifiesta que las empresas podrán asumir acciones de responsabilidad social a través de diversas medidas, siendo una de ellas la promoción de la participación de las mujeres en los consejos de administración de las empresas (art. 71). En este sentido, establece que las empresas con consejos de administración domiciliadas en Galicia remitirán, dentro del mes de enero de cada año natural, información desglosada por sexos sobre la composición de sus consejos de administración al departamento de la administración autonómica competente en materia de trabajo. Esta remisión de información resulta obligatoria para las empresas con consejos de administración domiciliadas en Galicia, sin perjuicio de que cualquier otra empresa con agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en Galicia, voluntariamente, pueda remitir tal información al departamento de la administración autonómica competente en materia de trabajo. A la vista de la información recibida, la Unidad Administrativa de Igualdad del departamento de la administración autonómica competente en materia de trabajo, una vez emitido informe preceptivo del departamento de la administración autonómica competente en materia de igualdad, emitirá una nota pública favorable o una recomendación privada sobre el incremento gradual de la participación de las mujeres en los consejos de administración. No obstante, el cumplimiento de la recomendación será voluntario para las empresas, y si fuera asumido como acción de responsabilidad social de las empresas en materia de igualdad se comunicará a la Unidad Administrativa de Igualdad.

Menor alcance tiene la previsión incorporada a otras normas. De un lado, la Ley 8ª de 2011, de 23 de marzo, de igualdad entre mujeres y hombres y contra la violencia de género en Extremadura, que se conforma con prever que la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella observarán el principio de presencia equilibrada en los nombramientos que le corresponda efectuar en los consejos de administración de las empresas en cuyo capital participe (art. 29). Por otro lado, la Ley 1ª de 2010, de 26 de febrero, Canaria de Igualdad entre mujeres y hombres que en el anexo de la ley, al referirse a los conceptos para tener en cuenta en el ámbito de aplicación de la norma, incluye el de discriminación laboral, indicando que “supone discriminación laboral por razón de género, directa o indirecta, de origen o resultado, cualquier trato o condiciones desiguales de mujeres y hombres en cuanto a: acceso al empleo; condiciones y relaciones laborales; contratación; promoción; formación ocupacional y profesional; segregación vertical y horizontal; retribución; clasificación y denominación ocupacional y profesional de puestos de trabajo; acoso sexual y acoso por razón de sexo; salud y seguridad laboral; infrarrepresentación en órganos de dirección y gestión, consejos de administración de empresas, organizaciones empresariales y sindicales y sociedades mercantiles; vulnerabilidad laboral; dificultades de conciliación laboral, personal y familiar debida a las condiciones y relaciones laborales”.

En ambos casos, de la legislación de sociedades o normativa de igualdad, prevalece el tono de promoción, favorecimiento o recomendación, en detrimento de normas estrictamente vinculantes. A pesar de que, ciertamente, los mejores resultados se han producido en aquellos países que han optado por sistemas vinculantes y que el modelo programático o promocional de nuestro ordenamiento no ha dado los resultados esperados, se percibe una reactivación del objetivo, alcanzar una composición más equilibrada, en lo que al género se refiere, en los consejos de administración de las sociedades.

Un impulso determinante de este objetivo podría producirse con la propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo destinada a mejorar el equilibrio de género entre los administradores no ejecutivos de las empresas cotizadas y por la que se establecen medidas afines, adoptada el 14 de noviembre de 2012, pero sobre la que existe un profundo debate. La propuesta pretende que el sexo menos representado en los puestos directivos no ejecutivos de las empresas cotizadas de carácter privado alcance, al menos, el 40% a más tardar en el 2020 y en las de carácter público al menos el 40%, a más tardar en el 2018. Los Estados deberían asegurar que la selección de los puestos directivos no ejecutivos se rija por los criterios de transparencia y prioridad del candidato perteneciente al sexo menos representando, estableciendo un sistema de advertencias y sanciones en caso de infracción(8). En nuestro país, se ha indicado que se comparten plenamente los objetivos de esta propuesta de directiva para acelerar e incentivar la incorporación de mujeres en todos los niveles de responsabilidad de las empresas, impulsando la celebración de acuerdos voluntarios, y otras medidas legislativas destinadas a promover una presencia más equilibrada de las mujeres, por vía distinta a las cuotas obligatorias(9).

II. La presencia equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración de las sociedades

Para la Ley Orgánica 3 de 2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, se entenderá por composición equilibrada la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento (disposición adicional primera)(10).

La invocación de este principio, en relación con la composición de los consejos de administración de las sociedades, se impone a los organismos públicos y se recomienda a las empresas privadas. En efecto, de un lado, los organismos públicos observarán este principio en los nombramientos que le corresponda efectuar en los consejos de administración de las empresas en las que participe (LOI, art. 54.II). Por otro lado, las empresas privadas procurarán alcanzar este principio en su consejo de administración (LOI, art. 75). En todo caso, en relación con las empresas privadas la previsión tiene un alcance reducido, por el propio ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la norma. Desde la perspectiva subjetiva, solo alcanza a las sociedades mercantiles obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancia no abreviada. Desde la óptica objetiva, solo afecta a nombramientos en el consejo de administración.

Además, esta regla tiene una precisión importante que, aunque no se ha incorporado al articulado, si se ha recogido en la exposición de motivos de la ley: “es finalidad de esta medida que el criterio prevalente en la incorporación de consejeros sea el talento y el rendimiento profesional, ya que, para que el proceso esté presidido por el criterio de imparcialidad, el sexo no debe constituir un obstáculo como factor de elección”. Se trata, en definitiva, de aclarar lo que, por otro lado, no necesitaría ser aclarado: que la promoción o el favorecimiento no se produce por el género o el sexo, sino por los méritos profesionales, y que se trata de una medida que persigue romper barreras o eliminar obstáculos, en pos de la mejora del gobierno corporativo.

1. El ámbito de aplicación subjetivo: las sociedades mercantiles obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancia no abreviada

Como es lógico, la imposición a los organismos públicos de la observancia del principio de presencia equilibrada en los nombramientos en consejos de administración que deba efectuar (LOI, art. 54.II), no está limitada. El objetivo de la norma es determinar cómo deben actuar los organismos públicos en esa situación, con independencia de la forma o dimensión que caracterice a la empresa en la que pueden efectuar el nombramiento.

Por el contrario, la recomendación a las empresas privadas de este principio sí se condiciona a la concurrencia de dos requisitos. En primer lugar, a su consideración como sociedad mercantil. La convivencia en nuestro derecho privado de un Código Civil y un Código de Comercio determina la existencia de sociedades civiles y sociedades mercantiles. No obstante, no existe un concepto específico de sociedad mercantil, sino una única definición de sociedad en el ámbito del Derecho privado, derivada de los artículos 1665 del Código Civil y 116 del Código de Comercio: contrato en virtud del cual dos o más personas se obligan a poner en común bienes o servicios con ánimo de repartirse las ganancias. Al referirse el precepto de la ley de igualdad a sociedades mercantiles, el legislador no ha pretendido adentrarse en la cuestión de la mercantilidad de las sociedades. Simplemente, alude a una determinada categoría de personas jurídicas (a las que además exigirá una concreta opción contable, determinada en el segundo requisito), a la que formula una recomendación. Basta, por tanto, para estos efectos, con considerar que una sociedad será mercantil cuando adopte una de las formas previstas por el Código de Comercio (sociedad colectiva o comanditaria) y ejercite una actividad mercantil. Además, las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada son mercantiles, aunque no ejerciten actividad mercantil, porque así se ha recogido en la Ley de Sociedades de Capital. En fin, existen, además, otras sociedades especiales en las que prevalece su calificación mercantil (v. gr.: agrupación de interés económico).

En segundo lugar, se condiciona a la exigencia de que se trate de sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada. La opción legal recurre a un elemento específico de la contabilidad, integrante del estatuto jurídico del empresario, que, además, supone una ampliación del ámbito de aplicación respecto de la recomendación recogida en el Código Conthe. En efecto, mientras este último se refería únicamente a sociedades cotizadas, ahora se habla de sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada (Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad; Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de pequeñas y medianas empresas y los criterios contables específicos para microempresas). La determinación de este segundo requisito —la exigencia de que se trate de sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada— configura una opción legislativa dirigida, en especial, a sociedades de grandes dimensiones, excluyendo a las pequeñas y medianas sociedades. Y, en particular, el modelo se orienta principalmente hacia las sociedades anónimas de cierta entidad. De ahí, que la propia ley de igualdad modificara la indicación del artículo 200 de la Ley de sociedades anónimas (LSC, actual artículo 260), relativo al contenido de la memoria integrante de las cuentas anuales, para añadir la distribución por sexos al término del ejercicio del personal de la sociedad, desglosado en un número suficiente de categorías y niveles, entre los que figurarán el de altos directivos y el de consejeros. La opción legislativa se refuerza al constatar que el objetivo se reitera en sede de sociedades anónimas cotizadas. Así, se contempla que los estatutos sociales o, de conformidad con ellos, el reglamento del consejo de administración, al referirse a la comisión de nombramientos y retribuciones, entre sus menciones mínimas, establecerá un objetivo de representación para el sexo menos representado en el consejo de administración y elaborará orientaciones sobre cómo alcanzar dicho objetivo (LSC, art. 529 quindecies).

2. El nombramiento de mujeres en el consejo de administración

Las sociedades mercantiles que reúnan esta condición de naturaleza contable procurarán alcanzar la presencia equilibrada de mujeres y hombres en su consejo de administración. Así, la deseable presencia equilibrada de mujeres y hombres se circunscribe a los nombramientos en los consejos de administración de las sociedades(11). En efecto, la promoción explícita de la diversidad de género se ciñe a la composición del consejo de administración. El carácter colegiado de este órgano que es el que, además, debe implantarse obligatoriamente en el caso de las sociedades cotizadas —destinatario principal, aunque no único, de las políticas de favorecimiento de la diversidad de género en la composición de los consejos de administración— y sus reglas de integración y funcionamiento, justifican que sea en esta sede en la que el impulso de la incorporación del sexo menos representado —la mujer— haya encontrado una plasmación legislativa expresa. Evidentemente, ello no impide que las políticas de promoción de la mujer se diseñen, en general, desde la perspectiva de favorecer su acceso a los puestos directivos, por la clara constatación de que la preparación y el desempeño profesional del sexo femenino no va acompañada de una posterior asunción de responsabilidades en cargos directivos. La remoción de obstáculos para que las mujeres puedan acceder, en igualdad de condiciones, a labores de dirección, es general. Lo que se opta es por incrementar este objetivo de favorecimiento cuando de lo que se habla es de la composición de los consejos de administración de las sociedades.

Pues bien, en el nombramiento de mujeres en el consejo de administración, al objeto de lograr el principio de presencia equilibrada, son dos los sujetos a los que la ley de igualdad efectiva de mujeres y hombres refiere esta iniciativa.

De un lado, los organismos públicos: la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella observarán el principio de presencia equilibrada en los nombramientos que le corresponda efectuar en los consejos de administración de las empresas en cuyo capital participe (LOI, art. 54.II). En este caso, la naturaleza pública de los destinatarios condiciona el carácter de la medida, que pierde el tono voluntario para aproximarse al necesario cumplimiento del objetivo. Ese debe ser el sentido de la utilización en el precepto de la expresión observarán, que, lejos de dejar en manos de los organismos públicos la conveniencia de adoptar la medida, les insta a que observen el principio de presencia equilibrada en los nombramientos que hayan de realizar en los consejos de administración de las sociedades en las que participen.

Por otro lado, las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada, anteriormente referidas. En este supuesto, el carácter de la norma es, exclusivamente, recomendatorio: procurarán incluir en su consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres (LOI, art. 75.I). Por más que la previsión se encuentre incorporada a una norma con rango de ley, conserva la naturaleza voluntaria predominante en las acciones de responsabilidad social corporativa. No hay duda, pues, de que la consolidación de este principio en las empresas privadas incluidas en la norma dependerá, esencialmente, de ellas y de la repercusión externa que implique su adopción, dado que en la memoria que han de elaborar las sociedades de capital deberá indicarse la distribución por sexos al término del ejercicio del personal de la sociedad, desglosado en un número suficiente de categorías y niveles, entre los que figurarán el de altos directivos y el de consejeros (LSC, art. 260 décima). Y, sin olvidar, además, que el objetivo se ha reforzado en las sociedades cotizadas por las previsiones, aunque programáticas, de que el consejo de administración debe velar por que los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad de género, de experiencias y de conocimientos y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeras (LSC, art. 529 bis) y de que la comisión de nombramientos y retribuciones tendrá la función de establecer un objetivo de representación para el sexo menos representado en el consejo de administración de las sociedades cotizadas y de elaborar orientaciones sobre cómo alcanzar dicho objetivo (LSC, art. 529 quindecies).

En ambos casos, el mandato o la recomendación se realiza de forma general, sin precisar nada respecto del tipo de consejero. Se persigue alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles (LOI, art. 75) y, en particular, facilitar la selección de consejeras en las sociedades cotizadas (LSC, art. 529 bis), sin incluir indicación alguna sobre el tipo de consejero que se va a nombrar (LSC, arts. 249.1, 529 duodecies y 529 terdecies)(12). Parece que ello debe ser así, dado que lo contrario supondría probablemente una interferencia excesiva en la política de integración de los consejos de administración. Y, como es obvio, en todos los casos, el nombramiento queda también sujeto a las previsiones normativas que, como en cualquier otro supuesto, deben cumplir los administradores de una sociedad, en cuanto a los requisitos de idoneidad y honorabilidad para ser nombrados. Dichas exigencias resultarán de lo dispuesto legislativamente respecto del concreto tipo de sociedad del que se trate.

En fin, como es evidente, es finalidad de esta medida que el criterio prevalente en la incorporación de consejeros sea el talento y el rendimiento profesional, ya que, para que el proceso esté presidido por el criterio de imparcialidad, el sexo no debe constituir un obstáculo como factor de elección, precisión que por obvia no se incorpora al articulado de la ley y únicamente se recoge en la exposición de motivos de esta.

3. El plazo para el nombramiento de mujeres en los consejos de administración

En el caso de los nombramientos en los consejos de administración que puedan efectuar los organismos públicos (LOI, art. 54.II), se guarda silencio sobre el tiempo y modo en que la medida debe implantarse. En efecto, no se recoge nada más que el postulado general de la observancia del principio de presencia equilibrada. El silencio legal, dado el espíritu y finalidad de la norma, debe ser interpretado en el sentido de que nada se prevé, porque los organismos públicos deben observar esta medida desde el mismo momento de entrada en vigor de la ley. A partir de esa fecha, en cualquier nombramiento que les corresponda realizar en el consejo de administración de empresas en las que participen deberán observar el principio de presencia equilibrada.

Distinta es la previsión para el caso de nombramientos realizados por empresas privadas. En este supuesto, la presencia equilibrada que deben procurar alcanzar se pospone durante un plazo de ocho años, a partir de la entrada en vigor de la ley (LOI, art. 75.I). Este plazo —calificado de razonable en la exposición de motivos— no es, además, la única indicación legal. En efecto, se añade que se tendrá en cuenta para los nombramientos que se realicen a medida que venza el mandato de los consejeros designados antes de la entrada en vigor. Parece, en consecuencia, que no pretendía el legislador alterar el sistema organizativo de las sociedades implicadas, remitiendo, por tanto, la adopción de la medida al momento en que se fueran produciendo las necesarias sustituciones en el seno del consejo.

Transcurrido el plazo fijado, los datos indican que se está aún lejos de alcanzar esta recomendación. El llamado techo de cristal sigue persistiendo en la alta dirección y en los consejos de administración de las empresas, donde, además, el período de crisis económica parece haber contribuido a su estancamiento o, al menos, ralentización(13). El Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades 2014-2016, aprobado el 7 de marzo de 2014 por el consejo de ministros, destacaba cómo la presencia de mujeres en los consejos de administración y en los órganos de dirección de las empresas continuaba siendo muy reducida. De ahí la inclusión de un Eje 4 relativo a la participación de las mujeres en los ámbitos político, económico y social, en el que se perseguía el incremento de la participación de las mujeres en las esferas de decisión del ámbito económico. Así, con el objetivo de conseguir una mayor presencia de mujeres en los puestos de toma de decisiones en el ámbito empresarial, se incluyeron las siguientes medidas: “83. Elaboración de un informe periódico que analice la composición y evolución de los consejos de administración de las empresas con participación pública mayoritaria, así como de las empresas cotizadas y de aquellas incluidas en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres y su evolución. 84. Recopilación periódica de información sobre la presencia de mujeres en puestos directivos. 85. Acciones formativas específicas para mujeres predirectivas o directivas de empresas. 86. Apoyo a la integración de mujeres en redes de trabajo de alto nivel. 87. Diseño y puesta en marcha de medidas que favorezcan la implantación voluntaria, en las empresas, del principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en sus políticas de recursos humanos, con especial atención a los comités de dirección y a los consejos de administración; entre otras medidas, se promoverá la suscripción de acuerdos de colaboración con las empresas, que incluyan actuaciones que aseguren la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los procesos internos y externos de formación, en todos los procesos de promoción profesional, la presencia de mujeres en la selección final y medidas de organización y flexibilización del tiempo de trabajo, que faciliten la conciliación y promuevan el disfrute de las medidas de conciliación por hombres y mujeres. 88. Medidas para sensibilizar a las empresas y a la sociedad en su conjunto, sobre las ventajas, incluidos los beneficios de tipo económico, que aporta la participación equilibrada de mujeres y hombres en los puestos de toma de decisiones de las empresas”(14).

4. Otras acciones de responsabilidad social de las empresas en materia de igualdad

Con la excepción del principio de presencia equilibrada en los consejos de administración de las sociedades, la ley no predetermina qué otro tipo de actividades puede realizar una empresa en el marco de la responsabilidad social corporativa. No obstante, sí deja la puerta abierta a que las empresas privadas puedan asumir la realización voluntaria de otras acciones de responsabilidad social (LOI, art. 73). Al no existir un modelo único de actividades de responsabilidad social corporativa para las empresas, la previsión es deliberadamente amplia: medidas económicas, comerciales, laborales, asistenciales o de otra naturaleza, destinadas a promover condiciones de igualdad entre las mujeres y los hombres en el seno de la empresa. En la medida en que el precepto contempla iniciativas de índole muy diversa, se prevé también un amplio número de sujetos con los que podrá ser concertada la acción perseguida: representación de los trabajadores, organizaciones de consumidores y usuarios y asociaciones y organismos de igualdad. Además, de conformidad con el espíritu que preside la ley, se prevé la información a los representantes de los trabajadores de las iniciativas que no hayan sido concertadas con ellos y se declara aplicable la normativa laboral a las decisiones y acuerdos relativos a medidas laborales.

5. Las ventajas de la adopción de acciones de responsabilidad social

La adopción de iniciativas de responsabilidad social orientadas a la igualdad, dado su carácter voluntario, no reporta a la empresa beneficios o ventajas directas. Inicialmente, el proyecto de ley, al regular la participación de las mujeres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles establecía que los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos de las proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica o profesional, cumplan con las directrices del apartado anterior, respetando, en todo caso, la prelación establecida en el apartado primero de la disposición adicional octava del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2 de 2000, de 16 de junio. La previsión no prosperó por el riesgo de efecto perverso. Es decir, que resultara beneficiado un candidato que ofreciera peores condiciones o menores garantías para el interés público que se pretende conseguir(15).

No obstante, con carácter general sí se contempla la posibilidad de que las empresas puedan hacer uso publicitario de sus acciones de responsabilidad en materia de igualdad (LOI, art. 74). Ciertamente, aunque la ley no lo hubiera previsto, nada impediría a estas empresas dar a conocer las actividades que estén realizando. Es más, lo lógico, conforme a las recomendaciones del buen gobierno de las sociedades, es que las empresas informen de todas sus acciones. En todo caso, esta posibilidad será, sin duda, ampliamente utilizada por las sociedades, conscientes como son de la importancia que tiene proyectar hacia el exterior una imagen de compromiso y responsabilidad con los valores que se encuentran en alza en la sociedad en un determinado momento. Con este mismo objetivo, poner en valor las políticas e iniciativas de igualdad puestas en marcha por las empresas, la ley de igualdad también contempla la creación de un distintivo empresarial en materia de igualdad que podrá ser utilizado en el tráfico comercial de la empresa y con fines publicitarios (LOI, art. 50), distintivo empresarial que se denomina “igualdad en la empresa”(16).

El único límite al uso publicitario de sus acciones es el derivado de la legislación sobre publicidad. Así se indica, específicamente, cuando se contempla la publicidad de las acciones de responsabilidad social en materia de igualdad: las empresas podrán hacer uso publicitario de sus acciones de responsabilidad en materia de igualdad, de acuerdo con las condiciones establecidas en la legislación general de publicidad (LOI, art. 74). Y, de forma general, al referirse a la igualdad y publicidad: la publicidad que comporte una conducta discriminatoria de acuerdo con esta ley se considerará publicidad ilícita, de conformidad con lo previsto en la legislación general de publicidad y de publicidad y comunicación institucional (LOI, art. 41). La publicidad como actividad privada se regula en la Ley 34 de 1988, de 11 de noviembre, general de publicidad, que persigue la protección de todas aquellas personas a las que lleguen mensajes publicitarios, contra los efectos de la publicidad ilícita. Tras la reforma de la ley de competencia desleal por la Ley 29 de 2009, de 30 de diciembre, la opción legislativa es mantener la ley general de publicidad, por la importancia de la publicidad en el proceso de toma de decisiones de los ciudadanos. Por ello, pervive el concepto de publicidad ilícita en el ámbito de la ley general de publicidad, garantizando las acciones y remedios que posibilitan su represión, especialmente frente a aquella que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los derechos y valores reconocidos en la Constitución, significativamente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer(17). La coordinación con la ley de competencia desleal se diseña disponiendo el mismo cuerpo de acciones y remedios contra todas las prácticas comerciales que perjudiquen los intereses económicos de los consumidores, sin renunciar a la regulación específica de la publicidad y sin menoscabo de la legitimación especial que en la ley general de publicidad se establece frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma vejatoria o discriminatoria la imagen de la mujer(18).

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1 El presente trabajo se ha elaborado en el seno del Proyecto de Investigación “Financiación, refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Viabilidad financiera de la empresa” (DER2015-71210-R), concedido por la Dirección General de Investigación Científica y Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad.

2 Ya el Informe España 2004 de la Fundación Encuentro destacaba que “Aunque haya quienes aún suscriban la tesis de Milton Friedman respecto a que la única responsabilidad social de la empresa —siempre que se respeten escrupulosamente las reglas del juego— sería ganar tanto dinero como fuera posible, maximizando el valor financiero para los dueños o accionistas —stockholders—, la evidencia indica que, en este capitalismo globalizado y mediatizado por las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC) que nos ha tocado vivir, eso ya no va a resultar suficiente. Los consumidores, e incluso los inversores, tanto privados como institucionales, no lo van a permitir. Por un lado, están más y mejor informados acerca del modus operandi de las compañías; por otro, han ido cobrando mayor poder y, sobre todo, empiezan a plantear con fuerza nuevas demandas, que no pueden dejar de ser atendidas por parte de las empresas, tanto grandes como pequeñas, so pena de poner en grave riesgo la propia viabilidad del negocio en el medio plazo. La filosofía de la responsabilidad social corporativa (RSC) defiende que la creación de valor para los distintos grupos y agentes interesados en la dinámica de la empresa o afectados por su actividad —stakeholders— redunda a largo plazo en una mayor creación de valor no solo para los accionistas, sino para el conjunto de la sociedad. Fruto de esta nueva sensibilidad son las más señeras propuestas e iniciativas internacionales en materia de formalización del enfoque de la responsabilidad social corporativa, tales como The Caux Round Table Principles for Business, The OECD Guidelines for Multinational Enterprises, The Global Reporting Initiative, The United Nations Global Compact, The Global Sullivan Principles. Y, de manera muy especial, las emanadas de la Comisión Europea en los últimos tiempos: Libro Verde de la Comisión Europea: fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de la empresa y comunicación de la comisión relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible (…)”. Vid. Embid Irujo, J. M. (2006) “Derecho, mercado y responsabilidad social corporativa”, Papeles de economía española, 108, pp. 63-72.

3 El código formula las recomendaciones que han de tener en cuenta las sociedades cotizadas para cumplimentar la obligación de información impuesta en ese período por la ley del mercado de valores —actualmente, por la Ley de Sociedades de Capital— que “fiel al principio conocido internacionalmente como cumplir o explicar, obliga a las sociedades cotizadas españolas a consignar en su informe anual de gobierno corporativo el grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones”. Vid. Carrasco, A. y Laffarga, J. (2007) “La diversidad de género en el código unificado español y la práctica empresarial”, Pecvnia, 4, pp. 1-25.

4 Vid. De Luis Carnicer, P; Martínez Sánchez, A.; Pérez Pérez, M. y Vela Jiménez, M. J. (2007) “La diversidad de género en la alta dirección de las mayores empresas españolas”, Investigaciones europeas de dirección y economía de la empresa, vol. 13, n.º 2, pp. 33-53; Jimeno de La Maza, F. J. y Redondo Cristóbal, M. (2010) “Diversidad de género en los consejos de administración: análisis del impacto en los ratios financieros de empresas”, Anales de Economía Aplicada 2010, n.º XXIV; (2008) “La diversidad de género en puestos de responsabilidad de las empresas”, Estudios jurídicos. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prácticos: recursos humanos, n.º 302, pp. 209-254; Mateos de Cabo, R.; Gimeno, R. y Escot, L. (2010) “Discriminación en consejos de administración: análisis e implicaciones económicas”, Revista de Economía Aplicada, n.º 53, vol. XVIII, pp. 131-162.

5 Vid. Embid Irujo, J. M. (s.f.) “Igualdad de género y poder de decisión en la empresa. La participación de las mujeres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles”, El Cronista, n.º 0, pp. 86-90; Escribano Gamir, M. C. (2015) “El acceso de la mujer a los consejos de administración de las sociedades mercantiles: igualdad de género y poder de decisión en el derecho español”. En: Estudios sobre el futuro Código Mercantil. Libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, Universidad Carlos III de Madrid, pp. 649-665; Fernández de Córdova Claros, I. (2009) “El consejo de administración: reflexiones corporativas sobre la “cuestión de género”, Diario La Ley, n.º 7224; Huerta Viesca, M. I. (2009) Las mujeres en la nueva regulación de los consejos de administración de las sociedades mercantiles española (artículo 75 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), Pamplona; Leiñena, E. (2010) “La participación de la mujer en los consejos de administración de las sociedades corporativas”, RDM, n.º 278, pp. 1233-1290; Márquez Lobillo, P. (2009) “Consideraciones acerca de la incorporación de la mujer a los consejos de administración tras la Ley Orgánica de Igualdad”, RdS, n.º 32, pp. 279-292; Pavani, G. y Ragone, S. (2014) “Algunas observaciones acerca de la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva desde la perspectiva comparada”, Foro: Revista de ciencias jurídicas y sociales, vol. 17, n.º 1, pp. 331-358; Pérez Carrillo, E. F. (2009) “Responsabilidad social corporativa, cuestiones de género y diversificación en los consejos de administración”. En: Gobierno corporativo y responsabilidad social de las empresas (coord. Pérez Carrillo), Madrid, pp. 317-340; Pérez Troya, A. (2013) “La incorporación de la perspectiva de género en el Derecho mercantil”, RDM, n.º 288, pp. 27-87; Sala Franco, T.; Ballester Pastor, M. A.; Baño León, J. M.; Embid Irujo, J. M. y Goerlich Peset, J. M. (coords.), (2008) Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Madrid.

6 El objetivo de favorecer la incorporación del sexo menos representado en el consejo de administración, lo que supone facilitar la incorporación de mujeres, se ha incluido también en la normativa relativa a la composición de los consejos de administración de las entidades de crédito. La Ley 10 de 2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, recoge como requisito de idoneidad que la composición general del consejo de administración en su conjunto reúna conocimientos, competencias y experiencia suficientes en el gobierno de entidades de crédito para comprender adecuadamente las actividades de la entidad, incluidos sus principales riesgos y asegure la capacidad efectiva del consejo de administración para tomar decisiones de forma independiente y autónoma en beneficio de la entidad. Y, en todo caso, deberá velar por que los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad de experiencias y de conocimientos, faciliten la selección de consejeras y, en general, no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna (art. 24.1). Y dispone que el comité de nombramientos establecerá un objetivo de representación para el sexo menos representado en el consejo de administración y elaborará orientaciones sobre cómo alcanzar dicho objetivo (art. 31.3). También, el Real Decreto Legislativo 4 de 2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, atribuye al comité de nombramientos de las empresas de servicios de inversión la función de establecer un objetivo de representación para el sexo menos representado en el consejo de administración y de elaborar orientaciones sobre cómo alcanzar dicho objetivo (art. 186.2).

7 Téngase en cuenta, no obstante, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 2257 de 2016, Sala Pleno, de 22 de septiembre, declara que los artículos 33, 36 apartados 1, 3 y 4, 39 apartados 1, 2 y 3, 40, 41 apartados 2, 3 y 4 y 44, de la Ley catalana 17 de 2015, de 21 de julio, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, son inconstitucionales y nulos.

8 La propuesta de directiva ha encontrado numerosos obstáculos. Entre estos, la indeterminación de la base jurídica (art. 157.3 TFUE, que capacita a las instituciones para tomar medidas que garanticen la aplicación de la igualdad de trato) y las dudas sobre la idoneidad del instrumento elegido, del porcentaje fijado y del carácter de la previsión (propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo destinada a mejorar el equilibro de género entre los administradores no ejecutivos de las empresas cotizadas y por la que se establecen medidas afines, Bruselas, 14.11.2012 COM (2012) 614 final; Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. El equilibrio entre hombres y mujeres en la dirección de las empresas: una contribución a un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, Brussels, 14.11.2012 COM (2012) 615 final; resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 20 de noviembre de 2013, sobre la propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo destinada a mejorar el equilibrio de género entre los administradores no ejecutivos de las empresas cotizadas y por la que se establecen medidas afines, COM (2012) 0614- C7-0382/2012- 2012/0299 (COD).

9 Vid. Informe de impacto de género del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017.

10 Vid. Campuzano, A. B. (2007) “La presencia equilibrada de hombres y mujeres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles”. En: La ley de igualdad: consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en la empresa, Valladolid, pp. 187-200; y En: Comentarios laborales de la ley de igualdad entre mujeres y hombres, Valencia, pp. 435-452; Campuzano, A. B. (2015) “La diversidad de género en los consejos de administración de las sociedades de capital”. En: Mind The Gap. Para un sistema productivo de equidad entre mujeres y hombres (Maldonado Montoya), Ediciones Laborum, Murcia, pp. 345-383; Leiñena, E. (2016) “La transposición jurídica de los criterios de buen gobierno relativos a la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración de las sociedades cotizadas a los patronatos de las fundaciones de sociedad, RDM, n.º 301, pp. 253-299; Saldaña Díaz, M. N. (2008) “Alcance del “Principio de presencia equilibrada” en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”. En: El derecho antidiscriminatorio de género: estudio pluridisciplinar de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (coords. Giles Carnero, R. y Mora Ruiz, M.), Badajoz, pp. 37-89; Senent Vidal, M. J. (2011) “El principio de presencia equilibrada en el ámbito del derecho privado”. En: El levantamiento del velo: las mujeres en el derecho privado (dirs. García Rubio, M. P. y Valpuesta Fernández, R.), Valencia, pp. 1281-1312; (2010) “La aplicación del principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en las sociedades cotizadas”. En: Estudios de derecho del mercado financiero: homenaje al profesor Vicente Cuñat Edo (coords. González Castilla, F. y Marimón Durá, R.), Valencia, pp. 235-262.

11 Vid. Esteban Velasco, G. (1995) “Administradores de sociedad anónima”. En: Enciclopedia Jurídica Básica, t. I, Madrid, pp. 342 y ss.; (s.f.) “Consejo de administración”. En: Enciclopedia Jurídica Básica, t. I, Madrid, 1995, pp. 1470 y ss.; Polo, E. (1992) “Los administradores y el consejo de administración de la sociedad anónima (arts. 123-143 LSA)”. En: Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles (dirs. Uría, R.; Menéndez, A. y Olivencia, M.), t. VI, Madrid; Rodríguez Artigas, F. (1971) Consejeros delegados, comisiones ejecutivas, consejo de administración, Madrid; (1993) “La delegación de facultades del consejo de administración de la sociedad anónima”, RdS., n.º 1, pp. 91 y ss.; Salelles Climent, J. R. (1995) El funcionamiento del consejo de administración, Madrid.

12 Vid. Esteban Velasco, G. (2006) “Reorganización de la composición del consejo: clases de consejeros, en particular los consejeros independientes (recomendaciones 7 y 9 a 15)”, RdS, n.º 27, pp. 85-114.

13 Vid. Informe España 2013 de la Fundación Encuentro que indica que “Aún existe un gran desequilibrio en los puestos de poder político y, en general, en los relacionados con la toma de decisiones (…). Con excepción del ámbito judicial, las mujeres están todavía lejos de representar porcentajes cercanos a la paridad. En algunos casos ni siquiera llegan a alcanzar una masa crítica, como es el caso del porcentaje de mujeres en los consejos de dirección de las empresas del Ibex-35 o en los altos cargos de la administración”. Vid. Informe Gender Gap 2016 del Foro Económico Mundial (WEF Global Gender Gap Report 2016).

14 Vid. Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades 2014-2016 (http://www.inmujer. gob.es/actualidad/PEIO/docs/PEIO2014-2016.pdf). Desde el momento de su aprobación, dicho plan se constituyó en el elemento marco de carácter específico que debía guiar la actuación de la administración del Estado en relación con el objetivo de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Además, vid. Informe de impacto de género del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017, en el que se recogían, dentro de los objetivos del programa presupuestario derivados del Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades 2014-2016, los derivados de la valoración de la composición de los consejos de administración de las empresas con participación pública mayoritaria, así como de las empresas cotizadas y de aquellas incluidas en el artículo 75 de la Ley de Igualdad Efectiva y su evolución.

15 Informe del consejo general del poder judicial sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres, de 26 de abril de 2006.

16 Real Decreto 1615 de 2009, de 26 de octubre, por el que se regula la concesión y utilización del distintivo “Igualdad en la empresa”.

17 La Ley 29 de 2009, de 30 de diciembre, modifica también la Ley 34 de 1988, de 11 de noviembre, general de publicidad, señalando en el preámbulo que “cobra especial sentido la pervivencia del concepto de publicidad ilícita en el ámbito de la ley general de publicidad garantizando las acciones y remedios que posibilitan su represión, especialmente frente a la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los derechos y valores reconocidos en la Constitución, significativamente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer. El problema surge en ocasiones por el concurso entre la ley general de publicidad y la ley de competencia desleal, que hace necesario, y así lo recoge la jurisprudencia, la introducción de mecanismos de coordinación. En ese sentido, se modifica la ley general de publicidad, con objeto de disponer de un mismo cuerpo de acciones y remedios contra todas las prácticas comerciales que perjudiquen los intereses económicos de los consumidores, sin renunciar a la regulación específica de la publicidad y sin menoscabo de la legitimación especial que en la ley general de publicidad se establece frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma vejatoria o discriminatoria la imagen de la mujer. Vid. Campuzano, A. B./Palomar, A./Calderón, C. (2015) El Derecho de la competencia, Valencia.

18 Vid. Alonso Soto, R. (1996) “Competencia desleal y defensa de la competencia en España”, Información Comercial Española, n.º 750; (1990) “La empresa y la regulación de la competencia en España”, Economía 3, 7; Aragón, M. (1996) “Constitución económica y libertad de empresa”. En: Estudios homenaje al profesor Aurelio Menéndez, I, Madrid; Bercovitz Rodríguez-Cano, A. (2011) Comentarios a la ley de competencia desleal, Pamplona; Massaguer Fuentes, J. (2006) El nuevo derecho contra la competencia desleal: la Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales, Madrid; Ruiz Peris, J. I. (dir.) (2010) La reforma de la ley de competencia desleal, Valencia; AA. VV. (2010) “La reforma de la ley de competencia desleal por la Ley 29 de 2009”, Comunicaciones en propiedad industrial y derecho de la competencia, n.º 58 extraordinario.