La doctrina de la separabilidad: de los errores y afirmaciones más comunes hacia las verdaderas raíces de una regla de derecho internacional

Revista Nº 22 Ene.-Jun. 2015

por Ángela Marcela Vargas Silva 

I. Introducción

El arbitraje ha demostrado ser el mecanismo de resolución de conflictos más popular en negocios transnacionales e internacionales (PWC, 2013). No en vano, legislaciones nacionales e instituciones de arbitraje internacional han realizado esfuerzos significativos en aras de proveer un marco legal homogenizado en la materia. La doctrina de la separabilidad o el principio de la autonomía de la cláusula arbitral es una de las piedras angulares del arbitraje; caracterizada como una ficción legal, esta permite la independencia de la cláusula arbitral, posibilitando su supervivencia pese a los ataques de los que pueda ser objeto el contrato principal.

No existe claridad en torno a si la regla de la divisibilidad puede ser considerada o no una ficción legal; después de todo, una ficción involucra una “afirmación que puede ser falsa o no probada, pero que se reputa cierta” (Oxford University Press Dictionaries, 2014), y la separabilidad posee características que la sitúan como una verdadera regla de derecho y no solo como una construcción legal artificial. Posiblemente, su categorización como una ficción legal ha contribuido con el criticismo y disparidad que la han rodeado. Sin embargo, el problema parece ser mucho más complejo, por cuanto a pesar de gozar de una amplia aceptación entre la comunidad del arbitraje, la doctrina aún no alcanza la solidez deseada. Mientras algunos sistemas legales aún rechazan su aplicación, otros han venido aplicando una versión inexacta de la separabilidad.

Bajo este contexto, el presente trabajo proveerá un análisis comparativo de la doctrina en lo referente a su aplicación en algunos de los sistemas legales más relevantes en el arbitraje internacional. Estos sistemas pertenecen a diferentes tradiciones legales —common law y civil law— y se encuentran situados en contextos geográficos y culturales disímiles. Como se mostrará, las concepciones erróneas que existen en torno al papel y confines de la separabilidad no son, como uno podría imaginarse, exclusivas de aquellos sistemas legales que han mostrado disparidad en su aplicación.

Este escrito argumentará que tanto los partidarios como los detractores de la doctrina han contribuido a socavar una regla que es esencial para la institución del arbitraje y que opera dentro de las máximas y principios de la teoría legal. La separabilidad debe entonces conservar su lugar como una regla de derecho internacional, pero es esencial para el bienestar de la institución del arbitraje que esta opere de acuerdo a sus verdaderos postulados.

La sección II provee una breve descripción de las principales características de la doctrina de la separabilidad. La sección III aborda un análisis comparativo de la aplicación de la regla en diferentes sistemas jurídicos. La sección IV gira hacia una discusión en torno a los fundamentos detrás de las afirmaciones y errores comunes que han rodeado la regla de la divisibilidad. La sección V involucra las que se sugieren son las bases reales de la doctrina. Finalmente, la sección VI comprende una breve conclusión.

II. Las bases de la doctrina de la separabilidad

La doctrina de la separabilidad “fortalece la jurisdicción del árbitro” (Lew, Mistelis y Kröll, 2003: 334). Al permitir la independencia de la cláusula de arbitraje, esta reconoce que los defectos que afectan el contrato principal no necesariamente deben impactar la cláusula compromisoria, siendo correcto que los árbitros decidan cualquier disputa referente a la relación contractual entre las partes (Ibíd.). Otra de sus principales características es la posibilidad de que el acuerdo de arbitraje se encuentre regulado por una norma o incluso por un “conjunto de normas diferentes a las que gobiernan el acuerdo principal” (Born, 2014: 351).

Debido a que el arbitraje es la regla general en el contexto internacional, la separabilidad realza y refuerza la institución evitando posibles obstrucciones de las partes que deseen evadir el acuerdo de arbitraje (Ibíd. 350). Así mismo, elimina el riesgo de resultados inconsistentes dado que sin la regla de la divisibilidad al declarar la invalidez del contrato principal los árbitros estarían consecuencialmente negando efectos a la fuente misma de la cual derivaron el poder para decidir sobre dicha cuestión (Rau citado en Barceló, 2003: 1115, 1121).

La doctrina de la separabilidad ha sido reconocida e incorporada en la mayoría de leyes nacionales(1) y reglas institucionales(2), con algunos sistemas legales que o bien han rechazado su aplicación(3), o bien han adoptado una visión limitada(4) de la misma. La Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional establece en su artículo 16 (1) que:

“El tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria”.

Aunque no se encuentra expresamente establecida en todas las convenciones y conjunto de reglas internacionales, la divisibilidad ha sido implícitamente asumida; este es el caso en la Convención de Nueva York(5) que está basada en la idea de un pacto arbitral gobernado por diferentes reglas de validez y conflicto de leyes (Born, 2014: 357).

III. La separabilidad desde una perspectiva comparativa

A. Sistemas legales en los que la separabilidad ha sido consistentemente aplicada

Seguramente nadie desconoce que como entornos amigables hacia el arbitraje, Francia y el Reino Unido han situado la regla de la divisibilidad en el centro de su legislación y jurisprudencia en relación con esta materia. Sin embargo, mientras sus esfuerzos han sido dirigidos a garantizar una aplicación uniforme de la doctrina, algunos aspectos de la esencia de la separabilidad pueden haber sido alterados en el entretanto.

1. Reino Unido 

Con las principales instituciones de arbitraje internacional como la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), el Centro de Resolución de Disputas Internacionales (IDRC) (Paulsson, 2007: 477), y un marco jurídico completo en el campo, Londres se ha acreditado como la plaza más popular para el arbitraje comercial internacional, según ha sido reportado en la encuesta adelantada por la Universidad Queen Mary y White & Case en 2010 (White & Case, 2010).

Como en cualquier entorno proarbitraje, el marco legal del Reino Unido ha colocado un mayor peso en los principios destinados a proteger la jurisdicción de los árbitros, es decir, la doctrina de la separabilidad y Kompetenz-Kompetenz. En cuanto a la separabilidad, la sección 7 de la ley inglesa de arbitraje de 1996 (EAA) establece que:

“Salvo acuerdo en contrario de las partes, una convención de arbitraje que forma parte o que se encuentra destinada a formar parte de otra convención (escrita o no) no puede ser considerada nula, inexistente o privada de eficacia porque aquella última convención haya sido nula, no haya existido o se halle privada de eficacia y debe ser tratada para todo propósito como un acuerdo diferente”.

Con anterioridad a la introducción de la ley de arbitraje, las cortes establecieron las bases de la regla de la divisibilidad en el caso “Harbour Assurance Co. Ltd. vs. Kansa General International Insurance Co. Ltd’.(6). Allí el demandante impugnó la legalidad de unos acuerdos de retrocesión sobre la base de la ilegalidad de los contratos de seguro y reaseguro subyacentes a estos. Los demandados solicitaron a la corte suspender el procedimiento dada la existencia de un acuerdo de arbitraje entre las partes.

En primera instancia el juez Justice Steyn estableció que aunque se encontraba obligado a seguir el precedente judicial conforme al cual la separabilidad no era aplicable a cuestiones relativas a la ilegalidad inicial del contrato, él consideraba que las nuevas demandas del comercio internacional requerían que la divisibilidad operara tanto en los casos de ilegalidad inicial como de ilegalidad sobreviniente del contrato; ello a menos que el acuerdo de arbitraje fuera directamente acusado por el defecto alegado en relación con el contrato principal(7). En este respecto añadió:

“Una vez que se ha aceptado que la cláusula compromisoria es un acuerdo separado y accesorio al contrato principal, desaparece el impedimento lógico para referir a los árbitros el problema relacionado con la invalidez del contrato. Bajo la condición de que la propia cláusula compromisoria no sea directamente cuestionada, el acuerdo de arbitraje es de acuerdo a la teoría legal, capaz de sobrevivir la invalidez del contrato”(8).

Adicionalmente, “Justice Steyn” proporcionó orientación en torno a los parámetros para discernir si la cláusula de arbitraje ha sido directamente cuestionada por la invalidez que afecta el contrato principal:

“Si el convenio arbitral no existe, el árbitro no tiene autoridad para decidir nada. Del mismo modo, si hay un problema en cuanto a si el acuerdo de arbitraje existe, esa cuestión solo puede ser resuelta por la Corte. Por ejemplo, si la cuestión es si una de las partes alguna vez asintió un contrato que contiene una cláusula de arbitraje, el problema de la falta de consentimiento afecta la cláusula compromisoria en sí misma. Similarmente, el acuerdo de arbitraje puede verse directamente afectado por el hecho de ser en sí mismo nulo por vaguedad (...). Todas estas controversias quedan fuera del alcance del acuerdo de arbitraje, no importa cuán ampliamente dibujado, y se encuentran obviamente por fuera de la jurisdicción de los árbitros(9).

La Corte de Apelación(10) estuvo de acuerdo con los argumentos expuestos por Justice Steyn y la decisión de primera instancia fue revertida. Para apoyar esta conclusión se sostuvo que dentro de la teoría legal nada impide que las cortes apliquen la divisibilidad a casos relativos a la ilegalidad inicial del contrato, siempre y cuando la cláusula de arbitraje no se vea afectada(11). Aunque la Corte no abordó directamente algunas de las cuestiones planteadas en primera instancia, pareció conformarse con los argumentos expuestos por Justice Steyn, entre ellos el que sugiere que el cuestionamiento de la existencia del contrato principal es un aspecto que se encuentra no solo por fuera de la jurisdicción de los árbitros, sino que no se encuentra cobijado por el ámbito de la separabilidad.

En lo referente a este aspecto, es importante tener en cuenta que a pesar de que las reclamaciones que cuestionan la fuente misma de la jurisdicción del árbitro no pueden considerarse, en principio, parte del alcance del acuerdo de arbitraje, los árbitros aún poseen la autoridad para pronunciarse sobre su propia competencia no como consecuencia de la divisibilidad sino del principio denominado kompetenz-kompetenz(12). Además, la doctrina de la separabilidad se considera aplicable con independencia de si la cláusula compromisoria es o no objeto de escrutinio —incluidos los casos citados por el Justice Steyn en los que se discute la existencia del contrato mismo—; después de todo, como se discutirá en la sección V, el hecho de que la cláusula de arbitraje pueda verse afectada por algún defecto podría llegar a comprometer la jurisdicción de los árbitros, pero en ningún caso alteraría las bases para la aplicación de la separabilidad.

Los fundamentos de la decisión adoptada en Harbour vs. Kansa han sido seguidos de cerca en casos subsecuentes, entre ellos el de Fiona Trust & Holding Corporation and Others vs. Privalov and Others(13), un caso que involucró 8 contratos de fletamento marítimo que preveían el arbitramento de cualquier disputa que surgiera bajo los mismos. Los propietarios del barco instauraron procedimientos ante las cortes alegando que los contratos habían sido rescindidos por soborno, mientras que los dueños de la carga iniciaron el respectivo trámite arbitral en Londres. Basados en la invalidez de los contratos de fletamento, incluida la cláusula compromisoria, los dueños del barco solicitaron a la Corte librar una orden para detener el procedimiento arbitral.

Reafirmando la opinión en Harbour vs. Kansa, la Corte sostuvo que como consecuencia de la separabilidad los árbitros se encuentran habilitados para retener el poder de decidir reclamaciones relacionadas con la validez del contrato principal, siempre que la cláusula de arbitraje no se vea afectada(14). En cuanto a las bases de la regla de la divisibilidad, Fiona Trust fue aún más lejos concluyendo que “una vez que se acepta la separabilidad del convenio arbitral, no puede haber ninguna duda de que existe un acuerdo de arbitraje válido”(15). Este razonamiento también ha inspirado la obra de algunos académicos en el Reino Unido, que han denominado la separabilidad como el principio de la validez, “cuyo efecto es dotar al acuerdo de arbitraje con una medida arraigada de validez” (Gee, 2008: 467-470).

En este sentido, como el profesor Brekoulakis ha manifestado, la doctrina de la separabilidad no ha sido concebida para sostener la validez de la cláusula compromisoria, sino simplemente para asegurar que la invalidez que afecta al contrato principal no necesariamente signifique la invalidez de la primera (Brekoulakis, 2009). Además, es dudoso que bajo un análisis prima facie como el que se sugiere, la corte pueda ser capaz de asignar plena validez al pacto arbitral sin evaluar y evidenciar que sus requisitos de forma y de fondo se cumplen plenamente (Ibíd.): o bien los requisitos formales o de fondo bajo la ley aplicable al acuerdo de arbitraje (Lew, Mistelis y Kröll, 2003: 112-127) o como se dice en el contexto francés de los requisitos previstos en las “reglas mandatorias del Derecho francés y la política pública internacional” (Leboulanger, 2007: 20-121).

Por otra lado, la Corte concluyó que una cláusula de arbitraje como la que se acordó entre las partes, debe ser interpretada en un sentido más amplio para abarcar las reclamaciones contra el contrato principal, ya que en un contexto de negocios es razonable esperar que si las partes no querían que una disputa en particular fuera objeto de arbitramento, la habrían excluido específicamente del acuerdo arbitral. La siguiente frase resume la posición de la Corte en este respecto:

“A nuestro modo de ver cualquier cláusula de jurisdicción o de arbitraje en un contrato de comercio internacional debe ser construida liberalmente. Las palabras ‘que surjan de’ deben cubrir toda disputa excepto aquella controversia en cuanto a si alguna vez el contrato efectivamente existió”(16).

Dado que la doctrina de la separabilidad simplemente permite la independencia de la cláusula de arbitraje, nada habría impedido a la Corte afirmar que una cláusula compromisoria amplia pero válida sería suficiente para abarcar cualquier desafío contra el acuerdo subyacente, incluyendo aquel que se refiere a la existencia misma del contrato. Después de todo, pueden existir casos en los que la cláusula de arbitraje sea capaz de sobrevivir incluso a la inexistencia del contrato, posibilitando a los árbitros pronunciarse sobre la cuestión que rodea el contrato principal, según se analizará más adelante.

Como se puede evidenciar, aunque el Reino Unido ha proporcionado una aplicación uniforme de la separabilidad, parece que en el entretanto las raíces de la doctrina han sido alteradas, asignándole a la separabilidad un rol que no corresponde con su naturaleza. En este sentido, es importante recordar que la divisibilidad surgió en el contexto internacional únicamente para permitir la autonomía de la cláusula de arbitraje pero no para mantener su validez como ha sido sugerido por las autoridades más representativas del Reino Unido.

2. Francia 

Francia es otro de los entornos altamente favorables a la figura del arbitraje. El marco legal y en especial las decisiones de la Corte de Casación han jugado un papel importante proporcionando reglas de interpretación y principios que garantizan su eficacia. Las principales características de este sistema jurídico incluyen decisiones relativas a las cláusulas patológicas, incorporación por referencia, los principios de la validez y autonomía de la cláusula de arbitraje, así como los mecanismos que regulan la jurisdicción de los árbitros (Gaillard, 2007: 703-709).

El artículo 1447 del Código de Procedimiento Civil francés establece que:

“El acuerdo de arbitraje es independiente del contrato que lo contiene. La ineficacia de este no afecta al convenio arbitral. Si la cláusula de arbitraje es nula, esta se considerará como no escrita”.

El principio de autonomía de la cláusula compromisoria se expuso por primera vez en Ets Raymond Gosset vs. Société Caparelli(17). Este caso se refiere a un contrato de venta que fue considerado nulo ya que violaba las normas francesas en materia de importaciones. El laudo dictado sobre la base de la cláusula de arbitraje buscó exigibilidad, pero Caparelli se opuso a su ejecución alegando la nulidad de la cláusula compromisoria como consecuencia de la nulidad del contrato principal. La Corte de Casación sostuvo en esa oportunidad que:

“En materia de arbitraje internacional el acuerdo de arbitraje, concluido por separado o incluido en el acto legal con el que este se relaciona, siempre tiene, salvo circunstancias excepcionales, una completa autonomía jurídica que lo excluye de ser afectado por una eventual invalidez de ese acto”(18).

En un caso posterior, la Corte de Casación impuso una restricción temporal al principio de la autonomía de la cláusula de arbitraje, como se indica en Société L & B Cassia vs. Société Pia Investments(19). El caso se refiere a un acuerdo considerado un proyecto de contrato mas no un acuerdo definitivo entre las partes. El caso fue analizado en primer lugar por la Corte de Apelación(20), quien sostuvo que al ser las partes conscientes de los requisitos formales de cualquier contrato (fecha, firma), era claro que en su ausencia el documento que incorporaba la cláusula de arbitraje no era un contrato definitivo. En este contexto, sin el establecimiento de la existencia del contrato y por lo tanto de la común intención de las partes de someter sus diferencias a arbitraje, la Corte de Apelación anuló la decisión adoptada por el tribunal arbitral mediante la cual este asumió jurisdicción.

Cassia interpuso un recurso de casación y la Corte de Casación estableció que la existencia del contrato principal era una condición para la operatividad de la autonomía de la cláusula de arbitraje, como se indica en los siguientes términos:

“En el arbitraje internacional la autonomía de la cláusula de arbitraje encuentra su límite en la existencia en cuanto a la forma del contrato principal que contendría la cláusula invocada. Esa existencia tiene que ser evaluada de acuerdo con la ley que regula la forma del contrato, conforme a lo establecido en los principios del derecho internacional privado(21).

Esto supuso una restricción temporal al principio de la autonomía que ya no es la regla en el ordenamiento jurídico francés. Esto por cuanto la naturaleza de la separabilidad requiere su aplicación independientemente de la existencia misma del contrato subyacente. Por lo tanto, la cláusula compromisoria será siempre independiente del contrato principal aunque este último nunca haya llegado a existir (Leboulanger, 2007: 27). Sin embargo, y este es el aspecto crucial en este caso, incluso un acuerdo arbitral autónomo tiene que satisfacer sus propios requerimientos de forma y de fondo con el fin de ser considerado un convenio válido (Brekoulakis, 2009) y podría darse el caso en que la cláusula de arbitraje así como el contrato no cumpla con dichos requisitos(22).

La decisión en Cassia fue revocada formalmente por la Corte de Casación en Société Omenex vs. Michel Hugon(23), que involucró un contrato de agente de ventas que preveía el arbitraje de cualquier disputa que ocurriera como resultado o en conexión con dicho contrato. El Sr. Hugon inició el respectivo trámite arbitral a lo que la Sociedad Omenex se opuso requiriendo al tribunal declinar jurisdicción en favor de las cortes estatales. La solicitud fue denegada por el tribunal quien consideró que tenía jurisdicción en virtud de la cláusula de arbitraje para decidir la reclamación relacionada con el incumplimiento del contrato. Contra esta decisión Omenex interpuso un recurso de anulación solicitando entre otros aspectos, la declaración de que el contrato era falso, por lo que el tribunal arbitral no tenía poder para pronunciarse sobre el tema. En este sentido, la Corte de Casación sostuvo que:

“En aplicación del principio de la validez del acuerdo de arbitraje y su autonomía, este no se ve afectado ni por la nulidad ni por la inexistencia del contrato subyacente”.

El principio de la autonomía también ha sido aplicado en el contexto de los contratos que no han entrado en vigor y los que nunca han sido concluidos (Derains y Kiffer, 1984 [2013]: 28-29). Como lo señaló la Corte de Casación, este principio “es una norma sustantiva del derecho de arbitraje internacional francés, que mantiene la legalidad del acuerdo de arbitraje sin referencia a ninguna legislación nacional”(24). Pero el principio de la autonomía en Francia difiere de la doctrina tradicional de la separabilidad, en que aparte de sostener la independencia del acuerdo arbitral, este aísla la cláusula compromisoria no solo de la ley que rige el contrato sino de cualquier norma local en particular (Núñez-Lagos, 2010: 916-917). Por lo tanto, en el Derecho Francés la existencia y validez del acuerdo de arbitraje es evaluada a la luz de “normas sustantivas transnacionales adaptadas a la naturaleza internacional del arbitraje” (Ibíd.).

Algunos doctrinantes han afirmado que el principio de la separabilidad no confiere inmunidad al acuerdo de arbitraje, ya que en todo caso como condición para la eficacia del acuerdo arbitral es necesaria la presencia de una “voluntad saludable de las partes en someter el asunto en controversia al arbitraje” (Gaillard, 2007: 707-708). Lo cierto es que la determinación de una voluntad de este tipo requiere de un análisis profundo que en el sistema francés está reservado en algunos casos a los árbitros, en aplicación del efecto negativo del principio kompetenz-kompetenz(25). Tampoco resulta muy relevante el papel de la justicia ordinaria en aquellos eventos en los que le es permitido abordar el estudio de la cláusula de arbitraje, ya que la evaluación realizada por los tribunales franceses es limitada en comparación con la que se indica en la Convención de Nueva York (Kessedjian, 2009: 713-714) y por lo tanto en los países que siguen la Convención(26).

En general puede decirse que el principio de autonomía desarrollado en Francia ha protegido la cláusula de arbitraje que se vuelve “inmune a todas las causas que puedan hacer el contrato inválido” (Leboulanger, 2007: 24). Sin embargo, como se discutirá más adelante, el hecho de que la separabilidad no condicione la suerte de cláusula compromisoria a la del contrato principal, no significa que esta adquiera inmunidad frente a cualquier defecto que pueda afectar igualmente al contrato subyacente. La separabilidad no está destinada a sostener el acuerdo de arbitraje a cualquier costo, sino a reconocer que en determinadas circunstancias la cláusula de arbitraje puede padecer los mismos problemas que aquejan al contrato principal (Born, 2014: 372).

B. Sistemas legales en los que se ha presentado divergencia y controversia con respecto a la separabilidad

Cuando se analiza la separabilidad en los diferentes sistemas jurídicos, es notable cómo algunos aún se resisten a la idea de permitir que los árbitros decidan las cuestiones relativas al contrato que contiene la cláusula compromisoria. Mientras la separabilidad ha encontrado un lugar en los pronunciamientos de las altas cortes, está lejos de ser un principio bien establecido. Este es el caso en los Estados Unidos y Argentina, representantes del common y civil law, respectivamente.

1. Estados Unidos 

Estados Unidos es reconocida como una de las grandes potencias en materia de arbitraje. Al igual que Francia y el Reino Unido, ha realizado esfuerzos significativos por lograr uniformidad y coherencia en la aplicación de la doctrina de la separabilidad. Sin embargo, la autonomía judicial y legislativa de la que gozan sus estados como parte de la república federal, parece haber contribuido al escenario opuesto.

La Divisibilidad en los Estados Unidos se encuentra establecida en la Sección 4 de la Ley de Arbitraje Federal (FAA), que dispone:

“La parte agraviada por la omisión, negligencia, o la denegación de otro a arbitrar existiendo un acuerdo de arbitraje por escrito, podrá solicitar a cualquier corte de distrito de los Estados Unidos (...) una orden requiriendo a las partes proceder con el arbitraje en los términos del acuerdo (...)

La Corte oirá a las partes, y tras haberse cerciorado de que la celebración del acuerdo de arbitraje o la falla en el cumplimiento del mismo no se encuentran en discusión, la Corte elaborará una orden requiriendo a las partes proceder con el arbitraje en los términos del acuerdo (...) Si existe un conflicto en torno a la celebración del acuerdo arbitral o una falla, negligencia o negativa a dar cumplimiento al mismo, la Corte deberá proceder sumariamente al juicio de los mismos (...)”.

El caso líder en materia de la regla de la separabilidad es Prima Paint Corp. vs. Flood y Conklin Mfg. Co. (F & C)(27). Prima Paint Corp. presentó una demanda contra F & C ante las cortes de distrito en busca de la rescisión del contrato (acuerdo de consultoría), basado en que existió una inducción fraudulenta en su celebración por cuanto para el tiempo en que el acuerdo fue firmado, F & C era insolvente y se encontraba a punto de declararse en quiebra. Por otra parte, basándose en la Sección 4 de la ley federal de arbitraje, F & C solicitó a la corte suspender el procedimiento y someter el tema a arbitraje. La Corte de Distrito concedió la moción propuesta por este último y entonces el asunto fue remitido a la Corte Suprema de los Estados Unidos.

El máximo tribunal sostuvo que de acuerdo con la ley de arbitraje, las cortes deben remitir asuntos como este a los árbitros, a menos que la celebración del acuerdo de arbitraje se encuentre en disputa. En este sentido, la Corte sostuvo que la celebración del acuerdo de arbitraje se encuentra en discusión únicamente cuando las alegaciones de fraude recaen sobre la cláusula arbitral en sí misma, en cuyo caso el asunto cae dentro de la jurisdicción de las cortes estatales. De lo contrario, en casos tales como alegaciones de invalidez o nulidad del contrato principal, el asunto debe ser decidido por el tribunal de arbitramento.

No existe consenso en cuanto a la forma en la que la Corte Suprema de Estados Unidos interpretó las disposiciones pertinentes de la ley de arbitraje. Para algunos doctrinantes esta debió asumir que bajo los términos de dicha preceptiva, la celebración del acuerdo de arbitraje se encuentra en disputa cuando a su vez la celebración del contrato subyacente es objeto de discusión (Macneil citado en Reuben, 2003: 849). No obstante, la rigidez de esta posición podría introducir un factor de perturbación a la institución del arbitraje ya que a la parte que desee desconocer el pacto arbitral le sería suficiente alegar la invalidez del contrato principal. Además, convalidar un planteamiento de este tipo restaría esfuerzos en la lucha por lograr que el arbitraje alcance la credibilidad requerida como un mecanismo efectivo de resolución de conflictos (Brekoulakis, 2009: 3).

En materia de la separabilidad ha existido divergencia en la evolución jurisprudencial en los Estados Unidos. Después de Prima Paint, la Corte Suprema profirió dos decisiones en las que el tema no se centró en la invalidez del contrato principal. El primer caso es First Options of Chicago vs. Kaplan(28), en el que el máximo tribunal respondió a la “pregunta sobre quién decide” —si los árbitros o las cortes— cuestiones relacionadas con la arbitrabilidad de una disputa entre las partes. La Corte sostuvo que “a menos que exista evidencia clara e inequívoca de que las partes han acordado que las cuestiones relativas a la arbitrabilidad sean decididas por los árbitros, son entonces las cortes quienes deben hacerlo” (Reuben, 2003: 858). En el segundo de estos casos Howsam vs. Dean Witter Reynolds(29), la Corte Suprema reiteró la opinión en First Options en el sentido de requerir un consentimiento claro e inequívoco hacia el arbitraje.

A partir de lo expuesto, no es claro hasta qué punto la Corte Suprema pretendió apartarse con estas dos decisiones de los postulados adoptados en Prima Paint. Para algunos doctrinantes encabezados por el profesor Reuben, la Corte abandonó el punto de vista tradicional conforme al cual en una cláusula de arbitraje amplia en la que no existe consentimiento expreso de las partes que cobije determinado asunto bajo el arbitraje, se debe asumir la existencia de un consentimiento implícito que habilita la actuación de los árbitros. En su lugar, se ha dicho que a partir de estos dos fallos los nuevos requerimientos del máximo tribunal se centran en la existencia de un consentimiento ya no implícito, sino “claro e inequívoco”, sin el cual el asunto no puede situarse dentro de la órbita del arbitraje (St. Germain, 2005: 523, 538).

Esta posición ha sido a su vez ampliamente criticada por haber sido construida sobre una mala lectura de la decisión adoptada en Prima Paint. Para sus detractores, la Corte Suprema de los Estados Unidos jamás ha ligado la separabilidad a un consentimiento implícito o ficticio hacia el arbitraje (Rau, 2003: 3). Por el contrario, en cada decisión la Corte ha reafirmado el postulado conforme al cual “la mutua manifestación de asentimiento bien sea oral, escrita o por conducta, es la piedra angular del derecho contractual y por ende del arbitraje” (Ibíd.).

Desde esta perspectiva, parece que First Options y Howsam realmente no modificaron la base de la doctrina de la separabilidad que había sido delineada en Prima Paint. En todos estos casos, la existencia de un consentimiento claro e inequívoco sigue siendo una condición necesaria para la aplicación de la regla de la divisibilidad, garantizando con ello que la doctrina trabaje en línea con los principios y fundamentos de la teoría contractual.

Tras el comentado debate sobre la posición de la Corte Suprema de Estados Unidos con respecto a la separabilidad, esta reafirmó en Buckeye Check Cashing, Inc. vs. Cardegna(30) la decisión adoptada casi cuarenta años antes en Prima Paint. El caso se refiere a un contrato de depósito y a un acuerdo de divulgación que incluían una cláusula compromisoria. Cardegna presentó una demanda en contra de Buckeye en la Florida, alegando que este les había cobrado unos intereses de usura, un acto considerado ilegal bajo la ley de Florida. Buckeye aplicó a la corte para que el tema fuese decidido por los árbitros.

El caso fue conocido por la Corte Suprema de la Florida(31), quien consideró que dado que los préstamos a intereses de usura se encuentran prohibidos, el problema involucraba consideraciones de orden público y por ende no sería correcto dar cumplimiento a una cláusula arbitral y con ello “dar vida a un potencial contrato ilegal” (Paulsson, 2013). Para arribar a dicha conclusión, la Corte Suprema de la Florida se valió de la tradicional distinción entre las alegaciones que tornan el contrato anulable, en oposición con aquellas que generan su nulidad desde el primer momento.

La Corte Suprema de Estados Unidos revocó esta decisión reiterando la regla en Prima Paint, con independencia de si el desafío generaba la anulabilidad o la nulidad del contrato (Ware, 2007-2008: 107, 111). Así mismo, la Corte estableció una distinción entre los diferentes tipos de alegaciones que se pueden presentar en torno a la validez del acuerdo de arbitraje:

Los cuestionamientos sobre la validez del acuerdo de arbitraje bajo causales como las que existen en derecho y equidad para la revocación de cualquier contrato, pueden ser divididos en dos tipos. Un tipo cuestiona específicamente la validez del acuerdo de arbitraje (...) el otro cuestiona el contrato como un todo, bien sea bajo una causal que afecta todo el contrato —ej.: que el acuerdo fue fraudulentamente inducido—, o bajo una causal en la que la ilegalidad de una de las provisiones del contrato genera la invalidez de todo el contrato (...).

Aunque Buckeye superó la distinción entre contratos nulos y anulables, algunos doctrinantes han afirmado que al interpretar Prima Paint, First Options y Buckeye, la distinción relevante en materia de la separabilidad es aquella que diferencia las alegaciones dirigidas a prevenir la ejecución del contrato, en contraposición con aquellas que platean problemas en la formación del mismo (Ibíd., 115-116). Mientras se encuentra proscrita en el último caso, la regla de la separabilidad encuentra plena aplicación en el primer escenario (Ibíd.).

No obstante, más allá de estas clasificaciones la verdadera preocupación es la posición de la Corte Suprema al restringir la separabilidad a aquellos casos en los que la validez del acuerdo de arbitraje se encuentra específicamente en tela de juicio. Esta interpretación ha sido cuestionada, especialmente por el enfoque formalista que se ha utilizado en la definición de lo que debe considerarse o no un desafío contra la cláusula compromisoria. La Corte parece considerar en Buckeye únicamente aquellos casos en los que existe un cuestionamiento directo y formal del acuerdo de arbitraje, dejando por fuera del conocimiento de la justicia ordinaria aquellos eventos en los que la cláusula se ve comprometida de manera indirecta, como por ejemplo en los acuerdos firmados por menores de edad e incapaces, entre otros (Ibíd., 14-16). En estos casos, aunque el desafío se dirige contra el contrato y no directamente contra la cláusula compromisoria, es indudable que esta última se ve afectada (Ibíd.).

Además de reforzar la doctrina de la separabilidad a nivel de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Buckeye intentó traer uniformidad en la materia al interior de los diferentes estados, especificando que la doctrina aplicaba tanto a nivel federal como estatal (Ware, 2007-2008: 111). Este esfuerzo obedece a que tan solo un par de años antes de Buckeye y más de treinta años después desde la primera decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos con respecto a la separabilidad, únicamente cerca de la mitad de los estados habían aplicado la doctrina aunque con divergencias(32).

La Comisión de Derecho Uniforme de los Estados Unidos coadyuvó a la Corte Suprema en esta labor, introduciendo la ley uniforme en materia de arbitraje. La sección 6 numerales (b) y (c) incorporan dos reglas que abarcan los postulados en Prima Paint y First Options. A pesar de los importantes esfuerzos por proporcionar uniformidad en esta área, la Comisión de Derecho Uniforme informó que para el año 2014 solo 22 de los 50 estados habían promulgado la referida ley (Uniform Law Commission, 2014).

Parece entonces que a pesar de los esfuerzos para proporcionar consistencia en la materia, ni Buckeye ni la Ley Uniforme de Arbitraje han servido por completo a este propósito. En los Estados Unidos continúa reinando la disparidad, la cual se ve reflejada no solo en su desarrollo jurisprudencial sino en el surgimiento de algunas de las teorías más sonadas en contra de la doctrina de la separabilidad.

2. La República de Argentina 

A diferencia de otros países de América del Sur que han incorporado la regla de la divisibilidad tanto en el arbitraje doméstico como en el internacional, el Código Procesal Civil y Comercial Argentino no regula la separabilidad. Sin embargo, la doctrina se ha convertido en parte de su derecho interno a través de la ratificación de tratados internacionales, tales como la Convención de Viena —artículo 81.1— y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur —art. 5°— (Rivera, 2013: 913). La autonomía de la cláusula compromisoria ha soportado diversas decisiones a nivel de las altas cortes(33). No obstante, se encuentra lejos de ser un principio bien establecido, ya que decisiones recientes de algunas autoridades judiciales han invalidado su aplicación (Tawil 1984 2011: 12).

En este sentido, la sentencia adoptada en el proceso de Miracle S.A. y otros vs. Juan Carlos Fernández(34) evidencia el cambio de posición, decisión en la que se consideró que las alegaciones relativas a la validez del contrato se encuentran por fuera de la jurisdicción de los árbitros. Al respecto, la Cámara de Apelaciones sostuvo que:

“Es criterio del tribunal que resulta improcedente que una controversia sea dilucidada en el marco de la jurisdicción arbitral pactada si —como en el caso— se advierte que la citada controversia involucra no solo cuestiones de hecho vinculadas con el cumplimiento regular del acuerdo oportunamente celebrado, sino también aspectos relacionados con la validez del mismo (...) el conflicto excede los contornos de la referida competencia convenida entre las partes y corresponde que sea dirimido por los jueces ordinarios (...) Las cláusulas compromisorias que implican una renuncia al principio general de sometimiento de los conflictos a los jueces ordinarios deben interpretarse de manera restrictiva”.

Esta decisión ha sido controvertida dado que le permite a las partes eludir el trámite arbitral por el simple hecho de desafiar la validez del contrato principal (Rivera, 2013: 915). Al hacerlo, la Cámara de Apelaciones no solo está desconociendo la autonomía de la cláusula de arbitraje, sino también haciendo caso omiso de los convenios internacionales a los que el país se ha adherido (Ibíd.). En líneas generales podría decirse que al adoptar una interpretación restrictiva de la cláusula de arbitraje, Argentina se está apartando del principio que es ahora la regla general en el derecho internacional, es decir, aquel conforme al cual una cláusula compromisoria amplia es suficiente para conferir jurisdicción a los árbitros para pronunciarse sobre la validez del contrato.

Es importante resaltar que bajo el régimen legal argentino, las autoridades judiciales se encuentran habilitadas para llevar a cabo un “escrutinio total” de la cláusula de arbitraje (Tawil 1984 [2011]: 12). Pero a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas legales en los que la responsabilidad recae sobre la parte que desea desconocer el acuerdo de arbitraje(35), en el sistema argentino es la parte que desea dar cumplimiento a la cláusula compromisoria quien debe demostrar que la disputa efectivamente se encuentra cubierta por un acuerdo válido de arbitraje (Ibíd.).

El enfoque limitado adoptado por algunos tribunales, en conjunto con los amplios poderes de los que disponen las cortes nacionales en la revisión de las cláusulas de arbitraje y la carga de la prueba impuesta a la parte interesada en dar cumplimiento al pacto arbitral, sitúan a la República de Argentina por debajo de los estándares establecidos en entornos favorables al arbitraje como Francia y el Reino Unido.

IV. Los errores más comunes en materia de la separabilidad

Como se indicó anteriormente, la separabilidad es ahora la regla general en el contexto del arbitraje internacional. Su categorización como norma de derecho obedece a la necesidad de proteger el arbitraje reconociendo que la cláusula compromisoria no necesariamente debe sufrir la misma suerte del contrato que la contiene (Brekoulakis, 2009: 3). No obstante, si la divisibilidad ha alcanzado un alto grado de aceptación, es pertinente preguntarse las razones por las cuales aún encuentra resistencia en algunos entornos legales. La respuesta a esta pregunta parece residir en las ideas equivocadas que se han edificado en torno a la doctrina y que han distorsionado su verdadero significado y alcance.

A. El rol de la separabilidad en el arbitraje internacional

Uno de estos conceptos erróneos se encuentra relacionado con el papel que desempeña la divisibilidad en el arbitraje internacional. Mientras esta únicamente reconoce el carácter independiente de la cláusula compromisoria, algunos sistemas legales como el del Reino Unido han pretendido soportar la validez de la cláusula a partir de la separabilidad. En esta misma línea se sitúa Francia, que aunque menos enfática, ha conferido un amplio espectro de protección a la convención de arbitraje.

Existe también otra idea que parece alterar el papel de la separabilidad. Esta es la expuesta por el profesor Paulsson, según la cual la divisibilidad es una metáfora que describe solamente uno de los posibles resultados a los que se puede ver enfrentado el ente decisorio al pronunciarse sobre las reclamaciones de invalidez del contrato principal (Paulsson, 2013). La conclusión que la separabilidad describe, de acuerdo con el referido doctrinante, es aquella bajo la cual el acuerdo de arbitraje es efectivamente separado del contrato subyacente (Ibíd.). En su opinión la regla de la divisibilidad no es un fundamento de la decisión, ni tampoco es un resultado concluyente en todos los casos (Ibíd.). Aunque el profesor Paulsson está de acuerdo con la idea de que el convenio arbitral sea evaluado por el ente decisorio como un acuerdo separado, esta separabilidad inicial es meramente hipotética dado que la verdadera divisibilidad se devela una vez se realice un análisis de los efectos del consentimiento de las partes en cada caso en particular(36).

Parece que ni la idea de la separabilidad en el Reino Unido y Francia ni aquella concebida por el profesor Paulsson, encuentran apoyo en los textos de las leyes de arbitraje, reglas institucionales o convenios internacionales que regulan la materia; después de todo, su lenguaje no va más allá de expresar que dada su naturaleza divisible, la cláusula de arbitraje no necesariamente se ve comprometida por la invalidez del contrato principal. Pese a carecer de fundamento normativo, lo cierto es que la lógica detrás de estas teorías ha inspirado no solo el trabajo de muchos de los detractores de la regla de la divisibilidad, sino también las decisiones de algunas cortes nacionales en este respecto. Bajo este escenario, resulta conveniente analizar los propósitos y confines de la separabilidad con el fin de identificar las fallas en el razonamiento detrás de estos planteamientos.

La doctrina de la separabilidad se basa en la idea de que el pacto arbitral y el contrato principal son diferentes en cuanto a su naturaleza (Born, 2014: 397); ambos tienen origen en distintas expresiones del consentimiento, causas, y regulan objetos disímiles. La razón por la que el acuerdo de arbitraje se encuentra incorporado en el contrato parece ser más de orden práctico que jurídico; es simplemente para evidenciar la interrelación que existe entre estos dos elementos, siendo los dos parten de una misma relación negocial.

Como las teorías procesales han buscado explicar, mientras que el contrato regula los derechos y obligaciones entre las partes, el acuerdo de arbitraje se ocupa de la resolución de las disputas relacionadas con el primero (Leboulanger, 2007: 14-15). Dado que el objeto sobre el cual recae el pacto arbitral no se confunde con el del contrato, estos no necesariamente deben sufrir la misma suerte. Es por esto que resulta válido afirmar que “el acuerdo de arbitraje existe mientras el curso de acción exista, incluso si el contrato en sí mismo ya no existe” (Ibíd.).

La naturaleza procesal del convenio de arbitraje ha sido descrita en los siguientes términos:

“Un acuerdo de arbitraje es accesorio al contrato subyacente porque su única función es proporcionar la maquinaria para resolver las controversias sobre las obligaciones primarias y secundarias derivadas de dicho contrato. Las obligaciones primarias bajo el marco del acuerdo de arbitraje existen únicamente con el propósito de informar a las partes por medio de un laudo arbitral, cuáles son sus derechos y obligaciones en virtud del contrato subyacente”(37).

Junto con el argumento que se refiere a la naturaleza procedimental de la cláusula de arbitraje, existe otro que resalta la importancia y utilidad práctica de la doctrina; bajo este la divisibilidad se erige como un medio para evitar diferenciaciones estériles e innecesarias que se presentarían entre los acuerdos de arbitraje que son firmados en un documento separado del contrato, respecto de aquellos que son incorporados en el mismo documento(38).

Y es que ningún razonamiento parece ser más inflexible que aquel que “premia a las partes cuyos asesores tomaron la precaución formalista de remover la cláusula de arbitraje y tenerla firmada en un documento independiente, mientras que castiga a aquellos que no lo hacen” (Paulsson, 2013). En palabras del juez Justice Steyn:

“Después de todo, una cláusula de arbitraje se encuentra, por razón de su categorización como un acuerdo separado, en la misma posición que un acuerdo de arbitraje contenido en un documento aparte pero ejecutado en la misma sintonía que el contrato”(39).

Como se puede apreciar, la regla de la divisibilidad no atañe a la validez de la cláusula compromisoria; la doctrina se limita a reconocer el carácter independiente del acuerdo de arbitraje, posibilitando que este sea evaluado de manera autónoma (Bensaude, 2010: 898). En consecuencia, es el resultado de ese análisis particular y no la doctrina en sí, el que determina su validez. Bajo esta perspectiva, puede afirmarse entonces que la separabilidad no es un mecanismo que asegure la supervivencia de la cláusula de arbitraje, ni tampoco es una conclusión como lo ha sostenido el profesor Paulsson.

Ahora bien, el análisis del consentimiento de las partes en cada caso no se encuentra dirigido a concluir si la cláusula compromisoria es separable o no del contrato; después de todo la divisibilidad es una característica intrínseca de la cláusula, que le pertenece por el solo hecho de reunir los requisitos para ser considerada como un acuerdo independiente —según lo expuesto por las teorías procesales—. En otras palabras, su naturaleza divisible no se encuentra supeditada a la decisión del juzgador; lo que si depende de ello es el destino de la cláusula —si es declarada nula, inválida o ineficaz—. Esta es la razón por la cual a diferencia de lo que el profesor Paulsson sugiere, una cláusula de arbitraje incorporada en un contrato firmado por un menor de edad o un incapaz sigue siendo separable, aunque la característica del defecto —en este caso la incapacidad legal— se extienda por igual tanto al contrato como a la cláusula de arbitraje (Born, 2014: 462).

B. La separabilidad a la luz de las teorías contractuales

Aunque cada sistema jurídico presenta sus propias particularidades en términos de cómo se estructura y aplica la ley, existen principios universales aplicables con independencia de la familia de derecho o tradición al que estos pertenezcan. En la teoría contractual, por ejemplo, la piedra angular es el principio de la autonomía de la voluntad, la fuente a partir de la cual las partes resultan vinculadas a un acuerdo particular. La autonomía de la voluntad es entonces el principio y el consentimiento es el vehículo a través del cual dicha autonomía es expresada.

Teniendo en cuenta que en materia de derecho contractual el consentimiento es indispensable para que una parte resulte vinculada a un acuerdo, la doctrina de la separabilidad ha sido cuestionada por contradecir y distorsionar el principio de la autonomía de la voluntad al asumir un consentimiento implícito hacia el arbitraje diferente de aquel expresado respecto del contrato principal (Ware citado en St. Germain, 2005: 536).

Han sido numerosos los argumentos que se han planteado en contra de la divisibilidad, incluyendo críticas sobre la moralidad de los árbitros para decidir un asunto que afecte sus propios intereses, pasando por la denegación de justicia y la incapacidad de los árbitros para decidir una cuestión de derecho (Reuben, 2003: 841-848). No obstante, ninguno ha cobrado mayor relevancia que el argumento que presenta la separabilidad como una “derogación del derecho contractual” (St. Germain, 2005: 534).

Algunos partidarios de esta corriente han sostenido que corresponde a la jurisdicción ordinaria y no a los árbitros decidir sobre la validez del contrato principal, ya que desde el punto de vista contractual la cláusula de arbitraje depende de la suerte del contrato (Reuben, 2003: 878). Otros han aceptado una versión limitada de la separabilidad, en la que esta aplica tratándose de “defensas contractuales que impiden la ejecución de algunos de los términos del contrato”, en contraste con aquellas que “impiden la ejecución de todos los términos del contrato”(40).

Sin embargo, como el profesor Rau ha tratado de explicar “la mutua manifestación de asentimiento, verbal o escrita, es la piedra angular del contrato y por lo tanto del arbitraje” (Rau, 2003: 1-7). Esto es igualmente cierto bajo la doctrina de la separabilidad que opera sobre la base del consentimiento, pero uno diferente al del contrato subyacente. Mientras que este último se refiere a un “intercambio de promesas comerciales” entre las partes, el consentimiento para el arbitraje involucra un “intercambio de promesas para resolver las controversias por el arbitraje internacional —en lugar de algún otro medio” (Born, 2014: 397).

La divisibilidad reconoce la existencia de un acuerdo independiente, pero al hacerlo no está asumiendo la existencia de un consentimiento implícito. En lo que se refiere a la cláusula compromisoria, existe un principio de consentimiento explícito evidenciado por la mera incorporación de la cláusula de arbitraje en el contrato suscrito por las partes. En la mayoría de los sistemas legales esto es suficiente para someter el asunto a arbitraje(41) a menos que las partes “cuestionen específicamente dicho consentimiento” (Rau, 2003: 7). De esta manera, incluso dentro del marco de la separabilidad, el consentimiento hacia el arbitraje será determinado bajo un análisis puramente contractual, llevado a cabo por el ente decisorio.

Los opositores de la doctrina también han sostenido que bajo la separabilidad se asume que las partes han renunciado a su derecho a litigar incluso en aquellos contratos y por ende cláusulas arbitrales que son inejecutables por naturaleza —Ej.: contratos en los que media falsedad— (Ware 2007-2008: 121). Se entiende entonces que al remitir el asunto para el conocimiento de los árbitros, implícitamente se está asumiendo la ejecutoriedad del contrato, privando a las partes del derecho a cuestionar su cumplimiento (Ibíd.). Para contrarrestar este efecto, se ha sugerido que la regla de la divisibilidad debería ser abolida permitiendo a las cortes “oír las defensas contra el contrato que contiene la cláusula compromisoria” (Ibíd.).

En este sentido, es importante tener en cuenta que el derecho a litigar puede ser válidamente renunciado incluso tratándose de contratos inejecutables, siempre y cuando la cláusula de arbitraje sea válida. De esta manera, cuando un caso es referido al tribunal de arbitramento no se está ejecutando el contrato principal sino la cláusula compromisoria que en su carácter autónomo —gracias a la separabilidad— puede considerarse válidamente concluida —bien sea porque las partes no cuestionaron el acuerdo de arbitraje o porque habiéndolo hecho, el ente decisorio encuentra el acuerdo ajustado a derecho.

Adicionalmente, permitir que la justicia ordinaria conozca alegaciones contra el contrato principal podría comprometer igualmente la autonomía de la voluntad como en el escenario opuesto en que las partes deben renunciar a sus días en la corte en contra de su voluntad. Esto representaría una intromisión injustificada en la jurisdicción de los árbitros y pondría en peligro el papel del arbitraje como el mecanismo predilecto para la resolución de conflictos en el contexto transnacional e internacional (Brekoulakis, 2009: 3).

V. La separabilidad: los verdaderos cimientos de una regla de derecho internacional

Como se ha discutido en las secciones anteriores, las falsas ideas en torno a la separabilidad han alterado su esencia. Desde esta perspectiva, es importante analizar las que se consideran las bases inmutables de la doctrina con el fin de entender cómo está destinada a funcionar en la práctica.

A. El análisis independiente de la cláusula arbitral

Cuando se analiza el consentimiento hacia el arbitraje y su alcance, la cláusula compromisoria está siendo evaluada con independencia del contrato que la contiene (Ragnwaldh, 2013; Bensaude, 2010: 898). Esta es quizá una de las primeras expresiones de la separabilidad, donde a pesar de que la cláusula forma un solo cuerpo con el contrato, el ente decisorio se encuentra habilitado para dividir estos dos elementos para efectos analíticos. En palabras del profesor Rau:

“La retórica de la separabilidad o autonomía no significa nada más que la necesidad de que la existencia de un consentimiento válido y ejecutable hacia el arbitraje, sea apreciado en forma independiente. Aquí está una manera más precisa de decir lo mismo: El acuerdo de arbitraje debe evaluarse sin tener en cuenta ninguna doctrina de derecho contractual bajo la cual la cláusula de arbitraje es necesariamente contaminada, infectada invalidada o anulada solo por los defectos en el acuerdo global” (Rau, 2006: 29).

Esta evaluación individual también se lleva a cabo cuando es la validez de la cláusula de arbitraje mas no la del contrato la que se encuentra sujeta a debate(42), análisis que puede concluir con el perecimiento de la cláusula compromisoria en contraste con el contrato (Born, 2014: 466-467; Reto, 2013: 480). Si bien esta característica ha encontrado aceptación en la mayoría de los doctrinantes, todavía existe una idea de la separabilidad bajo la cual la invalidez del contrato necesariamente deviene en la invalidez de la cláusula compromisoria” (Bermann, 2011: 63).

Es importante tener en cuenta que como consecuencia de la divisibilidad el ente decisorio se centrará en las circunstancias y el conjunto de normas relevantes para la existencia y validez del acuerdo de arbitraje mas no del contrato principal (Born, 2014: 462). Esto es cierto, independientemente de que por la “estrecha relación” que existe entre ellos (Ibíd., 459), algunos hechos pueden resultar relevantes en la valoración de los dos acuerdos.

Desde esta perspectiva, incluso bajo el contexto de la separabilidad, el análisis realizado puede conducir a diferentes conclusiones: primero, la supervivencia de la cláusula de arbitraje ya que el defecto alegado afecta a algunas disposiciones del contrato, pero no la cláusula compromisoria(43); segundo, el perecimiento de ambos acuerdos, ya que podría darse el caso en que las circunstancias de hecho que soportan un desafío contra el contrato “afecten de manera independiente la cláusula de arbitraje” (Ibíd., 372)(44). Esto último ocurre no solo en los casos de incapacidad o incompetencia de la parte que firma el acuerdo(45); aunque es raro en la práctica, esto puede ser cierto también en lo que respecta a reclamaciones de fraude en las que sin el contexto creado por el fraude las partes no hubieran dado su consentimiento no solo para el contrato, sino para el arbitraje en particular. Bajo este escenario, no es la invalidez del contrato subyacente lo que conlleva la invalidez de la cláusula compromisoria; es el defecto detrás del primero el que sella igualmente el destino de la última (Kröll, 2007: 19)(46).

El análisis independiente de la cláusula de arbitraje es consistente con la asunción general de que el acuerdo de arbitraje puede ser y en la mayoría de los casos es gobernado por una ley distinta de la del contrato (Rau, 2003: 10) y se encuentra sujeto a una evaluación de conflicto de leyes independiente (Reto, 2013: 480).

Existe un argumento adicional que apoya la idea de un análisis independiente, y es el hecho de que auscultar el consentimiento hacia el arbitraje respecto de una cláusula que forma parte del contrato no es “conceptualmente diferente” del análisis del consentimiento en relación con cláusulas de arbitraje que se encuentran en documento separado (Rau, 2003: 7).

B. El alcance de la separabilidad

La divisibilidad aplica con independencia de la naturaleza del cuestionamiento del que sea objeto el contrato subyacente. Por lo tanto, no tiene ningún sentido mantener las divisiones tradicionales entre demandas que hacen el contrato anulable en oposición a aquellas que generan su nulidad (Leboulanger, 2007: 27), o aquellas que ponen de manifiesto problemas en la formación del contrato frente a aquellas que se refieren a su ejecutoriedad (Ware, 2007-2008: 115); pues como se ha visto, existen situaciones en las que la cláusula compromisoria es capaz de sobrevivir incluso a la inexistencia del contrato(47).

Dado que la regla de la divisibilidad no determina el destino de la cláusula de arbitraje, el resultado de un contrato y una cláusula compromisoria afectados por la falta de consentimiento, será el mismo bajo la divisibilidad o fuera de ella, es decir, en ambos escenarios los dos acuerdos estarían condenados a perecer (Born, 2014: 463). Aunque el lenguaje de las leyes nacionales y las reglas de las instituciones de arbitraje difiere(48), sería ideal que existiera uniformidad en este respecto y que la doctrina aplicara con independencia de la patología que rodee al contrato principal.

C. La línea divisoria entre las facultades de la jurisdicción ordinaria y arbitral con respecto a los desafíos contra el contrato principal

En lo que concierne a la línea divisoria entre las potestades que le asisten tanto a la jurisdicción ordinaria como arbitral para pronunciarse sobre reclamaciones que involucran el contrato principal, algunos doctrinantes han sugerido que es la justicia ordinaria quien debe pronunciarse sobre este tema, porque un desafío al contrato necesariamente cuestiona la cláusula de arbitraje y por ende la competencia de los árbitros (Macneil citado en Reuben, 2003: 843). Sin embargo, este planeamiento supone un riesgo para la institución del arbitraje al incentivar a las partes a presentar reclamaciones falsas contra el contrato con el único propósito de evitar el arbitraje.

Dado que la idea es honrar la voluntad de las partes y fortalecer el arbitraje, un sector de la doctrina considera que un enfoque más apropiado sería trasladar la carga de la prueba a la parte que desea evitar el procedimiento arbitral, requiriendo que proporcione motivos específicos para cuestionar el acuerdo de arbitraje más que el contrato en sí mismo. Los partidarios de esta corriente han expresado que como resultado de la separabilidad, reclamaciones dirigidas hacia el contrato como un todo y no específicamente hacia la cláusula de arbitraje tienen que ser referidas al tribunal de arbitramento dado que estas no representan un cuestionamiento a la jurisdicción de los árbitros (Bermann, 2011: 63-64).

Aunque la idea es proteger el arbitraje limitando la intervención de la justicia ordinaria a aquellos casos en los que existen motivos fundados para cuestionar el pacto arbitral, parece que la distinción propuesta no sirve completamente a este propósito. Esto es porque al restringir la participación de las cortes a los casos en que la cláusula compromisoria es directamente cuestionada, la regla excluye aquellos eventos en los que pese a no ser directamente confrontada, la cláusula de arbitraje podría resultar comprometida por el defecto alegado en contra del contrato subyacente, por ejemplo en casos de “falta de consentimiento falsificación, coacción, falta de autoridad o incapacidad” (Born, 2014: 463).

En este respecto el profesor Rau ha proporcionado una línea de análisis más sofisticada, estableciendo una división entre aquellos casos en los que la parte que se resiste al arbitraje “pone en tela de juicio su consentimiento al arbitraje”(49) en oposición a aquellos en los que no existe cuestionamiento alguno en este respecto(50). Mientras que en el segundo escenario el papel de las cortes se limita a evaluar el ámbito del consentimiento al arbitraje identificando si la disputa es o no parte del pacto arbitral, en el primero el análisis se centra en la existencia y validez de la cláusula compromisoria (Ibíd.).

Aunque difíciles de encontrar en la práctica, existen ejemplos de decisiones judiciales en las que esta división ha sido perfectamente delineada. Por ejemplo, la sentencia de la Corte Alemana de Apelación(51) relativa a un acuerdo para el suministro de semillas, cultivo y entrega de la producción. El contrato contenía una referencia a “las condiciones estándar en el comercio de granos alemán”, que a su vez preveía el arbitraje de las controversias que surgieran en este tipo de contratos. Surgió una disputa, y una de las partes inició el trámite arbitral. La contraparte presentó una demanda en los tribunales nacionales alegando la falta de un acuerdo de arbitraje eficaz, ya que la referencia a las mencionadas condiciones estándar no era suficiente para sostener que las partes efectivamente habían pactado el arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos. Así mismo el contrato fue cuestionado por fraude dado que una de las partes consideraba haber sido engañada en cuanto al lugar en el que se debía realizar la entrega de la producción.

En su decisión la Corte de Apelación Alemana dividió los dos aspectos de la demanda entendiendo que eran de naturaleza diferente. Dado que la primera alegación involucraba un desafío a la jurisdicción de los árbitros, la Corte centró su análisis en la constatación de los requisitos formales del acuerdo de arbitraje y en especial la efectividad de la figura de la incorporación por referencia de los términos estándar del comercio de granos alemán. Con respecto a la segunda reclamación se estableció que en virtud de la naturaleza separable de la cláusula compromisoria y teniendo en cuenta que el fraude no involucraba la cláusula sino la conclusión del contrato principal, la Corte consideró que la parte no había cuestionado de manera efectiva la jurisdicción de los árbitros y que por ende la circunstancia relativa al fraude debía ser resuelta por el tribunal de arbitramento.

Es preciso tener en cuenta que la distinción introducida por el profesor Rau no cobra relevancia en aquellos sistemas jurídicos en los que o bien a las cortes les está proscrito realizar cualquier análisis con respecto a la cláusula de arbitraje(52)o su competencia se limita a un análisis prima facie(53). Bajo estos regímenes, incluso si una de las partes provee razones para cuestionar la cláusula compromisoria, las cortes deberán en todo caso remitir el asunto para decisión del tribunal de arbitramento, preservando únicamente para su decisión aquellos casos en los que el acuerdo de arbitraje sea notoriamente nulo (Brekoulakis, 2009: 14). Por el contrario, la diferenciación adquiere significado en aquellos sistemas legales que habilitan a las cortes a realizar una “revisión completa” del pacto arbitral (Lew, Mistelis y Kröll, 2003: 346-347; Briner y Patocchi, 1984 [2008]: 18). En estos casos, si la parte que busca evitar el procedimiento arbitral no provee motivos específicos que desafíen el acuerdo de arbitraje, las cortes deberían, pese a sus amplias facultades, remitir el asunto para decisión de los árbitros, a no ser que el acuerdo sea manifiestamente nulo.

D. Las reglas supletorias de la voluntad en el arbitraje internacional

En el contexto de la separabilidad, un razonamiento como el defendido por el profesor Rau (Rau, 2003) es indispensable para la salud de la institución del arbitraje. Desde su punto de vista, en el arbitraje al igual que en otras áreas del derecho, es válido emplear figuras como las reglas supletorias de la voluntad de las partes. La regla en este caso consiste en que ante la ausencia de un desafío contra la existencia y validez de la cláusula compromisoria, es razonable concluir que a menos que las partes hayan acordado otra cosa, una cláusula de arbitraje amplia debe ser suficiente para cobijar cualquier reclamación relacionada con el contrato subyacente (Wolfson y Charlwood, 2007: 527, 532), incluyendo cuestiones relativas a su existencia, legalidad y validez (Bartsch & Petti, 2013: 30-31)(54). Como Lord Justice Longmore lo señaló:

“Si cualquier hombre de negocios hubiera querido excluir las disputas sobre la validez de un contrato, sería relativamente sencillo decirlo. En nuestro parecer cualquier jurisdicción o cláusula de arbitraje en un contrato comercial internacional debe ser interpretada liberalmente. Las palabras ‘que surjan de’ debe abarcar toda controversia, excepto una disputa en cuanto a si alguna vez el contrato efectivamente existió(55).

Esta regla supletoria se encuentra estructurada bajo la forma de una presunción (Rau, 2003), donde se espera que el ente decisorio lleve a cabo un análisis deductivo para inferir un hecho no manifiesto de un hecho probado. La premisa es la existencia de un acuerdo de arbitraje válido(56), la cual se puede dar por establecida o bien cuando la parte interesada omite desafiar el acuerdo de arbitraje o cuando a pesar de haberlo hecho el ente decisorio decide mantener el acuerdo arbitral. Desde este punto en adelante, el ente decisorio se encuentra habilitado para inferir la voluntad de las partes para arbitrar cualquier disputa, incluyendo la relativa a la validez del contrato principal (Rau, 2006: 30). La conclusión únicamente puede ser sostenida una vez que la premisa es establecida y siempre que no exista evidencia concluyente que demuestre lo contrario.

La regla supletoria propuesta para el caso de la arbitraje es en esencia una presunción basada en una política o probabilidad; en una política, ya que la presunción es establecida para preservar el arbitraje, en reconocimiento del hecho de que el arbitraje es hoy en día el mecanismo más aplicado en la resolución de conflictos en el ámbito internacional; y como una cuestión de probabilidad, pues como lo indica el profesor Rau (Rau citado en Barceló, 2003: 8), es el reconocimiento del hecho de que una vez que las partes han dado su consentimiento hacia al arbitraje es factible concluir que este consentimiento se extiende a cualquier disputa derivada de la relación jurídica específica entre ellas(57).

Conclusión

Tras un largo periodo de evolución la separabilidad ha asegurado su lugar como una regla de derecho internacional y es reconocida y aplicada en la mayoría de los sistemas jurídicos. Seguramente nadie desconoce que en la ausencia de la regla de la divisibilidad la institución del arbitraje no habría cobrado la relevancia que tiene hoy en día como el mecanismo predilecto para la resolución de conflictos. Sin embargo, a pesar de poseer una amplia aceptación, las imprecisiones en su aplicación han amenazado la solidez de la doctrina, abriendo la puerta a un creciente criticismo.

La propuesta entonces es retornar a la expresión más básica de la separabilidad; aquella en virtud de la cual a la cláusula de arbitraje no le es otorgado nada diferente a la mera posibilidad de sobrevivir al contrato principal, en un intento por honrar la voluntad de las partes. Después de todo, a causa de la separabilidad el acuerdo de arbitraje no se convierte en una especie de “compartimento hermético colocado en una nave espacial en la estratósfera” (Leboulanger, 2007: 3), inmune a cualquier factor externo. Como en cualquier otro tipo de acuerdo este debe cumplir los estándares contractuales para adquirir eficacia. Este y no otro, es el sentido que la doctrina requiere con el fin de preservar su posición en el ámbito internacional.

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Leyes nacionales

Argentina

— CCP 1981, artículos 736 to 773.

Alemania

— ZPO (CCP, Sección 1040 (1); Sección 1032.

Brasil

— Ley de arbitraje (9307/1996), artículo 8.

España

— Ley de Arbitraje (60/2003), artículo 22 (1).

China

— Ley de Arbitraje, artículo 19.

Suiza

— Ley de Derecho Internacional Privado (PILA), artículo 178 (3).

Colombia

— Ley de Arbitraje (1563/2012), artículo 5º, artículo 79.

Estados Unidos

— Ley de arbitraje federal (título 9), Sección 4ª.

Inglaterra

— Ley de Arbitraje (1996), sección 7, sección 30, ley Modelo (Uncitral), artículo 8 (1).

Francia

— Código Civil de Procedimiento, artículo 1447, ley uniforme de arbitraje 2000, sección 6 (b) (c).

Reglas de arbitraje y tratados internacionales

Reglas Institucionales 

Tratados Internacionales 

— CIETAC, artículo 5 (4).

— Convención de Nueva York, artículo II (1) (2) (3).

— LCIA, artículo 23 (1).

— Convención de Viena, artículo 81.1.

— Uncitral, artículo 23 (2).

— Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, artículo 5º.

— ICC, artículo 6º (4).

Decisiones judiciales y laudos arbitrales

Decisiones Judiciales 

Argentina

— Corte Suprema de Justicia de Argentina, Franke O. vs. Provincia de Buenos Aires, (19/12/1918) fallos 128:402.

— Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala E, Welbers vs. Extraktions Technik, revista la ley 1989-E, 304 (26/09/1988).

— Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala D, Bear Service vs. Cervecería Modelo, revista la ley 2002 –D,7 (22/02/20012).

Alemania

— SchiedsVZ 159, (Oberlandesgericht Munchen) March 29 of 2012.

Suiza

— Tobler v. Justizkommission des Kantons Schwyz, ATF 59 I 1777, 179 (1933).

USA

— Sphere Drake Ins. Ltd. v. All American Ins. Co., 256 F. 3d 587, 590 (7th Cir. 2001).

— First Options of Chicago Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938 (1995).

— Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc., 537 U.S. 79, 83 (2002).

Inglaterra

— Soleimany v. Soleimany [1998] 3 WLR 811 (CA).

— Harbour Assurance Co. Ltd. v. Kansa General International Insurance Co. Ltd. [1993] 1 Lloyd’s Rep 455 (CA).

— Fiona Trust & Holding Corporation and Others v. Privalov and Others [2007] 2 Lloyd’s Rep 267 (CA).

— Westacre Investements. Inc. v. Jugoimport-SPDR Holding Co. Ltd. [1998] 2 Lloyd’s Rep 111. XXIII YBCA 836 (1998).

Francia

— Cass. Civ. 1re Societé L & B Cassia c/t Societé Pia Investments 10 Juillet 1990, Rev. Arb. 1990.851.

— Cass. Civ. 1re 7 juin 2006 Jules Verne c/ Stè American Bureau of Shipping Et Autres, Rev. Arb. 2006.945.

Laudos arbitrales

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