La doctrina jurídico-penal alemana y española: exportaciones e importaciones

Revista Nº 52 Jul.-Sep. 2015

Pablo Sánchez-Ostiz 

(pablosostiz@unav.es). 

Catedrático de Derecho penal en la Universidad de Navarra, Doctor en Derecho (1994) y en Filosofía (2007), Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra (2005-2013), Becario de la Fundación Alexander von Humboldt (2002-2003), del Comissionat per Universitats i Recerca de la Generalitat de Catalunya (1998 y 2000) y del Servicio Alemán de Intercambio Académico, DAAD (1996). Ha sido investigador en las universidades de Múnich, Erlangen-Núremberg; así como en el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Friburgo d.B.). Entre sus líneas de investigación se encuentran: i) doctrina de la imputación y teoría del delito; ii) la fase posejecutiva del delito y tipos subsiguientes; ii) principios de la Política criminal como límite al ius puniendi; iv) modelos preventivos en la “sociedad de la seguridad”. 

Introducción

Preguntarse por la influencia y recepción de la doctrina jurídico-penal alemana en la española supone referirse a la historia de la dogmática del Derecho penal en lengua española durante los últimos cien años. En efecto, la dogmática de Derecho penal español se ha desarrollado en buena medida al amparo de la dogmática de derecho penal alemana. Esto sin embargo, no ha impedido un desarrollo propio de la primera. Dicha influencia se fue incrementando e intensificando hasta el punto de que la doctrina penal española de los últimos 40 años no se entiende si no es en relación con la producida en Alemania. Esta afirmación puede sostenerse siempre que se comprenda que dicho crecimiento en paralelo no ha impedido que la doctrina española mantenga algunos rasgos propios.

En este trabajo me refiero a la doctrina jurídico-penal en lenguas española y alemana. Esto significa que, a pesar de referirme principalmente a la producción procedente de España, muchas de las reflexiones son aplicables a la de los países hispanoamericanos, en donde se han realizado y se vienen realizando no pocos trabajos doctrinales dignos de consideración. Aquí me refiero sobre todo a la producción doctrinal, y menos a la legislativa o la de los tribunales: la influencia alemana se da primero y sobre todo en el nivel de la doctrina, y solo después en el de la legislación. Si hay alguna aportación legislativa, se debe en buena medida a la influencia de la dogmática española(1) que la ha hecho llegar al legislador nacional, y menos a una importación directa de Derecho positivo alemán(2).

Esta exposición comienza con la descripción de la recepción de la doctrina penal alemana por la española (I), continúa con una explicación de algunas coordenadas culturales que propiciaron esta recepción (II), y pasa a una exposición de las aportaciones esenciales de la doctrina alemana (III).

I. La recepción de la doctrina penal alemana

La doctrina penal alemana es objeto de interés por parte de la española desde finales del siglo XIX(3), por ejemplo, con la traducción del Lehrbuch de Adolf Merkel(4). Pero más relevante fue el impacto e influencia en el siglo XX. En particular, es significativo conocer que el Tratado de Franz von Liszt (Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Berlín, Leipzig, 1884)(5) es traducido y publicado en lengua española ya a comienzos del siglo XX. Esta obra ejerce una influencia notable en la doctrina española(6) en un tiempo en que la manualística no destaca por su calidad, sino por hallarse dominada por un afán comentador de leyes(7), ajeno a la sistematización propia de un manual(8). Dicha traducción fue posible por las relaciones que se van estableciendo entre académicos españoles y alemanes(9). Concretamente, los traductores del Lehrbuch de von Liszt, primero Quintiliano Saldaña (1878-1938) y luego Luis Jiménez de Asúa (1889-1970), realizaron estancias en universidades alemanas: así, al menos en la de Berlín junto a aquel. La labor que iniciaron Saldaña y Jiménez de Asúa es muy relevante, a juzgar por comparación con la doctrina penal española del momento(10) y por el amplio número de discípulos que les siguieron(11). Hoy día se reconoce la influencia de von Liszt tanto en Saldaña y Jiménez de Asúa, como en Cuello Calón (1879-1963)(12).

Ya entrado el siglo XX, continúa la labor de traducción de manuales, a pesar de la precariedad de la estructura académica española y del intervalo que supuso la guerra civil española (1936-39).

En 1935 ve la luz la traducción del Lehrbuch de Mezger (Strafrecht. Ein Lehrbuch), a cargo de Rodríguez Muñoz(13): una obra de gran valor, tanto por la versión española, como por las notas y comentarios de su traductor(14). A su vez, en 1956 en el ámbito latinoamericano se publica la traducción del Lehrbuch de Welzel (Das deutsche Strafrecht)(15). El mismo año ve la luz la traducción del Lehrbuch de W. Sauer (Allgemeine Strafrechtslehre)(16), aunque su influencia no haya sido de tanta envergadura como la de otros(17). Poco después el de Maurach (Deutsches Strafrecht. Ein Lehrbuch)(18); y unos años más adelante, el de Stratenwerth (Strafrecht. Allgemeiner Teil I. Die Straftat)(19).

Mención aparte merecen las traducciones del Lehrbuch de Jescheck (Lehrbuch des Strafrechts). En efecto, de las cinco ediciones, hay versión española de las tres últimas(20). Dos manuales más han sido vertidos al español: tanto el de Jakobs (Strafrecht. Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und die Zurechnungslehre)(21), como el de Roxin (Strafrecht. Allgemeiner Teil I)(22). Tanto de estos autores, como de muchos otros, hay una abundante bibliografía disponible en castellano, bien sea monografías(23), o bien sea artículos, productos ambos de la fluida y abundante corriente de penalistas de lengua española (también de Hispanoamérica), que se han formado en universidades alemanas(24) durante estos dos últimos decenios.

Esta referencia a las traducciones españolas de los principales manuales alemanes no tendría sentido si no fuera porque pone de manifiesto que la doctrina española va a buscar sucesivamente en las fuentes de la alemana. Las citadas traducciones permiten rehacer un recorrido por la ciencia penal alemana siguiendo las pautas de las principales exponentes doctrinales(25). Concretamente, el Lehrbuch de von Liszt, como exponente del positivismo; el de Mezger, como muestra de la apertura metodológica y material tras el dominio del causalismo naturalista, que ejerció una influencia más que notable(26); los de Welzel, Maurach y Stratenwerth, del finalismo; el de Jescheck, expresión de eclecticismo; y como muestra del actual funcionalismo, las traducciones de los manuales de Jakobs y Roxin. De este modo, se puede decir que la doctrina penal en lengua española ha ido desarrollándose siguiendo los hitos principales de la doctrina alemana. Con todo, esta influencia no ha consistido en un mero “tomar prestado bienes ajenos”, sino que ha generado también discusión crítica entre los autores que la recibían(27). En efecto, la doctrina en lengua castellana, lejos de una adopción acrítica (y atemporal y “utópica”), se ha esforzado en la comprensión de los conceptos. Bien puede afirmarse que haber entrado en la discusión dogmática de la alemana es muestra de madurez en la doctrina penal de aquella doctrina.

La recepción de la doctrina penal española no se limita solo a la que proviene de la manualística, sino que se plasma también en la abundante literatura (artículos y monografías(28)) traducida y disponible de estos autores. Gracias a la labor continuada durante años por abundante número de autores, en la actualidad contamos con un amplio cuerpo de doctrina penal alemana en nuestra lengua. A esto se añade que el número de autores que accede a las obras alemanas en su lengua original es creciente, cuya mayor movilidad académica ha hecho posible la realización de estancias de investigación(29) y que se dan convocatorias conjuntas de abundantes congresos, seminarios y simposios, así como obras colectivas de autores de ambos países. Puede, por tanto, afirmarse que la doctrina penal en lengua española, que comenzó a despertar hace cien años, y se ha desarrollado paralelamente a la alemana, no solo se apoya en esta, sino que entabla un diálogo de carácter científico.

Por todo ello, en resumen, cien años después de la estancia de Saldaña (1909), puede afirmarse que la doctrina penal española se ha desarrollado y ha adquirido su perfil propio aprendiendo de la alemana. Los primeros académicos que se formaron en universidades alemanas hace cien años eran conscientes de que el nivel de la ciencia penal del momento era precario y por tanto era necesario modernizarla. Pero no se podía modernizar con la mera adopción simplista de soluciones legislativas, ni con el préstamo de conceptos ajenos. Era preciso hacer doctrina propia, junto a los autores alemanes(30).

El idioma alemán se ha convertido en una nueva lingua franca académica, que ha hecho posible una corriente de pensamiento y doctrina que crece con el tiempo, hasta llegar al momento presente en que es difícil entender la doctrina penal española al margen de la alemana. De cómo hemos llegado a esta situación me ocupo a continuación (II).

II. El contexto cultural de la recepción

Dicha influencia, constatable y reconocida, no sería explicable sin hacer alusión a algunas coordenadas culturales de España que la propiciaron(31). La doctrina penal en lengua alemana, que da nutridos frutos ya en el siglo XIX, no encuentra un cuerpo doctrinal semejante en España en esta época. Téngase en cuenta que en el siglo XIX la universidad alemana contrasta con la española, tanto por su número (reducido comparativamente), como por su orientación (socialmente minoritaria). Por su parte, la doctrina española del momento estaba centrada más en las obras de comentario que de doctrina científica sistemática(32).

Todavía entrado el siglo XX, en España(33), no se percibe una labor manualística que sea siquiera parecida a la de otros países, en particular en Alemania(34). El arranque de la actividad académica que hizo posible la apertura y desarrollo de la doctrina española se debió también al impulso de una política universitaria y de investigación novedosa. En efecto, instituciones como la “Junta para la Ampliación de Estudios e Investigaciones Científicas” (1907-1939)(35), organismo dependiente del entonces Ministerio de Instrucción Pública y Bellas Artes, permitieron la movilidad de investigadores de la época. Gracias a ayudas económicas para la investigación (a través de las primeras becas o “pensiones”) se entablaron relaciones académicas entre investigadores universitarios de España y de otros países, que comenzó a dar sus frutos. Se trata de la primera etapa de influencia de la doctrina alemana sobre los penalistas españoles.

Puede distinguirse una segunda etapa, la que ocupa el tiempo de la dictadura de Franco. Tanto la situación económica como ideológica y política del momento no favoreció el fomento de la investigación acorde con lo que demandaban los tiempos. Así, a un número escaso de universidades (hasta mediados del siglo XX no llegan a ser más de 15 las universidades españolas) se unió la limitada política de fomento de la investigación. Esto sin embargo no impidió, en medio de no pocas dificultades, que gracias a sus maestros españoles(36), penalistas españoles continuaran la senda abierta en universidades y centros de investigación en Alemania. Es la etapa de autores que hicieron posible que el conocimiento de la doctrina alemana fuera connatural a la doctrina española. Dichos autores continuaron con la labor de importación de la doctrina alemana, no solo mediante traducciones, sino sobre todo, con la asimilación y discusión de los contenidos y el desarrollo de categorías y estructuras(37). De este modo pudieron contribuir en la discusión doctrinal en Alemania. No me corresponde a mí juzgar ahora el grado de aceptación de las investigaciones de autores españoles en este país, pero puede afirmarse que la producción científica jurídico-penal de ambos países, a pesar de una comunidad de problemas y soluciones, no es comparable con la que se da en ámbitos como las ciencias naturales, en donde se parte de una común lengua de transmisión y producción de resultados. Por el contrario, en Derecho penal (y algo semejante se puede afirmar en otros sectores del Derecho), la transmisión parece darse “solo en una dirección”, y sobre todo, en cada país en su lengua. Escasea la discusión académica, el mutuo tomar en cuenta y someter a consideración los resultados de la investigación, que harían del Derecho penal un ámbito científico despegado de las fronteras nacionales. Si se entiende que la ausencia de una esfera de mutua influencia se debe al carácter nacional del Derecho penal, estaríamos aceptando el final de la dogmática.

La tercera etapa de influencia de la doctrina alemana sobre los penalistas españoles se podría situar desde los años 80 del pasado siglo y hasta el presente. A comienzos de los años 80, cuando se aprueba la Ley Orgánica de Universidades (1983), el número de estas apenas supera las 30. Situación que cambia desde ese momento para llegar a ser más de 60 en la actualidad. Paralelamente, se percibe en los últimos decenios un incremento notable de relaciones entre académicos españoles y alemanes. Ello se debe, sobre todo (desde 1983), a la creación de nuevas universidades y centros de investigación, junto a la previsión de un nuevo procedimiento de provisión de profesorado, la institucionalización de la movilidad de investigadores facilitada sin duda también por el apoyo de instituciones de la República Federal Alemana, como la Fundación Alexander von Humboldt y el Deutsche Akademische Austauschdienst(38), y a la aparición de numerosos medios de publicación, tanto en Alemania como en España(39). Puede decirse que en materia jurídico-penal se ha convertido en normal la influencia alemana; pero esto sería decir poco. La influencia de la doctrina alemana ha sido notable, y no se entiende hoy día la doctrina jurídico-penal española al margen de la alemana(40). Además, proliferan las traducciones al español, hasta convertirse la traducción en un género literario cultivado por los penalistas. Se ha hecho así posible contar con un cuerpo notable de doctrina penal alemana vertida al español, a la vez que se ha institucionalizado la conexión de la ciencia penal española con la producida en lengua alemana.

Lo que vaya a suceder en el futuro, tras estos últimos treinta años, no puede predecirse, pero posiblemente sí intuirse. Como es de esperar, la doctrina penal en lengua alemana puede continuar su función de impulso y motor. Pero se perciben algunos factores que hacen previsibles algunos cambios. A ellos me referiré al concluir. Ahora me centro en analizar algunas de las aportaciones doctrinales que fluyen desde Alemania hacia el mundo hispanohablante y en sentido inverso.

III. Principales aportaciones de la doctrina penal alemana

Podría pensarse que la doctrina penal alemana es la que ha propiciado la concreta regulación penal española en ciertas materias(41). En ciertos casos parece haber sido así. Por ejemplo, el régimen legal de la imprudencia debe mucho al modelo alemán de los tipos imprudentes como numerus clausus (C.P., art. 12). En el ámbito doctrinal se percibe una influencia todavía mayor. Así, en materia de imputación objetiva, dolo y error de tipo, antijuridicidad, autoría, y otras. Aquí las aportaciones no se plasman en concretos preceptos legales. Como ya anuncié al comienzo, me he centrado en las aportaciones doctrinales. Cuando me refiero a “aportaciones”, no aludo solo a tópicos concretos adoptados en mayor o menor medida por los autores españoles, sino sobre todo a las que han marcado instituciones y un modo de hacer doctrina. Por esto, más allá de las concretas semejanzas y diferencias superficiales, se trata de encontrar una “comunidad” que subyace en ambas doctrinas y que permite entendernos; me refiero a la “subestructura”. En efecto, en mi exposición no deseo adentrarme en una mera descripción de semejanzas y diferencias, que podría ser tan larga como inútil, por meramente informativa. Deseo, en cambio, adentrarme en la razón de ser de esa peculiar comunidad de problemas y soluciones que hacen que ambas doctrinas tengan un aire de familia que permite que los penalistas de ambas tradiciones se entiendan. Para ello, pienso que hay que prescindir de la suposición de que las aportaciones significan imitación o réplica de contenidos, y de que, a más semejanzas, más en deuda está el que imita con respecto al imitado. Si de verdadera aportación se trata, una doctrina influye en otra, le proporciona elementos operativos para que trabaje. La mayor y más relevante aportación no está en la similitud (que bien puede ser mera imitación acrítica), sino en proporcionar elementos para operar de un modo que sea digno de lo que entendemos por “doctrina”. Esto exige cierta riqueza conceptual y capacidad para enfrentarse a los problemas y fundamentar soluciones de manera argumentativa.

Con estas premisas, en lo que sigue centraré mi exposición en las aportaciones que se dan, a pesar de las diferencias en la legislación de ambos países (III.1). En efecto, puede hablarse de diferencias legislativas, a pesar de que hay una aportación indudable de fondo (III.2); puede afirmarse que existen aportaciones que no están vinculadas a concretas semejanzas (III.3), sino que las verdaderas aportaciones son las que perduran por debajo o más allá de concretas importaciones doctrinales (III.4). A mi modo de ver, son estas las aportaciones duraderas, las que merecen una especial atención, porque son las que han marcado y siguen ejerciendo su influjo en la doctrina penal en lengua española.

III.1. Aportaciones a pesar de las diferencias

En primer lugar, es preciso indicar que, a pesar de algunas diferencias en la legislación, la doctrina alemana está presente y ejerce influencia. En particular, menciono ahora ciertas diferencias en el régimen legal de aspectos de la Parte general: i) en sede de culpabilidad, hay diferencias no menores en cuanto al régimen de punición del desconocimiento vencible sobre la ilicitud —atenuado en todo caso en España (C.P. [código penal español], art. 14.3) y facultativo en Alemania (§ 17 StGB [Strafgesetzbuch: código penal alemán])— y del estado de necesidad exculpante —no previsto en España expresamente, pero sí como situación que produce miedo insuperable (C.P., art. 20.6), a diferencia de la definición en Alemania (§ 35 StGB)—. Además, ii) en materia de tentativa, dado que la atenuación es facultativa en Alemania y obligatoria en España (C.P., art. 62), en donde además se prevé sancionar en todos los delitos (art. 15 y 16, a contrario C.P.), y no solo en algunos de ellos, como en Alemania (§ 23 StGB). Y iii) en cuanto a la autoría y participación, pues la legislación española (C.P., arts. 27-29) distingue entre la cooperación [Beihilfe] necesaria, castigada con la misma pena que la autoría (C.P., art. 61), y la no necesaria o complicidad, castigada con pena atenuada (C.P., art. 63), distinción que difiere también del régimen alemán (§ 25 StGB).

Tales diferencias podrían llevar a pensar que son imposibles las aproximaciones entre ambos modelos: ¿Qué puede aportar la teoría de la culpabilidad a una legislación y jurisprudencia, así como a una doctrina, que se mueve en las coordenadas de la teoría del dolo? A pesar de esto, la discusión ha permitido la adopción de nuevas categorías que han acabado por convertirse en lugares comunes de la doctrina jurídico-penal. En efecto, dichas diferencias no han impedido que la doctrina de ambos países trabaje conjuntamente. La doctrina española en los referidos temas (desconocimiento de la antijuridicidad y estado de necesidad exculpante, tentativa, como también autoría y participación) ha sabido aprender de la mejor doctrina alemana, a pesar de las diferencias. Como he afirmado, es preciso abandonar la idea de que aportación doctrinal significa réplica de contenidos.

Esta situación debe hacer pensar que la influencia del Derecho penal alemán no se ha dado tanto en el plano legislativo (aunque las similitudes doctrinales hayan acabado produciendo tiempo después modificaciones legislativas(42), cuanto en el de la discusión doctrinal; y que la influencia no se da por mera traslación, sino por asunción crítica. Me parece importante indicar que la distinta regulación legal no ha impedido la aproximación a la doctrina alemana, pero no para importar acríticamente las categorías, sino para enfrentarse a ella. Podría decirse así que la primera aportación de la doctrina en lengua alemana a la nuestra es de carácter metodológico, pues consiste en aportar elementos claves para la discusión, y obliga a una revisión crítica de los conceptos y soluciones de los problemas. En tal sentido, ha exigido del penalista español ponerse a la altura del alemán en cuanto al modo de afrontar el problema, manejar las fuentes, proponer soluciones, criticar la ley… Aquí no importa tanto la concreta solución legislativa cuanto la razón de ser de esas soluciones(43).

Se trata de la primera aportación, de carácter metodológico: en el modo de enfrentarse a los problemas y dotarse de instrumentos conceptuales para la labor dogmática. En tal tarea, la doctrina en lengua española ha podido recuperar muchos años de discusión científica gracias a lo avanzado de la doctrina alemana.

III.2. Diferencias a pesar de las aportaciones

Esta comunidad metodológica, sin embargo, conduce a soluciones, no ya unitarias como hemos visto (III.1), sino ni siquiera próximas. Más bien, no ha impedido diferencias de cierta relevancia que ponen de manifiesto la distinta importancia de las decisiones políticas —de política criminal— en uno y otro país. En efecto, no faltan las diferencias doctrinales y legislativas de cierta relevancia. En particular, es preciso señalar una diferencia reciente y significativa: el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aquí la aportación doctrinal alemana y la regulación legal de la República Federal no han frenado la introducción en el Derecho positivo español del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. La reforma del Código penal obrada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha introducido el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas (C.P., art. 31 bis, 33.7 y 66 bis)(44). Y ello, a pesar de las no pocas voces contrarias que desde la doctrina española se venían levantando. Es más, se puede decir que no se trata de un desarrollo español, sino el producto del influjo de otros modelos, sobre todo el del Derecho penal de tradición angloamericana(45), o sencillamente el de la eficiencia economicista.

Pienso que esta nueva regulación (2010) pone a prueba la madurez de la doctrina penal española. La cual, gracias a los desarrollos teóricos, está en condiciones óptimas para afrontar una crítica constructiva del modelo de responsabilidad de las personas jurídicas. También en este sentido se percibe una aportación doctrinal: las categorías doctrinales elaboradas en ámbitos como el de la imputación objetiva, autoría y participación, culpabilidad; tanto de Parte general como de Derecho penal económico(46), por ejemplo, sirven para interpretar y criticar las previsiones legislativas. Podríamos hablar de una aportación indirecta: categorías y estructuras consolidadas en la doctrina penal en lengua alemana que aportan el adecuado punto de vista desde el cual interpretar la ley. En este ámbito, la doctrina penal española, que ha progresado gracias a los desarrollos cultivados por la alemana, ha podido afrontar con madurez propia el reto de la nueva regulación. Se entiende así que en la doctrina penal española abunden posiciones críticas —como también favorables— a la responsabilidad penal de las personas jurídicas: ambas, favorables y críticas, parten del conocimiento de la doctrina en lengua alemana, sin que esta aboque a soluciones unitarias. Esto no hubiera sido posible sin los 30 años que preceden a la reforma legislativa, años en los que la doctrina penal en lengua española ha experimentado un incremento notable y afrontando el estudio de la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas.

III.3. Aportaciones más allá de las semejanzas

En tercer lugar, la doctrina penal en lengua alemana ha influido y sigue influyendo en la que se produce en lengua española por debajo o más allá de las concretas semejanzas. Si las anteriores eran influencias de carácter metodológico e indirecto, ahora se trata de una influencia estructural. Empleo esta expresión para referirme a un influjo que perdura en el tiempo porque subyace en las concretas producciones doctrinales. En particular, me voy a referir a dos aportaciones esenciales efectuadas por la doctrina penal alemana en la española. Por un lado, el predominio del pensamiento sistemático que se aprecia en la doctrina alemana. Y por otro lado, la adopción de nuevos enfoques, y no solo de conceptos novedosos.

En primer lugar, el predominio del pensamiento sistemático que se plasma en la doctrina de la teoría del delito y que ha ejercido un efecto fascinante(47) sobre los estudiosos de otras latitudes(48). No llama la atención que en la doctrina jurídico-penal el influjo de la dogmática alemana se haya producido en instituciones de la llamada Parte general, más que en la Parte especial; en la teoría del delito más que en cualquier otra materia del Derecho penal. Se pensará que las diferencias de las concretas regulaciones de los derechos penales nacionales hacen poco interesante el influjo. Es posible. Sin embargo, la razón de tal enfatización hacia la teoría del delito se debe en buena medida, a mi modo de ver, a la fascinación que produce la ordenación sistemática. Dicha construcción sistemática es vista como una virtud y ventaja sobre producciones doctrinales meramente tópicas o movidas por el comentario y glosa de textos legales. Las ventajas de una construcción sistemática, sin embargo, pueden acabar en una dogmática centrada en sí misma, cerrada a los problemas reales(49). Es un riesgo que aqueja a toda producción científica, y no tiene por qué vincularse a la teoría del delito en particular. Sin embargo, al menos, esta, la teoría del delito, está en condiciones de superar la tentación de encerrarse en su propio modo de ser mediante la apertura a los problemas que le suministra el legislador en el Derecho positivo (por ejemplo, la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, o la introducción de nuevos delitos) y a través también de la valoración social de los diversos bienes y realidades que deben encontrar protección mediante el Derecho penal. A pesar de que ese pensamiento sistemático realmente diste de ser un sistema como cree ser(50), ofrece ventajas, porque aspira a evitar las soluciones tópicas, pretende encontrar elementos que aportan orden y cohesión en el conjunto, y propone nuevos criterios, pero no arbitrariamente, sino sobre la base de los ya asentados. Sin embargo, esta sistematicidad tiene también sus críticos. Para unos, no estaríamos en puridad ante un saber sistemático, de modo que, aunque no podemos hablar con propiedad de un sistema, deberíamos conformarnos con una construcción ordenada e internamente coherente de proposiciones(51). Para otros, la sistematicidad se convierte en un obstáculo por encerrar a la dogmática en sus propias categorías, lejos de las consecuencias a las que debería orientarse(52); pero no me parece que debamos esperar de la dogmática lo que no puede aportar.

En segundo lugar, más que de conceptos nuevos, hay que destacar una aportación de la doctrina alemana, como es la de proporcionar novedosos enfoques a la hora de abordar la realidad objeto de estudio. Me refiero en particular a la perspectiva que aportaron tanto el neokantismo como los enfoques funcionalistas, los cuales han marcado la evolución de la ciencia penal en lengua española. Así, la discusión sobre la culpabilidad se vio enriquecida con la perspectiva de un juicio de reproche que podía contribuir a superar el pensamiento clásico en su momento dominante; también la discusión sobre la imputación objetiva, al introducir criterios de valor en la interpretación de los preceptos legales y de valoración de los hechos, permitió elevarse sobre la causalidad y superar el peligro de incurrir en un regreso al infinito que late tras todo recurso a la mera causalidad cuando se emplea para determinar la responsabilidad. En definitiva, estos cambios de enfoque —pienso que no llegan a ser un cambio de paradigma— son los que han posibilitado que los dogmáticos de ambas tradiciones partan de un patrimonio común que les permite reconocerse mutuamente.

Estamos ahora ante una influencia de carácter estructural, en cuanto que se afecta a la configuración misma de la doctrina penal en lengua española, porque subyace a las concretas producciones doctrinales. He afirmado que aportaciones doctrinales no significan imitación mimética. Ahora hay que afirmar que se dan también semejanzas más allá de las aportaciones.

III.4. Semejanzas más allá de las aportaciones

Por otro lado, es significativo tomar en cuenta que más allá de las concretas aportaciones, plasmadas o no en regulaciones legislativas singulares, existen algunas semejanzas claras. Me atrevo a aventurar que son estas las que permiten hablar de una doctrina penal que se alimenta mutuamente, gracias a esa nova lingua franca que es —o ha sido— el idioma penal alemán durante estos decenios y gracias también a la facilidad de la relación científica. Por encima de estos factores que lo han propiciado, es preciso señalar que ese común patrimonio cultural solo sería posible sobre la base de una comunidad de problemas, que son los que se dan cita en Derecho penal. A mi modo de ver, la verdadera comunidad científica y conceptual se da en este plano, y no tanto en el de la regulación legislativa, que puede ser meramente circunstancial, y que puede presentar algunas divergencias claras como ya hemos indicado (III.2).

En efecto, algunas aportaciones concretas se dan, más que en los conceptos o categorías, en algunas distinciones básicas, en “conceptos seminales” que permiten abordar ulteriores desarrollos conceptuales(53). Propongo indicar como tales conceptos o categorías los dos siguientes en el ámbito de la teoría del delito. Por una parte, i) la distinción básica entre antijuridicidad y culpabilidad(54), y con ella de la distinción entre la relación causal y la de “imputación objetiva”, así como de las operaciones de interpretación (de textos de la ley) e imputación (de responsabilidad). Por otra parte, ii) los trabajos desarrollados en tópicos como el de la “imputación objetiva”, la “autoría y participación”, han propiciado el desdoblamiento de las operaciones de carácter fáctico (por ejemplo, causalidad, ejecución) frente a las de orden normativo (por ejemplo, imputación objetiva, autoría, respectivamente) y, con ella, han obligado a plantearse la relación de las proposiciones doctrinales con respecto al objeto de estudio; es decir, la cuestión del grado mayor o menor de vinculación de la dogmática por el objeto de estudio, que emparenta con la problemática de las estructuras lógico-objetivas y con la cuestión más antigua de la determinación o no del objeto por el método.

A su vez, la posibilidad de esta dogmática supranacional apela a una realidad, a una base que nos permite entendernos. Además de un horizonte valorativo común que podría ubicarse en “lo occidental”(55), esta dogmática supranacional nos remonta a un horizonte que es común sobre todo por la “racionalidad” de los agentes implicados. Este modo de hacer de la doctrina penal presupone un orden interno de los problemas y de los agentes que la realizan.

En 1956, en el prólogo de Welzel a la traducción de su Lehrbuch al español, preguntándose qué sentido tiene traducir una obra de Derecho penal alemán a una lengua distinta, expresaba:

“es una creencia errónea y peligrosa, lamentablemente muy difundida y profundamente arraigada, la que supone que el tratamiento del Derecho penal es un asunto de mera “técnica jurídica”. Es creencia errónea positivista la que supone que el Derecho en su integridad es un producto del legislador; que el legislador puede administrar arbitrariamente la materia jurídica y que la dogmática jurídica es, por tanto, sólo la elaboración técnica de esta materia jurídica “casual”. […] “El interés principal de este libro y la idea fundamental desarrollada en él, es averiguar los elementos estructurales de la acción humana, que están dados a todo legislador y a toda ciencia, en su relación real, y vincular con ellos, de forma adecuada, las características delictuales”. […] “Si este libro trata de desarrollar, en el ejemplo del Derecho penal alemán, problemas que se presentan a todo legislador en todos los países, entonces la traducción a un idioma extranjero no habrá sido un esfuerzo inútil”(56).

Antes afirmé que similitud no implica necesariamente aportar algo a la doctrina, pues la verdadera aportación se da en algo que perdura más allá de la mera imitación. Ahora he de añadir que las verdaderas aportaciones radican en haber potenciado una actividad intelectual digna del calificativo de científica.

IV. Conclusión

Abundan las traducciones españolas de obras alemanas en Derecho penal. Todo ello opera como factor que dinamiza el pensamiento, dando lugar a producciones rigurosas, con pretensiones de abarcar todos los problemas de este campo del derecho. Pero eso no sería posible si la dogmática receptora se limitase a asumir los conceptos y propuestas, como si de normas del Derecho nacional se tratara; debe, en cambio, asumirlas para criticarlas desde las mismas premisas de partida, y no solo emplearlas como presupuestos indubitados(57).

Digámoslo brevemente: la dogmática alemana aporta sistematicidad, rigor y “conceptos seminales” a la doctrina jurídico-penal de otros países, pero no porque sea alemana, sino porque se ha elaborado en una tradición y con un rigor intelectual que permite lograr aquellos objetivos. En efecto, en mi opinión, no es el carácter nacional de esa doctrina alemana, sino el modo de afrontar los problemas lo que ha dado lugar a una influencia más allá de las fronteras. De lo contrario, la dogmática de origen alemán sería la única posible, sería el criterio de corrección, lo cual entraría en contradicción con la razón de ser y el sentido mismo de la dogmática(58).

Parece claro que la situación presente parece abrir una nueva etapa, mucho más versátil y plural, en la que no se percibe un predominio de la doctrina alemana, sino que esta convive con la de autores de lengua inglesa, en particular de los Estados Unidos. Entre otras razones de este cambio, podría pensarse en la gran influencia cultural de la producción de dicho país. Pero pienso que, por encima de consideraciones simplistas, hay algo más relevante en lo que convendría reparar: y es que la doctrina alemana ha influido notablemente en la de habla hispana, no tanto por sus concretos productos legislativos, cuanto por la fuerza de un pensamiento sistemático, ordenado y fiable, y por haber hecho posible encontrar una comunidad de problemas, estructuras y soluciones que apelan a un orden racional más que nacional, a un conjunto de temas comunes por encima de las concretas latitudes.

La doctrina alemana ha producido sus frutos los países de lengua española: Esto hace que podamos valorar de manera positiva el estado en que se halla en estos momentos la doctrina penal para hacer dogmática —supranacional, sistemática, racional— más allá de las fronteras. En este sentido, deberíamos ser conscientes del enorme potencial de la doctrina del mundo hispanohablante, que está en condiciones de realizar un progreso considerable(59).

A mi modo de ver, lo que está cambiando es el interés por estos temas de la subestructura, para centrarnos en la superestructura. Es decir, están perdiendo fuerza los temas que estructuran una dogmática como la de la teoría del delito, desplazados por tópicos circunstanciales a pasajeros. Y ahí están las no pocas publicaciones sobre temas coyunturales, propios de la situación económica, la Unión Europea, el Derecho de prueba o el Tribunal Penal Internacional…, que van copando la discusión y las publicaciones. Lo que está cambiando no es la dogmática, sino el interés por la dogmática, que se ve desplazado por la urgencia de los temas coyunturales. Pero si la dogmática —no importa ya tanto la lengua en que se escriba— abandona su interés por los temas perennes para centrarse en resolver los problemas del momento, habrá renunciado a su carácter supranacional, y comenzará a dejar de ser dogmática para convertirse en un mercado de opiniones.

(1) Conviene tener en cuenta la configuración material de las cátedras de Derecho penal en España. Me refiero a la orientación exclusiva al derecho material, separado tanto del procesal, como de la Filosofía del Derecho (también de la Criminología). Aunque la influencia se extiende también a la doctrina procesalista y de Filosofía del Derecho, me centraré en mi exposición en la doctrina penal material.

(2) Pero no faltan también, aunque en menor medida, vías de influencia directas de la doctrina en la legislación. Da cuenta de esta influencia en la legislación chilena Matus, J.P., “Por qué citamos a los alemanes y otros apuntes metodológicos”, Política Criminal 2008 (5), A5-5, pp. 1-35, disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_05/a_5_5.pdf (consultado el 24/01/2012), p. 3.

(3) Me he referido en detalle a las obras de Derecho penal del siglo XIX en “Doctrina penal del siglo XIX español (1822-1900)”, InDret Penal 1/2015, sección Ex Libris, pp. 33-37.

(4) Merkel, A., Derecho penal (trad. a cargo de Dorado Montero), Madrid, sin data.

(5) En cambio, la traducción del Lehrbuch de Feuerbach es reciente: Feuerbach, P. J. A. v., Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania (en apéndice, Código penal para el Reino de Baviera, parte general), trad. de la 14ª ed. alemana, a cargo de Zaffaroni/Hagemeier, Buenos Aires, 2007.

(6) Se trata de la traducción que llevan a cabo Jiménez de Asúa y Saldaña: Liszt, F. v., Tratado de Derecho penal, 1914-1917: vol. I, trad. de la 18ª ed. alemana a cargo de Saldaña, Madrid, con adiciones de historia del derecho penal en España, de Saldaña; vol. II, trad. de la 20ª ed. alemana a cargo de Jiménez de Asúa, con adiciones de Derecho español, de Saldaña; vol. III, trad. de la 20ª ed. alemana a cargo de Jiménez de Asúa, con adiciones de derecho español, de Saldaña. Hay reediciones posteriores: 2ª ed., 1926-1929; 3ª ed., sin data; 4ª ed., 1999. En cambio, el texto del Programa de Marburg (“Der Zweckgedanke im Strafrecht”, orig., 1882, in: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, I, Berlín, 1905, repr., Berlín, 1970, pp. 126-179) es traducido años después (La idea de fin en Derecho penal, trad., Aimone, revisada por Rivacoba, Valparaíso, Chile, 1984).

(7) En efecto, los manuales españoles de la época (1850-1930) difieren por su contenido y sistematicidad de los producidos en esos mismos años en Alemania. Entre los comentaristas españoles, por orden cronológico: Pacheco, Vizmanos, Álvarez Martínez, Castro y Orozco, Ortiz de Zúñiga, Gómez de la Serna, Montalbán, Pacheco, Santamaría de Paredes, Silvela, Viada y Vilaseca, Azcutia, Castillo García y Soriano, Valdés Rubio, Navarro de Palencia, Bernaldo de Quirós, Hidalgo, Castejón. Más modernos, pero no menos necesitados de una modernización de método y contenido, los manuales de Cuello Calón, E., Derecho Penal, Parte General, 1ª ed., Barcelona, 1926; Parte Especial, 1ª ed., Barcelona, 1940 (sobre esta, ver nota 34); y Sánchez-Tejerina, I., Derecho penal español, I, Introducción y parte general, 3ª ed., Madrid, 1937; 5ª ed., Madrid, 1950.

(8) A la vez, la doctrina penal española también conoce tempranamente la de autores italianos (por ejemplo, de autores como Pessina, Alimena y Carrara), o franceses (Ortolan).

(9) Una descripción detallada de autores y obras españolas, así como de su vinculación con autores alemanes, en Cerezo Mir, J., Curso de Derecho penal español. Parte general, I. Introducción, 6ª ed., Madrid, 2004; pp. 112-124; id., Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Montevideo, 2008; pp. 101-112.

(10) Con todo, Saldaña se encuentra todavía entre el final de las obras de comentario (es autor de Comentarios científico-prácticos al código penal de 1870, vol. I – Tratado I, Madrid, 1920) y el comienzo de la manualística moderna. Saldaña fue el introductor en España de la doctrina de la defensa social, o política criminal. Se le conoce como representante del pragmatismo penal: intento de superación del utilitarismo clásico desde los métodos positivistas (Moderne Strafrechtsauffassungen in Spanien, 1922; Modernas concepciones penales en España. Teoría pragmática del Derecho penal, 1922).

(11) Sobre todo, de Jiménez de Asúa, dado que desde 1940 vive exiliado en Argentina, en donde prosiguió su actividad académica. Sobre su obra y relevancia, Cfr. Cerezo Mir, J. (nota 9), 2004; pp. 117-119; 2008, pp. 105-107.

(12) Cfr. Cerezo Mir, J. (nota 9), 2004; pp. 113-119; 2008, pp. 101-107.

(13) Tratado de Derecho penal, 2 vols., trad. de la 2ª ed. de Strafrecht. Ein Lehrbuch, 1ª ed., Madrid, 1935; 2ª ed., Madrid, 1946, con amplias notas de Derecho español por el traductor Rodríguez Muñoz; 3ª ed., Madrid, I, 1955; II, 1957 (este II volumen, adicionado y puesto al día por Quintano Ripollés). Además, otras traducciones de Mezger al español: Criminología (trad. de la 3ª ed. de Kriminalpolitik auf Kriminologischer Grundlage, a cargo de Rodríguez Muñoz, Madrid, 1942); La culpabilidad en el moderno Derecho penal (conferencia pronunciada en la Universidad de Valladolid; trad. a cargo de Navarrete; prólogo y notas de Del Rosal, Valladolid 1956); “Modernos aspectos de la imputabilidad” (conferencia en el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid 19 de mayo de 1956, publicada en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1956, 437 ss.; trad. no consta); Modernas orientaciones del Derecho penal (trad. a cargo de Muñoz Conde, Valencia 2000).

(14) Lamentablemente, el temprano fallecimiento de Rodríguez Muñoz (1954) impidió continuar su tarea como investigador. Cfr. infra, nota 26.

(15) Welzel, H., Derecho penal. Parte general, trad. a cargo de Fontán Balestra (con la colaboración de Friker), Buenos Aires, 1956: no consta qué edición es objeto de traducción al español; pero debe de ser de la 3ª ed. alemana, o anterior; además, la traducción no es de la obra completa, sino solo de la Parte general: hay otra traducción de Das deutsche Strafrecht, 11ª ed., a cargo de Bustos Ramírez, Santiago de Chile, 1970, 2ª ed., 1976. Por otro lado, poco después de publicarse Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in die finale Handlungslehre, 1961, se publica su trad., a cargo de Cerezo Mir, Barcelona, 1964.

(16) Sauer, W., Derecho penal. Parte general (trad. a cargo de Del Rosal y Cerezo), Barcelona, 1956.

(17) También es preciso referirnos a la traducción de Gallas, W., “Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen”, ZStW 67, 1955; pp. 1-47, que llevó a cabo Cerezo Mir (La teoría del delito en su momento actual, Barcelona, 1959).

(18) Maurach, R., Tratado de Derecho penal, 2 vols. (trad. a cargo de Córdoba Roda), Barcelona, 1962 (publicado también en Buenos Aires, 1994, trad. a cargo de Bofill y Aimone).

(19) Stratenwerth, G., Derecho penal. Parte general, I, El hecho punible, trad. de la 2ª ed. a cargo de Romero, Madrid, 1982; trad. de la 4ª ed., 2000, a cargo de Cancio/Sancinetti, Madrid, 2005.

(20) Jescheck, H.H., Tratado de Derecho penal. Parte general, 2 vols., trad. de la 3ª ed., con adiciones de Derecho español, a cargo de Mir Puig/Muñoz Conde, Barcelona, 1981; trad. de la 4ª ed., a cargo de Manzanares Samaniego, Granada, 1993; Jescheck, H.H./Weigend, T., trad. de la 5ª ed., a cargo de Olmedo Cardenete, Granada, 2002.

(21) Jakobs, G., Derecho penal. Parte general, trad. de la ed., a cargo de Cuello Contreras/Serrano González de Murillo, Madrid, 1995. También existe una larga serie de traducciones de obras de Jakobs, tanto en España como en Hispanoamérica, que ha contribuido enormemente a difundir sus posiciones entre nosotros.

(22) Roxin, C., Derecho penal. Parte general, vol. 1, trad. de la 2ª ed. a cargo de Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal, 1ª ed., Madrid, 1997; vol. 2, trad. a cargo de Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal, Madrid, 2014. Más antigua es otra traducción de Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlín, 1970 (trad. a cargo de Muñoz Conde: Política criminal y sistema del Derecho penal, Barcelona, 1972; 2ª ed., Barcelona, 1973), también de gran influencia en la doctrina española. Asimismo, la traducción de Roxin, C., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlín, 1873 (trad. a cargo de Luzón Peña).

(23) Influyente también la obra de Hassemer, W., Fundamentos del Derecho penal (trad. a cargo de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984 (Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, varias eds.).

(24) Una relación de traducciones (Lehrbücher y otros) en Matus, J. P. (nota 1), pp. 25-29. Sin embargo, dicha relación no es exhaustiva.

(25) Además, de Beling fueron traducidos sus Gründzüge en 1943 (Beling, E., Esquema de Derecho penal. La doctrina del delito-tipo, trad. a cargo de Soler, Buenos Aires, 1944). La traducción en lengua española de Mayer, M. E., Der allgemeineTeil des deutschen Strafrechts, Heidelberg, 1915, 1923, es reciente (Derecho penal. Parte general, trad. a cargo de Politoff, Buenos Aires, Montevideo, 2007).

(26) Aunque la doctrina finalista fue objeto de una cultivada atención por algunos autores (Cfr. infra, nota 27), la principal influencia doctrinal fue la ejercida por la obra de Mezger, gracias a la traducción de Rodríguez Muñoz (el Lehrbuch de Welzel no se traduce hasta 1956, y en Argentina). En palabras de Muñoz Conde: “Esta obra, tanto por su propio valor intrínseco como por la excelente traducción y las breves pero interesantes notas que le añadió el traductor, se convirtió pronto en el libro de cabecera de todos los profesores españoles de Derecho penal, que adoptaron su sistemática y su visión principalmente dogmática del Derecho penal, que había llegado en aquella época y con esta obra a su máximo esplendor en Alemania”: Muñoz Conde, F., “Prólogo a la edición española”, en: Eser, A./Hassemer, W./Buckhardt, B. (coords.).,La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, Valencia, 2004; p. 11.

(27) Son dignas de mención algunas obras que ponen de manifiesto la existencia de una doctrina penal española que, evitando la mera asunción de la dogmática alemana, realiza sus propias aportaciones. Hay que referirse, en primer lugar, a autores que en estos primeros años de desarrollo de la doctrina penal española ejercen una función de puente —de cabeza de puente— debido a que importan doctrina alemana, no ya por medio de traducciones, sino de estudios críticos que evidencian un conocimiento considerable de las obras de autores españoles. Así, por ejemplo: Ballvé, F., La teoría jurídica del delito según Beling, Madrid, 1913; Jiménez de Asúa, L., La teoría jurídica del delito (discurso leído en la solemne inauguración del curso académico de 1931 a 1932), Madrid, 1931 (reed., Madrid, 2005). Después, en segundo lugar, hay que hacer mención de autores que entraron en discusión con la doctrina alemana, como Rodríguez Muñoz, J.A., “La doctrina de la acción finalista (Lección inaugural del curso 1953-54 en la Universidad de Valencia)”. En: Anales de la Universidad de Valencia XXVII (1953-1954); 2ª ed., Valencia, 1978; Cerezo Mir, J., “Der finale Handlungsbegriff als Grundlage des Strafrechtssystems”, ZStW 71, 1959; pp. 136-145 (ADPCP 1959, pp. 561-570); Suárez Montes, R. F., Consideraciones críticas en torno a la doctrina de la antijuridicidad en el finalismo, Pamplona, 1963. Además, es de justicia referirse a la traducción española que hizo Cerezo Mir de Welzel, H., Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in die finale Handlungslehre, Gottingen, 1961 (El nuevo sistema del Derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, Barcelona, 1964).

(28) Son relevantes también las traducciones castellanas de obras alemanas que se van efectuando en el último tercio del siglo. Así, Armin Kaufmann, Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal moderna (trad., Bacigalupo/Garzón Valdés), Buenos Aires, 1977 (que es traducción de la tesis doctoral, publicada como Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie. Normlogik und moderne Strafrechtsdogmatik, Gotinga, 1954). Y en tiempos más recientes se han vertido no pocas obras, de modo que existe ya un abundante cuerpo de doctrina jurídico-penal alemana en lengua castellana, tanto en Latinoamérica como en España: así, las traducciones de numerosos trabajos de Frisch, Hruschka, Hirsch, Puppe, Roxin, Schünemann, entre otros.

(29) En este punto conviene hacer notar la inestimable ayuda que han reportado a la doctrina penalista española, como también de muchos otros países, instituciones alemanas como el Max-Planck-Institut, el Servicio Alemán de Intercambio Académico (Deutscher Akademischer Austausch Dienst: DAAD), y por último aunque no menos importante, la Fundación Alexander von Humboldt.

(30) Así se planteaba Jiménez de Asúa en 1916 (todavía no era profesor en la Universidad Central de Madrid): “Discútese aún si en España ha habido Filosofía; lo que sí puede afirmarse es que nunca ha existido una escuela penal con verdaderos trazos definidos, con positiva influencia en la marcha del saber mundial”. “¿Cómo, pues, inspirarnos en lo que no existe? Si queremos reconstruirnos en todas las esferas, debemos tomar de fuera todo lo bueno que encontramos, dándole carácter nacional y propio, tomarlo, en fin, como material primero, laborable, básico” (cit. apud Bacigalupo, E., “Luis Jiménez de Asúa”. En: Domingo, R. [ed.], Juristas Universales, 4, Madrid, Barcelona, 2003; pp. 202-204, 203).

(31) No me refiero ahora a las circunstancias culturales e históricas de los países de Latinoamérica.

(32) Como puede fácilmente apreciarse en las obras publicadas en esa época, predomina el género del comentario de legislación sobre el manual sistemático. Cfr. supra nota 7.

(33) Debe tenerse en cuenta que, aun existiendo algunas universidades, la legislación española de la época no facilitaba obtener el grado de doctor en Derecho en cualquier centro.

(34) Un manual español relativamente temprano es el de Cuello Calón (1879-1963), que conoció abundantes ediciones, era extenso y completo (partes general y especial) y fue libro de texto en numerosas universidades de la época: Cuello Calón, E., Derecho Penal, Parte General, 1ª ed., Barcelona, 1926; 18ª ed. (revisada y puesta al día por Camargo Hernández), 2 vols., Barcelona, 1981. Con todo, se trataba de un manual, más erudito que científico; sistemático sí, pero ecléctico y poco original en sus planteamientos.

(35) Cfr. Caballero Garrido, E./Azcuénaga Cavia, M.C., La Junta para la Ampliación de Estudios e Investigaciones Científicas. Historia y protagonistas (1907-1939), Gijón, 2010; pp. 61-66; cfr. también Orlandis, J., La crisis de la universidad en España, Madrid, 1966; pp. 19-22.

(36) Pongo el caso de Gimbernat, que se doctora en la de Hamburg: Gimbernat Ordeig, E., Die innere und äussere Problematik der inadäquaten Handlungen in der deutschen Strafrechtsdogmatik: Zugleich ein Beitrag zum Kausalproblem im Strafrecht, 1962.

(37) Cfr. supra, nota 27.

(38) En este proceso de institucionalización de la movilidad internacional de los investigadores del Derecho penal, ha jugado un papel relevante el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Friburgo d.B.), dirigido entre 1953 y 1982 por el Prof. Jescheck. Cfr. supra, nota 29.

(39) Se percibe en estos decenios un flujo semejante de investigadores provenientes de otros países europeos como Italia, Grecia o Portugal, así como de los países de Latinoamérica.

(40) Cfr. Muñoz Conde, F., “Presente y futuro de la dogmática jurídico-penal”. En: Revista Penal 2000, vol. 5, p. 44. Sin embargo, como expone ibídem dicho autor, la situación está cambiando.

(41) Interesante la polémica recogida en esta sucesión de artículos: Matus, J. P., “Por qué citamos a los alemanes y otros apuntes metodológicos”, Política Criminal 2008 (5), A5-5, pp. 1-35, disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_05/a_5_5.pdf (consultado el 24.01.2012); Weezel, A. v., “¿Por qué no citamos más (por ejemplo, a los alemanes)? Réplica a J. P. Matus”, Política Criminal 2008 (6), D2-6, pp. 1-5, disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_06/d_2_6.pdf (consultado el 24.01.2012); Matus, J. P., “¿Por qué deberíamos conocer más y no menos? Respuesta a. v. Weezel”, Política Criminal 2009 (7), D1, pp. 230-234, disponible en: http://www.politicacriminal.cl/Vol_4/n_07/Vol4N7D1.pdf] 230 (consultado el 24.01.2012).

(42) Así, es preciso señalar, por ejemplo, cómo la regulación española del error de tipo (art. 14.1) y la imprudencia, como también la previsión de la autoría (art. 28), deben mucho a la discusión doctrinal.

(43) Para Matus, J. P. (nota 2), p. 18, el recurso a la doctrina en lengua alemana supone encontrar ya cualquier tema y problema planteado y con ensayos de soluciones al menos.

(44) Un régimen que desde su entrada en vigor ha experimentado ya dos reformas (mediante las L.O. 7/2012, de 27 de diciembre, y L.O. 1/2015, de 30 de marzo), y muy escasa aplicación todavía.

(45) No cabe desconocer el efecto de los compromisos internacionales y las directrices europeas, que han logrado una aproximación del Derecho penal, aunque sea más formal que real. Con todo, la existencia de directivas europeas no exige soluciones legales uniformes, pues la responsabilidad de las personas jurídicas podría haberse previsto también a la alemana (entre el régimen de contravenciones, OWiG).

(46) Piénsese en la influencia en España de la obra de autores relevantes del Derecho penal económico, como la de K. Tiedemann, por ejemplo.

(47) Para Matus, J. P. (nota 2), pp. 4-7, la influencia de la dogmática penal alemana proviene de su carácter sistemático, por un lado, y de su alcance universal, por otro (p. 8).

(48) Cfr. Gimbernat Ordeig, E., “Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?”. En: ZStW 82, 1970; pp. 405-410.

(49) Frente a quienes objetan a la dogmática penal su exagerada elaboración conceptual, responde Gimbernat Ordeig, E. (nota 48), p. 408, que así debe ser, si lo que está en juego es la pena.

(50) A este respecto, Cfr. Las consideraciones críticas de Hruschka, J., “Kann und sollte die Strafrechtswissenschaft systematisch sein?”, JZ 1985; pp. 1-10.

(51) Función de la dogmática es averiguar el contenido del Derecho penal (Gimbernat Ordeig, E. [nota 48], pp. 405-406) creando seguridad en sus afirmaciones, frente a la caótica e imprevisible situación que se produce cuando no se delimita con precisión el ámbito de lo punible y las consecuencias derivadas de la aplicación de unos conceptos o de otros. Así, la dogmática parte del Derecho positivo (“nos debe enseñar lo que es debido en base al Derecho”, p. 405, citando a Engisch); después, detecta y enuncia los problemas de una disposición jurídica (pp. 406-407); a continuación establece teorías para su solución (p. 406); propone una fundamentación —argumentación jurídica— de esa teoría que la haga proyectable a todos los casos semejantes (pp. 406-407); y se enfrenta a teorías contrarias con la fuerza de argumentos (pp. 407-408). Este modo de proceder lo sitúa Gimbernat precisamente en las obras producto de la doctrina alemana (p. 408).

(52) Así, la crítica de Muñoz Conde, F. (nota 26), pp. 232-233 (y nota 40, p. 46). Cfr. a pesar de ello, la posición de Silva Sánchez, J. M.ª, “Stratatsystematik deutscher Prägung: Unzeitgemäß?”, GA 2004; pp. 679-690.

(53) En palabras de Matus, J. P. (nota 2), p. 8: “la dogmática penal alemana tendría en sí misma la capacidad de aplicarse con carácter universal” (r.o.). No resulta problemático para Matus (ibídem) la crítica de que, con una dogmática abstracta, se pierda la fuerza crítica que le corresponde, pues el Derecho positivo es por definición localista (o parroquial). De este modo, son las premisas que dan universalidad y que sirven de base a la dogmática las que han de servir para enjuiciar las producciones del Derecho positivo, y no al revés (cfr. ibídem, p. 9). Pero dichas premisas no resultan tan claras o unánimes, de modo que la elección de las premisas queda a la libre disposición del dogmático. El resultado, en su opinión, es que “las teorías elaboradas por la dogmática alemana con pretensión de universalidad no permiten cumplir con la función de hacer más segura y calculable la aplicación del derecho por los tribunales de justicia. La dogmática de origen alemán ya no ‘se opone a la inseguridad’ sino que se ha convertido en la fuente de la misma” (ibídem, p. 13, r.o.). Sin embargo, en mi opinión, no me parece que la dificultad de prever la solución venga motivada por el alto grado de abstracción y universalidad, como sostiene Matus (p. 14): a mi modo de ver, lo impredecible no tiene que ver con las premisas, sino con la inferencia de conclusiones, que depende más del método y modos de hacer.

(54) Para Welzel, H., “Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahreund die finale Handlungslehre”, JuS 1966, p. 421, “el más importante progreso dogmático en las últimas dos o tres generaciones” de la doctrina jurídico-penal lo constituye la diferenciación entre injusto y culpabilidad. Como es sabido, la afirmación de Welzel sobre la distinción entre injusto y culpabilidad no es común a todos.

(55) Cfr. así, Silva Sánchez, J. M.ª, “Sobre las posibilidades y límites de una dogmática supranacional del Derecho penal”. En: id. (ed.), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1995; pp. 14-15.

(56) Welzel, H., “Prólogo del autor para la edición española”. En: Derecho penal. Parte general, trad. a cargo de Fontán Balestra, Buenos Aires, 1956; pp. vii-ix.

(57) Para Weezel, A. v. (nota 41), pp. 1-5: “Pero sin duda que se debe [sc. la influencia de la dogmática alemana] también al mérito científico de la producción científica germana. Si no aportara elementos valiosos sobre la forma de plantear algunos problemas y de sintetizar las opciones en juego, si no explorara en profundidad cuestiones de interés para los investigadores no alemanes, si no abriera horizontes en la comprensión de algunos asuntos propios de la disciplina, hace tiempo que los científicos del Derecho habrían seguido otros derroteros, y con razón” (p. 4).

(58) Cfr. Muñoz Conde, F., “Dogmática penal afortunada y sin consecuencias (Comentario)”. En: La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio (nota 26), p. 231.

(59) Cfr. Silva Sánchez, J. M.ª, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Buenos Aires, Montevideo, 2010; pp. xix-xx.