La edad máxima de retiro forzoso

Revista Nº 200 Mar. Abr. 2017

El 30 de diciembre del 2016, el Presidente de la República sancionó la Ley 1821, “por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”.

Carlos Arturo Orjuela Góngora 

Ex Consejero de Estado
Ex gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo

Presentación preliminar 

La edad de retiro forzoso había sido fijada por el Decreto-Ley 2400 de 1968, que en sus artículos 25 y 29 contempló que habría lugar al retiro del servicio por razones de edad y que el retiro forzoso se produciría a los sesenta y cinco (65) años. Este último artículo fue modificado por el Decreto-Ley 3047 de 1968, artículo 1º.

De otro lado, el Decreto1950 de 1973 reiteró esa circunstancia y en su artículo 122 dispuso que el cumplimiento de la edad de retiro sería “impedimento” para el desempeño de funciones públicas, salvo en los casos de excepción determinados por el legislador.

Posteriormente, la Ley 900 del 2004 expresó que el cumplimiento de los requisitos para disfrutar de la pensión sería causal de retiro en la rama ejecutiva en las entidades descentralizadas; y también, forzosamente, el cumplimiento de los sesenta y cinco (65) años de edad.

Poco después, la Ley 909 del 2004 extendió estas previsiones a todo el sector público.

Es de anotar que durante las últimas cuatro décadas hubo varios proyectos encaminados en ese sentido, pero que no llegaron a feliz término o naufragaron en el Congreso por diversas razones.

Desde cuando se comenzó a especular sobre el aumento de la edad para el retiro forzoso, se esgrimieron distintas clases de argumentos en favor y en contra. Los primeros, invocaron que prescindir de personas que por razón de su experiencia, preparación, recorrido humano y profesional, y otras consideraciones, estaban en plena capacidad de producir y aportar sus conocimientos cuando llegaban a los sesenta y cinco (65) años de edad, que era el anterior tope fijado por la ley, constituía un desperdicio, una pérdida de valores agregados y un error ostensible. Los segundos, aducían que aumentar ese tope conspiraba contra los más jóvenes, que tendrían que esperar un lustro más para acceder a determinados cargos, y en muchas ocasiones, produciría desempleo.

Aunque ambos grupos presentaron argumentos serios y valederos, lo cierto es que en el entorno mundial laboral sí hay un cierto consenso en el sentido de que es importante valorar la experiencia, el recorrido vital y profesional, la preparación y los resultados obtenidos por quienes arriban a los sesenta y cinco (65) años, pero conservan su vigor intelectual, su capacidad creativa y sus condiciones para generar y producir resultados valiosos y significativos para la función pública. Esto es, para el buen servicio público.

No sobra recordar que la Ley 490 de 1998 sí estipuló una reforma en ese sentido, pero el artículo 14 que la contenía fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en su sentencia C-644 de 1999, habida cuenta de que rompía la unidad de materia del estatuto, que se refería fundamentalmente a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal).

Fue formulado entonces el Proyecto de Ley 110 del 2015, que se refería únicamente al aumento o elevación del tope de edad máxima para el retiro forzoso, a los funcionarios del nivel directivo o decisorio de todas las ramas del poder público, incluyendo a los organismos de control, a las entidades descentralizadas y, en general, a todos los estamentos laborales del Estado. Fuera de ello, no contemplaba excepciones para ningún sector, ni para ningún rango de funciones.

El proyecto tuvo un trámite relativamente extenso tanto en la Cámara de Representantes como en el Senado, el cual no será descrito detalladamente en este artículo. Baste señalar que, en últimas, este proyecto dio lugar a la configuración de una “comisión accidental”, que introdujo varias e importantes modificaciones al texto original y por ende, elaboró uno nuevo, que fue acogido por la Cámara el 22 de diciembre de 2016 y por el Senado el 23 de diciembre del mismo año, así se convirtió en la Ley 1821 del 2016.

Cabe destacar, igualmente, que el proyecto inicial limitaba la aplicación de la ley a quienes desempeñaran cargos elevados en los distintos organismos de la Administración Pública, porque planteaba que era en ellos donde era importante conservar a los funcionarios que por su experiencia, conocimientos y trayectoria, ameritaran dicha excepción; pero no en los otros niveles, donde el aporte del empleado no se consideraba tan significativo.

Es bueno señalar que este criterio puede ser sano y aunque finalmente el Congreso dispuso la aplicación de la nueva edad máxima de retiro forzoso a todos los sectores, vale la pena reflexionar académicamente sobre este tópico, porque tiene fundamentos serios y razonables.

En cuanto a los antecedentes que fueron tenidos en cuenta para el análisis del proyecto de ley, es importante mencionar que se adujo que el promedio de edades de quienes trabajan en Colombia pasó de cincuenta y ocho (58) años para las mujeres y cincuenta y cinco (55) años para los hombres en 1968, a setenta y siete (67) años para las mujeres y setenta (70) años y cuatro (4) meses para los hombres en 2013.

Así mismo, que los promedios de jóvenes y personas mayores, que en los años anteriores mostraban diferencias notables, se acercaron bastante en el año 2013, al punto de no registrar una distancia significativa.

De igual manera, se dijo que ese aumento de la edad máxima de retiro forzoso implicaba un alivio financiero notorio para el sistema pensional colombiano.

Pues bien, la nueva ley establece que la edad máxima para que se produzca el retiro forzoso de quienes desempeñan funciones públicas, será de setenta (70) años. Y agrega que cumplida esa edad, se causa el retiro inmediato, sin que sea posible reintegrar a esas personas bajo ninguna circunstancia.

Como ha sido tradicional, se excluye de esta figura, a los funcionarios de elección popular y a los mencionados en el artículo 1° del Decreto-Ley 3074 de 1968.

El artículo 2° señala que esta ley no modifica las normas sobre acceso al derecho a la pensión de jubilación. Es decir, que quienes cumplen funciones públicas y cumplen los sesenta y cinco (65) años, pero no han llegado a los setenta (70), seguirán obteniendo su pensión conforme a las disposiciones vigentes, y con los mismos requisitos y condiciones.

Agrega, también, que quienes ingresen al servicio público o estén en ejercicio de funciones públicas, pueden permanecer voluntariamente en esas funciones, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aun cuando hayan cumplido ya o tengan los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.

Además, dispone que a quienes se acojan voluntariamente a la opción de permanecer en el cargo, no les será aplicable el contenido del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 del 2003.

De otro lado, el artículo 3° recalca que no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni los de permanencia y retiro del mismo, salvo en lo que a la edad de retiro forzoso se refiere.

Del mismo modo, tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y en los especiales que regulan el acceso a la pensión de jubilación.

Como es de rigor, el artículo 4° rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones contrarias, y en especial las contenidas en los Decretos Leyes 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968 (artículo 29), y en los Decretos 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 del 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3.).

Poco después de promulgada la ley se conocieron, sobre esta materia, un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y otro del Departamento Administrativo de la Función Pública, que plantean las reflexiones y los análisis de estos organismos, el primero de la Rama Judicial y el segundo, de la Rama Ejecutiva.

En este sentido, vamos a tratar de diseccionar el texto de la ley, analizando las implicaciones que genera su redacción y contenido, y paralelamente, procuraremos precisar y comentar, de modo breve, lo que contemplan los dos conceptos citados.

Vigencia de la ley

Un aspecto que tiene gran relevancia en este caso es el de la vigencia de la norma, y para el caso de autos, es importante precisar que su promulgación se produjo el 30 de diciembre del 2016.

Por tanto, su contenido se aplica a partir de esa fecha, 30 de diciembre del 2016, de manera que el aumento en la edad de retiro forzoso o nuevo tope de edad solo será aplicable a quienes ese día no hubiesen cumplido los sesenta y cinco (65) años de edad.

Es decir que quienes para el 30 de diciembre del 2016 ya habían cumplido los sesenta y cinco (65) años de edad, no podrán beneficiarse del aumento de la edad de retiro forzoso o tope cronológico para permanecer en el servicio, con las excepciones ya mencionadas.

A quiénes se aplica

Una pregunta inicial es la que surge respecto de a quiénes favorece, si cabe la expresión, esta ley.

Como dijimos antes, durante los últimos veinte años se trató de expedir una ley con estas características, que prolongara la vida laboral útil de quienes prestan o estaban prestando el servicio público en sus diferentes esferas.

Ciertamente, aunque no es la intención de este ensayo debatir las circunstancias o los motivos que impulsaron al legislador a elevar o aumentar la edad de retiro forzoso, esto es, para aumentar el tope de la edad máxima de retiro, no sobra advertir que este tema concreto siempre estuvo guiado, en los años anteriores, por el afán y el propósito de favorecer la situación de las personas que habían llegado o estaban próximas a llegar al tope de los sesenta y cinco años.

Sin embargo, en esta ocasión el tránsito de la ley fue relativamente pacífico y su periplo en el Congreso Nacional transcurrió de una manera tranquila, casi diríamos que anónimamente.

Muchas personas que rondaban los sesenta y cinco (65) años y que estaban expectantes de lo que ocurriría con el trámite del proyecto confiaban en que la norma los cobijaría; empero, como la propia ley no hizo aclaraciones al respecto, la primera conclusión es que esta solamente cobija a quienes en la fecha de su expedición, 30 de diciembre del 2016, no habían cumplido los sesenta y cinco años.

A contrario sensu, quienes vinieron a completar o cumplirán esa edad después del 30 de diciembre del 2016 tienen derecho a permanecer en sus cargos hasta arribar a los setenta años.

Una característica importante del nuevo estatuto es la de que salvo las excepciones que consagró, es aplicable a todos los sectores de la función pública, de modo que las personas que laboran en todos ellos quedaron sometidos a su imperio. Por consiguiente, no parece válido hoy alegar o invocar otro tipo de excepciones.

A quiénes no se aplica la nueva edad de retiro forzoso

En primer lugar, la ley excluye de su aplicación a los funcionarios de elección popular: Presidente de la República, vicepresidente de la República (ahora se anuncia un proyecto de reforma que eliminaría la vicepresidencia y la cambiaría por otra institución, ya sea que se vuelva a la figura del designado o a una parecida), senadores, representantes, diputados, concejales y ediles.

De igual modo, a quienes en este momento desempeñen los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembros de misiones diplomáticas con comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados, como lo dispuso el artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1° del Decreto-Ley 3074 de 1968.

Es de observar que como esa disposición se dictó para la Rama Ejecutiva del Poder Público, solo contempla cargos de ese sector.

Y como la Constitución Política de 1991 estableció que organismos como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República son de control y teóricamente no pertenecerían a la Rama Ejecutiva, quienes ocupen la cabeza de estos no quedarían amparados por el aumento del tope de la edad máxima de retiro forzoso.

No sobra advertir que con fecha del 28 de febrero de 2017, el Gobierno Nacional, atendiendo la recomendación del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, siguiendo los derroteros de las sentencias C-178 del 2007 de la Corte Constitucional y 6871 del 2002 del Consejo de Estado, expidió el Decreto 321 mediante el cual corrigió los artículos 1° y 4° de la Ley 1821, para evitar dudas o confusiones en lo que hace con su contenido y aplicación.

Permanencia en el servicio

El artículo 2° de la Ley 1821 precisa que no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación.

No obstante, aclara que quienes se vinculen a la administración pública a partir de su entrada en vigencia o se encuentren en el ejercicio de funciones públicas, podrán permanecer voluntariamente en sus cargos y no se les podrá aplicar lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 del 2003, en el sentido de que cumplir los sesenta y cinco años (65) pudiese tomarse como justa causa para dar por terminada su relación laboral con el Estado. Cuestión distinta es la de que voluntariamente opten por retirarse para disfrutar de su pensión o por cualquier razón subjetiva similar.

Es decir, que podrán permanecer en esas funciones hasta el cumplimiento de los setenta (70) años, momento en el que se causará el retiro inmediato del cargo, con las excepciones mencionadas en el acápite anterior.

Y tendrán que seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque ya hayan completado los requisitos para acceder a la pensión.

Condiciones de acceso, permanencia y retiro del servicio

La Ley 1821 es clara en señalar que su texto no modifica el régimen de acceso a los cargos públicos, ni la permanencia y retiro de los mismos, salvo en lo relacionado con la edad máxima de retiro forzoso.

También estipula que no modifica las condiciones, requisitos, condiciones y demás situaciones correspondientes al régimen general y a los regímenes especiales que regulan el derecho a la pensión de jubilación.

Empero, es oportuno destacar que la Corte Constitucional en varias sentencias y especialmente en la T-376 del 2016, que condensa su jurisprudencia sobre la materia, insiste en que para el retiro del servicio por razones de edad, es decir, por haber llegado a la edad máxima de retiro forzoso, es necesario aplicar las pautas de protección al trabajador, que se desprenden de los principios constitucionales laborales (arts. 25, 48 y 53 de la Constitución Política), de modo que se tenga certeza sobre su derecho a percibir la pensión correspondiente (de jubilación, de vejez o invalidez), o la indemnización sustitutiva, según el caso; y también, que se le respete y no se lesione su derecho al mínimo vital.

Qué deroga la Ley 1821 del 2016

A raíz de unos errores o imprecisiones que encontró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y que señaló en su concepto sobre las preguntas que le formuló el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, respecto del alcance de la Ley 1821 del 2016, el Ejecutivo, atendiendo esas observaciones y acogiendo el procedimiento que recomendó esa providencia, expidió el Decreto 321 del 28 de febrero del 2017, “Por el cual se corrigen unos yerros en la Ley 1821 de 2016…”.

Así las cosas, el artículo 4° de la ley, que fue modificado o corregido por dicho decreto, deroga las disposiciones que sean contrarias al nuevo estatuto legal y, en especial las contenidas en los decretos leyes 2400 de 1968 (art. 31) y en el 3074 de 1968; asimismo, las establecidas en los decretos 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 del 2015 (arts. 2.2.6.1.5.3.13 y en el numeral 4 del art. 2.2.6.3.2.3.).

El decreto rige a partir de su publicación.

Los lineamientos más destacados del Concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado

El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 8 de febrero del 2017, radicado internamente con el número 2326, con ponencia del Consejero Álvaro Namén Vargas, establece unos parámetros de interpretación que podemos resumir de la siguiente manera:

a. La Ley 1821 de 2016, que modificó la edad máxima de retiro forzoso se aplica a los servidores públicos en todas las ramas del poder público; a los órganos autónomos e independientes; a los organismos de control y a las demás entidades y organismos del Estado.

b. Se aplica también a los particulares que cumplen funciones públicas permanentes, por ejemplo a los notarios, curadores urbanos y empleados de cámaras de comercio. En lo que hace con los notarios, debe recordarse que para ellos fue el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989 el que fijó la edad de retiro forzoso en los sesenta y cinco (65) años; esta disposición se reprodujo en el artículo 2.2.6.1.5.3.1.3 del Decreto 1069 del 2015 (Estatuto del Notario).

c. La remisión del inciso segundo (2°) del artículo primero 1º) es solamente al artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el decreto 3074 de 1968.

d. Si bien la jurisprudencia, especialmente la del Consejo de Estado y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia han planteado en diferentes épocas tesis distintas sobre la naturaleza jurídica de la vinculación de los notarios, el concepto acoge lo que ha reiterado la Corte Constitucional en el sentido de que son particulares con funciones públicas permanentes, lo que ha denominado “descentralización por colaboración”, y no servidores públicos.

e. Según el concepto, para los notarios no es aplicable el principio de favorabilidad, que sí tiene cabida en el caso de los servidores públicos.

Conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública

Para los fines que tienen que ver con este análisis, es oportuno señalar que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en Concepto 26611 del 13 de febrero del 2017, precisó que el texto de la Ley 1821 del 2016 es aplicable también a los trabajadores oficiales.

De igual modo, en Concepto 58611 del 6 de marzo del 2017, señaló que no es posible reintegrar al servicio a un empleado que cumplió los sesenta y cinco (65) de edad, antes del 30 de diciembre del 2017, fecha de sanción y promulgación de la Ley 1821 de 2016.

Consideraciones finales

Es apenas comprensible que un estatuto como la Ley 1821 del 2016 producirá innumerables interpretaciones y posturas en cuanto a su alcance y contenido, pues como se dijo en la parte inicial, existen de tiempo atrás corrientes que respaldaban el aumento de la edad de retiro forzoso y otras que lo rechazan, cada una con argumentos y razones interesantes e importantes.

Y a pesar de que tanto el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado como los que ha producido el Departamento Administrativo de la Función Pública contribuyen, en gran manera, a dilucidar los interrogantes y dudas que genera el texto de la Ley 1821 del 2016, es muy probable que surjan posturas disidentes o que planteen o propongan otras interpretaciones sobre el alcance y contenido de la misma.

De hecho, ya se conoce que fue presentada una demanda, y eventualmente pueden llegar otras, ante la Corte Constitucional, pidiendo la declaratoria de inexequibilidad de la misma.

Por ello, estas reflexiones y comentarios quedan como punto de partida para ese interesante ejercicio.