La equidad y progresividad de la Ley 1429

Revista Nº 165 Mayo-Jun. 2011

Natacha Mariú Alvear Aragón 

Carolina Martínez Alvarado 

Carlos Giovanni Rodríguez Vásquez 

Especialistas en derecho tributario 

Como reacción a la alta tasa de desempleo en Colombia y con el objetivo de generar incentivos para la formalización de las pequeñas empresas en las etapas posteriores a su creación, el legislador aprobó el año pasado la Ley 1429, la cual, para efecto de la aplicación de sus previsiones, adoptó nuevos parámetros que definen el concepto de “pequeña empresa”(1) y les otorgó beneficios de carácter tributario y parafiscales, entre otros. Sin embargo, la experiencia indica que los beneficios por sí mismos no tienen la virtualidad de generar industria, crecimiento económico o empleo, pues para que varíen positivamente estos indicadores económicos, es necesaria la implementación de acciones tendientes, por ejemplo, a la creación de nuevos mercados, por mencionar uno de muchos factores en los que se debe intervenir.

Por el contrario, los beneficios tributarios creados y diseñados sin consultar políticas públicas, pueden ser utilizados por planeaciones tributarias que erosionan el recaudo al favorecer la conformación de empresas – negocio, como se prevé para esta normativa, toda vez que la Ley 1429, sólo exige para la creación de las pequeñas empresas un número máximo de trabajadores y de activos, olvidando parámetros como los ingresos y la renta líquida o utilidad fiscal.

I. Beneficios de las pequeñas empresas

1. Requisitos

Las pequeñas empresas que pretendan acceder a las ventajas de la Ley 1429, deberán iniciar su actividad económica principal con posterioridad a la expedición de esta regulación, es decir, después del 29 de diciembre del 2010. Es posible, que empresas inactivas antes de esta fecha puedan acceder también a los beneficios otorgados para las nuevas, para lo cual se requiere que renueven su matrícula mercantil.

Ahora bien, para que una persona natural o jurídica pueda constituir una de estas “pequeñas empresas” deberá tener: (i) personal no superior a 50 trabajadores, y (ii) activos totales que no excedan de los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Para las inactivas, además de los anteriores requisitos es necesario, como lo hemos mencionado, renovar su matrícula mercantil.

2. Clasificación de beneficios

Los beneficios pueden clasificarse en: tributarios, parafiscales y de reducción de la tarifa de renovación de la matrícula mercantil.

Tributarios: el artículo 4º de la Ley 1429, estipula varios beneficios tributarios, a los cuales se podrán acoger estas empresas desde el inicio de su actividad económica principal(2), el tiempo de duración de los mismos dependerá de la ubicación geográfica de las pequeñas empresas toda vez que el legislador le concedió mayor tiempo a las que se establezcan en Amazonas, Guainía y Vaupés. Son los beneficios:

1. Tarifa de renta progresiva a partir del inicio de su actividad, por cinco o diez años.

2. Los pagos que se realicen a la pequeña empresa no serán objeto de retención en la fuente por cinco o diez años, según la ubicación de la pequeña empresa. Mediante el certificado de la cámara de comercio se le comprobará al agente retenedor la calidad de ser beneficiarios de la Ley 1429, en el mismo se constatará la fecha de inicio de su actividad empresarial, y/o en su defecto, con el respectivo certificado de inscripción en el RUT.

3. Las pequeñas empresas no estarán sujetas a calcular el impuesto sobre renta presuntiva por el mismo lapso indicado anteriormente, y

4. Las pequeñas empresas beneficiarias de la reducción de la tarifa de renta que generen pérdidas o saldos a favor, podrán trasladar los beneficios que se produzcan durante la vigencia de la tarifa progresiva, sin perjuicio de lo establecido para las sociedades por el inciso 1º del artículo 147 del estatuto tributario respecto de la compensación de pérdidas fiscales.

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Como puede observarse, en estos beneficios tributarios se presenta una renuncia del Estado a su potestad tributaria, en razón a un fin “supremo” como la generación de empleo. Esta opción presenta varios inconvenientes y es, sin duda, criticable. En efecto, siendo que durante los primeros años de ejercicio de la actividad económica la tarifa de renta será del cero por ciento, el empresario podrá incorporar como márgenes de utilidad en su negocio el impuesto que no está obligado a cancelar. Así, cuando el tiempo de aplicación del beneficio llegue a su fin y sea imperativo pagar el tributo, es posible que se recaiga en la informalidad, pues la misma normativa creó el hábito del no pago de tributos.

Lo más acorde, desde el punto de vista tributario, con la existencia de pequeños empresarios sería la creación de un sistema simplificado para renta e IVA, tal como existe en otros países (verbigracia: Argentina con el monotributo) y no contrariar el principio constitucional establecido en el artículo 95 que indica que es deber de todos “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”.

Parafiscales: La Ley 1429 del 2010 también introdujo interesantes modificaciones respecto del pago de aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina para las pequeñas empresas (art. 5º), todo dentro del marco del objetivo general de esta normativa: la generación de empleo. Así, estructuró un sistema de pago de los aportes al SENA, ICBF, cajas de compensación familiar y del aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga, con progresividad, lo que se traduce en una reducción al 0% del pago de estas contribuciones durante los dos primeros años contados a partir del inicio de su actividad económica principal, al 25% en el tercero, al 50% en el cuarto, al 75% en el quinto, para terminar en un 100% a partir del sexto año. Para el caso de las pequeñas empresas ubicadas en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresividad varía sus porcentajes y amplía su período de aplicación.

Siguiendo estas consideraciones, dispone la ley, los trabajadores gozarán de todos los beneficios y servicios derivados de los aportes parafiscales desde el inicio de su relación laboral, con lo que se evidencia que el sistema progresivo de pago pretende principalmente aliviar la carga económica que debe soportar el empleador respecto de sus trabajadores, con el consecuente efecto teórico en la producción de puestos de trabajo. Bajo esta lógica, las previsiones de la norma no deberían tener un impacto negativo en el bienestar de los trabajadores, desmejorar sus condiciones o exponerlos injustificadamente a situaciones de desigualdad, pues estas circunstancias en nada honrarían el propósito de la ley.

No obstante, el parágrafo tercero del artículo 5º de la ley, que viene antecedido de la afirmación tajante de que los trabajadores disfrutarán de todos los beneficios y servicios a pesar de la progresividad en el pago de aportes parafiscales, contiene una excepción redactada en forma positiva. Prescribe el parágrafo en cuestión que los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de progresividad tendrán derecho durante los dos primeros años a los servicios sociales de recreación, turismo social y capacitación que prestan las cajas de compensación familiar. A partir del tercer año, además —dice la ley—, tendrán derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de vivienda y, una vez se alcance el pleno aporte, gozarán en plenitud de todos los beneficios del sistema.

Lo evidente: no es tan cierto entonces que los trabajadores disfrutarán de todos los beneficios y servicios que se derivan del pago de los aportes parafiscales que efectúan sus empleadores, pues si bien pareciera que la ley, de manera muy bondadosa, concede a los trabajadores los servicios sociales de recreación, turismo social, capacitación y el derecho al subsidio familiar y de vivienda, la realidad es que la legislación consagra estos derechos para todos los trabajadores sin establecer condiciones en razón al tiempo de vinculación.

El problema: precisamente la restricción. Los trabajadores vinculados a las empresas que se sometan al sistema de pago progresivo verán diezmados los derechos que le asisten como consecuencia de su afiliación a una caja de compensación familiar. En específico, la cuestión se concreta en el subsidio familiar que es una prestación social a cargo de los empleadores que se paga por conducto de las cajas de compensación familiar a los trabajadores de medianos y menores ingresos y que se constituye en un alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de una familia.

Sin embargo, los trabajadores que hagan parte de las empresas que apliquen la progresividad en el pago de aportes parafiscales sólo tendrán derecho al subsidio familiar pasados dos años y en proporción al aporte, lo que en últimas quiere decir que únicamente a partir del sexto año del inicio de la actividad económica principal de la empresa, los trabajadores de medianos y menores ingresos podrán obtener la totalidad del subsidio familiar, pues es desde ese año en que el empleador cubre la totalidad del aporte.

Claramente la Ley 1429 establece un tratamiento diferenciado respecto de los trabajadores de medianos y menores ingresos de otras empresas, quienes se encuentran en igual situación a los vinculados a las empresas beneficiarias del régimen de excepción, pero que gozan en plenitud de todos y cada uno de los beneficios y servicios que prestan las cajas de compensación familiar, incluido, por supuesto, el subsidio.

Esta distinción, en principio, no se encontraría justificada, salvo por la misma estructura de la liquidación de los aportes parafiscales. En efecto, las cajas de compensación familiar fungen como intermediarios en el pago del subsidio familiar como prestación social a cargo del empleador, lo que supone que los dineros destinados al subsidio no son recursos propios de las cajas. En consecuencia, sería inviable, desde el punto de vista económico, que estas entidades de naturaleza privada asuman el desembolso de un subsidio a trabajadores respecto de los cuales no se efectúa ningún aporte o se realiza en un pequeño porcentaje. La discusión finalmente se refina en una básica, aunque no simple, tensión entre los derechos de los trabajadores y la viabilidad financiera de las cajas de compensación familiar.

El problema podría resolverse acudiendo a la solidaridad como uno de los principios en que se fundamenta el sistema, y el que, como es innegable, debería jugar del lado de los trabajadores. Será este un asunto de obligatoria revisión por parte de la Corte Constitucional, quien con absoluta seguridad conocerá de este conflicto.

Matrícula mercantil y su renovación: por último, una medida que no genera tanta controversia es la prescrita en el artículo 7º de la Ley 1429 y que consiste en el establecimiento de un régimen de pago progresivo en la matrícula mercantil y su renovación para las pequeñas empresas que inicien su actividad económica a partir de la promulgación de la ley.

3.Condiciones para conservar los beneficios y su vigencia.

Para conservar los beneficios tributarios, de progresividad en el pago de los aportes parafiscales y en la matrícula mercantil, las personas naturales y jurídicas que desarrollan la pequeña empresa, deberán mantener los requisitos establecidos para los activos y el número de trabajadores. El cumplimiento de estos se manifestará al momento de la renovación anual de la matrícula mercantil. De igual manera, el interesado o su representante legal, deberá informar el incremento en el límite de los trabajadores al momento del pago de la seguridad social, a través de los operadores de información de la PILA.

De otra parte, el artículo 65 de la Ley 1429 del 2010, establece una vigencia temporal para los anteriores beneficios, al estipular que estos tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre del 2014. Por lo anterior, los beneficios tributarios establecidos en el artículo 4º de esta normativa no se someten a esta temporalidad(3).

4. Sanción.

Quienes suministren información falsa con el propósito de obtener los beneficios de la progresividad en el pago del impuesto a la renta, en el pago de aportes parafiscales y otros aportes de nómina; y en la matrícula mercantil y su renovación, deberán pagar el valor de las reducciones de las obligaciones tributarias obtenidas, y además una sanción correspondiente al doscientos por ciento (200%) del valor de tales beneficios, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

II. Descuentos tributarios por generación de empleo para la totalidad de los contribuyentes del impuesto a la renta

Igualmente, la Ley 1429 estableció una serie de descuentos tributarios en el impuesto a la renta para los contribuyentes que generen nuevos puestos de trabajo.

Para entender el alcance del beneficio es necesario recordar que un descuento tributario es un valor que por disposición expresa de la ley se resta del impuesto liquidado en el respectivo año. En el presente caso, es pertinente establecer si el simple hecho de implementar el beneficio es suficiente para generar empleo, y si los costos laborales en que tiene que incurrir el empleador son proporcionales a aquel, esto en el supuesto en que el empresario contrate nuevos trabajadores pero dicha contratación no redunde en un mayor ingreso.

Lo primero que se debe analizar es que los descuentos de la Ley 1429 fueron establecidos teniendo en cuenta unas calidades especiales del trabajador (primera limitante que le impide ser una política efectiva de generación de empleo), en consecuencia, en el supuesto en que un empleador pretenda acogerse al beneficio, ya no tendría que seleccionar al aspirante más competente, sino a quien cumple con los requisitos que exige la ley. Eso, sin duda, implica sacrificar productividad y eficiencia por la oportunidad de acceder a una ventaja tributaria.

Esta implícita restricción para ciertos grupos de trabajadores pareciera infringir el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución y, además, la obligación que la misma Corte Constitucional ha reconocido en cabeza del Estado de proteger y atender, de manera especial, a las personas con debilidad manifiesta por su condición económica o física. A simple vista, puede afirmarse que para cierto grupo de trabajadores no estaríamos ante dichos supuestos, pero para otros, la cuestión no es del todo clara. Así que, en este punto, como en el del derecho al subsidio familiar, estaríamos ante una tensión de derechos, para cuya resolución, siguiendo los lineamientos fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, será necesario realizar un análisis que permita establecer si existe razón suficiente que justifique el trato desigual, problema que ha abordado la corte mediante la aplicación de un “test de razonabilidad(4)”. Con todo, será dicha corporación quien eventualmente decida sobre esta situación.

Ahora bien, para acceder al beneficio, el trabajador deberá cumplir con alguna de las siguientes calidades: (i) ser menor de 28 años, (ii) estar en proceso de desplazamiento, reintegración o discapacidad, (iii) ser mujer mayor de 40 años y haber estado desempleada en los últimos 12 meses, (iv) estar dispuesto a recibir menos de 1.5 salarios mínimos legales vigentes, y (v) ser cabeza de familia de los niveles 1 y 2 del Sisbén.

Todos estos descuentos están sometidos a las condiciones específicas que para cada uno de ellos ha creado el legislador, y además a las limitaciones señaladas en el cuadro Nº 1.

De esta manera, si el trabajador que se contrató no cumple con estos requisitos, o los aspirantes que superaron las pruebas de selección no cumplen con alguna de las anteriores calidades, y el empleador quiere “generar empleo” y acogerse a los beneficios, debe iniciar nuevamente el proceso de selección.

1. Por vincular laboralmente a trabajadores menores de 28 años. Los empleadores que vinculen trabajadores menores de 28 años podrán tomar como descuento tributario en el impuesto sobre la renta, los aportes efectiva y oportunamente pagados al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, correspondientes a los nuevos empleos de trabajadores que al inicio del contrato de trabajo tengan menos de 28 años. En ningún caso, el beneficio podrá exceder de dos años por empleado. Se debe tener en cuenta que si se desvincula personal contratado con anterioridad para vincular a personas menores de 28 años el beneficio no procede (L. 1429/2010, art. 9º).

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Si un empleador contrata un trabajador menor de 28 años o cualquier otro trabajador que cumpla con los requisitos establecidos en la Ley 1429 del 2010 con un salario de $ 600.000, tendrá un beneficio neto de $ 48.240, lo que equivale a un descuento tributario de $ 72.000, toda vez que en condiciones normales los conceptos tomados como descuento tributario se pueden llevar como deducción, con lo que se disminuye la renta líquida.

De acuerdo con lo anterior, vale la pena preguntarse si un empleador que no requiere un empleado porque las condiciones del mercado no han mejorado, está dispuesto a contratar un trabajador que representa $ 985.968 para ganarse un descuento tributario de $ 48.240. La respuesta indudablemente será negativa, por lo que se concluye que una política tributaria en este sentido, por sí sola, no es un instrumento efectivo para generar empleo. Para que estas políticas funcionen es necesario que estén acompañadas de otras medidas que mejoren las condiciones de competitividad y productividad de la empresa, donde la generación de empleo sea el resultado de la necesidad de las empresas de ampliar sus plantas de personal por el incremento de su actividad. De esta manera, el beneficio tributario vendría a ser algo accesorio a una política macro de desarrollo y sostenibilidad.

2. Por vinculación de personas en situación de desplazamiento, en proceso de reintegración o en condición de discapacidad. Los empleadores que vinculen a personas en situación de desplazamiento, en proceso de reintegración o en condición de discapacidad, tendrán derecho a tomar como descuento tributario en el impuesto sobre la renta los aportes efectiva y oportunamente pagados al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima correspondientes a los empleos que pertenezcan a población en situaciones de desplazamiento, en proceso de reintegración o en condición de discapacidad, siempre que estén debidamente certificados por la autoridad competente. Este beneficio en ningún caso podrá exceder de tres años por empleado (L. 1429/2010, art. 10).

El beneficio no procede sobre los aportes de personas en situación de desplazamiento, en proceso de reintegración o población en condición de discapacidad, que se vinculen para reemplazar personal contratado con anterioridad.

3. Por vinculación de personas cabeza de familia de los niveles 1 y 2 del Sisbén. Los nuevos empleos de personas cabeza de familia de los niveles 1 y 2 del Sisbén tendrán los mismos beneficios y en las mismas condiciones establecidas para quienes contraten jóvenes menores de 28 años. La aplicación de este beneficio estará sujeta a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional (L. 1429/2010, art. 10).

4. Por vinculación de mujeres mayores de 40 años. Quienes contraten mujeres mayores de 40 años podrán tomar como descuento tributario en el impuesto sobre la renta los aportes efectiva y oportunamente pagados al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima correspondientes a los nuevos empleos de mujeres que al momento del inicio del contrato de trabajo sean mayores de cuarenta (40) años y que durante los últimos doce meses hayan estado sin contrato de trabajo. El beneficio solo aplica para mujeres mayores de cuarenta (40) años y en ningún caso podrá exceder de dos años por empleada (L. 1429/2010, art. 11).

El beneficio no se podrá realizar sobre los aportes de empleadas que se contraten para reemplazar personal vinculado con anterioridad.

5. Por vinculación de trabajadores de bajos ingresos. Los empleadores que aumenten el número de empleados con relación a la cifra que cotizaban a diciembre del año anterior, e incrementen el valor total de la nómina, con trabajadores que devenguen menos de 1.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, podrán tomar los aportes efectiva y oportunamente pagados al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima correspondientes a los nuevos empleos, como descuento tributario para efectos de la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios. Este beneficio en ningún caso podrá exceder de dos años por empleado.

Para la aplicación de este beneficio se entienden como nuevos trabajadores aquellas personas que apa­rezcan por primera vez en la base de datos de la planilla integrada de liquidación de aportes, PILA; sin embargo, se consideran como nuevos empleos las personas que apareciendo en la base de datos denominada PILA, lo hayan sido como trabajadores independientes (L. 1429/2010, art. 13).

Prohibición de acumular beneficios: la ley prohíbe expresamente que se acumulen los descuentos por generación de empleo entre sí, por ejemplo si se contrata una persona menor de 28 años en situación de discapacidad se tendrá que optar por uno de los dos beneficios (L. 1429/2010, arts. 12 y 14).

Efectividad de la medida para la formalización de empleos: si bien la ley establece una restricción en cuanto a que no se podrá solicitar el beneficio tributario cuando se contraten empleados para remplazar personal vinculado con anterioridad, no existe ninguna restricción en el sentido de contratar laboralmente a quien desarrolla su actividad a través de un contrato de prestación de servicios con la misma empresa, no obstante se debe tener en cuenta lo siguiente:

1. Si detrás del contrato de prestación de servicios en realidad existía una vinculación de orden laboral, porque se configuraban los elementos del contrato de trabajo, el hecho de contratar laboralmente a ese trabajador no extingue la responsabilidad del empleador por el tiempo que duró el supuesto contrato de prestación de servicios.

2. El trabajador puede ver afectado su flujo de caja, pues seguramente va a recibir un menor valor por efecto de las prestaciones sociales.

3. Con todo, como medida de formalización puede tener buenos resultados si se une a una política de desarrollo económico, pues, como lo indica el Gobierno en la exposición de motivos de la ley, existe un porcentaje cercano al 61% de la población laboralmente activa que no realiza aportes al sistema de seguridad social.

(1) Las pequeñas empresas de la Ley 1429 son diferentes de las establecidas en el artículo 2º de la Ley 905 del 2004 modificado por el artículo 75 de la Ley 1151 del 2007.

(2) Se entiende por inicio de la actividad económica principal la fecha de inscripción en el registro mercantil en la correspondiente Cámara de Comercio.

(3) El artículo 6º del Decreto 545 del 2011, establece quiénes no pueden acceder a los beneficios de los artículos 5º y 7º de la Ley 1429.

(4) C. Const., Sent. T-401, jun. 3/92. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.