La era del trabajador “inversionista”

Revista N° 158 Mar.-Abr. 2010

Julio César Carillo Guarín 

Consultor en derecho laboral, seguridad social
y civilidad empresarial
 

¿Sabe usted dónde está el dinero de su auxilio de cesantía en este momento? ¿Hay riesgo que se encuentre en el lugar equivocado? ¿Tiene usted alguna posibilidad de indicarle a su fondo qué hacer con esa “platica” mientras la retira en la forma y para los propósitos que la ley le permite?

Si hay una institución jurídica en el Derecho Laboral Colombiano que genera particular sensibilidad en el tejido de las relaciones entre empleadores y trabajadores con impacto en el sector financiero, es el auxilio de cesantía.

Desde su inclusión en el código de 1950 como una prestación social, hasta nuestros días, este auxilio constituye uno de los derechos más importantes para los trabajadores y uno de los deberes de especial impacto en las consideraciones financieras y económicas de los empleadores y, por ende, en su influencia para generar empleo y para promover la sostenibilidad de las fuentes del mismo.

Cada vez que se presenta una reforma, modificación o ajuste a esta prestación, suele ocurrir un debate social acerca de los alcances del cambio propuesto.

A modo de ejemplo, la sola inclusión de esta prestación en el artículo 16 del Decreto 128 de 2010 (uno de los expedidos por el gobierno para conjurar la emergencia social declarada por la crisis del sistema de salud), en el sentido de ampliar las posibilidades de aplicación de dicho auxilio para pagar las prestaciones excepcionales en salud (el “no-POS”) y la inconformidad general que ello causó con el inmediato arrepentimiento del mismo gobierno es una muestra fehaciente del aserto precedente, y aunque la norma está vigente, se espera su derogatoria por parte del Congreso.

Por esta razón, causa curiosidad —por lo menos hasta ahora—, que la expedición de la Ley 1328 de 2009 y los decretos reglamentarios 4600, 4935 y 4936 del mismo año, no hayan generado revuelo en la población trabajadora tan sensiblemente vinculada al auxilio de cesantía, quizás distraída en la igualmente sensible modificación al sistema de salud en los sucesos pre-electorales, en las reyertas colegiales entre presidentes, vecinos o, quizás, pensando que como el Decreto 4700 de 2009, señala que la oportunidad para desempeñar su “rol de inversionista” solo tendrá vigencia a partir del 1º de julio del 2010, ya habrá tiempo para preocuparse por lo que dicha reforma consagra.

No obstante, y aprovechando este tiempo, realizaré a continuación una mirada panorámica a los alcances normativos de esta reforma en aquellos aspectos que son relevantes para los trabajadores respecto de lo que ésta significa como nuevo sistema de administración del auxilio de cesantía, y lo que puede representar para el manejo de los recursos que por este concepto consignan los empleadores en los fondos de cesantía seleccionados por cada trabajador.

Contexto normativo

La reforma tiene su fuente en el artículo 58 de la Ley 1328 de 2009, la cual modificó el artículo 31, literales d) y j) de la Ley 663 de 1993 (estatuto orgánico del sistema financiero), en materia de régimen de inversión de los recursos de los fondos de cesantía.

Ello en concordancia con lo previsto en los artículos 23 y 24 de la citada Ley 1328 de 2009, los cuales modificaron los artículos 46 y 48 de la Ley 663 de 1993, respectivamente. Según estas disposiciones, los recursos de los fondos de cesantía deben invertirse en portafolios que respondan a la naturaleza y propósito del auxilio y el gobierno está facultado para establecer las normas necesarias para la administración de tales portafolios, incluyendo el régimen de inversión de cada uno, las reglas de asignación de las cuentas individuales de ahorro a dichos portafolios y la posibilidad de elección y traslado por parte de los afiliados.

En desarrollo de estas leyes se expidieron los decretos 4600, 4935 y 4936 de 2009. Disposiciones estas, adicionadas a las contenidas en la Ley 50 de 1990, artículos 98 a 106, y en los artículos 249 a 258 del Código Sustantivo del Trabajo, con los ajustes y precisiones realizados en algunos de tales artículos por decretos y leyes posteriores, así como por análisis de constitucionalidad, de esta manera se describe el panorama sistémico que regula esta prestación.

Marco teórico básico

Aunque pareciera obvio en relación con el auxilio de cesantía conviene recordar:

1. Su propósito esencial, como lo consagra uno de los considerandos del Decreto 4600 de 2009, es “servirle de soporte económico al trabajador o empleado que queda cesante como consecuencia de la terminación del vínculo laboral y, en consecuencia, la cesantía busca cubrir el riesgo de desempleo, situación que se mitiga a través de un ahorro obligado y prolongado destinado a cubrir dicho fin”.

2. Este ahorro consiste en el reconocimiento por parte del empleador, a favor del trabajador de una suma de dinero equivalente a “un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año” (CST, art. 249).

3. La intención del ahorro “obligado y prolongado” es servir de bálsamo al trabajador cesante, y describe con claridad la naturaleza del auxilio de cesantía, pues permite comprender, que por regla general su pago tenga lugar “al terminar el contrato de trabajo” (D.L. 663/93, art. 166), con excepciones puntuales de sustitución patronal (CST, art. 69) o “llamamiento a filas” (CST, art. 255).

No obstante, esta filosofía se atenuó desde 1965 (D.L. 2351/65, art. 18; D.R. 2076/67) permitiendo su pago parcial, es decir, antes de la terminación del contrato de trabajo, “para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda”, previa aprobación del Ministerio de la Protección Social, con la adición introducida a partir de 1991 (L. 50/90, art. 102; D.L. 663/2003, art. 166), para financiar matrículas en educación superior y, posteriormente, desde el año 2006 (L. 1064/2006, art. 4º), en “Instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional”, en beneficio del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes.

4. La Ley 50 de 1990, vigente a partir del 1º de enero de 1991, creó el denominado “Régimen especial” (art. 98), aplicable a los contratos celebrados después de la fecha antes mencionada y a los celebrados con anterioridad cuando los trabajadores libre y voluntariamente se acogieran por escrito a dicho régimen (L. 100/93, art. 114).

5. Desde entonces, empezaron a coexistir, en las condiciones antes dichas dos tipos regímenes: El “Tradicional” y el “Especial”.

El “Tradicional”, para quienes tenían contrato de trabajo vigente a dicha fecha y no optaron por el “Especial”. Hoy es la excepción.

Según este régimen, el auxilio se calcula tomando el salario vigente en la fecha de su liquidación, multiplicado retroactivamente por el número de años de servicio y proporcionalmente por fracción de año y, mientras tanto, el dinero permanece en poder del empleador.

El “Especial”, aplicable a los contratos de trabajo celebrados con posterioridad al 1º de enero de 1991 o para quienes, teniendo contrato vigente a diciembre 31 de 1990, se acogieron a él. Hoy es la generalidad.

Según este régimen, el auxilio de cesantía se liquida de manera definitiva a 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o la fracción correspondiente, y el empleador lo debe consignar antes del 15 de febrero del año siguiente “en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija” (L. 50/90, art. 99).

6. En esta perspectiva, los fondos de cesantía surgen con el régimen especial y la reforma consagrada en el contexto normativo antes mencionado y aplica para los trabajadores que se encuentran en este mismo régimen y, por lo tanto, con cuentas individuales en fondos de cesantía, es decir, aplica a la generalidad de los trabajadores.

7. La irrupción del régimen especial en la vida del trabajador, si bien representó la pérdida del beneficio de la retroactividad que, aunque ayudaba significativamente al cesante, afectaba seriamente la situación financiera de los empleadores y creaba una cultura de recelo y, en algunos casos, de grave afectación de la estabilidad del trabajador antiguo por considerarlo costoso, significó el cambio a un sistema en el que el dinero del auxilio de cesantía dejó de estar en poder del empleador y pasó a cuentas individuales a nombre del trabajador, administradas por los fondos de cesantía con la garantía del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin (L. 50/90, art. 103).

8. Por su parte, los fondos de cesantía deben generar, como resultado de dicha administración, y adicional a los intereses legales a cargo del empleador (12% anual o proporcional por fracción), unos intereses derivados de la adecuada inversión de tales dineros.

9. Se dispuso entonces que las sociedades administradoras de fondos de cesantía quedaban obligadas a invertir “los recursos de los mismos con el fin de garantizar su seguridad, rentabilidad y liquidez” y a abonar “trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el fondo durante el respectivo período”, con la condición de que tal rentabilidad no sea inferior a la “tasa efectiva promedio de captación de los bancos… para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de 90 días (DTF)”, según lo certificado para cada período por el Banco de la República, so pena de responder “con su propio patrimonio” o “con la reserva de estabilización de rendimiento que establezca la Superintendencia Financiera” (L. 50/90, art. 101).

Y viene la reforma

Es en este punto, el de las inversiones y los rendimientos, que hace su ingreso al ordenamiento jurídico la reforma en cuestión.

La reforma está dirigida, entonces a los trabajadores cuyo auxilio de cesantía se regula por el régimen especial y plantea un ejercicio de libertad, muy del talante de un inversionista, que requiere, para que verdaderamente haya libertad, una alta dosis de información y capacitación, sin la cual será imposible comprender los alcances de la reforma y sentirse invitados o no, a darle a dicho auxilio su verdadera naturaleza de ahorro, si es que la precariedad de las condiciones económicas o la necesidad de gastos en educación (matrículas) o en vivienda (pago de impuestos, compra, mejoras) lo permiten.

De ahí, la imprudencia estructural de la disposición contenida en el decreto recientemente expedido, que invitaba a hacer uso de este soporte económico para el desempleo, en salud con causa en la precariedad de un sistema para el cual cotiza y en relación con un Estado que tiene la obligación constitucional de coordinar la prestación de este servicio “conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (C.P., art. 49).

Cuáles son a mi juicio las nuevas disposiciones que describen la cultura de la “era del trabajador inversionista”:

Nuevo sistema de administración de cesantías

Aparece descrito fundamentalmente en el Decreto 4600 de 2009 y de su lectura destaco los siguientes puntos relevantes:

1. Está a cargo de las sociedades administradoras de fondos de cesantía (AFC).

2. ¿Cuáles el eje de este nuevo sistema?

a. Los fondos que deben ofrecer dos tipos de portafolios de inversión:

1) Uno de corto plazo para quien tenga en su proyecto de vida el plan de mantener el ahorro total o parcial de los recursos provenientes de su auxilio de cesantía en períodos “cortos”, es decir, inferiores a un año.

2) De largo plazo, para quien tenga, como dice el Decreto 4600 de 2009, “un horizonte” para su ahorro proveniente del auxilio de cesantía por períodos de permanencia superiores a un año.

En este portafolio “se propenderá por obtener la mayor rentabilidad”.

Surge entonces la necesidad para la población trabajadora, que en un alto porcentaje devenga menos de 2 salarios mensuales mínimos, de convertirse en inversionistas y entender, como la palma de su mano, que un “portafolio de inversión” es nada más y nada menos, que un conjunto de inversiones o activos financieros en cabeza de una persona o un fondo.

Esta nueva modalidad tiene origen en la Ley 1328 de 2009, la cual dispuso en su artículo 58, con vigencia desde el 1º de enero del 2010 (L. 1328/2009, art. 100, trans. 2º), que es deber de los fondos de cesantía “invertir los recursos de los fondos en valores de adecuada rentabilidad, seguridad y liquidez… para lo cual podrá establecer dos (2) tipos de portafolios de inversión, uno de corto plazo y otro de largo plazo” y “ofrecer a los afiliados de los fondos de cesantía dos (2) portafolios de inversión, uno de corto y otro de largo plazo, en las condiciones y con sujeción a los límites que para el efecto establezca el gobierno”.

b. En esta perspectiva y de manera consecuente, su cuenta individual en el fondo en el cual usted tiene su cesantía, va a tener dos subcuentas, la de “Corto plazo” que corresponderá al portafolio de inversión de corto plazo y la de “Largo plazo” que corresponderá al portafolio de inversión de su mismo nombre.

3. A partir del 1º de julio de 2010, si usted está en el régimen especial de auxilio de cesantía podrá definir el “perfil de administración” para dicho auxilio, es decir, “la forma como se deben distribuir sus recursos (el ahorro existente en la cuenta individual) entre las subcuentas de corto plazo y largo plazo, o en una sola de ellas, en la administradora” a la que se encuentre afiliado (art. 5º).

La reforma utiliza el sustantivo “orden” en cuanto “mandato” y la orden de inversión del afiliado a la AFC debe “impartirse por medios verificables” según lo señale la Superintendencia Financiera, garantizando en todo caso que sea “una manifestación libre y expresa del afiliado en la que conste que contó con la adecuada información acerca de las características de los portafolios sobre los cuales recae”.

Por lo tanto, en la nueva cultura del trabajador inversionista, usted es el que ordena y el fondo debe ejecutar esa orden de acuerdo a sus instrucciones.

Pero veamos los alcances de la orden.

En primer término, la orden a impartir hace referencia a la distribución de los recursos existentes en las subcuentas antes mencionadas, en la fecha en la que el fondo la ejecute, así como a los nuevos aportes que ingresen hasta tanto usted no modifique tal instrucción.

La orden que usted imparta para aumentar el porcentaje de asignación de su ahorro a la subcuenta de largo plazo, no la podrá modificar sino transcurridos por lo menos 6 meses desde la última instrucción y la que imparta para aumentar el porcentaje de asignación a la subcuenta de corto plazo solo la podrá modificar después de 12 meses de la última orden.

La orden recibida por el fondo durante la primera quincena del mes calendario, debe ser ejecutada por dicho fondo el último día hábil de dicho mes. Si la orden es recibida en la segunda quincena, deberá ser ejecutada por dicho fondo el día 16 del mes siguiente o el día hábil siguiente.

Por esta razón, cuando haya cambio de administradora, la antigua debe informar a la nueva, simultáneamente con la transferencia de los recursos, las órdenes impartidas y las fechas de las mismas.

4. Cuando el trabajador no desea “impartirle órdenes” al fondo en relación con el “perfil de administración” de su auxilio de cesantía, es decir, no indica qué parte de su ahorro desea que se distribuya a una subcuenta o a otra, los nuevos aportes ingresarán a la subcuenta de corto plazo, pero las administradoras “deberán trasladar entre los días 16 y 31 de agosto de cada año, los saldos existentes en la subcuenta de corto plazo a la subcuenta de largo plazo”. Los nuevos aportes que sean consignados entre el 1º de septiembre y el 31 de diciembre de cada año, serán acreditados a la subcuenta de corto plazo.

5. Todo lo anterior no significa que usted no pueda hacer retiros parciales ni mucho menos retiros al término del contrato de trabajo, porque las normas a este respecto siguen vigentes. Entonces, tan complejo tema tiene importancia para que quienes quieran mantener el ahorro o, mientras lo mantienen, puedan fungir de inversionistas y, por lo tanto, tengan la opción de ordenarle a su fondo sobre cómo quiere apostarle a que sea invertido su dinero, buscando mejor rentabilidad, según el horizonte existencial y financiero que tenga y pueda tener para dicho ahorro.

6. Como la posibilidad de seleccionar “el perfil de administración para sus recursos correspondientes al auxilio de cesantía”, según lo ya expresado, solo inicia desde el 1º de julio de 2010 (L. 1328/2009, art. 101), pero el deber de los fondos de cesantía de ofrecer los dos portafolios de inversión inició el 1º de enero de 2010 (L. 1328/2009, arts. 58 y 100, trans. 2º), el fondo de cesantía existente a 1º de enero de 2010 “se constituirá en el portafolio de largo plazo” y los aportes que se consignen entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2010, se acreditarán en la subcuenta de corto plazo.

Mapa esquemático de las inversiones admisibles

Una vez situados los recursos del trabajador en las respectivas subcuentas, según lo antes expresado, corresponderá a las AFC (los fondos) realizar la inversión, según su experticio en la administración financiera de tales recursos.

Cabe precisar que no corresponde al trabajador ordenar las inversiones sino conocer, cuáles son las que se establecen como admisibles para el portafolio a largo plazo y cuáles para las del corto plazo, así como la rentabilidad mínima establecida, si es que esta circunstancia no le ocasiona que prácticamente desatienda sus compromisos laborales para hacer un rápido curso de finanzas.

Para este efecto, los expertos de los fondos deben seguir los lineamientos consagrados en el Decreto 4935 de 2009, en la medida en que tal decreto contiene el abanico de los portafolios de inversión de los fondos de cesantía, el régimen de tales inversiones y las consideraciones acerca de los tipos y porcentajes de activos admisibles, según el plazo y el nivel de riesgo.

En realidad, en este punto de la reforma, los gestores son los fondos. Por ello, sin perjuicio de las evaluaciones críticas que en tal sentido hicieren los sabios de las finanzas, me limitaré, a modo ilustrativo, a presentar una esquemática referencia de dicho régimen de inversiones, solo para tener una idea del universo en el cual el trabajador, graduado de inversionista por virtud de la reforma, requerirá recibir algo más que una simple información, y los fondos tendrán que diseñar algo más que una superficial campaña de pedagogía publicitaria para darlas a conocer.

Veamos:

1. Son admisibles para el portafolio de largo plazo las siguientes inversiones con las particulares características de seguridad, garantía y requisitos de calificación que en el citado decreto se mencionan:

a. Títulos, valores o participaciones de emisores nacionales:

1) Los títulos de deuda pública, los emitidos por el Banco de la República, los hipotecarios derivados de procesos de titularización, los de deuda avalados por la Superintendencia Financiera, Fogafin y Fogacoop y los participativos (acciones).

2) Fondos de capital privado (D. 2175/2007) incluidos los fondos que invierten en dichos fondos (“Fondos de fondos”).

b. Títulos, valores o participaciones de emisores del exterior.

c. Otros activos y operaciones, tales como depósitos a la vista en establecimientos de crédito nacionales o en bancos del exterior o remunerados en el Banco de la República, operaciones de reporto o repo activas, operaciones con instrumentos financieros derivados, productos estructurados de capital protegido y operaciones de transferencia temporal de valores (D. 4432/2006).

2. Son admisibles para el portafolio de corto plazo las siguientes inversiones:

Las antes mencionadas, con excepción de las inversiones en:

a. Acciones no líquidas o certificados de depósito negociables representativos de dichas acciones.

b. Fondos de capital privado (D. 2175/2007).

c. Participaciones en “Fondos de fondos”.

d. Operaciones de reporto o repo activas.

e. Productos estructurados de capital protegido de emisores nacionales o del exterior, y

f. Participaciones en carteras colectivas cerradas con pacto de permanencia.

Rentabilidad mínima obligatoria

El otro “galimatías” financiero que requerirá aún, con mayor énfasis, la más diligente y transparente de las pedagogías, es el de la rentabilidad.

Las fórmulas, los indicadores, el método para calcular las rentabilidades mínimas obligatorias, aparecen consagrados en el Decreto 4936 de 2009.

De lo que dicho decreto consagra y para los efectos de la presente visión panorámica, conviene destacar las siguientes consideraciones:

1. Existe una rentabilidad mínima obligatoria.

2. Esta rentabilidad mínima obligatoria obedece a complejas fórmulas y con distinto tratamiento para los portafolios de corto plazo y largo plazo (arts. 1º, 2º y 3º).

3. Existen unas comisiones mensuales para el fondo por concepto de administración, del que se puede deducir la rentabilidad mínima obligatoria aplicando la fórmula que el mencionado decreto consagra.

4. Dicha rentabilidad acumulada mínima obligatoria se calculará para los últimos tres meses respecto del portafolio de corto plazo y para los últimos 24 meses en relación con el portafolio de largo plazo y será verificada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

5. En últimas, y a menos que usted tenga la competencia para abordar las fórmulas de cálculo, será la Superintendencia Financiera la que “calculará y divulgará conforme a las reglas que se determinan en el decreto en comento (D. 4936/2009) la mencionada rentabilidad, tanto para el portafolio a corto plazo, como para el de largo plazo (art. 7º).

Derecho a la capacitación y a la información

Ser inversionista no es fácil. Administrar inversiones en un universo tan humanamente volátil como el de la economía tampoco lo es. Cada actividad requiere de competencias y sabidurías que son respetables y forman parte del sano pluralismo que hace de la diversidad un motivo de crecimiento.

Pero hacer de una persona un experto, por mandato de la ley, pone de presente la importancia de la presencia de sociedades administradoras integralmente competentes. Es decir, es una AFC que sin salirse del universo financiero propio de su naturaleza, logre superar la mirada economicista y recuperar una percepción del trabajador, en cuanto afiliado, no como un instrumento utilitario para el juego de las inversiones y las rentabilidades, sino como un ser humano que constituye el motivo de su esfuerzo e invita a prestar un servicio con altura humana.

Desde esta perspectiva, la norma más importante de esta reforma es, a mi juicio, el artículo 3º del Decreto 4600 de 2009 que, al consagrar, los derechos de los afiliados, pone de presente como una exigencia jurídica, que los trabajadores deben hacer valer, además de la posibilidad de elegir administradora y trasladarse voluntariamente “cuando así lo decidan” (sin tiempos mínimos de permanencia), de seleccionar subcuenta y modificar el perfil de administración de su ahorro, destaco los siguientes de manera relevante:

1. Derecho a SER INFORMADOS ADECUADAMENTE (D. 4600/2009, art. 3º, num. 1º) de las condiciones del nuevo sistema de administración del auxilio de cesantía. No basta la publicidad simple, se requiere de una pedagogía integral capaz de hacer ver el corazón de las cifras y generar suficiente conocimiento en el afiliado para motivar su ahorro.

Sin información no hay verdadero ejercicio de libertad.

2. Derecho a CONOCER LOS PORTAFOLIOS DE INVERSIÓN, es decir, los activos en los que está o será invertida su cesantía y LA RENTABILIDAD asociada a los mismos (D. 4600/2009, art. 3º, num. 5º).

3. Derecho a RETIRAR los recursos depositados POR LAS CAUSAS Y EN LOS TIEMPOS LEGALMENTE PREVISTOS (D. 4600/2009, art. 3º, num. 6º).

Consideración final

El análisis de la bondad de los portafolios y de las rentabilidades mínimas a que alude la reforma, será evaluado por los expertos sobre la materia y recibiremos con goce sus luces técnicas.

Para el universo de lo laboral, la reforma abre para el trabajador la oportunidad de exigir información y conocimiento acerca de dónde están invertidos los ahorros de su auxilio de cesantía; de ampliar el espectro de su manejo en dos subcuentas según su “horizonte” de permanencia en la cuenta de ahorro; de examinar, antes de ordenar a la AFC cómo quiere asignar sus recursos, cómo está la rentabilidad mínima de los portafolios a corto y largo plazo y, en últimas, si no queda sanamente atrapado por la importancia de ahorrar esos recursos o no puede hacerlo, de retirar su “platica” en los términos que la ley le permite para este auxilio.

Con este panorama, además de exigir información y conocimiento y de tener la facultad de ordenar el perfil de administración de sus cesantías, en la subcuenta de corto o largo plazo, podrá seleccionar con mejor conocimiento financiero de causa, la AFC (fondo) que a su juicio mejor se comporte, no solo en el mar de las inversiones admisibles (D. 4935/2009), sino también en términos de servicio al afiliado, en cuanto ser humano, y del manejo de esta prestación laboral, en cuanto al beneficio de impacto social que requieren las acciones de atención y manejo con elevada responsabilidad social.

Sin ello, pasa lo que suele pasar, muchas fórmulas, alta densidad de lo cuantitativo, elevado utilitarismo, en el que la especulación convierte lo razonablemente positivo en instrumento para el egoísmo o la avaricia.

Si usted está en el régimen del auxilio de cesantía ha ingresado a la era del trabajador inversionista. Asómese a ella con un sano deseo de retomar para el auxilio de cesantía su original sentido de ahorro para épocas de “vacas flacas”, para que no se le convierta en una era del hielo financiero.