La escogencia del lugar del arbitraje

Revista Nº 3 Jul.-Dic.2005

Henri C. Álvarez 

1. Introducción(1). 

Una de las decisiones más importantes que deben tomar las partes en un arbitraje internacional es el lugar donde este se va a llevar a cabo. Esa elección determina mucho más que la ubicación física donde se realizará. Se trata de la escogencia de la sede legal o jurídica que determina el régimen normativo básico aplicable al trámite arbitral.

El derecho del lugar del arbitraje, algunas veces designado como lex arbitri, sustenta y gobierna el procedimiento y, como parte de esa función, determina la naturaleza y establece el papel de los tribunales locales nacionales en el arbitraje.

Existen, por supuesto, otras consideraciones prácticas, ampliamente relacionadas con la conveniencia y los gastos, que también resultan relevantes en la escogencia del lugar. Sin embargo, estas tienen, usualmente, un carácter secundario.

La trascendencia del lugar o sede del arbitraje exige una cuidadosa consideración de los factores relevantes, así como de una elección razonada, en la medida de lo posible. De otra manera, la escogencia puede eludir el control de las partes. Esto resulta incluso muy complicado en los arbitrajes ad hoc, por cuanto la falta de elección del lugar del arbitraje puede traer como resultado la invalidez e ineficacia de la cláusula arbitral o del compromiso.

En efecto, los intereses de las partes que contemplan el arbitraje pueden cambiar significativamente en relación con la naturaleza y conducta del proceso arbitral. Usualmente, los potenciales demandantes preferirán trámites expeditos y económicos gracias al respaldo de las cortes, cuando esto sea posible, pero evitando la intervención judicial, por cuanto podría ir en contra de los objetivos de reducir demoras y costos. Por su parte, los potenciales demandados no se preocupan tanto por la rapidez y el costo del proceso sino por la habilidad de defender cabalmente sus intereses, lo que convierte la intervención judicial y sus salvaguardas en mecanismos atractivos.

No obstante, estas tendencias generales pueden variar con base en una miríada de factores que incluyen, especialmente, la naturaleza de la transacción subyacente y la disputa o disputas específicas que se puedan llegar a presentar. Como resultado de ello, puede no existir un lugar ideal para el arbitraje en el cual todos los participantes en el proceso estén de acuerdo. Por el contrario, hay un número de factores y consideraciones que normalmente serán importantes a la hora de decidir y negociar la sede arbitral. Usualmente, estas no son propias respecto de un determinado tipo de controversia, pero pueden tener mayor o menor importancia dependiendo del asunto de la transacción subyacente, las controversias que de ella surjan y la identidad de las partes.

2. El concepto del foro o domicilio arbitral.

Al considerar la escogencia del lugar o sede del arbitraje resulta útil recordar el campo de influencia que este puede tener en el trámite(2). La elección va mucho más allá de seleccionar un sitio geográfico en el que se llevarán a cabo las audiencias arbitrales. La libertad que la mayoría de las reglas institucionales y las leyes nacionales otorga al tribunal arbitral para llevar a cabo reuniones y audiencias en cualquier sitio que considere apropiado ha disminuido significativamente el aspecto territorial del lugar del arbitraje. Por el contrario, al escoger el lugar, las partes eligen la sede jurídica o legal del asunto, cuya ley sustentará y gobernará el procedimiento(3).

A pesar de otorgarles mucha libertad, la ley de la sede arbitral es también la normativa básica que reconoce y le da validez al arbitraje(4). Debe distinguirse, además, la ley del lugar del arbitramento de la ley sustancial aplicable, conocida comúnmente como “law applicable to the procedure”—ley aplicable al procedimiento— o la “procedural law” —ley procedimental—. Mientras las partes pueden, implícita o expresamente, escoger la ley del lugar del arbitraje como la aplicable al procedimiento ante el panel de árbitros, esta puede cubrir muchos otros aspectos del trámite diferentes a las reglas procedimentales que gobernarán los asuntos procesales ante el tribunal durante el proceso(5).

La escogencia del lugar del arbitraje determinará entonces la ley aplicable al mismo y la naturaleza y extensión de la relación entre los tribunales locales y el arbitramento, incluyendo el apoyo y control judiciales del proceso arbitral(6). Aunque con frecuencia esa ley otorga a las partes una amplia libertad para diseñar y adaptar las reglas que deben gobernar el trámite, también provee un importante sistema de reglas supletivas cuando las partes no hacen una elección o les ha sido imposible acordarlas y, además, incluye una serie de reglas obligatorias respecto de las cuales las partes no se pueden apartar.

Adicionalmente, la ley del lugar del arbitraje también determina que los tribunales locales tendrán jurisdicción con relación al arbitramento y la naturaleza y extensión de dicha competencia. Estos dos aspectos pueden tener un efecto importante en el trámite y, adicionalmente, exigen una gran atención en la escogencia de la sede.

3. La ley que gobierna el arbitraje.

La ley de la sede arbitral puede ser aplicada potencialmente a un amplio rango de aspectos del arbitramento, dependiendo de las reglas adoptadas por las partes. Bien sea porque fueron diseñadas y acordadas específicamente por ellas o porque fueron incorporadas por referencia a reglas institucionales.

La ley del lugar del arbitraje, por lo general, tendrá un papel de menor importancia en el que las partes han escogido la aplicación de reglas institucionales, lo que hace que continúe teniendo un papel potencial importante. Esto resulta particularmente cierto con relación al control y supervisión judicial del proceso arbitral por las cortes.

Respecto de la importancia atribuida a la ley del lugar del arbitraje se puede encontrar un interesante y reciente ejemplo en los fallos sobre la sede de los tribunales arbitrales constituidos de acuerdo con el capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)(7). En cada una de esas decisiones el panel recurrió a las Notas sobre la organización de procedimientos arbitrales de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y dedicó una parte significativa de sus argumentos al primero de los factores contenidos en el parágrafo 22 de esos principios —la aplicabilidad de la ley sobre “procedimiento arbitral” del lugar del arbitraje—(8).

Resulta interesante que en todos esos asuntos se haya recurrido a las notas de la CNUDMI en los casos decididos con base en las Reglas de Arbitraje de la misma institución y las Reglas de Arbitraje —normativa adicional— del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi).

De estas decisiones también causa interés que el principal enfoque en los extensos argumentos de las partes sobre la cuestión de la aplicabilidad de la ley en el lugar propuesto para el arbitramento tiene que ver con el aspecto de revisión e intervención judicial en el proceso arbitral. Probablemente, y sin ser sorprendente, las partes tienden a enfatizar sobre las bases definidas y limitadas para la revisión de los laudos en la ley del lugar que ellas propusieron.

A continuación se definen los aspectos principales que merecen ser considerados al momento de elegir la ley del lugar del arbitraje y que, por lo tanto, pueden afectar un trámite arbitral. Aunque en todos los casos no sean relevantes, pueden servir como una forma útil de recordar la importancia de la ley de la sede del arbitraje.

3.1. Campo de aplicación.

Usualmente, la ley del lugar del arbitraje determinará su propio campo de aplicación, el que será interpretado y aplicado por las cortes locales. Por ejemplo, la Ley Modelo de la CNUDMI, adoptada en la actualidad por más de 40 países, señala que se aplica al arbitramento “comercial” “internacional”. Para que esa normativa, adoptada como la del lugar del arbitraje, sea aplicable, debe contener ambos criterios. Esto dependerá de cómo la ley defina estos términos y cómo las cortes los interpretan y ejecutan.

La ley aplicable al arbitraje comercial internacional del lugar del arbitramento es, por supuesto, de gran importancia. Esto por cuanto, normalmente, la ley supletiva que se aplica será la de arbitraje comercial doméstico, que frecuentemente resulta muy diferente al régimen aplicable a los casos comerciales internacionales. Por ejemplo, en los asuntos en que la ley local exige la constitución de una subsidiaria local, un joint venture u otra entidad legal, como un vehículo de inversión o para permitir un tipo particular de transacción, será importante saber cómo el derecho doméstico de arbitramento define una controversia surgida entre una de estas entidades y otra parte del Estado local.

Otro ejemplo es la cuestión de si la aplicación o no de la ley que gobierna el arbitraje internacional en el lugar del arbitramento requiere que el mismo o la transacción subyacente, de la cual se origina, sea de naturaleza comercial. La importancia de este tema fue ilustrada en la decisión de la Corte Suprema de British Columbia (Canadá) en Estados Unidos de México v. Metaclad Corporation(9). En este caso, el demandante argumentó que como el asunto versaba entre un Estado y una entidad privada se trataba de un “arbitramento mixto” que no podía ser clasificado como de naturaleza “comercial”.

Adicionalmente, señaló que como el arbitraje surgió de una actividad regulada por el Estado no podía existir una controversia comercial. Esta posición tenía como propósito excluir la aplicación de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional de British Columbia, que incluye las causales para la revisión de los laudos de la Ley Modelo de la CNUDMI. Si México hubiera tenido éxito en su tesis, la legislación doméstica de arbitraje del Estado canadiense, que establece un nivel más alto de control y revisión judicial, incluyendo el derecho a apelar cuestiones normativas que resulten de la decisión arbitral, podría haber sido aplicada.

Al final, la corte rechazó el argumento mexicano al señalar que el punto importante que debía ser considerado era la determinación de si la transacción o la relación sobre la que surgió la controversia era de naturaleza comercial; es decir, la relación primaria de la inversión(10). Sin embargo, la postura presentada a la corporación respecto de qué estatuto se aplicaba al recurso presentado por México contra el laudo fue un ejemplo significativo de la “aplicación” y, de manera general, alargó y complicó profundamente el caso.

Decisiones recientes de tribunales arbitrales constituidos de acuerdo con el capítulo 11 del TLCAN indican que todavía no ha terminado el debate sobre si un arbitraje de inversión de acuerdo con ese instrumento es o no comercial. Adicionalmente, la cuestión puede ser considerada de manera diferente en otras jurisdicciones de ese instrumento, particularmente en México que, de acuerdo con su sistema de derecho civil, tiene una aproximación diferente respecto a la clasificación de las controversias comerciales. Este tema puede ser también relevante en otros casos que involucran Estados o Estados parte.

Finalmente, la ley del lugar del arbitraje también puede definir su campo de aplicación en términos de si el arbitramento se lleva a cabo en ese Estado o no. Por ejemplo, la Ley Modelo de la CNUDMI establece que, con excepción de los artículos 8º, 9º, 35 y 36, sus normas se aplican únicamente si el sitio del trámite está en el territorio del Estado en cuestión. Para esto se requerirá considerar cómo la ley define “el lugar del arbitraje” y qué tanto del mismo se debe llevar a cabo en ese Estado.

3.2. El papel de los tribunales locales.

La ley del lugar del arbitraje usualmente determinará qué tribunal local tendrá jurisdicción primaria para aplicar la ley de arbitramento y la naturaleza y campo de su competencia. Por ejemplo, la Ley Modelo de la CNUDMI prohíbe la intervención de las cortes locales, salvo en los casos expresamente previstos en la misma ley.

Igualmente, la ley de la sede arbitral identifica los tribunales que tendrán jurisdicción sobre el nombramiento, la recusación y remoción de los árbitros, asuntos relacionados con la jurisdicción del panel —donde se haya decidido como una cuestión preliminar que se tiene competencia— y los recursos contra el laudo final.

Aunque el poder de las cortes en el lugar del arbitraje para resolver peticiones que buscan dejar sin efecto o la apelación de los laudos arbitrales es bien conocido, no se debe olvidar el papel que estas tienen en el lugar del arbitraje, antes y durante los procesos arbitrales. Los aspectos más importantes de este rol son los siguientes:

3.2.1. Reconocimiento y ejecución del pacto arbitral.

A pesar de que el tema del reconocimiento y ejecución de los acuerdos de arbitraje puede ser sometido a decisión de los tribunales de otros países y una normativa diferente puede aplicarse al pacto arbitral como tal, el tratamiento de las cláusulas compromisorias de acuerdo con la ley aplicable al lugar del arbitraje sigue siendo importante. Si las partes no han escogido la normativa que se aplicará al acuerdo arbitral, se podrá argumentar la invalidez de la cláusula compromisoria según la ley del país en el que el laudo fue expedido para conseguir su anulación o que se rechace su reconocimiento y ejecución, tal como lo prevé la Convención de Nueva York.

Los tribunales del lugar del arbitraje también pueden ser compelidos a aplicar sus propios procedimientos o a declararse incompetentes en el evento en que una demanda de competencia, que involucre a las mismas partes, sea iniciada en ese Estado. En este caso puede surgir un número de cuestiones relevantes cuya respuesta puede afectar el arbitraje. Estas incluyen la habilidad del árbitro para establecer su propia jurisdicción y la validez de la cláusula arbitral, la determinación sobre si hay una presunción a favor de los árbitros y del arbitraje y los poderes disponibles de la corte local en términos de establecer sus propios procedimientos y de realmente obligar a las partes a acudir al trámite.

3.2.2. Nombramiento y recusación de los árbitros.

Aunque usualmente las reglas de las instituciones arbitrales establecen un mecanismo interno para el nombramiento, recusación y remoción de los árbitros, la ley del lugar del arbitraje conserva varios grados de relevancia. Por ejemplo, el asunto de la independencia e imparcialidad de los árbitros sigue siendo importante para el Estado que, en numerosas ocasiones, considera estos temas como de orden público. Como consecuencia, las leyes de un número de países establecen que cuando una recusación no tiene éxito, de acuerdo con el procedimiento o reglas acordadas por las partes, la recusante puede solicitar a los tribunales del lugar del arbitraje que decidan sobre ella(11). A pesar de que algunos países han establecido específicamente que las cortes de la sede del arbitraje pueden declinar atender una recusación cuando ha sido presentada y decidida por un tercero independiente(12), otros no lo han hecho.

Otro punto interesante acerca de la recusación de los árbitros es la renuncia de las partes y el grado en que dicha dimisión puede ser aceptada por la ley y los tribunales del lugar del arbitraje. Así mismo, en el aspecto relativo al nombramiento del panel también resulta interesante saber quién puede actuar como árbitro. Aunque ha habido un progreso importante en la reducción de las restricciones respecto de quiénes pueden ser árbitros, algunas se mantienen en varios países(13).

Estos requisitos pueden traer desagradables sorpresas que pueden incluir más costos y demoras en los procedimientos arbitrales. La falta de cumplimiento de los mismos puede llevar a la anulación del laudo en el lugar del arbitraje.

3.2.3. Asistencia en la toma de las pruebas.

El grado en que la ley de la sede arbitral proporcione asistencia judicial en la toma de pruebas puede ser de gran ayuda —o preocupación— para las partes en un arbitraje. El poder otorgado a los tribunales arbitrales o a las cortes del lugar del arbitramento puede resultar una herramienta importante en ciertos casos(14).

Otro aspecto de interés es si el Estado en el que tiene lugar el arbitraje hace parte o no de instrumentos internacionales que faciliten solicitudes para tomar pruebas y que permitan una cooperación judicial más general.

Finalmente, el tratamiento de asuntos como el privilegio y otras restricciones legales a responder requerimientos ordenados por un tribunal arbitral para revelar documentos e información, o cualesquier otros, puede ser importante. Estos temas hacen parte del orden público del lugar del arbitraje y, por ello, dejar de respetarlos puede llevar a que se recurra el laudo(15).

Adicionalmente, algunos de estos requisitos, tales como el privilegio abogado-cliente se pueden relacionar con requerimientos éticos aplicables a los apoderados de las partes. Por otro lado, otros asuntos pueden surgir respecto de la facultad para disciplinar a los apoderados por infringir la ética profesional en el trámite del arbitramento(16).

3.2.4. Medidas cautelares.

El otorgamiento y ejecución de medidas cautelares de protección por parte de los árbitros, puede ser, en algunos casos, un aspecto importante en la conducción de un arbitraje. Aunque el acuerdo de las partes y las reglas de procedimiento elegidas serán importantes en este aspecto, usualmente la ley de la sede arbitral también jugará un papel relevante. En primer lugar, será necesario establecer si esa normativa permite ordenar medidas cautelares a los tribunales arbitrales, a las cortes o a ambos, y cómo regula el ejercicio de esa facultad.

Estas cuestiones serán particularmente importantes cuando la parte que solicita las medidas pide el otorgamiento de una orden relacionada con los bienes en posesión de un tercero o que afecten los derechos de un tercero. Otro elemento a considerar será el grado en que las órdenes en que las medidas cautelares o laudos proferidos por un tribunal arbitral pueden ser ejecutadas por las cortes de la sede del arbitramento(17).

Otro punto, relacionado con la jurisdicción para proferir laudos en que se ordenen medidas cautelares, es cómo la ley del lugar del arbitraje y los tribunales se aproximan al ejercicio de la facultad para ordenar medidas cautelares donde exista jurisdicción concurrente entre el panel de árbitros y las cortes. Mientras esta cuestión sea abordada, al menos hasta cierto punto, por las reglas de ciertas instituciones arbitrales(18), las normas legales del lugar del arbitraje, así como su interpretación y aplicación por parte de las cortes, resultarán, sin embargo, importantes. En la medida en que la disponibilidad y otorgamiento de medidas cautelares pueda afectar significativamente el curso de un arbitraje, el tratamiento de este tema por la ley de la sede arbitral será importante cuando se prevea la necesidad de ordenar este tipo de providencias.

3.2.5. Intervención de la Corte en los procesos arbitrales.

Otro aspecto importante a considerar al momento de elegir la ley del lugar del arbitraje es el grado en que se permite la intervención de las cortes en el curso de los procesos arbitrales. Esto se puede dar a través de una orden que suspenda el procedimiento arbitral, mientras se define una recusación a un árbitro o la jurisdicción del tribunal.

También puede incluir la habilidad de una parte que no tuvo éxito en una controversia sobre jurisdicción ante el tribunal arbitral para solicitar a las cortes del lugar del arbitraje que diriman el asunto(19). Las reglas relativas a este procedimiento, en las que se incluye la decisión sobre si una audiencia de novo o apelación, el estándar aplicable y si se permite que las apelaciones adicionales a la decisión inicial de la corte pueden ser relevantes para el caso.

3.3. Principios obligatorios o reglas del lugar del arbitraje.

Normalmente se reconoce que los tribunales de arbitramento deben respetar los principios y reglas obligatorios de la ley del lugar del arbitraje(20). Esto se deriva de la elección de las partes acerca del sitio donde se tramitará o si se delega esta escogencia a una institución arbitral u otra entidad y del poder que tienen las cortes para desconocer laudos arbitrales.

En la medida en que las reglas y principios obligatorios de la sede arbitral se relacionen de manera general con derechos procedimentales fundamentales y asuntos de orden público, incumplir las reglas obligatorias locales pondrá en peligro el laudo. En consecuencia, es importante conocer por anticipado cuáles principios obligatorios aplicables al arbitraje existen en el lugar del arbitraje.

3.4. La forma y el contenido de los laudos.

Normalmente, los requisitos de forma y contenido de los laudos arbitrales se rigen por la ley del lugar del arbitraje. Aunque estos elementos pueden, en gran medida, estar cubiertos por el pacto arbitral entre las partes o por las reglas institucionales que estas elijan, tanto el grado en que la ley local difiere del acuerdo entre ellas como las consecuencias que surgen por fallas al adherir a los requerimientos de la ley del lugar del arbitraje, pueden ser importantes.

Adicionalmente, los límites temporales para proferir el laudo y los requisitos para presentar y depositar los laudos a las cortes o autoridades locales también resulta relevante. Aunque el incumplimiento de estos requisitos locales puede ser subsanado de manera relativamente fácil, este puede no ser necesariamente el caso. Así mismo, y en cualquier caso, dejar de cumplir con estos preceptos locales puede implicar mayores costos y retrasos en la conducción del arbitraje o en la ejecución del laudo.

3.5. Recursos contra los laudos.

Un aspecto crítico de la ley de la sede arbitral consiste en que los laudos arbitrales comerciales internacionales sean objeto de recursos en el lugar del arbitraje. En primer lugar, será importante conocer qué tipo de recursos se pueden interponer contra estas decisiones: ¿Solicitudes de anulación o de desconocimiento de los laudos o, por su parte, de apelación?

En estos casos las bases para la anulación o apelación serán críticas. A la luz de la naturaleza de las inversiones en energía o transacciones, este asunto puede ser particularmente importante.

Si bien muchas de esas operaciones tienen que ver con recursos naturales y tienden a ser grandes e involucrar intereses sustanciales del Estado anfitrión, generalmente producen recursos contra el laudo, particularmente cuando este o sus intereses se ven seriamente afectados. En este aspecto, seguramente serán invocadas razones de “arbitrabilidad” y de “orden público” para desconocer la decisión. Esta es una razón importante para que una de las partes busque una sede arbitral por fuera del país en el cual se ubica la inversión o se basa la transacción en cuestión. En cualquier caso, será importante conocer cuáles son los fundamentos para recurrir un laudo en la sede arbitral y cómo las cortes tienden a interpretarlos y a aplicarlos.

También será importante conocer algo sobre el procedimiento para recurrir los laudos en el lugar del arbitraje, incluyendo límites temporales, los trámites a seguir, los posibles remedios que se puedan aplicar en las audiencias que decidan la viabilidad y disponibilidad de las apelaciones a la decisión inicial. Respecto de tales remedios, puestos a disposición de los tribunales locales, es importante anotar que los recursos y procedimientos para su ejecución dependerán en gran medida de la práctica local(21).

3.6. Reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales.

La ley del lugar del arbitraje también será importante en relación con la cuestión del reconocimiento y ejecución del laudo. Esto porque tal ejecución se puede buscar en la sede arbitral. A pesar de que con frecuencia existe la tendencia a evitar la jurisdicción local de cualquiera de las partes como el lugar del arbitraje, esto no ocurrirá siempre. Así mismo, ciertos sitios populares para llevar a cabo el arbitramento, como es el caso de Estados Unidos, también pueden ser elegidos para ejecutar el laudo, dada su importancia como centros comerciales y financieros.

Con relación a la ejecución en otros Estados, es importante tener en cuenta la relevancia de tratados internacionales sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales y, en especial, la Convención de Nueva Cork(22).

Otro aspecto importante acerca del rol del lugar del arbitraje con respecto a este tema es el papel predominante de la anulación de la decisión en la sede arbitral. Aunque mucho se ha escrito sobre casos en que a pesar de que los laudos son desconocidos en el lugar del arbitraje, estos han sido ejecutados en otras jurisdicciones, los cuales son poco frecuentes(23). La importancia de la decisión de las cortes de la sede arbitral, de acuerdo con la ley de ese sitio y su impacto sobre su ejecución en otra jurisdicción, es ampliamente reconocida. Por ejemplo, la corte en Minmetals Germany GmbH contra Ferco Steele Ltd. se pronunció de esta manera:

“En el comercio internacional una parte que celebre un acuerdo arbitral en una jurisdicción foránea está obligada no solo por el procedimiento arbitral local, sino también por la jurisdicción supervisora de las cortes del foro arbitral. Si el laudo es defectuoso o el arbitraje es conducido deficientemente la parte que se queje del defecto debe buscar en primera medida aquellos recursos que existan bajo esa jurisdicción supervisora. Esto debido a que por su acuerdo sobre el sitio en cuestión como la sede del arbitraje acordó no solo referir las controversias a arbitramento, sino que además la conducción del arbitraje debe ser objeto de esa jurisdicción supervisora. La adhesión a esta parte del acuerdo debe ser, en mi opinión, una política cardinal a ser considerada por una corte inglesa que considere la ejecución de un laudo extranjero”(24).

Este es un buen ejemplo de que la elección por las partes del lugar del arbitraje refleja su intención con respecto a recurrir los laudos proferidos en ese sitio. Teniendo esto presente, se debe esperar que la decisión de las cortes en la sede arbitral respecto de una solicitud de anulación de un laudo tenga una influencia significativa en cuanto a las peticiones de reconocimiento y ejecución de los mismos, particularmente en donde los jueces del lugar del arbitraje han confirmado la decisión del panel arbitral.

4. Las Cortes del lugar del arbitraje.

Como se anotó anteriormente, la ley de la sede arbitral determina qué tribunal tendrá competencia respecto de los arbitrajes internacionales y cuál es el campo de acción de dicha jurisdicción. Se consideran aquí las cuestiones prácticas de la neutralidad, competencia y experiencia de dichas cortes y la práctica y procedimientos ante las mismas.

4.1. La neutralidad de las Cortes del lugar del arbitraje.

La tendencia natural de seleccionar un sitio neutral para el arbitraje, en el evento de que una parte no pueda imponer su propia jurisdicción, refleja la importancia, o al menos la que se percibe, de una sede arbitral que no favorezca a ninguna de las partes(25). Esta preocupación tiene dos elementos esenciales:

a) El primero de ellos consiste en que si el lugar del arbitraje es la propia jurisdicción de alguna de las partes, puede existir una predisposición real o percibida a favor de los intereses de esa parte. Esta percepción puede ser particularmente aguda cuando el Estado mismo o una de sus entidades se involucra en el procedimiento. Puede también ser una preocupación cuando intereses económicos o comerciales sustanciales de terceros, ubicados en la misma jurisdicción, están en juego(26).

b) Otro aspecto de la “neutralidad” de la sede arbitral es la ventaja percibida de que una parte puede derivar de la familiaridad que tiene de la ley del lugar del arbitraje, la práctica de las cortes al interpretar y aplicar esa ley y el lenguaje de los procedimientos del tribunal.

4.2. Competencia y experiencia.

Otro aspecto importante al escoger el lugar del arbitraje es la consideración de la calidad y competencia de las cortes nacionales que tienen jurisdicción sobre el arbitramento. Este factor tiene que ver no tanto con la independencia e imparcialidad de la corte, que se acomoda más adecuadamente bajo el tópico de “neutralidad”, como con la experiencia de los jueces en asuntos internacionales y, particularmente, en el arbitraje internacional. También tiene que ver con los recursos que se pueden presentar ante las cortes.

Un asunto relacionado con lo anterior es la familiaridad que los jueces de la sede arbitral pueden tener con el tema general de la controversia. Este puede consistir en áreas especializadas, como asuntos sobre petróleo y gas u otro tipo de controversias energéticas, tales como las tarifas de gas y electricidad.

4.3. Procedimiento judicial y práctica.

Esta es otra área de considerable importancia práctica. Si en el curso de un arbitraje se requiere presentar solicitudes a la corte o de recurrir un laudo, será importante saber si hay un acceso fácil a los tribunales o si, por el contrario, no pueden evitarse largas demoras.

Adicionalmente, asuntos procesales, como la naturaleza de los procedimientos de anulación —bien sea que el trámite sea verbal o escrito y la disponibilidad de jueces—, pueden afectar significativamente la paz y el costo de los juicios y eventualmente sus resultados.

5. Otros factores.

Una serie de potenciales aspectos adicionales puede afectar la escogencia del lugar del arbitraje. Esto tiene que ver en gran medida con la conveniencia y los gastos. Dentro de estos factores se encuentran los siguientes:

5.1. Restricciones sobre quién puede actuar como apoderado en el arbitraje comercial internacional.

Afortunadamente, esta preocupación ha sido reducida significativamente por recientes cambios legislativos en algunas jurisdicciones prominentes como Japón y Singapur. Sin embargo, un punto interesante que aún permanece es el que se relaciona con la aplicación de estándares éticos en la conducta de los apoderados(27).

5.2. Conveniencia de las partes y los árbitros.

Claramente, una sede arbitral puede ser más conveniente y menos costosa que otras. Esto involucrará consideraciones tales como facilidades de alojamiento, transporte, cercanía de los testigos, pruebas y apoderados, zonas horarias y clima(28).

5.3. Disponibilidad y costo de los servicios de apoyo.

Este tema constituye un factor importante de conveniencia y costos que no debe ser dejado de lado. Por ejemplo, la disponibilidad de los reporteros judiciales que pueden hacer transcripciones en ciertos o en múltiples idiomas puede ser difícil de conseguir.

Es así como puede ser sorprendentemente difícil encontrar reporteros judiciales en Estados Unidos que puedan informar sobre procesos y emitir transcripciones en español. La experiencia reciente indica que es posible que se requiera traerlos, en diferentes grados de costos, de Puerto Rico o incluso de América del Sur.

6. Consideraciones particulares en materia de controversias energéticas.

Al momento de identificar las consideraciones particulares relevantes al escoger la sede arbitral en relación con el tema de este artículo se presenta una dificultad en la definición de lo que se denomina “controversias sobre energía”. Esta expresión recoge una amplia variedad de potenciales conflictos que pueden incluir asuntos por ejemplo, de petróleo y gas, tarifas, distribución o construcción.

En su mayoría, las controversias energéticas no serán diferentes de otras grandes disputas internacionales que se deciden a través del arbitraje y, por lo tanto, con las consideraciones mencionadas anteriormente. Así mismo, como en todos las conflictos, estas exigen un cuidadoso análisis en el contexto de sus situaciones particulares.

A pesar de la diversidad de controversias que pueden ser clasificadas como energéticas, existen algunas características comunes que pueden tener una relevancia particular al escoger el lugar del arbitraje para ellas. Generalmente, la inversión o transacción subyacentes involucrarán un mayor interés público que las demás transacciones comerciales. Evidentemente, esto será especialmente cierto cuando, como ocurre frecuentemente, el Estado o la entidad estatal sea parte de la transacción. Bien sea que se considere la utilización de recursos naturales en la extracción o producción de fuentes de energía, la red de distribución o las tarifas de la fuente de energía en cuestión, contienen un alto interés público y tienden a tener un perfil público y político destacado.

Como resultado de lo anterior, al menos algunos aspectos de la actividad subyacente, son regulados de manera directa por el Estado anfitrión y se trata de un tema sensible a los cambios regulatorios. La actividad relacionada con la energía puede también ser considerada como de tal interés público que las controversias surgidas de ella pueden no ser objeto de arbitraje en ese país. Todo ello conlleva el impulso natural de los inversionistas o las partes de los países exportadores de capital por ubicar la sede arbitral por fuera del Estado anfitrión para evitar la intervención potencial de las cortes durante el curso del arbitraje, respecto de procedimientos de anulación o apelación.

Como se discutió anteriormente, dependiendo de las reglas institucionales, si las hay, escogidas por las partes, la ley —y los jueces— del lugar del arbitraje podrán aplicar y afectar muchos aspectos del arbitramento, tales como: la ejecución del pacto arbitral, la constitución del tribunal arbitral y la recusación de los árbitros, las medidas cautelares que restrinjan la conducción del trámite, las medidas cautelares de otro tipo y los recursos contra el laudo.

A la luz del interés público frecuentemente asociado con controversias de energía, el potencial —o, por lo menos, la percepción de un potencial— de intervención de las cortes en el lugar del arbitraje es mayor en esas áreas que en otras. La ley de la sede arbitral puede también ser un factor en otras áreas menos aparentes, tales como la confidencialidad del arbitraje y las pruebas presentadas(29).

Temas relacionados con la ley sustancial aplicable a los méritos de la controversia entre las partes pueden también afectar la elección del lugar del arbitraje. Se puede sugerir que dado el interés público y la importancia otorgada a los temas energéticos en el Estado en el que la inversión o transacción se lleva a cabo, la ley local puede no ser obligatoria y no tolerar la aplicación de una ley extranjera a la transacción energética particular en controversia. Puede también establecer que las disputas sobre la aplicación de dicha ley no pueden ser arbitrables.

En los sectores petrolero y de gas, parece haber una tendencia a ubicar el foro arbitral en la jurisdicción cuya ley ha sido escogida por los méritos de la controversia o, por lo menos, donde existe alguna familiaridad con esa ley. Así, por ejemplo, en Norteamérica, Calgary, Houston y Nueva York son frecuentemente elegidas como sedes arbitrales para este tipo de asuntos.

Probablemente, esto podría ofrecer algunas ventajas, tales como que los árbitros y los apoderados locales estén familiarizados con controversias petroleras y de gas y que la ley aplicable resulte más accesible. Adicionalmente, en la medida en que se requiere asistencia a la corte o su intervención, es posible que los tribunales estén familiarizados con la naturaleza general de la industria y tengan un conocimiento más general de la controversia(30).

(1) Traducción elaborada por la abogada Claudia Caballero Leclercq.

(2) Respecto de este tema y la escogencia del lugar del arbitraje, véanse de manera general Poudret, J.F. y Besson, S. Droit comparé de l’arbitrage international. Schulthess, Zurich: 2002, pp. 83-119 y las fuentes citadas en él. Así mismo, Gaillard, E. y Savage, J. (eds.) Fouchard, Galliard, Goldman on international commercial arbitration. Kluwer Law International, La Haya: 1999, pp. 78-93; Redfern, A. y Hunter, M. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell, 3ª ed., Londres: 1999, pp. 283-292.

(3) Redfern y Hunter, ob. cit., pp. 82 y 83.

(4) Poudret y Besson, ob. cit., pp. 83 y 84. Mientras ciertos debates filosóficos permanecen respecto de temas como la naturaleza de la ley del lugar del arbitraje, no puede caber duda sobre su aplicación y los efectos potenciales sobre un número de aspectos del arbitramento, como se analiza posteriormente.

(5) El último ha sido referido como el “conducto interno del arbitraje” y distinguido de las “cuestiones externas del procedimiento”, incluido el alcance del control judicial del arbitraje por los tribunales del lugar del mismo. Véanse los casos Union Bank of India v. McDonell Douglas Inc., (2 Lloyd’s Rep 48, 1993); Channel Tunnel Group v. Balfour Batty Ltd. (10 ER 664, 1993); Poudret y Besson, ob. cit., pp. 84 y 85; Redfern y Hunter, ob. cit., pp. 83 y 84.

(6) Este es sujeto a la situación inusual donde las partes seleccionan una ley que gobierne el arbitraje —o una para el procedimiento— diferente de la del lugar del trámite.

(7) Véase, por ejemplo, los casos Ethyl Corporation v. The Government of Canada. Decisión sobre el lugar del arbitraje, 28 de noviembre de 1997; ADF Group, Inc. v. United States of America. Orden de procedimiento Nº 2; United Parcel Service of America, Inc. v. Government of Canada. Decisión sobre el lugar del arbitraje, 21 de octubre del 2001; Pope & Talbot, Inc. v. Government of Canada. Resolución concerniente a la moción del inversionista respecto de cambiar el lugar del arbitraje, 14 de marzo del 2002.

(8) Véase el asunto 3(a) de las notas:“Determination of the place of arbitration, if not already agreed upon by the parties”, párrafos 21-23. El uso del término “arbitral procedure” en las notas es posiblemente confuso, dado que la importancia de los asuntos señalados por la ley del lugar del arbitraje no se restringe estrictamente a los temas procedimentales.

(9) 89 BCLR (3ª) 359; 38 CELR (NS) 284; 14 BLR (3ª) 285; Razones suplementarias: (2001) BCSC 1529; (2001) BCJ Nº 2268 (QL).

(10) La International Commercial Arbitration Act incorpora en su texto la definición de “comercial” contenida en el pie de página de la Ley Modelo y, específicamente, menciona la actividad de “inversión” como una relación de esta índole.

(11) Véase, por ejemplo, el artículo 13(3) de la Ley Modelo.

(12) Véase, por ejemplo, la sección 13(4) y (5) de la International Commercial Arbitration Act de British Columbia.

(13) Véanse los ejemplos citados en Redfern y Hunter, ob. cit., p. 228. Otros ejemplos incluyen a Chile.

(14) Véase, por ejemplo, el poder otorgado al tribunal para emitir una subpena, de acuerdo con la Ley de Procedimiento Civil de Nueva York; véase también la Arbitration Act inglesa de 1996, secciones 2(3) y 43.

(15) Sobre este interesante y difícil asunto, véase el boletín informativo del comité D de la sección de Derecho de los Negocios de la IBA, dedicado al tema “El difícil tema del privilegio”, vol. 5, diciembre del 2000.

(16) Los difíciles temas que se presentan, tales como los estándares éticos aplicables y respecto de los cuales la asociación profesional tiene el poder de revisar y tratar con la conducta del consejo y la facultad que tiene una corte de restringir dictámenes de conductas impropias es particularmente complicado. Véase Redfern y Hunter, pp. 287 y 288.

(17) Véanse, por ejemplo, las secciones 41 y 42 de la Arbitration Act inglesa de 1996, que tratan sobre la ejecutoriedad de las órdenes perentorias del tribunal arbitral; la ZPO alemana, sección 1062(3); la PIL Act suiza, capítulo 12, artículo 183; la International Commercial Arbitration Act de British Columbia, que contiene una definición de un laudo arbitral que menciona “un laudo arbitral provisional, incluyendo un laudo provisional hecho para la preservación de la propiedad”.

(18) Véase, por ejemplo, el artículo 25 de las LCIA Arbitration Rules.

(19) Véase, por ejemplo, el artículo 16(3) de la Ley Modelo, que le permite a la parte derrotada solicitar una decisión de la corte respecto de las reglas del tribunal arbitral en cuanto a la cuestión previa de la que es competente.

(20) Véase, por ejemplo, Poudret y Besson, pp. 116 y 117.

(21) Por ejemplo, en el caso Metalclad, citado arriba, la corte ordenó regresar un asunto al tribunal arbitral, a pesar de que las partes no habían cumplido con el texto del artículo 34(4) de la Ley Modelo, tal como se implementó en la ley de British Columbia. Para ello se pidió que se suspendiera la elaboración de los procedimientos por un período de tiempo, con el fin de darle al tribunal arbitral una oportunidad de resumir los trámites arbitrales o de tomar alguna otra acción, como podría ser que decidiera eliminar los fundamentos de tal elaboración. Más aún, el demandado pidió que en los eventos en los que la corte hallara bases concretas para la anulación, los asuntos deberían ser devueltos al tribunal arbitral. En las razones suplementarias, la corte encontró que la remisión fue apropiada, a pesar de que no se solicitó de conformidad con el artículo 34(4) de la Ley Modelo y se refirió al asunto devuelto al tribunal. Esto parece que fue una sorpresa tanto para la secretaría del Ciadi como para el tribunal arbitral.

(22) Aproximadamente 68 Estados y territorios parte de la Convención de Nueva York han hecho la reserva de reciprocidad de acuerdo con el artículo I(3) del instrumento.

(23) Véase, por ejemplo, los casos Chromalloy Aero Services v. The Republic of Ehypt 939 F. Supp. 907 (D.D.C. 1996); Hilmarton v. OTV, Cass. 1e civ., 23, 1994.

(24) “In international commerce a party who contracts into an agreement to arbitrate in a foreign jurisdiction is bound not only by the local arbitration procedure, but also by the supervisory jurisdiction of the courts of the seat of the arbitration. If the award is defective or the arbitration is defectively conducted the party who complains of the defect must in the first instance pursue such remedies as exist under the supervisory jurisdiction. That is because by his agreement to the place in question as the seat of arbitration he has agreed not only to refer all disputes to arbitration, but that the conduct of the arbitration should be subject to that particular supervisory jurisdiction. Adherence to that part of the agreement, must, in my judgment, be a cardinal policy considered by an English court considering enforcement of a foreign award” —1 All E.R. (Comm.) 315, 1999; extracto publicado en Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXIVa, p. 739. Véase también Baker Marine (Nig.) Ltd. v. Danos and Curole Marine Contrators, Inc. 191 F 3.rd 194 (2d) (Cir. 1999) y Freyer, D.H. United States recognition and enforcement of annulled foreign arbitral awards – The aftermath of the Chromalloy case. En: The Journal of International Arbitration, vol. 17, 2000, p. 1—. Para otro ejemplo, véase la decisión de la Corte de Primera Instancia de Almelo (Holanda), donde sobre una petición de ejecutabilidad el tribunal rechazó considerar una súplica de falta de jurisdicción del panel arbitral en donde el arbitraje se realizó en Inglaterra, en el que la parte que se resistió a la ejecutoria no había buscado recusar la decisión del árbitro sobre la jurisdicción en ese país, de acuerdo con la sección 73(2) de la Arbitration Act de 1996

—Yearbook, Commercial Arbitration, vol. XXVI-2001, p. 827—.

(25) Sobre la cuestión de la neutralidad del lugar del arbitraje véase Lalive, P. On the neutrality of the arbitrator and of the place of arbitration. En: Swiss Essays on International Arbitration, Lausanne: 1984, pp. 23-33.

(26) Por ejemplo, en el caso de Quintette Coal Limited v. Nippon Steel Corporation (1990) 47 B.C.L.R. (2d) 201 (S.C.); (1991), 50 B.C.L.R. (2d) 207 (C.A.), las partes del arbitraje fueron un número de compañías japonesas de acero que tenían un acuerdo de suministro de carbón con una entidad privada que había explotado un gran depósito en el Noreste de British Columbia. El resultado de la disputa, el cual envolvió la configuración del precio del carbón bajo el acuerdo, podía afectar muchas partes, incluidos los intereses de los gobiernos locales en respaldar el desarrollo de esa área de la provincia, un ferrocarril local y los garantes. Los asuntos fueron conocidos cuando la British Columbia Supreme Court nombró al ex jefe de Justicia de la Corte de Apelaciones como el árbitro presidente, en el momento en que las partes se mostraron incapaces de acordar el nombramiento. Como resultado de lo anterior, subsecuentemente una enmienda fue hecha a la International Commercial Arbitration Act de British Columbia para prevenir el nombramiento de un único o tercer árbitro de la misma nacionalidad de alguna de las partes por parte de la corte, a menos que las partes hubieran previamente accedido a esto. Véase la International Commercial Arbitration Act, RSBC 1996, c. 233, section 11(9). Al final, sin embargo, el tribunal arbitral profirió un laudo ampliamente favorable a los demandantes japoneses.

(27) Véanse, sobre este asunto, los interesantes temas señalados por V.V. Veeder en la conferencia The lawyer’s duty to arbitrate in good faith. En: 18 Arbitration International 431, 2002.

(28) Véase Friedland, P.D., Juris Publishing Inc., 2000, pp. 36 y 37.

(29) Por ejemplo, es interesante resaltar que la decisión de la High Court of Australia en el caso Esso Australia Resources Ltd. et al. v. The Honourable Sydney Jamás Plowman et al., 128 ALR 391 (1995) tuvo que ver con una disputa entre autoridades públicas de energía y sus proveedores de gas natural respecto de incrementos en los precios. El interés público de revelar la información en disputas relacionadas con los incrementos del precio del gas fue destacado en los argumentos de la corporación.

(30) Sin embargo, la elección de estas locaciones debería darse igualmente por el simple hecho de que las partes están más familiarizadas con estas ciudades.