La exceptio veritatis y la falsedad objetiva en los delitos contra el honor

Revista Nº 16 Jul.-Sep. 2006

Pilar Otero González 

Profesora titular de Derecho Penal 

Universidad Carlos III de Madrid 

(España) 

Sumario

Para la autora, la interpretación dominante de la regulación vigente lleva a la conclusión de que cualquier hecho que menoscaba la fama de un sujeto, sea o no objetivamente verdadero, lesiona jurídicamente su honor. Por esto, se dice que no se incluye la falsedad objetiva como elemento del tipo en el delito de calumnia, y, en consecuencia, para que exista calumnia no es necesario que lo difundido sea objetivamente falso: puede ser objetivamente verdadero y, pese a ello, subsumirse en este tipo delictivo.

Temas relacionados

Tipicidad; honor merecido; honor real; bien jurídico; exceptio veritatis; verdad objetiva; error; antijuridicidad.

1. Premisa: toma de postura por el concepto de honor real o merecido

Siguiendo la línea de las teorías normativas(1) que atienden como bien jurídico protegido al honor merecido o real, es digna de resaltar la que toma como referencia la Constitución, de forma que el honor queda vinculado a la dignidad de la persona y, en consecuencia, al artículo 10 de la Constitución europea, siempre que sea compatible con el principio de igualdad y el derecho a la diversidad(2).

La vulneración del honor —real o merecido— adquiere relevancia penal mediante la imputación de hechos falsos; falsedad que puede resultar tanto de atribuir a un sujeto hechos que no cometió como de negar los que realizó. Ello implica, contrario sensu, que el sujeto no puede exigir que se disminuya su honor real o merecido mediante la imputación de hechos verdaderos. Por esta razón, la verdad objetiva de los hechos imputados debe excluir la responsabilidad penal, aunque produzca una disminución en la fama(3).

En suma, pues, el concepto de honor que, a mi juicio, debe tutelarse en el ámbito penal es el de honor real o merecido; lo que significa que las imputaciones de hechos que son objetivamente verdaderas, no merecen respuesta penal por esta vía.

Esta premisa obliga a decantarse por un concepto concreto de falsedad en los delitos contra el honor, que conlleva la inclusión como elementos del tipo, tanto de la falsedad objetiva como de la subjetiva(4); a su vez, este punto de partida está directamente relacionado con el ámbito de aplicación de la exceptio veritatis.

Sin embargo, la interpretación dominante de la regulación vigente parece decantarse por un concepto de honor aparente o, al menos, próximo al honor aparente, sobre todo a la vista de los efectos que produce la exceptio veritatis. Esto significa que cualquier hecho que menoscaba la fama de un sujeto, sea o no objetivamente verdadero, lesiona jurídicamente su honor(5). Por esto, se dice que no se incluye la falsedad objetiva como elemento del tipo en el delito de calumnia, y, en consecuencia, para que exista calumnia no es necesario que lo difundido sea objetivamente falso: puede ser objetivamente verdadero y, pese a ello, subsumirse en este tipo delictivo.

Esta postura ha sustituido la verdad objetiva por la veracidad subjetiva, desempeñando esta un plus de garantía de la libertad de información(6), a costa, eso sí, de que sea típica la imputación de un hecho objetivamente verdadero pero subjetivamente falso(7) —imputación de un hecho verdadero que se cree falso—. Ello parece ser así por varias razones: primera, así lo demuestran los trabajos parlamentarios(8); segunda, la voluntad del legislador parece querer asumir la doctrina de la veracidad asentada por el Tribunal Constitucional; tercera, la expresión legal “con conocimiento de su falsedad —dolo directo— o temerario desprecio hacia la verdad” —dolo eventual—(9) implica que es indiferente si lo difundido es o no objetivamente verdadero.

Lo decisivo parece ser que el sujeto activo no se ha preocupado de indagar la verdad. Esta expresión parece exigir, exclusivamente, la falsedad subjetiva en el tipo de calumnia, porque su interpretación literal lleva a deducir que es suficiente que el sujeto impute un delito sin la más mínima diligencia en la comprobación de la verdad, aunque luego la imputación resulte objetivamente verdadera. Piénsese que la redacción del tipo de calumnia en el Código Penal actual es sustancialmente distinta de la del anterior, que exigía que la imputación fuese falsa.

Este análisis del tipo de calumnia presenta, a mi juicio, varios problemas:

Primero: la asunción mimética en el ámbito penal de la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del concepto de veracidad como verdad subjetiva del periodista.

Segundo: esta concepción de veracidad conlleva a que los ciudadanos no tengan un derecho fundamental a recibir información verdadera sino también falsa, siempre que el periodista crea que es verdadera, en la medida en que la veracidad de la información, diligentemente contrastada, ha pasado a ser indemostrable, pues el nivel probatorio del deber de contrastar la información se reduce a la mera declaración de los periodistas(10) amparada por el secreto profesional(11).

Tercero: la subjetivización de la exigencia de que la información sea “veraz” aboca a una mayor desprotección del honor real o merecido.

Cuarto: adelanta al plano de la tipicidad el tradicional análisis de las causas de justificación en los delitos contra el honor, al incluir como elemento del tipo el conocimiento de la falsedad. No obstante, como afirma Mestre Delgado(12), la norma penal que tipifica estos delitos carece por sí misma de eficacia para constituirse en cauce formal de resolución de aquellos conflictos de evidente trascendencia constitucional, que debe resolverse mediante el examen de la eventual concurrencia de la causa de justificación del ejercicio legítimo del derecho (C.P., art. 20, 7.ª). De este modo(13), en la práctica judicial española, el análisis de las causas de justificación en los delitos contra el honor se anticipa a la valoración de la propia tipicidad de la conducta enjuiciada.

En otros términos, el concepto de veracidad utilizado por el Tribunal Constitucional diluye, en cierta medida, la aplicación ortodoxa de la teoría jurídica del delito(14). En efecto, si una persona se cree amparada por el ejercicio del derecho a la libertad de información, porque cree que esta es verdadera —al haber sido contrastada—, pero ha resultado ser falsa, dogmáticamente es un error sobre los presupues­tos de hecho de una causa de justificación(15). Tal error, si es vencible, conlleva, siguiendo la teoría de la culpabilidad estricta, la atenuación de la culpabilidad manteniéndose intacto el dolo, lo que se traduce en una atenuación de la pena del delito de calumnia en uno o dos grados (C.P., art. 14.3). Es decir, el tratamiento de este problema por la vía del error sobre el presupuesto objetivo supone una conducta típica y antijurídica que deja subsistente la responsabilidad civil.

Sin embargo, el legislador de 1995, siguiendo fielmente la doctrina de la veracidad del Tribunal Constitucional, parece considerar atípicas estas conductas si se interpreta que la falsedad objetiva no es elemento del tipo.

Del mismo modo, en el ámbito de la antijuridicidad, los frecuentes conflictos entre el derecho al honor y la libertad de información se dilucidan conforme a la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho cuya relevancia deriva de las pautas trazadas por el Tribunal Constitucional centradas en el requisito de la veracidad entendida como el diligente contraste de la información. Esta exclusión de la verdad objetiva como presupuesto de justificación, al igual que la exclusión de la verdad objetiva como elemento del tipo de calumnia conforme al espíritu del legislador de 1995, provoca(16) “un efecto secundario perjudicial para la víctima inocente de una imputación delictiva cuya veracidad haya sido comprobada conforme a los cánones establecidos por la jurisprudencia constitucional”. No obstante, las exigencias estrictas de veracidad por parte del Tribunal Constitucional deben coincidir con el propio concepto de invencibilidad del error.

La opción por el honor aparente solo es admisible si se sostiene una concepción estrictamente subjetiva del injusto(17), pues se convierte en típicas conductas que objetivamente contribuyen a la formación de la opinión pública, puesto que reduce el ámbito de las libertades de expresión e información, y extiende excesivamente el concepto de honor(18). En consecuencia, el papel que corresponde a la exceptio veritatis es la prueba de la verdad objetiva, constituyéndose, así, en un instrumento procesal(19), para demostrar así mismo que no se realizó el tipo penal, al faltar un elemento del mismo, la falsedad objetiva.

Por todos estos motivos, es adecuado deducir desde la concepción del honor real o merecido, más acorde, a mi juicio, con los planteamientos constitucionales, que el legislador ha querido destacar expresamente la falsedad subjetiva con la expresión —con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad—, dada la especial importancia del elemento intencional y, por ende, subjetivo en los delitos contra el honor, lo que hace que no sea una mención innecesaria(20). Ello no implica, desde esta misma concepción, que se expulse la falsedad objetiva como elemento del tipo, entendiendo como tal falsedad “algo que objetivamente no se corresponde con la realidad”(21).

2. Delito de calumnia (C.P., art. 205)

2.1. Imputación objetivamente falsa y subjetivamente veraz de un delito

Según el concepto del honor real, en el ámbito de la calumnia, la imputación falsa de un delito creyéndola verdadera el autor, esto es, veraz(22), debe calificarse como error de tipo, lo que da lugar —si es vencible— a una conducta imprudente que carece de relevancia penal —por la incriminación específica de la imprudencia en el actual Código Penal—, pero no desaparece la lesión del honor.

En otros términos, el eje que determina la lesividad de una imputación falsa es la objetiva falsedad y no la creencia subjetiva de quien la realiza. Si el sujeto cree, tras la diligente comprobación de la información que, efectivamente, se trata de una imputación verdadera, pero resulta ser objetivamente falsa, falta el elemento subjetivo(23); es decir, el dolo, conformando la estructura de la imprudencia de forma idéntica a cualquier otro delito.

Por el contrario, según la concepción del honor aparente, los casos en los que el periodista ha contrastado diligentemente la información pero resulta ser objetivamente falsa, se resuelven en tipicidad objetiva: son atípicos porque la falsedad objetiva no es elemento del tipo.

2.2. Imputación objetivamente verdadera y subjetivamente falsa. Función de la exceptio veritatis en el delito de calumnia

Desde la perspectiva del honor real, si la información no está contrastada, pero resulta ser objetivamente verdadera, debe calificarse como tentativa inidónea del delito(24), pues se mantiene intacto todo el desvalor subjetivo de la acción, en la medida en que hay un intento de lesionar el honor, que resulta inidóneo porque las afirmaciones son objetivamente verdaderas.

Esta tentativa inidónea no se castiga en el ámbito de la calumnia por la función de la exceptio veritatis, a la que debe atribuirse la naturaleza de causa de exclusión de la pena, cuyo ámbito de aplicación se reduce a un único supuesto: la exclusión de la punición de la tentativa inidónea(25); especificación que tiene razón de ser si se interpreta —como así lo creo—(26) que la tentativa inidónea es punible conforme a la redacción del artículo 16 del Código Penal.

La ventaja de esta conclusión estriba, en primer lugar, en que permite atribuir diferencia valorativa desde el punto de vista jurídico a supuestos que son diferentes, según el hecho imputado sea subjetivamente falso o verdadero. En segundo lugar, la función de la exceptio veritatis como causa de exclusión de la pena de la tentativa inidónea, encuentra su justificación material en la propia protección restrictiva que debe mantenerse del derecho al honor en el ámbito penal, que debe limitarse al honor real. Esta protección penal limitada del derecho al honor es consecuencia, a su vez, de la interpretación de la veracidad mantenida por el Tribunal Constitucional que protege la información errónea, y del interés público —contribuye a formar la opinión pública—, fruto de la amplia estimación del derecho a la libertad de información como bien jurídico protegido, situado en el otro lado de esta colisión de derechos.

Por el contrario, atribuir a la exceptio veritatis la naturaleza de causa de atipicidad(27) conduce a la consecuencia dogmática indeseable de equiparar la transmisión de una información verdadera con o sin temerario desprecio hacia la verdad, en la medida en que determina, mediante la prueba objetiva del hecho imputado, la atipicidad de la conducta. Esta interpretación no es la adecuada desde el punto de vista de la utilidad del artículo 207, que debe servir para algo más que para especificar algo innecesario por estar comprendido ya en el artículo 205. No hay que olvidar, en fin, que la fórmula del artículo 207 “queda exento de pena”, no es la expresión más adecuada para referirse a un elemento negativo del tipo.

En ningún caso, procede considerar a esta figura como pura excepción procesal, ya que implica una consecuencia más grave: resucita la polémica función de la exceptio veritatis como una inversión de la carga de la prueba, porque se hace recaer la carga de la prueba de la verdad en el acusado, en contra del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Es decir, el acusado de calumnia, o prueba la verdad de la imputación o será condenado por delito de calumnia(28). Sin embargo, en defensa del derecho a la tutela judicial efectiva, es posible sostener que, en la demostración de la verdad, se puede contar con la ayuda del juez o tribunal en orden a la práctica de pruebas que considere necesarias para demostrar sus acusaciones(29). O sea, si el acusado no ha podido probar la verdad de la imputación pero se ha creado la sospecha de su posible veracidad, el instructor ha de indagar sobre ese extremo, aunque el querellado no haya aportado las pruebas necesarias, y, si el tribunal tiene dudas sobre la falsedad de la imputación, debe dictar sentencia absolutoria.

Desde la óptica del honor aparente, el supuesto planteado de transmisión de información subjetivamente falsa que resulta ser objetivamente verdadera, conforma la estructura de un delito consumado, en la medida en que solo la falsedad subjetiva es elemento del tipo.

Para salvar el escollo de la posible vulneración del principio de presunción de inocencia, desde esta perspectiva, la exceptio veritatis más que un instrumento procesal puede calificarse igualmente como una causa de exclusión de la pena(30). Según esta concepción, son estos casos —inveracidad subjetiva y verdad objetiva— los únicos en los que es operativa la exceptio veritatis.

En otros términos, por razones político criminales —así parece ser la voluntad del legislador—, la exceptio veritatis es una causa de exclusión de la pena porque, aunque haya sido por puro azar, al haber resultado la información objetivamente verdadera, ha contribuido a perseguir un delito, lo que hace que se emparente la calumnia con los delitos contra la Administración de Justicia —acusación y denuncia falsas—. Esta figura encuentra así su fundamento en el interés del Estado en la persecución y castigo de los delitos. Evidentemente, según esta opción, no cabe interpretar el artículo 207 como causa de atipicidad, porque la falsedad objetiva no es elemento del tipo.

Para llegar a catalogar la exceptio veritatis como condición objetiva de penalidad, es preciso demostrar, lógicamente, que no afecta ni a la antijuridicidad ni a la culpabilidad.

Desde la perspectiva de la defensa del honor real o merecido, por el cual me decanto, los supuestos de inveracidad subjetiva que resultan ser objetivamente verdaderos son típicos en grado de tentativa inidónea. Y son, además, antijurídicos porque no cabe justificación alguna —ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información— al no haber veracidad subjetiva. Por el contrario, desde la óptica del honor aparente estos mismos casos son típicos en grado de consumación —porque solo la falsedad subjetiva es elemento del tipo—, pero también antijurídicos por la misma razón anteriormente apuntada.

La función de la exceptio veritatis como causa de exclusión de la pena, determinante de la impunidad de la tentativa inidónea —según la concepción del honor real—, encuentra su justificación material en la protección penal restrictiva que debe concederse al derecho al honor, consecuencia, a su vez, de la amplia estimación del derecho a la libertad de información, como pilar esencial del Estado de derecho.

3. Delito de injuria consistente en la imputación de hechos (C.P., art. 208.3)

En el ámbito de la injuria que consiste en la imputación de hechos, debe sostenerse la misma interpretación anterior(31), a saber: la inclusión de la falsedad objetiva en el tipo de injurias. Interpretación, avalada, en primer lugar, por la idéntica estructura de los artículos 205 (calumnia) y 208.3 (injuria de hechos). Y en segundo lugar, por la coherencia sistemática de deducir una misma concepción sobre este bien jurídico(32) en todos los delitos contra el honor, máxime si se sostiene que la calumnia es un tipo agravado en relación con la injuria en función del contenido de la imputación.

De este modo, la imputación de cualquier hecho injurioso, por ejemplo, de una falta penal o de una infracción administrativa —con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad— objetivamente verdadero, constituye una tentativa inidónea del delito de injuria, que no puede justificarse mediante el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información porque, al igual que en el delito de calumnia, falta el elemento subjetivo de justificación: la información es inveraz.

El supuesto contrario, esto es, la imputación de un hecho que no constituya delito, subjetivamente veraz que resulta ser objetivamente falso, constituye igualmente un error de tipo(33), que, si es vencible da lugar a la imprudencia, que, evidentemente, no se castiga porque no está previsto el tipo imprudente.

4. Operatividad de la falta de injuria (C.P., art. 620.2)

Sin embargo, el Código Penal por un defecto de técnica legislativa parece incriminar este concreto supuesto con una injuria no grave, es decir, con falta de injuria. En efecto, contrario sensu, dice el artículo 208.3: “no se considerarán injurias graves” —aunque lo fueran— si se difunden sin falsedad subjetiva. Como afirma Molina(34), se trata de una incorrecta redacción porque la difusión sin falsedad subjetiva equivale —tal como se han definido dichos términos— a ausencia de dolo —ni directo: “conocimiento de la falsedad”, ni eventual: “temerario desprecio hacia la verdad”— lo que implica la admisión de la injuria imprudente. Ello vulnera el artículo 12 —tipificación cerrada de la imprudencia— y supone una interpretación contra legem en relación a la calumnia, que, a pesar de ser una conducta más grave, su modalidad imprudente no está prevista en el Código Penal actual.

En realidad, debe referirse(35) a la imputación de hechos verdaderos que pertenecen a la esfera íntima del sujeto y, por eso, el legislador los califica como meras faltas, a pesar de utilizar el procedimiento y la técnica legislativa inadecuados.

En todo caso, ha de tratarse de una información sobre hechos íntimos emitidos con una “carga deshonrosa”, para que se aplique correctamente la falta de injurias —por ejemplo, afirmar contrastando la información: “Pepe es maricón”—, porque si pertenecen a la esfera íntima y no lesionan el honor, “Pepe practica relaciones homosexuales”, en puridad no hay falta de injurias. Efectivamente, si se ha optado por un concepto de honor real o merecido, y la información no es deshonrosa, es incoherente utilizar la vía indirecta de la falta de injurias para proteger la intimidad. Habría que aplicar, en consecuencia, a estos últimos supuestos, la protección civil del derecho a la intimidad, salvo que la conducta fuera constitutiva de un delito contra la intimidad.

Es decir, la veracidad, protege constitucionalmente la información errónea, sin embargo, si lo narrado es cierto y afecta a la esfera íntima se ha probado la intromisión en ese ámbito y, por tanto, la lesión del derecho a la intimidad. Estos ejemplos se están planteando en sede de tipicidad, por ello no se cuestiona en este ámbito si la información tiene o no interés público.

En consecuencia, la imputación cierta de un hecho íntimo —por ejemplo: “Pepe tiene relaciones homosexuales” o “tiene SIDA”— no debe constituir falta —ni mucho menos delito— contra el honor. Sin embargo, si estas imputaciones de hechos íntimos se exteriorizan a modo de insulto: “Pepe es un maricón” o “es un ‘sidoso apestoso’ se acercan a la naturaleza de los juicios de valor en tanto insultos vejatorios, en los que la posible verificación queda subsumida a través del tratamiento propio de los juicios de valor(36), que se analizarán posteriormente. Manifestaciones deshonrosas, en tanto insultantes, de hechos íntimos, constituyen, por tanto, falta de injurias.

4.1. La difamación implícita en el artículo 620.2 del Código Penal

La dificultad de encontrar la operatividad de la falta de injurias tiene su origen en la imprecisa distinción entre los bienes jurídicos honor e intimidad y, a su vez, en la protección penal fragmentaria de la intimidad, centrada en las conductas de descubrimiento más que de divulgación. Quizá por ello, se propone por algún autor la creación de un delito de difamación(37) que sancione penalmente las afirmaciones verdaderas sobre la vida privada —salud, vida sexual, familiar, ideología— al que le sea ajena la prueba de la verdad, porque no afecta al honor.

La difamación necesita de determinación por ser, como tantos otros, un vocablo polisémico. Precisamente, esta pluralidad de significados(38) merece la crítica de algunos autores(39) al destacar lo desacertado de la denominación, pues su significado manejado en derecho penal —más o menos coincidente con la definición anterior: divulgación de hechos verdaderos sobre la vida íntima— es incoherente con su etimología, que se refiere a conductas que atentan contra la fama “di-famar” —honor— y no a la intimidad; crítica que, junto con otras, afortunadamente, ha dado sus frutos, en la medida en que la modalidad no deshonrosa no se ha tipificado en el actual Código Penal.

Efectivamente, la hipótesis de un futuro delito de difamación, que no comparto(40), no debe olvidar tres cuestiones previas fundamentales: en primer lugar, que los principios de subsidiariedad y de intervención mínima del derecho penal no deben constituir meros principios interpretativos sino una parte misma de la propia teoría de los bienes jurídicos; en segundo lugar, que el hecho de publicar algo verdadero debe excluir cualquier ilicitud penal si se demuestra que la publicación se hizo en interés público, que debe interpretarse, en el contexto de la intromisión en la intimidad y del derecho a la libertad de expresión, de acuerdo con la función de colaborar en la formación de la opinión pública, excluyendo, obviamente, de tal interpretación lo que resulta interesante al público(41) y, en tercer lugar, la amenaza que representa para la libertad de expresión, dada la importancia de la misma en un Estado de derecho.

Por el contrario, la difamación consistente en la divulgación de hechos íntimos ofensivos para una persona razonable sobre los que el público no tiene un interés legítimo en su conocimiento, está incluida en la falta de injurias del artículo 620.2(42), que, por exclusión, está prevista precisamente para solucionar estos supuestos. En otros términos, la protección fragmentaria de la intimidad está concediendo actualmente algún margen de actuación a la falta de injurias. Como siguiente paso, debe cuestionarse si esta modalidad no debiera, también, relegarse al ámbito civil o si la propia regulación de la exceptio veritatis en la injuria nos aboca indefectiblemente a esa conclusión.

Previamente a ese análisis, por su conexión, es interesante examinar la naturaleza de los juicios de valor.

4.2. Los juicios de valor

Los juicios de valor, en sentido estricto, carecen de elementos fácticos demostrables, por lo que queda comprometida su penalización(43), en la medida en que la exigencia de la prueba de la verdad es en estos casos irrealizable.

A mi juicio, la despenalización no debe provenir del hecho de que, efectivamente, la prueba de la verdad en estos casos sea irrealizable, porque las opiniones no son susceptibles de prueba, sino de comprobar si ese juicio de valor es insultante y, por tanto, injurioso. No hace falta probar la verdad de un juicio de valor para constatar que sea injurioso. La exigencia de veracidad se refiere solo al derecho a la información. Es cierto que el ejercicio de la libertad de expresión permite emitir un juicio de valor que moleste o inquiete y, por lo tanto, la condena penal será más difícil por este motivo; sin embargo, no es un problema de no poder probar la verdad de lo dicho —salvo que encubra una imputación falsa de hechos— sino de comprobar si ese juicio de valor es insultante.

En otros términos, si la información es veraz y tiene relevancia pública pero la difusión de la noticia es innecesariamente ofensiva, vejatoria e insultante conforma la injuria formal que no se ve amparada por el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión.

Por tanto, los juicios de valor, que forman parte del ejercicio de la libertad de expresión, si son insultantes conforman una “injuria formal” frente a los que no cabe ni la exceptio veritatis(44), como se comprobará, ni se pueden justificar a través del ejercicio legítimo del derecho —porque no ha sido “legítimo”—. Es decir, la tutela del honor ha de respetar el contenido esencial de la libertad de expresión, lo que se traduce en la punición de los juicios de valor sobre cuestiones públicas que supongan descalificaciones globales e innecesarias con absoluto desprecio a su dignidad.

Si la crítica que se realiza a través de un juicio de valor no es insultante, por muy acerba que sea, no lesiona el honor en sentido objetivo, aunque subjetivamente la persona pueda sentirse ofendida, ya que el artículo 208 ofrece un concepto de honor objetivo. En cambio, si es insultante objetivamente, ya lesiona el honor; es un hecho típico, que no admite causa de justificación —ni completa ni incompleta— ni exceptio veritatis.

Así, la discusión debe centrarse no en la existencia o no del animus(45), sino en analizar si el ejercicio de tales derechos constitucionales ha sido legítimo. Reducir el conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor a un conflicto de animus en el delito de injuria es un planteamiento reduccionista incapaz de afrontar los aspectos normativos en su complejidad, entre otras razones, porque el animus de informar y el de injuriar pueden ser compatibles(46), e incardinado incorrectamente porque debería resolverse en sede de justificación. En consecuencia, cuando se han rebasado sus límites es una conducta típica y antijurídica.

Por ello(47), el planteamiento que realiza la jurisprudencia del problema, a través del examen de la causa de justificación, sustituye y desplaza correctamente toda la teoría del animus iniuriandi. Este elemento subjetivo del injusto excluía el dolo eventual, pues presuponía la exigencia de dolo directo para consumar estos delitos, lo que, evidentemente, dificultaba la protección penal al exigirse un requisito tan riguroso(48). Hoy, resulta incompatible con el requisito de “temerario desprecio hacia la verdad” constitutivo del dolo eventual.

El juicio de valor insultante, por muy deshonroso que sea, no puede constituir, en mi opinión, delito de injuria, porque si la información deshonrosa de hechos íntimos es constitutiva de falta de injuria, por principio de proporcionalidad, la expresión deshonrosa que no afecta a la intimidad debe ser constitutiva, a lo sumo, de la falta del artículo 620.2.ª del Código Penal, cuyo ámbito de aplicación se reduce a la imputación de hechos verdaderos íntimos que, a la vez, sean deshonrosos y a los juicios de valor insultantes, aunque no afecten la intimidad.

5. Inaplicabilidad de la causa de justificación 20.7.ª del Código Penal en el ámbito de los delitos contra el honor, desde la perspectiva del honor real

Para que el atentado al honor se justifique, la información ha de reunir, como es sabido, según la doctrina del Tribunal Constitucional, tres requisitos: primero, la veracidad informativa(49) —concepto ya examinado en tipicidad, por la influencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en el legislador del Código Penal de 1995—; segundo, el interés público(50), esto es, que la noticia tenga relevancia a la hora de formar la opinión pública del ciudadano por servir de cimiento a una sociedad pluralista y democrática y, tercero, la proporcionalidad(51), a saber, si la información es veraz y tiene relevancia pública, pero si la difusión de la noticia es innecesariamente ofensiva, vejatoria e insultante conforma la injuria formal que no se ve amparada por la libertad de expresión.

La justificación de la lesión del honor a través del ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información se manifiesta, desde la perspectiva del honor aparente, únicamente en el ámbito de las injurias leves.

Efectivamente, desde la óptica del honor aparente, se considera falta de injurias, la divulgación de un hecho que afecta la vida privada —por ejemplo, decir que una diputada “ha participado en una orgía”—, en la medida en que afecta la fama. Si la información es veraz y tiene interés público porque se trata, por ejemplo, de un político de un partido conservador, y ese hecho puede cambiar la dirección de voto de los posibles votantes, la información está justificada. Sin embargo, la opción por el concepto de honor real, que mantengo, impide considerar esta afirmación deshonrosa, y, por tanto, no puede ser constitutiva de falta. En consecuencia, si no hay tipo penal, no tiene sentido cuestionarse la posible justificación de esta conducta.

El único ámbito de la falta de injurias está constituido, como he mantenido, por las posibles informaciones deshonrosas que afecten a la vida íntima: “esta diputada es una pendona por participar en una orgía”. Tampoco se puede justificar esta conducta porque la información no cumple el tercer requisito exigido por el Tribunal Constitucional: la proporcionalidad, en la medida en que la información veraz y de interés público es innecesariamente insultante, constitutiva de una “injuria formal”.

Partiendo de este argumento, la defensa del honor aparente permitiría aplicar la doctrina del error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación a aquella información que, pese a ser veraz, esto es, contrastada —y luego resulte ser objetivamente falsa— no tenga interés público, porque no puede aplicarse la causa de justificación —al no admitirse la eximente incompleta en estos casos—.

Por el contrario, la defensa del honor real, que aquí se defiende, no da lugar a esa posibilidad, por los motivos alegados anteriormente: no hay conducta típica.

En definitiva, debido a la doctrina del Tribunal Constitucional “invasora” de las reglas de aplicación penales, esta causa de justificación no tiene ningún campo operativo, desde la perspectiva del honor real, en el ámbito de los delitos contra el honor.

6. Ámbito operativo de la exceptio veritatis en el delito de injuria

Siguiendo una argumentación coherente, la exceptio veritatis en el ámbito del delito de injuria debería ser aplicable a los mismos supuestos(52) contemplados en el artículo 207 para el delito de calumnia, puesto que se ha mantenido idéntica concepción de honor en ambas figuras delictivas y se ha calificado la falsedad objetiva como elemento del tipo tanto en las injurias como en las calumnias. Esta afirmación tropieza con el escollo del tenor literal del artículo 210, que limita la operatividad de esta figura en sede de injuria, a las imputaciones dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas.

El hecho de que se limite la prueba de la verdad en el delito de injuria a imputaciones de hechos dirigidas contra funcionarios no tiene ninguna justificación material desde la óptica del honor real, porque los intereses que tradicionalmente se han protegido de forma indirecta y que han impregnado de razón a esta limitación operativa hoy no tienen justificación, a saber: la protección del correcto funcionamiento de la administración pública; sin embargo, no debe ubicarse en este lugar ni confundirse con la protección del honor real del funcionario, en tanto persona idéntica a cualquier otra.

La obtención de la verdad en el proceso penal hoy vinculada necesariamente al derecho a la tutela judicial efectiva que debe operar del mismo modo en cualquier tipo de imputación falsa de una falta, sea cual sea el sujeto pasivo, y la limitación de la tutela del honor del funcionario en el ejercicio de su cargo no se justifica, ni hoy, abogando por el principio de igualdad en la dignidad de la persona, ni bajo el Código Penal anterior, pues suponía una incoherencia en cuanto convivía, por ejemplo, con el delito de desacato.

En consecuencia, si la limitación de la exceptio veritatis en el delito de injuria manifiesta la protección de un honor aparente, la interpretación de esta figura ampliando su ámbito de aplicación es coherente con la defensa de una concepción de honor real o efectivo, como aquí se sostiene.

En mi opinión, por tanto, procede extender el ámbito de la exceptio veritatis en el delito de injurias(53). La dificultad reside en cohonestar esta postura con el texto legal. La interpretación más favorable al principio de conservación de las normas, y, por tanto, a la vigencia del artículo 210, que resulte, además, compatible con la deseable amplitud del ámbito operativo de la exceptio veritatis en la injuria, consiste en entender que este precepto se aplica a las imputaciones de faltas penales y administrativas dirigidas contra cualquier persona y, además, a las imputaciones dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos que no constituyen infracción —aunque esta última afirmación todavía necesita ser matizada, cfr., infra—.

Esta interpretación no sería discutible con la simple adición en el precepto de una coma delante de la conjunción disyuntiva, “o”, de la siguiente forma: “El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando estas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas”.

Interpretada así esta figura, solo varía, en relación a la exceptio veritatis en la calumnia, en que extiende su ámbito de aplicación a los casos de imputaciones verdaderas a funcionarios sobre hechos no ilícitos concernientes al ejercicio de sus cargos. Por ejemplo(54), un mal uso del poder sin incurrir en prevaricación o cierto sectarismo sin caer en discriminación delictiva.

Esta ampliación del campo de aplicación, a mi juicio, es innecesaria, porque estos supuestos, a lo sumo, son constitutivos de falta de injurias, si la imputación es verdadera pero deshonrosa: “el funcionario X es un cabrón porque privilegia con ciertas condiciones laborales —un mejor despacho— a sus amigos” —y, en la falta de injuria, como se sabe, no es operativa la exceptio veritatis—.

Si, por el contrario, la imputación verdadera no es deshonrosa: “el funcionario X proporciona un mejor despacho a sus amigos”, la posible infracción queda relegada a su sustanciación en el ámbito civil. Mantener que la imputación dirigida contra funcionarios sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos que no constituyen infracción, aunque fueran injuriosos, es delito, sería contrario al principio de proporcionalidad, porque se ha relegado la imputación de hechos injuriosos —insultantes— que afectan además a la intimidad al ámbito de la falta. Y en este caso, la imputación dirigida al funcionario no afecta a la intimidad.

Por otro lado, esta interpretación es coherente con el ámbito operativo de la falta del artículo 620.2.ª del Código Penal, que he mantenido anteriormente: imputación de hechos verdaderos íntimos que, a la vez, sean deshonrosos y a los juicios de valor insultantes, aunque no afecten a la intimidad, porque afirmar “el funcionario X es un cabrón porque muestra preferencia por sus amigos”, es una imputación de un hecho exteriorizada a modo de insulto, al que se le debe atribuir la misma consecuencia jurídica de los juicios de valor —a mi juicio, la de falta de injuria—.

En consecuencia, no tiene razón de ser la especificación concerniente a los funcionarios, que debe entenderse como una reminiscencia innecesaria tanto porque los motivos que justificaron su inclusión hoy no tienen apoyo legal, como he pretendido demostrar —supra—, cuanto porque el mantenimiento del honor real implica que estas imputaciones, a lo sumo, sean constitutivas de falta de injurias si revisten la forma de insulto, al igual que cualquier imputación de hechos dirigidas a particulares.

Pensar que falta la coma es afirmar que hay una errata por parte del legislador(55), y aunque así fuera no sería la mejor expresión(56) para admitir la prueba de la verdad en todos los supuestos de injuria consistente en la imputación de hechos del artículo 208.3. Es más un deseo que una realidad. Pero es una propuesta coherente, con una interpretación sistemática de la exceptio veritatis en el ámbito de la injuria y de la calumnia que debe acoger las imputaciones de infracciones administrativas o faltas, “calumnias menores”(57).

En ningún caso se debe extender a las imputaciones verdaderas pero injuriosas de hechos íntimos, no solo porque la extensión de la prueba de la verdad compromete el derecho a la intimidad(58) y, por eso, no es correcto teleológicamente, sino y fundamentalmente, porque, como he pretendido demostrar, toda imputación deshonrosa de un hecho íntimo verdadero es constitutiva siempre, a lo sumo, de falta de injuria —y, naturalmente, la exceptio veritatis no es aplicable a la falta de injuria—.

Si se trata de la imputación de hechos verdaderos no deshonrosos, afirmar, por ejemplo, que un político tiene cáncer, la restitución de la posible lesión de la intimidad debe venir determinada civilmente, porque, en ningún caso, la falta de injuria debe utilizarse para proteger indirectamente la intimidad. Y esta clara delimitación se consigue a través del honor real o merecido(59) y no del honor aparente, que encubre la protección de la intimidad bajo conductas vulnerantes solo del honor aparente, esto es, la fama.

En consecuencia, si no cabe aplicar la exceptio veritatis a las imputaciones de hechos injuriosos concernientes a la intimidad, pues aunque sean veraces son constitutivos de falta, esta figura debería haber tenido un ámbito general en el delito de injurias —al igual que en la calumnia—, limitando la sanción penal a las imputaciones inveraces —pues el honor aparente no debe ser protegido penalmente—(60). Debe jugar, por ello, solo en los supuestos en los que la información tenga interés público, acorde con la asunción de la doctrina del Tribunal Constitucional: es decir, faltas penales y administrativas y hechos de funcionarios concernientes al ejercicio de sus cargos.

El campo operativo de la exceptio veritatis en el delito de injurias debe quedar reducido, por tanto, a las imputaciones verdaderas dirigidas contra cualquier persona sobre hechos que constituyan faltas penales o infracciones administrativas, acorde con el ámbito de la exceptio veritatis en la calumnia.

7. Conclusiones. Interpretación de los tipos y propuesta de reforma

La vulneración del honor real o merecido adquiere relevancia penal mediante la imputación de hechos falsos. Contrario sensu, la verdad objetiva de los hechos imputados debe excluir la responsabilidad penal, aunque produzcan una disminución en el honor aparente.

La anterior afirmación obliga a la defensa de la falsedad objetiva como elemento del tipo en los delitos contra el honor.

El legislador de 1995, por el contrario, parece decantarse por un concepto de honor aparente, sustituyendo la verdad objetiva por la veracidad subjetiva, asumiendo la doctrina de la veracidad asentada por el Tribunal Constitucional, que impide, en ocasiones, aplicar la dogmática penal, y confunde los planos de tipicidad y antijuridicidad.

La concepción del honor real o merecido supone calificar la imputación falsa creyéndola el autor verdadera, esto es, veraz, como error de tipo, lo que da lugar —si es vencible— a una conducta imprudente, que carece de relevancia penal —por la incriminación específica de la imprudencia en el actual Código Penal—. Por el contrario, siguiendo la línea del honor aparente, estos casos se resuelven en tipicidad —serían atípicos porque la falsedad objetiva no es elemento del tipo—.

Si la información no está contrastada pero resulta ser objetivamente verdadera, desde la perspectiva del honor real, hay una tentativa inidónea del delito, frente a la que no cabe justificación al no haber veracidad subjetiva. Esta conducta no se castiga por la función de la exceptio veritatis, como causa de exclusión de la pena, cuyo ámbito de aplicación se reduce a este único supuesto. Esta conclusión permite atribuir diferencia valorativa desde el punto de vista jurídico a supuestos que son diferentes: que el hecho imputado sea subjetivamente falso o verdadero, y encuentra su justificación material en la propia protección restrictiva que debe mantenerse del derecho al honor en el ámbito penal.

Desde la óptica del honor aparente, el supuesto planteado de transmisión de información subjetivamente falsa que resulta objetivamente verdadera, conforma la estructura de un delito consumado, en la medida en que solo la falsedad subjetiva es elemento del tipo, cuya penalidad queda excluida por la exceptio veritatis, que encuentra su fundamento en el interés del Estado en perseguir delitos.

En el ámbito de la injuria consistente en la imputación de hechos, debe sostenerse igual interpretación y resolución de los casos anteriormente planteados, avalados por la idéntica estructura de los artículos 205 —calumnia— y 208.3 —injuria de hechos— y por la coherencia sistemática de entender en todos los delitos contra el honor una misma concepción de este bien jurídico, máxime si se sostiene que la calumnia es un tipo agravado en relación a la injuria en función del contenido de la imputación.

A pesar de la incorrecta redacción del artículo 208.3, que aboca a la admisión de la injuria imprudente, el ámbito de aplicación de la falta de injuria del artículo 620.2 debe limitarse a la imputación de hechos verdaderos pertenecientes a la esfera íntima del sujeto emitidos con una “carga deshonrosa” —difamación implícita—. Contrario sensu, si pertenecen a la esfera íntima y no lesionan el honor, en puridad no hay falta de injurias desde la perspectiva del honor real, porque la falta de injurias no puede constituir una vía indirecta para proteger la intimidad, debiéndose aplicar a estos últimos supuestos la protección civil del derecho a la intimidad.

Los juicios de valor innecesariamente insultantes que conforman la “injuria formal” no pueden constituir delito de injurias, porque, si la información deshonrosa de hechos íntimos es constitutiva de falta de injurias, por principio de proporcionalidad, la expresión deshonrosa que no afecta a la intimidad, también debe ser constitutiva, a lo sumo, de la falta del artículo 620.2.ª del Código Penal, cuyo contenido se reduce a la imputación de hechos verdaderos íntimos que, a la vez, sean deshonrosos y a los juicios de valor insultantes aunque no afecten a la intimidad.

Esta limitación del campo operativo de la falta de injurias, desde la perspectiva del honor real, impide toda justificación del ejercicio legítimo del derecho en el ámbito de las infracciones contra el honor.

La exceptio veritatis en el ámbito del delito de injuria debe ser aplicable a los mismos supuestos contemplados en el artículo 207 para el delito de calumnia, puesto que se ha mantenido idéntica concepción de honor en ambas figuras, y se ha calificado la falsedad objetiva como elemento del tipo tanto en las injurias como en las calumnias. Esta afirmación tropieza con el escollo del tenor literal del artículo 210, que limita la prueba de la verdad en el delito de injuria a imputaciones de hechos dirigidas contra funcionarios, lo que no tiene ninguna justificación material desde la óptica del honor real, porque los intereses que tradicionalmente se han protegido indirectamente y que han impregnado de razón a esta limitación operativa hoy no tienen apoyo legal.

Procede extender, por tanto, el ámbito de la exceptio veritatis en el delito de injurias a los casos de interés público: faltas penales y administrativas de cualquier persona. La ampliación relativa a los funcionarios debe ser suprimida porque estos supuestos, a lo sumo, son constitutivos de falta de injurias, debiendo entenderse, de lege lata, como una reminiscencia innecesaria.

En ningún caso debe extenderse esta figura a las imputaciones verdaderas pero injuriosas de hechos íntimos, no solo porque la extensión de la prueba de la verdad compromete el derecho a la intimidad, sino y, fundamentalmente, porque toda imputación deshonrosa de un hecho íntimo es constitutiva siempre, a lo sumo, de falta de injurias, y, como es sabido, en el ámbito de las faltas no juega la exceptio veritatis.

De lege lata, esta interpretación teleológica, quizá se considere algo forzada(61), sobre todo, para los que propugnan el mantenimiento de un honor aparente, pero es el único modo de permitir una cierta coherencia con la aplicabilidad de la exceptio veritatis en las calumnias, y con la falsedad objetiva como elemento del tipo en ambos delitos contra el honor. Interpretación que, inmediatamente, no sería forzada si se admite una errata del legislador consistente en la omisión de una coma, para ampliar la exceptio veritatis en la injuria de infracciones penales y administrativas, y si se mantiene además que la imputación dirigida a los funcionarios sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos es una reminiscencia innecesaria e injustificada, mantenida por pura “inercia legislativa”.

No obstante, como la realidad legislativa dirige a una interpretación literal distinta con consecuencias, a mi modo de ver, indeseables desde el punto de vista político criminal, procede, de lege ferenda: primero, proponer un cambio legislativo en esta materia que permita interpretar con más facilidad la inclusión de la falsedad objetiva como elemento del tipo en los delitos contra el honor, acorde con la defensa de un honor real o merecido —constituyendo calumnia la falsa imputación de un delito—; segundo, excluir, expresamente, del ámbito del delito de injurias los juicios de valor y la imputación de hechos verdaderos que afecten a la intimidad, tercero, articular la exceptio veritatis con el mismo ámbito operativo en ambos delitos contra el honor y, cuarto, excluir toda especificación acerca de los funcionarios en el artículo 210.

Llamados

(1) Sobre el concepto de honor, véase, Alonso Álamo, M. Protección del honor. Sentido actual y límites constitucionales. En: Anuario de Derecho Penal. 1983, pp. 140 y ss. Del mismo autor, Aproximación al bien jurídico protegido en los delitos contra el honor. En: El nuevo Derecho Penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz. Aranzadi. Pamplona: 2001, pp. 909 a 920. Berdugo Gómez de la Torre, I. Honor y libertad de expresión. Tecnos. Madrid: 1987, pp. 53 y ss. Cardenal Murillo, A.; Serrano González de Murillo, J.L. Protección penal del honor. Civitas. Madrid: 1993, pp. 15 a 54. Carbonell Mateu, J. C. Las libertades de información y expresión como objeto de tutela y como límites a la actuación del derecho penal. En: Cuadernos de derecho judicial n.º XXXIII: La libertad de expresión y el derecho penal. Consejo General del Poder Judicial. Madrid: 1993, pp. 119 y ss. Vives Antón, T.S. Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch. Valencia: 2004, pp. 343 a 347. Del mismo autor, Delitos contra el honor. En: Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I. Tirant lo Blanch. Valencia: 1996, pp. 1025 a 1030. Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F. Título XI. En: Comentarios a la parte especial del derecho Penal. Aranzadi, 5.ª ed., Pamplona: 2005, pp. 474 a 477. Molina Fernández, F. Delitos contra el honor. En: Compendio de derecho penal. —Parte especial—, vol. II, Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid: 1998, pp. 256 a 260. Álvarez García, F. J. El derecho al honor y las libertades de información y expresión. Tirant lo Blanch. Valencia: 1999, pp. 19 a 51. Muñoz Lorente, J. Aproximación al concepto de honor en el Código Penal. —La controvertida cuestión de la falsedad como elemento del tipo objetivo en los delitos contra el honor. En: Jueces para la Democracia, n.º 35, julio, 1999, pp. 31 a 49. Fernández Palma, R. El delito de injuria. Aranzadi, Pamplona: 2001, pp. 23 a 130. De la misma autora. Reflexiones sobre el contenido constitucional del honor. En: El nuevo derecho penal español. Estudios penales en Memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz. Aranzadi. Pamplona: 2001, pp. 1317 a 1357. Laurenzo Copello, P. Los delitos contra el honor. Tirant lo Blanch. Valencia: 2002, pp. 13 a 48.

(2) En este último sentido, véase, Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F. Comentarios..., pp. 474 a 477 y 489 a 491.

(3) Cfr., Molina Fernández, F. Delitos contra el honor..., p. 259. Críticamente, Gimbernat Ordeig, E. Prólogo a la tercera edición del Código Penal. Tecnos, 7.ª ed., Madrid: 2001, pp. 23 y 24.

(4) Partidario de que la tipicidad de la calumnia exigía la concurrencia de la falsedad objetiva y la subjetiva en el Código Penal anterior, Carbonell Mateu, J. C. Las libertades..., p. 129. Igualmente, en el Código Penal actual, Molina Fernandez, F. Delitos contra..., p. 275, al afirmar que la falsedad objetiva de la imputación es elemento del tipo de calumnia, porque la falsedad es el presupuesto central de la antijuridicidad material —lesividad para el honor— del hecho. De la misma opinión Carmona Salgado, C. Delitos contra el honor. En: Curso de derecho penal español. Parte especial I —dirigido por Manuel Cobo del Rosal—. Marcial Pons. Madrid: 1996, pp. 472 y 475. De la misma autora, Delitos contra el honor. En: Compendio de derecho penal. —parte especial—, dirigido por Manuel Cobo del Rosal. Marcial Pons. Madrid: 2000, pp. 333 y 336. De la misma autora, Derecho penal español. Parte especial. —Manuel Cobo del Rosal—, coordinador, Dykinson. Madrid: 2004, p. 379. Moral García, A. del. Delitos contra el honor. En: Código penal de 1995 —comentarios y jurisprudencia—, Comares, Granada: 1998, p. 1122, pues afirma que objetivamente la calumnia continúa siendo la falsa imputación de un delito, en donde la falsedad de la imputación no está expresa pero sí implícita en el texto legal: si se exige que se conozca su falsedad, es exigible igualmente que la imputación sea falsa objetivamente. Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F. art. 205..., p. 477, pues siguen definiendo la calumnia como la imputación falsa de un delito. Quintero Olivares, G. Libertad de expresión y honor en el Código Penal de 1995. En: Estudios sobre el Código Penal de 1995 —parte especial—. Estudios de derecho judicial, n.º 2, Escuela Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid: 1996, p. 158. Muñoz Conde, F. Derecho penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, 15.ª ed., Valencia, p. 293.

(5) En este sentido Muñoz Lorente, J. Aproximación..., pp. 32 y 35. Álvarez García, F. J. El derecho al honor..., p. 99. Laurenzo Copello, P. Los delitos contra el honor…, pp. 39, 42 a 48, 106.

(6) La propia exposición de motivos del Código Penal reconoce que la configuración de los delitos contra el honor, del modo en que se propone, otorga a la libertad de expresión —se olvida de la libertad de información, que es con la que frecuentemente colisiona el derecho al honor— toda la relevancia que puede y debe reconocerle un régimen democrático.

(7) Vives Antón, T.S. Derecho Penal. Parte especial..., p. 351. El mismo autor, en Comentarios..., pp. 1030 a 1033.

(8) Cfr., Ley Orgánica del Código Penal. Trabajos parlamentarios. vol. I y vol. II, Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid: 1996, pp. 840, 842 y 2409.

(9) En sentido contrario, Vives Antón, T. S., art. 205. En: Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia: 1996, p. 1031. Muñoz Lorente, J. Aproximación..., p. 41, quienes atribuyen a estos conceptos la naturaleza dogmática de elemento subjetivo específico del tipo adicional y distinto del dolo genérico. Por su parte, Bacigalupo Zapater, E. La dogmática..., p. 8, quien lo entiende como una forma de imprudencia temeraria. Gimbernat Ordeig, E. Prólogo a la tercera..., p. 23, reconoce que debería haberse especificado expresamente, si equivale a dolo eventual o a imprudencia consciente. Tasende Calvo, J. J. La tipificación de las injurias en el Código Penal de 1995. En: Cuadernos de Derecho Judicial: derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen II. Consejo General del Poder Judicial, Madrid: 1998, p. 316, manifiesta sus dudas sobre la incriminación de la culpa consciente bajo esta fórmula. Fernández Palma, R. El delito de injuria..., pp. 265 y ss., centra el significado dogmático de ambos conceptos desde las premisas de la institución del riesgo permitido. Por su parte, Laurenzo Copello, P. Los delitos contra el honor…, pp. 60 a 62, 89 a 97, 106, 107 y 108, considera que estos elementos subjetivos encajan en el contexto de la antijuridicidad, poseyendo la naturaleza de elementos subjetivos de justificación. De la misma autora, Los especiales elementos subjetivos de los delitos contra el honor. En: La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor doctor don José Cerezo Mir. Tecnos, Madrid: 2002, pp. 1390 a 1399. A mi juicio, esta interpretación es un “deber ser” que no es fácilmente compatible con la interpretación literal del precepto derivada del traslado expreso de un elemento tradicional de las causas de justificación en el conflicto entre honor y libertad de información a la definición del tipo de calumnia.

(10) Gómez-Benítez, J. M. Prólogo al libro de Muñoz Lorente, J. Libertad de información y derecho al honor en el Código penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia: 1999, p. 19. Igualmente, Moral García, A. del. Algunos aspectos sustantivos y procesales de los delitos de injuria y calumnia. En: Cuadernos de Derecho Judicial XXXIII: La Libertad de expresión y el derecho penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid: 1993, p. 193, al afirmar que con esta doctrina el Tribunal constituiconal ha desplazado el eje del asunto: la cuestión no radica ya en comprobar la adecuación o no a la realidad de las imputciones difundidas cuanto indagar la actitud del informador. Y para ello lo más relevante será precisar cuáles fueron las fuentes. Tapia Parreño, J. J. Libertad de expresión y derecho al honor. Conflictos entre ambos derechos en el ámbito penal. En: Cuadernos de derecho Judicial, n.º XXXIII: La libertad de expresión y el derecho penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid: 1993, pp. 267 y 268. Sobre la veracidad como límite interno del derecho a la información, véase también, Bosch Benítez, O. La veracidad como límite interno del derecho a la información —nota acerca de la reciente jurisprudencia constitucional sobre la materia—. En: Cuadernos de Derecho Judicial, n.º XXXIII: La libertad de expresión y el derecho penal. Consejo General del Poder Judicial. Madrid: 1993, pp. 297 a 303.

(11) Sobre el alcance del secreto profesional de los periodistas, véase mi trabajo, Justicia y secreto profesional. Centro de Estudios Ramón Areces, S. A., Madrid: 2001, pp. 51 a 91.

(12) Mestre Delgado, E. Delitos contra el honor. En: Derecho penal. Parte especial, Carmen Lamarca —coordinadora— Colex 3.ª ed., Madrid: 2005, p. 197.

(13) Ibídem, p. 197.

(14) O, como indica, Laurenzo Copello, P. Los delitos contra el honor…, p. 89, “cuesta comprender por qué es necesario buscarles una ubicación algo forzada en el tipo subjetivo cuando su lugar natural parece encontrarse en el ámbito de la teoría del delito donde se deciden los conflictos entre honor y libertad de información. Si se conviene en que la resolución de estos conflictos constituye un problema de antijuridicidad, no veo motivos para sustraer uno de los requisitos esenciales sobre los que se construye la preferencia de un derecho sobre otro de ese ámbito natural”. De la misma autora, Los especiales elementos subjetivos de los delitos contra el honor…, p. 1394.

Quizá sea debido, como afirma, Mestre Delgado, E. La eximente de ejercicio legítimo de un derecho y las causas supralegales de justificación penal. Edisofer, Madrid: 2001, p. 219, a que la constatación de la eficacia justificante de la legitimidad del ejercicio del derecho no se efectúa con normas penales, sino con parámetros constitucionales. Sobre la legitimidad del ejercicio de este derecho en el ámbito de la libertad de información, véanse, pp. 181 a 200.

(15) Incluso, algunos autores, interpretando el Código Penal anterior —forzadamente, a mi juicio, porque la calumnia exigía que la imputación fuese falsa—; así, Bacigalupo Zapater, E. Ponente de la STS de 22 de abril de 1991—, consideraba que la falsedad de la imputación no era elemento objetivo del tipo de calumnia, lo que impedía considerar el error sobre ella como error de tipo, porque la falsedad es lo contrario de la veracidad y esta es una condición del ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información. En consecuencia, el error sobre esta condición era un error sobre la antijuridicidad y debía ser tratado según las reglas del error de prohibición. En este mismo sentido, Jaén Vallejo, M. Libertad de expresión y delitos contra el honor. Colex, Madrid: 1992, pp. 235 y ss.

(16) Como mantiene Laurenzo Copello, P. Los delitos…, p. 109.

(17) Carbonell Mateu, J. C. Las libertades de información..., p. 127.

(18) Ibídem, pp. 128 y 129.

(19) Pérez del Valle, C. El nuevo delito de calumnias. Observaciones entre el tipo del delito y el tipo de la tipicidad. En: Cuadernos de derecho judicial: derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen II. Consejo General del Poder Judicial, Madrid: 1998, pp. 278 a 280.

(20) Como no lo es, por ejemplo, la expresión “consciente desprecio por la vida de los demás” del artículo 384, conceptuada por la unanimidad de la doctrina como la especificación del dolo eventual, aunque hay que reconocer que el adjetivo “consciente” que el legislador ha empleado en este tipo penal es más esclarecedor a la hora de conceptuar la conducta como dolo eventual que el adjetivo “temerario” de los artículos 205 y 208 del Código Penal.

(21) Como afirma Molina Fernández, F. Delitos contra el honor..., p. 276, lo mismo sucede con la expresión “temerario desprecio hacia la verdad” que puede indicar tanto que el sujeto afirma algo objetivamente falso sin conciencia de este hecho pero sin haber indagado la verdad, como simplemente que el sujeto ha sido poco diligente a la hora de contrastar su información con independencia de si lo afirmado es o no cierto. Lo deseable, a mi juicio —acorde con el concepto de honor real o merecido— sería la primera interpretación. La interpretación literal, acorde con la voluntad del legislador, es la segunda.

(22) Afirma Moral García, A. del, Algunos aspectos..., p. 191, que el calificativo “veraz” no es gramaticalmente correcto, porque veraces son las personas que dicen la verdad. La veracidad se predica siempre de las personas. La información podrá ser verdadera o no; pero no veraz. Asumo esta crítica a pesar de seguir manejando incorrectamente el término, dada la interpretación que el Tribunal constitucional ha otorgado a la información “veraz” —que puede resultar errónea pero diligente por parte del informador—, precisamente, para distinguirla de “información verdadera”, lo que implica una subjetivización de la exigencia de veracidad impuesta por la Constitución europea.

(23) Molina Fernández, F. Delitos contra..., p. 275.

(24)Sánchez Dafauce, M. Conversación sostenida con él en el área de derecho penal, a propósito del estudio del tema objeto de este trabajo.

(25) Molina Fernández, F. Delitos contra el honor. En: Derecho Penal. Parte especial..., p. 277, afirma que el artículo 207 está excluyendo de antemano la punición por formas imperfectas de ejecución que tengan su causa en la ignorancia del autor acerca de la veracidad objetiva del hecho imputado. En distinto sentido, Muñoz Lorente, J. Aproximación..., pp. 45 y 46, pues atribuye a la misma la naturaleza jurídica de causas de exclusión de la pena que operan en los supuestos de error inverso de justificación. Dogmáticamente, este problema, como afirmé, supra, en el texto, debería resolverse en sede de justificación; sin embargo, el legislador, influenciado por la doctrina del Tribunal constitucional, lo soluciona en sede de tipicidad porque el conocimiento de la falsedad lo conforma como elemento del tipo subjetivo y, por tanto, el desconocimiento de esa falsedad —error— es un error de tipo. En parecido sentido, Bacigalupo Zapater, E. La dogmática de los delitos contra el honor y el nuevo Código penal. En: cuadernos Luis Jiménez de Asúa, n.º 9: Delitos contra el honor. Dykinson, Madrid: 2000, pp. 8 a 10, reconoce que la nueva orientación legislativa tiene su origen en la reinterpretación del elemento “falsedad” considerado como elemento del tipo subjetivo. Sobre esta reinterpretación, y para salvar la consecuencia indeseable de la incriminación de la imputación de un hecho objetivamente verdadero solo porque sea subjetivamente inveraz, el autor se pregunta si la falsedad de la imputación no podría constituir un elemento objetivo de la justificación. En consecuencia, estos supuestos no constituirán una tentativa de calumnia —error de tipo al revés— sino un delito putativo —un error de prohibición al revés—. En este sentido, Pérez del Valle, C. El nuevo delito..., p. 281.

(26) Si, por el contrario, se admite que la tentativa inidónea es impune conforme al artículo 16 del Código Penal, tal mención específica del artículo 207 del Código Penal sería redundante.

(27) Así, bajo el Código Penal anterior, los que consideraban que la exceptio veritatis era causa de atipicidad, en el ámbito de la calumnia resultaba innecesaria y redundante. Así, Moral García, A. del, Algunos aspectos..., p. 184. En el mismo sentido, De Vega Ruiz, J. A. Libertad de expresión, información veraz, juicios paralelos, medios de comunicación. Universitas, Madrid: 1998, p. 121, al afirmar que la exceptio veritatis y la veracidad de la información guardan entre sí una relación sustanciosa. En el actual Código Penal mantiene este criterio, entre otros, Carmona Salgado, C. Delitos contra el honor. En: Compendio..., p. 333 —en relación a la calumnia— y p. 334 —en relación a la injuria—, asignándole un valor nulo a esta figura. La misma autora, Delitos contra el honor. En: Curso..., p. 472 y 486. La misma autora, Derecho penal…, p. 379. Moral García, A. del, Delitos contra el honor. En: Código Penal..., p. 1124.

(28) Cfr., Moral García, A. Del. Algunos aspectos..., p. 184.

(29) Cfr., Moral García, A. Del. Algunos aspectos..., p. 185. Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F. Art. 207..., p. 486. Quintero Olivares, G. Libertad de expresión..., pp. 169, 170, 166 y 167, al afirmar que el acusado no debe probar que su imputación partió de los datos e informaciones de los que dispuso, sino la certeza procesalmente válida del hecho imputado, porque la ley parte de la idea de que el autor cree que su imputación es cierta, por lo tanto la regulación del artículo 207 es consecuencia de aplicar la presunción de inocencia al acusado, que trasladado a las reglas que rigen el proceso penal, se establece en una carga de la prueba que pesa sobre el que imputa la comisión de un delito. Maciá Gómez, R. El delito de injuria. Cedecs. Barcelona: 1997, p. 185, afirma, en el mismo sentido, que la prueba de la veracidad no viene limitada a un medio de prueba concreto. Es veraz todo lo que mediante un juicio racional produce una efectiva convicción de veracidad en la persona que ha de analizar su existencia.

(30) Vives Antón, T. S. Derecho penal. Parte especial..., p. 351. El mismo, En: Comentarios ..., pp. 1033 y 1034. Sobre la naturaleza de la exceptio veritatis, véase, in extenso, Muñoz Lorente, J. Libertad de información y derecho al honor en el Código penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia: 1999, pp. 365 a 387.

(31) Sin embargo, Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F., Título XI..., p. 470, opinan que debería haberse limitado su incriminación a las conductas consistentes en la falsa imputación de un delito perseguible a instancia de parte, así como a las hipótesis que admiten la exceptio veritatis en este delito (art. 210), para limitar, precisamente, la intervención penal a la tutela del honor real y efectivo, con exclusión de la protección del honor aparente —supuestos de injuria en los que no es operativa la exceptio veritatis—.

(32) En sentido contrario, Quintero Olivares, G. Libertad de expresión..., p. 155. Tasende Calvo, J. J., La tipificación..., p. 320, pues entienden que mediante la calumnia se protege un honor merecido mientras que en la injuria se tutela el honor aparente, al incriminar la imputación de hechos verdaderos siempre que sean objetivamente injuriosos y no se refieran a la actuación de funcionarios públicos, dado el limitado ámbito que se reconoce a la exceptio veritatis en el delito de injurias, buscando una tutela indirecta de la intimidad que prevalece artificiosamente sobre la demostración de la verdad del hecho injurioso imputado.

(33) Con la misma crítica vertida en relación al delito de calumnia, esto es, desde el punto de vista dogmático, debería resolverse en sede de justificación —error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación—.

(34) Molina Fernández, F. Delitos contra el honor..., p. 293. En el mismo sentido, Tasende Calvo, J. J. La tipificación..., pp. 318 y 319, quien afirma que quizá sea más coherente con el fundamento constitucional del precepto y con la propia tipificación de la calumnia considerar estas conductas atípicas o, más propiamente un error de tipo que, aun siendo vencible, excluye la responsabilidad penal por la no tipificación expresa de la imprudencia en este caso. Esta segunda opción, a mi juicio, es la correcta, dado que mantengo la falsedad objetiva como elemento del tipo.

(35) Ibídem.

(36) Fernández Palma, R. El delito de injuria..., p. 195.

(37) A juicio de Bacigalupo Zapater, E. ¿Necesita el Derecho penal español un delito de indiscreción? En: Poder Judicial, n.º 15, 1989, p. 18, el equilibrio entre los derechos afectados y la reparación de la lesión es probablemente más fácil alcanzarlos por medio del derecho penal, que a través del derecho civil, toda vez que el principio de legalidad penal obligaría a eliminar ambigüedades e indefiniciones en la determinación de las previsiones legales. Como se observa, el autor citado lo denomina delito de indiscreción. Sin embargo, refiriéndome al mismo contenido, prefiero hablar de difamación en la medida en que el artículo 197.3, 2 del Código Penal español, es conocido como delito de indiscreción, y exige, como es sabido, el conocimiento del origen ilícito del acceso a la intimidad, exigencia es innecesaria cuando comúnmente se habla de difamación.

(38) Sobre otros tipos de difamación, véase, Salvador Coderch, P. (et al.). ¿Qué es difamar? Libelo contra la Ley del Libelo. Civitas, Madrid: 1987, pp. 25 y ss.

(39) En este sentido, Gimbernat Ordeig, E. Ensayos penales. Tecnos, Madrid: 1999, pp. 71 a 75, quien criticó la regulación de la difamación en el Anteproyecto de Código Penal de 1992.

(40) Carmona Salgado, C. Delitos contra el honor. En: Curso..., p. 463, mantiene, así mismo, que un delito de difamación sería disfuncional. Cardenal Murillo, A.; Serrano González de Murillo, J. L. Protección penal..., pp. 176 a 180, critican también la punición de un hipotético delito de difamación.

(41) Véase, ampliamente, Gómez Benítez, J. M. La protección penal del derecho a la intimidad. En: Estudios Penales, Colex, Madrid: 2001, pp. 320, 323 y 324.

(42) En este sentido, Tasende Calvo, J. J. La tipificación de las injurias..., p. 311 y 312, afirma que frente a la polémica suscitada en torno a esta figura, el Código Penal actual ha suprimido la referencia expresa a la misma pero subsiste su tipificación real como una modalidad de injuria: las imputaciones de hechos.

(43) Fundamentalmente a raíz de la stedh Lingens c. Austria, de 8 de julio de 1986. Sobre esta sentencia, cfr., Lezertúa Rodríguez, M. El derecho a la libertad de expresión en la Jurisprudencia de la Comisión y del TEDH. En: Cuadernos de Derecho Judicial XI: La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Consejo General del Poder Judicial, Madrid: 1993, pp. 364 y 365. Algunos autores abogan por una mayor descriminalización en materia de injurias, de forma que solo se penalicen las injurias consistentes en la falsa imputación de un delito perseguible a instancia de parte —hoy incardinado en las calumnias— así como a las hipótesis que admiten la exceptio veritatis en este delito atendiendo a su tenor literal, relativizando las virtudes de la tutela penal en este ámbito. Así, Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F. Comentarios..., p. 470. Morales Prats, F. Adecuación social y tutela penal del honor: perspectiva despenalizadora. En: Cuadernos de Política criminal, n.º 36, 1988, pp. 666 y ss., ya planteaba en el Código Penal anterior una revisión de la tipicidad del delito de injuria a partir de la teoría de la adecuación social. Tasende Calvo, J. J. La tipificación..., p. 304.

(44) La limitación de la prueba de la verdad en el delito de injurias tiene su fundamento en que además del honor podría quedar afectado el bien jurídico intimidad, tal como afirman muchos autores, entre ellos, Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F. Comentarios..., pp. 496 y 497. Quintero Olivares, G. Libertad de expresión..., p. 181, quien expresamente afirma: “se puede sostener, por razones constitucionales, que la imputación de hechos no delictivos, que generen daño a la dignidad de una persona no puede nunca admitir prueba o demostración de veracidad si ese hecho pertenece a la intimidad de otro”.

(45) Sigue manteniendo, por el contrario, un específico animus iniurandi para ser típico el delito de injurias y el de calumnias, Muñoz Conde, F. Derecho penal. Parte especial…, pp. 287, 288, 289 y 293.

(46) Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F. Art. 208..., pp. 487 y 488. Molina Fernández, F. Delitos contra..., p. 294. Crítica también de la teoría del animus, se mostró ya, desde el código penal anterior, Asúa Batarrita, A. La tutela jurídica del honor. Consideraciones político criminales en relación a la LO 1/1982. En: Estudios penales en memoria del profesor Agustín Fernández-Albor, Universidad de Santiago de Compostela, 1989, p. 30. Igualmente, en relación con el Código Penal actual, Bacigalupo Zapater, E. Colisión de derechos fundamentales y justificación en el delito de injuria. En: Cuadernos “Luis Jiménez de Asúa”, n.º 9: Delitos contra el honor, Dykinson, Madrid: 2000, pp. 38 a 42. Así mismo, se muestra contrario a la exigencia de un elemento subjetivo específico del injusto para determinar la concurrencia del delito, Mestre Delgado, E. Delitos contra el honor…, p. 199. También Laurenzo Copello, P. Los delitos contra el honor…, pp. 108 y 134.

(47) Así, Moral García, A. del. Algunos aspectos..., pp. 180 y ss. Molina Fernández, F. Delitos contra..., p. 261.

(48) En este sentido, Quintero Olivares, G. Libertad de expresión..., p. 160.

(49) Por ejemplo, SSTC 21/2000 de 31 de enero —un interesantísimo comentario a esta sentencia es realizado por Lascuraín Sánchez, J. A. El proceso penal como proceso de amparo del derecho al honor: comentario a la STC 21/2000. En: Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.ª Época, n.º 7, 2001, pp. 405 a 441—, 158/2003 de 15 de septiembre, 136/2004 de 13 de julio y 1/2005 de 17 de enero.

(50) Así, SSTC 112/2000 de 5 de mayo, 54/2004 de 15 de abril, 136/2004 de 13 de septiembre.

(51) Véase, entre otras SSTC 241/1999 de 20 de diciembre, 101/2003 de 2 de junio.

(52) Para los autores, como Moral García, A. del. Delitos contra el honor..., pp. 1128 y 1129, que consideran la exceptio veritatis innecesaria en relación a la calumnia, también tienen la misma concepción de esta figura en el ámbito de la injuria, pues, a su juicio, una interpretación en clave constitucional exige entender que es un precepto aclaratorio y no taxativo: no puede significar que la verdad de la información solo será investigable en el proceso penal en los casos en él contemplados. Mestre Delgado, E. delitos contra el honor…, p. 201.

(53) También Bacigalupo Zapater, E. Colisión de derechos fundamentales..., p. 51, pues, según una interpretación conforme a la Constitución, la verdad de la imputación debe referirse también a personas que no ostenten la cualidad de funcionarios, como por ejemplo, los políticos. Y a la inversa, no se deberá admitir cuando se trate de hechos privados carentes de toda vinculación con los intereses de la generalidad. Igualmente, Tasende Calvo, J. J. La tipificación..., p. 323, acorde con el artículo 211.2 del proyecto de 1992, que admitía la veracidad de la prueba de los hechos imputados cuando se refiera a personas que tengan algún tipo de relevancia pública —que pueden ver en determinadas situaciones justificadamente limitada su intimidad—, por ejemplo, afirmar que un político consume drogas. Así mismo, Laurenzo Copello, P. Los delitos contra el honor…, pp. 144 y 145, afirmando que “introduce un sesgo discriminatorio para los funcionarios de difícil justificación”, p. 144.

(54) Ejemplos propuestos por Quintero Olivares, G. Libertad de expresión..., p. 180.

(55) En este sentido Molina Fernández, F. Delitos contra..., p. 291, considera que no es razonable dejar al margen de la exceptio veritatis los casos de imputaciones verdaderas de hechos ilícitos cuando estos no afectan a funcionarios públicos, pero admite que también se debería incluir en el ámbito de la exceptio veritatis la falta de injurias.

(56) Pues, como afirman Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F. Comentarios..., p. 496, el artículo 210 delimita, primero, el ámbito operativo de la exceptio veritatis: imputación de hechos no delictivos dirigidas a funcionarios y, segundo, la conjunción disyuntiva “o” sitúa en el mismo plano los concretos objetos de imputación: hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, faltas penales e infracciones administrativas.

(57) Como afirma Quintero Olivares, G. Libertad de expresión..., p. 180.

(58) Como afirman Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F. Título XI..., pp. 496 y 497. En el mismo sentido, Fernández Palma, R. El delito de injuria..., p. 192, afirmando que en la regulación de la exceptio veritatis en los términos del artículo 210, ha pesado su función tradicional de protección implícita de la intimidad.

(59) Como afirma Bacigalupo Zapater, E. ¿Necesita..., p. 24, la legítima intervención del Estado para proteger solo un honor aparente no parece en modo alguno justificada, aunque la protección del honor inmerecido deje abierta la cuestión de la protección del ámbito de la intimidad. El mismo autor, La dogmática..., pp. 13 y 14, afirma que la protección del honor no debería favorecer la apariencia de una honra inexistente en ningún caso y no solo cuando se ve afectado el Estado por la deshonra de sus funcionarios. En estas condiciones, el delito de injuria se convertiría en un delito de indiscreción con la consiguiente confusión respecto del bien jurídico protegido.

(60) Tasende Calvo, J. La tipificación..., p. 321.

(61) No obstante, como afirma Laurenzo Copello, P. Los delitos contra el honor…, p. 145, esta interpretación no desborda el texto en tanto se mantiene dentro de los supuestos expresamente mencionados en la ley, aunque reconoce, igualmente, que supone forzar hasta cierto punto la redacción legal.