La expansión del derecho penal y las críticas formuladas a ella por la doctrina penal (*)

Revista Nº 54 Ene.-Mar. 2016

Edison Carrasco Jiménez 

Doctor en Derecho Penal, Universidad de Salamanca. Investigador del Centro Telúrico de Investigaciones Teóricas (CTIT), Chile. 

(Chile) 

Sumario

El presente artículo expone las temáticas desarrolladas en el libro de Jesús María Silva Sánchez La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, indicando los aportes de la primera edición de la obra y las diferencias con la segunda, además de referir a las ampliaciones posteriores del pensamiento de Silva Sánchez sobre el punto. Finalmente, se recogerán las críticas a la obra efectuadas por la doctrina, para luego resaltar las cuestiones comunes polemizadas.

Temas relacionados

Expansión del Derecho penal; intervención del Derecho penal; observaciones críticas a la expansión. 

1. Introducción

Desde la publicación en 1999 del libro del penalista español Jesús María Silva Sánchez La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las sociedades postindustriales —en adelante La expansión—, y hasta su segunda edición en el año 2001, se ha abierto, a propósito de este, un intenso debate sobre la intervención del Derecho penal como centro de la discusión en la doctrina de esta rama.

Es a propósito de esta cuestión que se pretende revisar lo expuesto por el autor mencionado en sus tres trabajos referidos directamente al punto. Esto es, además de las dos ediciones de La expansión, el texto La ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura (2003), publicado como primer autor y que completaría el cuadro hacia la construcción de un modelo explicativo y de propuesta político-criminal, que surge de dichos trabajos. Luego de esto, se expondrán las observaciones críticas que la doctrina penal ha presentado a La expansión.

Básicamente, se resumirán los contenidos de los tres trabajos señalados de Silva Sánchez, destacando los puntos principales en cada caso, además de sistematizar el contenido total de ellos. Para el caso de la doctrina penal, se resumirán, a su vez, las observaciones críticas según los trabajos en que aparecieron. Con posterioridad, se indicarán las áreas temáticas principales sobre las cuales fueron dirigidas las críticas y los argumentos de La expansión, mayormente controvertidos por la doctrina penal.

2. La primera edición de La expansión del derecho penal 

Como se mencionó, en 1999 se publicó en España el libro de Jesús María Silva Sánchez La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política-criminal en las sociedades postindustriales. Sin embargo, ya anunciaba parte de él en trabajos anteriores(1).

En la “Introducción”, el autor establece una contraposición entre la postura del Derecho Penal mínimo y la “tendencia general de la legislación”(2) hacia su maximización, lo cual denota la tensión producida entre dos aspectos: primero, entre una postura doctrinaria y la realidad jurídico-penal; segundo, entre la minimización y la maximización del Derecho Penal, cuestión desde ya —y como señala Roxin— controvertida y distante de ser resuelta(3).

Según el autor, la arremetida maximalista sin “freno” del Derecho Penal contrasta con la postura del Derecho Penal mínimo que adolece de falta de contenido concreto, sin límites conceptuales precisos y con discordias doctrinales sobre su alcance aún entre sus propios militantes. Tal antinomia habría de reflejarse en el Código Penal Español, según la propia exposición de motivos. Es dentro de este contexto que Silva Sánchez utiliza el término “expansión” para referirse a dicho maximalismo en tensión o contraposición(4).

La “expansión”, entonces, sería la tendencia general maximalista representada por la “creación de nuevos ‘bienes jurídico-penales’, ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía”(5).

Dicha “expansión”:

• Posee una “cobertura ideológica”.

• Responde al modelo social configurado en los últimos 20 años.

• Responde a una constante demanda social de mayor protección.

• Responde a la creación de opinión pública.

La sección 2 del libro se titula “Sobre algunas causas de la expansión del Derecho penal”. Ya es suficientemente claro sobre su contenido, donde en general trata de los fenómenos sociales, jurídicos y políticos cuyos efectos en el Derecho Penal producen como resultado su “expansión”. El fundamento teórico más gravitante para justificar las causas de dicha “expansión” es la llamada “teoría del riesgo” de Ulrich Beck(6).

Se revisarán dos ítems en que Silva Sánchez divide estas causas/factores:

• Causas del fenómeno de la expansión.

• Factores del efecto multiplicador de la expansión.

2.1. Causas del fenómeno de la expansión

a) Riesgos humanos y fallos técnicos 

El punto de partida es el “riesgo” en las sociedades modernas, el “riesgo” de procedencia humana y como resultado de los avances tecnológicos, lo que hace que el grado de interrelación entre los sujetos bajo estas condiciones aumente las posibilidades de producción de riesgos y consecuencias lesivas.

Dentro de este contexto, la delincuencia intencional y las formas tradicionales de criminalidad serían superadas cuantitativamente por la criminalidad organizada y la delincuencia no intencional. Ésta última sería aquella que procede de fallos técnicos, en los que existen acciones de control de riesgos, donde se aumenta la cadena de funciones y de su delegación y que, por consecuencia, se va perdiendo el dominio real del curso de los acontecimientos. Esto aumentaría los riesgos, los cuales podrían incidir en la generación de delitos de comisión por omisión(7).

b) Crisis del modelo del Estado de bienestar 

Otra de las causas que señala el autor sería la crisis del modelo del Estado de bienestar. Esto provocaría problemas de “desvertebración interna” de la sociedad, lo que se reflejaría en el desempleo, la migración y la criminalidad callejera, cuestiones que transformarían al “otro” en un riesgo(8).

c) Miedo a los riesgos 

Una tercera causa de índole subjetiva, y que Silva Sánchez refiere como la más significativa, sería la sensación social de inseguridad o, propiamente, de miedo, entendido por el autor como superior a la existencia de riesgos objetivos, lo cual produce una desorientación cognitiva que, debido a ese malestar y para no ser sentida, se busca en cambio una orientación normativa en el Derecho Penal. De ahí que comiencen a surgir demandas de protección solicitadas al derecho penal.

Esta sensación de inseguridad, en muchos casos, se encuentra alimentada por los medios de comunicación masivos, que generan en la opinión pública no solo “percepciones inexactas”, sino también la sensación de impotencia, debido, entre otras cosas, a la reiteración de los hechos noticiosos, la exposición sesgada de la realidad y la excitación del morbo(9).

d) Conformación social de sujetos pasivos 

Una cuarta causa, sería la conformación de la sociedad en una de sujetos pasivos, “beneficiarios (…) de la transferencia de riqueza, más que creadores de los excedentes objeto de transferencia”, pensionados, consumidores o sujetos pacientes “de los efectos nocivos del desarrollo”(10). Esta presencia impulsa las políticas hacia la disminución del riesgo permitido a causa de la sensación de inseguridad y la demanda social de seguridad de estos sujetos pasivos.

Pero, de otro lado, se generaría desde estos sujetos pasivos una “resistencia psicológica frente al caso fortuito, frente a la producción de resultados lesivos por azar”(11) y una búsqueda del actuar humano como causa de dichos resultados lesivos, lo que desplaza el péndulo del caso fortuito al injusto. Esta cuestión última se vería reforzada por el estereotipo de víctima de este modelo social que “no asume la posibilidad de que el hecho que ha sufrido sea debido a una ‘culpa suya’ o que, simplemente, responda al azar. Se parte del axioma de que siempre ha de haber un tercero responsable al que imputar el hecho y sus consecuencias patrimoniales y/o penales”(12).

De ahí que una de las consecuencias jurídicopenales que el autor atisba sería el incremento de los delitos de peligro, con lo que se alejan los delitos imprudentes y se acercan las legislaciones simbólicas.

e) Identificación social de las mayorías con la víctima del delito 

Una quinta causa sería la identificación social de las mayorías con la víctima del delito, prefigurada ya por la clase de sujetos pasivos y la crisis del llamado “Estado de bienestar”, lo que incide en el uso del Derecho Penal como instrumento contra la delincuencia de cuello blanco y de las empresas.

Considera un error de perspectiva, hasta cierto punto, la expansión sobre la criminalidad socioeconómica, ya que debido a la relativización de los principios y reglas de imputación, esto afectaría también a la criminalidad en general, sobre todo la de los “desposeídos”, que estima mayoritaria. El autor encuentra un indicio de ello en la criminalidad infantil y juvenil cuando se busca hacer más duras las sanciones y rebajar la mayoría de edad penalmente responsable(13).

f) Descrédito de otras instancias de protección 

Las causas anteriores explicarían por qué se busca instancias jurídicas para la solución del problema, pero no la recurrencia a instancias jurídico-penales, cosa que sí explicaría el descrédito de otras instancias de protección, que se visualiza en lo siguiente:

• La ausencia de una ética social que asegure la protección de bienes jurídicos.

• La incapacidad del derecho civil actual, basado en un “modelo del seguro”.

• La desconfianza en la administración por los procesos de corrupción y de burocratización que se observan en ella.

De ahí que surja un depósito de confianzas en el Derecho penal como instrumento de pedagogía social y de gestión de los problemas, justamente debido a que las instancias anteriores habrían dejado de ser confiables para su solución(14).

g) Gestores atípicos de la moral 

Una séptima causa es la orientación de la izquierda como “gestores atípicos de la moral”, entre los que se cuenta a la social democracia, asociaciones de reivindicación y defensas de derechos medioambientales y sexuales, etc., los cuales contribuirían a demandar una mayor intervención del Derecho penal.

En primer término, aquellos vigorizarían la idea de la sociedad de sujetos pasivos, que en tanto titulares de bienes jurídicos individuales o colectivos, son a la vez posibles víctimas y, por ende, habría una presión sobre una demanda por mayor protección penal. Así, los movimientos sociales que antes eran renuentes al Derecho penal por la aplicación y petición de las clases más poderosas contra ellos ahora lo reclamarían en contra de estas últimas.

En segundo término, la política de izquierda hoy fomenta la idea de protección del Derecho penal ante la criminalidad general, sosteniendo una política criminal con una “ideología de la ley y el orden en versión de izquierda”(15), basados en criterios de seguridad.

h) Desprecio por las formas 

Relegado a ser más bien un factor colateral, y como octava causa, se encuentra el desprecio por las formas, que conduce a la privatización del problema penal. Así, se intentaría obviar principios como el de inocencia, de culpabilidad y el debido proceso. Policías y prisiones privadas serían, igualmente, consecuencia de esto.

Para el autor, las formas que surgen del carácter público y sacramental del derecho dotan de un elemento de prevención de las reacciones punitivas que acercan el delito a lo cotidiano e informal(16).

i) Mayor demanda penal de la sociedad 

El autor expresa además como causa general del fenómeno expansivo no solo al Estado y su utilización del Derecho penal como instrumento de solución de problemas sociales, sino también a la sociedad en su conjunto, que demanda tales respuestas(17).

2.2. Factores del efecto multiplicador de la expansión

Silva Sánchez además expone no solo las causas de la expansión, sino los que serían “factores del efecto multiplicador de la expansión”(18), que acentuarían a nivel global el fenómeno expansivo de las legislaciones nacionales, a saber, la globalización y la integración supranacional.

a) La globalización 

Para el autor, la globalización sería fundamentalmente económica, de igual forma que la integración, lo que conduce a que ciertos hechos considerados punibles dejen de serlo por este contexto de eliminación de obstáculos a la integración. Por el contrario, hace que surjan nuevas formas de criminalidad económica, que a su vez dan origen a nuevas modalidades de delitos clásicos o propiamente a nuevos delitos, como la criminalidad organizada e internacional y la de los poderosos.

Todo esto se traduce en las siguientes consecuencias:

• Adopción de un carácter práctico y político para la unificación de criterios jurídicos más que de criterios científicos en la adopción de respuestas concretas, lo cual hace olvidar la preocupación sistemática de una teoría del delito construida con fines garantistas.

• Un objeto principal de la globalización a nivel jurídico-penal, el cual no es la criminalidad clásica sino la económica o criminalidad de los poderosos, ante la cual no se presenta ni existe una construcción dogmática completa, con las consecuencias de flexibilización de garantías.

• Posibles lagunas y déficit en la ejecución de la normativa penal, lo que produce inseguridad jurídica.

• Punitivismo y aceptación de la severidad de las penas.

• Diversidad de tradiciones jurídicas, lo que supone adopción de las soluciones más sencillas para aunar los diversos criterios, cuestión que trae como consecuencia la adopción de criterios flexibilizados(19).

b) Integración supranacional 

El carácter práctico de una legislación supranacional busca respuestas uniformes que eviten paraísos jurídico-penales. Pero dicha uniformidad no es suficiente para el autor, donde debiera darse importancia a la homogeneidad en la teoría general del delito y los principios y garantías político-criminales, que den sustento a una aplicación normativa supranacional, ya que la armonización legislativa sola no produce por sí sola una homogeneización(20).

2.3. Administrativización del Derecho Penal como expresión de la expansión

La llamada “administrativización del Derecho Penal”(21) tiene por expresión más visible la del contenido material de los tipos penales, donde fundamentalmente el legislador se ha inclinado por proteger el contexto o “condición previa al disfrute de bienes jurídicos individuales más clásicos”(22), y donde se ha traducido en el cambio de dos elementos relativos a dicho contenido:

• Desde el bien jurídico individual al colectivo.

• De los delitos de lesión a los de peligro.

En opinión del autor, esto se ve reforzado por una tendencia contraria a la despenalización, y donde la conducta de la doctrina tradicional en relación a esta sería débil. Ejemplo de ello es el medio ambiente, el cual, si bien genuinamente presentaría un problema, a Silva Sánchez le resulta demasiado riesgoso que sea el Derecho Penal quien gestione el problema ecológico, sobre todo cuando la ratio legis de una legislación es el contexto, que sería para este caso el medioambiente, provocando la intervención del Derecho Penal tan pronto como se superen los estándares administrativos.

Por ello, el Derecho Penal se ha administrativizado, transformándose en un derecho de gestión de riesgos.

En efecto, el Derecho Administrativo sancionador se preocupa fundamentalmente de la gestión de sectores de modo global, de la conducta general antes que de la individual, en cuanto afecte una globalidad de tipo estructural, una visión macrosocial, donde el daño sancionable es más bien el cumulativo, que es el que afecta por su trascendencia global. Por ello, sus criterios de actuación son más flexibles, sin necesidad de comprobar afectación a bien jurídico alguno, con lo que la lesividad no es un índice válido, ni la legalidad, por lo que los criterios de oportunidad son aceptados. Todo este marco sería inadmisible para criterios de imputación de responsabilidad penal a un sujeto determinado, ya que las conductas se verían dirigidas a sancionar, más bien, un peligro global.

Esto puede verse reflejado en los delitos relacionados con el tráfico rodado, los delitos tributarios, los delitos medioambientales y el tráfico de estupefacientes, donde un solo hecho en sí mismo no interesa, sino que más bien es el conjunto de ellos, los cuales ponen en tela de juicio un sector social determinado, sea el tráfico rodado con el índice meramente estadístico del alcohol en la sangre, o el número de defraudaciones en lo tributario, o la suma de vertidos tóxicos en el agua, o el modelo de gestión de salud en relación al tráfico(23).

Siendo así, el Derecho Penal de las sociedades postindustriales, al comportarse como instrumento de gestión de problemas sociales, asume el modo de “razonar” del Derecho Administrativo sancionador y, por lo tanto, se produce en él un proceso de “administrativización”. Paradigma de lo dicho son los delitos acumulativos (Kumulationsdelzkte), donde un acto de forma individual no presenta un riesgo relevante sino que, más bien, es la suma de dichas conductas lo que lo produciría(24).

El autor señala que es en Alemania, a través de Kuhlen, donde se formula esta tesis, basado en el § 324 StGB, que consiste en la realización de un mismo hecho o similares por una pluralidad de sujetos, hipótesis que ha recibido críticas por infringir el principio de culpabilidad (por ser atribuido más bien a un aspecto sistémico que al obrar de una persona) y al principio de proporcionalidad (por no atribuirse la sanción penal a un sujeto concreto por su acción). Estas críticas han sido contestadas por el mismo Kuhlen como una fórmula que contribuye a la solución de grandes problemas, tal como el mantenimiento de las condiciones naturales de vida, mediante la prohibición de acciones que son pequeñas contribuciones en la constitución de estos problemas.

Silva Sánchez duda que esta contribución sea pertinente de realizar por el Derecho Penal, y estima que desde la proporcionalidad parece dudoso que reciba toda una pena por separado, y no en relación a las contribuciones por separado.

La acumulación, como manifestación delictiva que el autor llama “culminación coherente del proceso expansivo del Derecho Penal”(25), no sería para él admisible si lo que se quiere es la imposición de sanciones privativas de libertad asociada a la conducta.

2.4. Flexibilización de principios, garantías y reglas de imputación

Existe como fenómeno general el que a la moderna criminalidad se asocian principios, garantías y reglas de imputación laxas o flexibles.

Por ejemplo, los delitos que habrían de arrancar de una política-criminal de la globalización, como lo sería el delito económico organizado, sea este empresarial o proveniente de fenómenos de macrocriminalidad tales como el terrorismo, el narcotráfico o la criminalidad organizada referida a tráfico de armas, mujeres y niños. Estos están normalmente asociados a menores garantías, sea por la menor gravedad de las sanciones o por ser dicha criminalidad, potencialmente peligrosa.

Algunos principios igualmente se ven flexibilizados.

Tratándose de la legalidad, se produce el abandono de la determinación en los tipos para la criminalidad transnacional, y procesalmente, una inclinación favorable al principio de oportunidad sobre la legalidad.

En materia de culpabilidad, en materia de error de prohibición, lo importante es la determinación sobre su concepto y los límites de lo evitable, pero no a la relevancia misma del error de prohibición.

Por otro lado, existe una acogida sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, y las figuras donde existe presunción de culpabilidad, como lo es del caso de tradiciones anglosajonas.

Respecto de la proporcionalidad esta se vería comprometida en las sanciones de delitos imprudentes relativo a bienes jurídicos-colectivos, como también respecto de los delitos de peligro(26).

2.5. La propuesta político-criminal de Silva Sánchez en La expansión

a) Un modelo dogmático común en el Derecho internacional 

En aras de un modelo dogmático común, el autor opta por la búsqueda y formulación de estructuras lógico-objetivas dentro de un marco político-criminal valorativo flexible, abierto y siempre dispuesto a ser revisado. Respecto de esto último, no podrían formar parte en la búsqueda de una ciencia común “quienes no participaran del mismo horizonte valorativo asimismo común”(27). Esta tensión entre una objetividad dogmática y la relativización fuente de la política-criminal de cada nación se vería contrapesada por una dogmática de tipo normativista y con participación de países pertenecientes a una misma cultura occidental, que haría posible el carácter trasnacional valorativo de dicha política-criminal.

b) Un Derecho Penal funcional 

Para que un Derecho Penal sirva como freno a la demanda penal de la sociedad se debe pensar, según Silva Sánchez, en “un Derecho Penal con vocación autorrestrictiva”(28).

Señala el autor que a un Derecho Penal funcional se le atribuye de forma automática el ser maximalista, cuestión que ni un Derecho Penal basado en la teoría de bienes jurídicos asegura de partida restricciones para aquel.

Una teoría funcional del Derecho Penal, en cuanto estabilización de la vigencia de las normas, no obliga a prescindir del bien jurídico como contenido material de las normas, por lo cual es posible concebir, dentro del marco de lo funcional, la introducción de elementos de “racionalidad e ilustración”, con lo que el bien jurídico cumpliría no solo una función sistemática, sino también crítica.

Dentro de este marco, es posible delimitar criterios de identidad sociales que cristalicen las “expectativas normativas esenciales”, cuestión que el autor los encuentra en la Constitución, donde por vía de inconstitucionalidad sería posible impugnar el aspecto formal de una norma, y de no encontrarse en esta situación, daría lugar a una política criminal defendible y no impugnable de buenas a primeras.

c) Sectorización del Derecho Penal basado en la relación principios, garantías y reglas de imputación/sanciones 

Ante el desafío de un “Derecho Penal de la globalización”(29), caben para el autor dos posibilidades: sectorizar las reglas de la Parte General, o bien, modificar las reglas de la delincuencia clásica en razón de la nueva criminalidad, disyuntiva a la cual ya anuncia su resolución inclinándose hacia la primera alternativa.

Para él, un sector de la doctrina aboga por la vuelta a un Derecho Penal liberal, protector de bienes jurídicos básicos —los personales y el patrimonio—, conservando todas las garantías del Derecho Penal. Sin embargo, esta postura la entiende Silva Sánchez como “ucrónica”, ya que el Derecho Penal liberal sería una construcción nunca realizada, debido tanto a la rígida protección del Estado actual y por la existencia de ciertos principios de organización social como también porque la rigidez de las garantías propuestas por el Derecho Penal liberal son un contrapeso al extremo rigor de las sanciones.

De ahí que la relación más importante que le es posible visualizar al autor, como resultado de las reflexiones relativas a la expansión, es la relación entre garantías de un sistema de imputación y la gravedad de las sanciones.

Tratándose del Derecho Penal general, la rigidez de las garantías junto a una dogmática igual de estricta se hayan relacionadas con el hecho de que el sistema posea sanciones graves, sean las de muerte y las corporales, y para la actualidad, fundamentalmente la privativa de libertad. El problema de la expansión, entonces, no sería tanto la expansión del Derecho Penal en sí, sino más bien la expansión de la pena privativa de libertad. “Es esta última —señala el autor— la que debe realmente ser contenida”(30).

De ahí que —y entendiendo que no en todo el sistema sancionatorio del Derecho Penal podrían exigirse iguales garantías, pues las consecuencias jurídicas son diversas— la correlación entre garantías y sanciones podría resolverse si se tiene que a mayor disminución o flexibilización de garantías y de rigor dogmático mayor debería ser la disminución del rigor sancionatorio, cuestión que se traduciría en la aceptación de penas privativas de derechos o pecuniarias, antes que en las privativas de libertad, que son las más graves(31).

El autor encuentra ciertos puntos de conexión de su postura en la formulación de Hassemer y su derecho de la intervención, que se situaría en un punto intermedio entre el Derecho Penal nuclear y los otros tipos de derechos sancionatorios, con propuesta de sanciones menos intensas ante menores garantías. La admisión de este modelo puede ser posible para Silva Sánchez si se admite, a su vez, que la pena a aplicar no sea la privativa de libertad(32).

El uso del Derecho Penal para el logro de estos fines tiene ventajas relevantes en comparación con otros derechos: posee una mayor fuerza comunicativa y dispone de neutralidad política, a diferencia del Derecho Administrativo.

Es así como sería posible la utilización de un sistema dualista de Derecho Penal, con dos niveles de garantías y principios, frente a la imposibilidad de frenar la expansión del Derecho Penal y a la imposibilidad de aplicar idéntica teoría del delito de un Derecho Penal nuclear de máximas garantías y penas privativas, a un Derecho Penal moderno de intervención basado en penas privativa de derecho y pecuniarias.

Razona que en el Derecho Penal se dan dos bloques de ilícitos, sancionados unos con penas privativas de libertad, y otros con distinto tipo de penas. Así, por un lado, el primero no debería alejarse del modelo liberal de reglas de imputación y garantías político-criminales. Pero, por otro lado, existe un Derecho Penal que acoge la demanda social de protección, que no debería reducirse al núcleo duro del Derecho, sino más bien a flexibilizar las garantías y reglas de imputación, porque los intereses objeto de protección harían imposible ocupar iguales principios que para el núcleo duro del Derecho Penal, evitando así ampliarse la fuerza comunicativa en la imposición de penas privativas de libertad.

De ahí que sea necesario hacer surgir un derecho entre lo funcional y las garantías, con lo cual se conserva un modelo clásico para el núcleo duro de delitos, es decir, reglas rígidas de imputación y garantías y sanciones privativas de libertad, y para derechos como el Derecho Penal económico se deben flexibilizar tales reglas, pero con sanciones menos intensas, que en estricto rigor dogmático y ya que se encuentran sancionados con privativas de libertad, el autor las estima como incursos en el núcleo duro. Así, se conserva un sistema dual dentro del Derecho Penal, de dos “velocidades”(33), con lo cual se mantiene, además, el efecto simbólico de aquel.

En resumen, la propuesta político-criminal se traduce en sectorizar el Derecho Penal en dos “velocidades”:

• Una “primera velocidad”, el Derecho Penal nuclear, el cual tiene principios, garantías y reglas de imputación estrictas a quien corresponde penas severas.

• Una “segunda velocidad”, que sería básicamente el Derecho Penal que se ha expandido, referido sobre todo a los delitos socioeconómicos, y en el cual, como tiene principios, garantías y reglas de imputación flexibles, habría de aplicarse igualmente penas menos severas.

3. La segunda edición de La expansión del derecho penal(34) 

Es en el año 2001 cuando se publica la segunda edición de la obra comentada. Lejos de ser una actualización de la misma, en realidad introduce no solo cuestiones que amplían y acentúan, en algunos casos, las ideas propuestas en la primera edición(35), también incorpora argumentos nuevos que modifican sustancialmente lo expresado en la primera edición(36).

Las introducciones que parecen más interesantes son aquellas en las que se establecen adiciones al marco de conceptos, o bien, al constructo teórico, en ambos casos, con diferenciaciones importantes, siendo aquellas las siguientes:

• Introducción de los conceptos de “expansión razonable” e “irrazonable”.

• Diferenciación entre la expansión y el movimiento de ley y orden de EE. UU.

• Introducción, dentro del constructo teórico, del así llamado “Derecho Penal del enemigo”.

3.1. Conceptos de “expansión razonable” e “irrazonable”

Respecto a los conceptos de “expansión razonable” e “irrazonable”, la primera edición daba más cuenta —o denotaba— el fenómeno expansivo en el Derecho Penal, y proponía una solución en el campo jurídico-penal a través del sistema dual de las dos “velocidades”. Pero, técnicamente, no existía de forma frontal una posición sobre la expansión en sí misma. Esta segunda edición, plantea ya claramente una definición de posiciones al designar un tipo de expansión como “razonable” y al otro como “irrazonable”(37).

Así, una “expansión razonable” es la que se produce para afectaciones a bienes jurídicos individuales o supraindividuales, en cuanto exista, respecto de ellos, su lesión o puesta en peligro real, sobre todo, y respecto de los últimos, cuando sea el sujeto concreto quien afecte a dichos bienes con su conducta.

También es “razonable” una expansión (“resignada”) respecto de delitos por acumulación o de peligro presunto que involucren bienes individuales y supraindividuales, en cuanto estos se conciban con un “mínimo rigor”. Pero para que tal expansión sea razonable, se hace necesario reservar para los primeros —lesión o peligro real a bienes jurídicos— la prisión, pero no aplicarla para los segundos —delitos de acumulación y de peligro presunto a bienes jurídicos—(38).

Ejemplo de “expansión razonable” serían los delitos de blanqueo de capitales, por los efectos de desestabilización de la economía y sus repercusiones lesivas debido a la entrada de dinero negro.

Por el contrario, y en el mismo nivel ejemplificativo, otras conductas que no lesionen el orden económico de modo penalmente relevante serían una “expansión irrazonable”(39).

3.2. Diferenciación entre expansión y el movimiento de ley y orden

En cuanto a la diferenciación entre la expansión y el movimiento de ley y orden, el autor señala que el primero no tiene nada que ver con este último.

En efecto, el “movimiento de ley y orden” estaba dirigido a reclamar una acción más contundente en el plano legal, judicial y policial contra la criminalidad callejera o de masas, siendo los acomodados sus principales sostenedores, a diferencia de los marginados y sectores de izquierda, en tanto movimiento de derechos civiles y políticos, quienes fundamentalmente eran los críticos y opositores a esta postura.

Consecuencia de ello es la utilización del Derecho Penal como instrumento de restricción de derechos individuales, dirigido en especial en contra de las clases emergentes. De ahí la oposición a su intensificación.

Esta fórmula, no habría desparecido, más bien se habría integrado en el consenso social sobre el papel del Derecho Penal, cuestión que en Europa se resuelve cuando la socialdemocracia asume en su totalidad el discurso de la seguridad. Con lo cual, las propuestas de los conservadores confluirían sobre el punto, por ser ya próximas a los sectores antes escépticos a la intervención del Derecho Penal.

Esto trae como consecuencia el que se abandonan las tesis resocializadoras y se buscan fórmulas de mayor intimidación individual e inocuización, cuestión que provoca una mayor intervención punitiva(40).

3.3. Introducción del “Derecho Penal del enemigo” como “tercera velocidad”

Silva Sánchez introduce, junto con la primera y segunda velocidad, una “tercera velocidad” que, a buenas cuentas su contenido, es básicamente el “Derecho Penal del enemigo” de Jakobs, cuestión que el mismo autor reconoce en esta segunda edición(41).

El autor señala una serie de causas de un “Derecho Penal del enemigo”. Es así como traslada el concepto de riesgo al individuo mismo(42), el cual sería percibido dentro de una sociedad tecnológica como “fuente de riesgos personales y patrimoniales”(43). También considera que por efecto de la globalización que produce un incremento de las bolsas de marginalidad y movimientos migratorios, así como de movimientos de capital y de mano de obra, se va generando una capa de subproletariado, de las que procede un incremento de la microcriminalidad relativa a los delitos patrimoniales de pequeña y mediana entidad.

Si bien el proceso industrial dio origen a un movimiento migratorio campo-ciudad con problemas de marginalidad y posterior delincuencia, la migración actual sería para el autor más trascendente, lo que origina una tasa migratoria perteneciente a países extracomunitarios y muchos de ellos indocumentados, pero también una multiculturalidad que provoca un conflicto adicional. Todo esto influiría en la generación de problemas delincuenciales por la formación de grupos o bandas, cuya criminalidad oscila de la habitualidad a la profesionalidad, comportándose como un problema estructural de las sociedades europeas.

La multiculturalidad y lo pluriétnico es un factor, ya que provoca tensiones internas entre los procesos de integración europeos y la diversificación de estos grupos, y entre una homogeneización de los primeros y los elementos culturales tradicionales diferentes de los inmigrantes, lo cual sería —según el autor— un factor criminógeno que produce violencia.

Todo lo anterior coincide con la crisis del “Estado de bienestar”, con la mayor sensibilidad al riesgo y la obsesión por la seguridad y con la pérdida de fe en las fórmulas resocializadoras. Si bien no es diferente en cuanto a la criminalidad tradicional, lo es en cuanto a marginalidad de las relaciones laborales estables, y por el choque cultural entre los migrantes y las capas inferiores de la sociedad receptora, lo cual provoca demandas de mayor intervención penal y el punitivismo como expresión de la expansión.

Otra cuestión que contribuye es la mayor notoriedad del inmigrante, que sumada al hecho de su posibilidad delictual hace que exista una mayor necesidad social de estabilización de las normas vulneradas y, por ende, medidas de tolerancia cero, tales como la expulsión, que constituye el modo más barato de inocuización.

Dentro de este contexto, se pregunta el autor si es posible que el Derecho Penal pueda proceder con la misma “sutileza que es propia de la teoría de las normas y del delito”. “La crisis de la vigencia de la norma que [la presencia de inmigración] implicaría no sería fácil de asumir”. Esto conduciría, por “razones funcionales”, a que se hiciera “excepción personal” al principio de territorialidad, y que se hiciera sujetos de Derecho Penal a quienes no son sujetos del derecho a sufragio(44).

Si bien la teoría del delito tiene soluciones como la exculpación y el error de prohibición, lo cierto es que en situaciones donde “el delito viene respaldado por una cultura divergente”, que provocaría quiebres en la confianza general del sistema, la sociedad multicultural se incline por hacerse más represiva “para suplir los déficit de asentamiento social” con reticencia de aplicar una imputación de culpabilidad por razones “culturalistas”(45).

Una de las cuestiones que contribuye a este panorama es la introducción de ciertos criterios de justicia actuarial en Europa provenientes de la nueva penología de EE. UU. donde existen síntomas de administrativización del Derecho Penal, puesto que el delito se aborda de forma similar que en los cálculos probabilísticos de la gestión de riesgos en los seguros, donde se hacen pronósticos de peligrosidad sobre grupos o personas y, con base en ello, se adoptan medidas de inocuización para evitar el riesgo delictual.

De allí que, unido a la falta de fe en la resocialización y a la sensibilidad al riesgo, se produzca, según el autor, un “retorno a la inocuización”, que se traduce en la aplicación de medidas a cumplir con posterioridad a la pena, tales como:

• Medidas posdelictuales generales, tanto en EE. UU. como Alemania, respecto de los delincuentes sexuales y peligrosos.

• Publicación de listas de exdelincuentes, sobre todo de pederastas, en EE. UU., Gran Bretaña y Luxemburgo.

• Publicación de listas de sujetos condenados por violencia doméstica.

• Expulsión a los extranjeros.

Fuera de describir una cierta aplicación y ampliaciones fácticas del Derecho Penal del enemigo en las sociedades europeas, lo acoge, aunque con “reservas”, estimándolo como excepcional, de emergencia y, para algunos casos, inevitable. Dichas reservas serían:

• Más que un derecho lo consideraría un “no-derecho” —siguiendo el argumento y nomenclaturas de Jakobs sobre las “no personas”— en tanto sería pura reacción defensiva.

• Su adopción obligaría a una revisión permanente e “intensa” sobre los presupuestos de su aplicación(46).

4. Ampliaciones del pensamiento sobre la expansión de Silva Sánchez o las reflexiones político-criminales en La ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura (2003) 

Si bien el artículo La ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura (2003)(47) lo firma más de un autor, lo cierto es que en él se reflejan ampliaciones importantes del concepto de expansión originalmente manejado por Silva Sánchez, de quien por ser firmante de este y como primer autor es válido creer que signifique un complemento a su idea matriz.

En efecto, el artículo de algún modo sigue el derrotero efectuado en las primeras introducciones de la segunda edición de La expansión, con lo cual precisa y amplía el argot conceptual de la obra. Así, afirma que la “expansión del Derecho Penal” se refiere a dos áreas que conceptualiza:

• La “extensión”, que es la ampliación del Derecho a sectores propios de la sociedad del riesgo, por ende, los delitos socioeconómicos.

• La “intensificación” de la intervención penal en ámbito del Derecho penal tradicional y que atentan contra las “bases de la identidad estatal”, tales como el terrorismo y la criminalidad organizada a gran escala, cuestión ya fue señalada en la segunda edición de La expansión.

Con respecto a la “intensificación” añade dos dimensiones más:

• La criminalidad grave, como los delitos sexuales y la violencia doméstica grave.

• La criminalidad leve, como los provenientes de la marginalidad y de inmigrantes, por ejemplo la comisión reiterada de delitos patrimoniales.

El siguiente esquema reproduce gráficamente lo dicho:

PENALP170
 

Igualmente, estos serían fuente de inseguridad ciudadana(48), donde el Derecho penal contribuye con instrumentos de disuasión e inocuización, y con efectos de un Derecho penal simbólico que tiene por objeto “paliar” la sensación de inseguridad.

El caso de la criminalidad leve no es particularmente intenso, salvo cuando se reitera(49). Pero con ello, se genera inseguridad, debido al peligro de su incremento, a lo que se responde con el uso de la prisión como instrumento básico. Esto produce la contaminación del Derecho penal, donde se adoptan medidas como la separación social del delincuente, lo que solo debería estar reservada a casos como el terrorismo.

Esta cuestión se ve reflejada, entre otras, en el avance político-criminal de los Estados por mantener y aumentar las posibilidades del efecto agravatorio de la reincidencia en las legislaciones —o en los anteproyectos legislativos—, y en la “conversión” de la reiteración de faltas por delito y la situación de agravar la penalidad en la habitualidad. Estas cuestiones implican un retroceso a situaciones registradas por las legislaciones pretéritas.

Pero como fórmulas macro, y en el caso de la delincuencia violenta, se aplica la inocuización del delincuente, por no producir la norma un efecto de prevención negativa por insuficiencia de la amenaza penal, ni de prevención positiva porque no se logra motivar por la norma, ni por ser posible la resocialización.

Esto, junto a las demandas sociales de seguridad, transforma al Derecho penal en un instrumento “cuasi-policial”, determinante de medidas asegurativas fundadas en la peligrosidad, de la prisión como pena, y de otros instrumentos procesales.

Los autores consideran que en el caso de la criminalidad organizada, cuesta diferenciar si responde a una “necesidad objetiva de protección” o responde más bien a una demanda social desmesurada. Si bien se ocupa de una delincuencia más bien tradicional, al igual que de una delincuencia menor, al representar un enemigo más “formidable” que formas tradicionales de delincuencia, se justificaría una lucha contra todas estas formas de criminalidad tradicional en su conjunto.

Tampoco la criminalidad organizada presenta rechazo social para su persecución penal ni para extremar las respuestas penales debido al carácter no nacional, como por ejemplo, las mafias extranjeras de dichas organizaciones.

Tales respuestas penales, lejos de ir en la dirección de un simple aumento de la pena, se enrielan en la modificación del Derecho penal hacia uno del enemigo. Esto repercutiría en el edificio dogmático, al establecer definiciones laxas de organización criminal, o como sucede en los requisitos de configuración de los tipos que se ocupan de ellos.

Lo anterior acerca cualquier figura que intente precisar dicha criminalidad, en un delito de sospecha.

A esta flexibilidad contribuirían igualmente los criterios de cooperación internacional en la persecución del delito, que al intentar armonizar las legislaciones, hacen laxos los criterios de persecución, lo que a su vez, se traduce en una mayor rigurosidad en las respuestas penales internas de cada Estado que lucha contra la criminalidad organizada.

Todo esto atenta contra ciertos principios, como el principio de responsabilidad por el hecho propio, ya que la sola adhesión a la organización supondría responsabilidad. Dada la peligrosidad de la organización, el juicio de imputación y de peligrosidad se extiende a cada uno de los partícipes, lo que lo acerca a un Derecho penal del autor. También se está atentando contra el principio de proporcionalidad.

Con esto se adelanta la barrera de punición, al penar actos preparatorios o la participación en hechos no ejecutados.

Esto implicaría una falta de contención de la expansión de la legislación penal de la criminalidad organizada, con el peligro de aplicarse en estos casos, un derecho excepcional, o bien, dejar que el Derecho penal como sistema se “contamine”(50).

5. Críticas, observaciones y alcances de la doctrina penal al planteamiento de La expansión 

5.1. Críticas de Mendoza Buergo a la sectorización del Derecho penal por La expansión

En el libro El Derecho penal en la sociedad del riesgo de Mendoza Buergo (2001), a propósito de la sectorización propuesta por Silva Sánchez, la autora está en desacuerdo con respecto a las dos “velocidades”(51).

Si ha de procederse conforme al Derecho penal —según Mendoza Buergo—, se prevé, como comportamiento penal, la reacción a toda conducta, incluyendo a las que se asignaría a esta segunda velocidad, con el mismo conjunto de sanciones, ya que son conductas igualmente graves, y no se ve, como argumento válido, el sustraerlas de aquel derecho, en razón de sus garantías y reglas de imputación.

Para la autora es mejor conservar la identidad del Derecho penal, en su carácter de última ratio, que desnaturalizarlo. Una despenalización acompañada de otras instancias sería más eficaz que una intervención penal “hipertrofiada”(52). No se puede desistir del uso de otras ramas del derecho para la solución de problemas, pese a sus problemas estructurales, por lo tanto debe mantenerse clara la distinción entre ilícito penal y administrativo. Además, no debe elevarse al Derecho penal las técnicas de tutela propias de otros derechos, ni considerar meros ilícitos administrativos como delitos. Se debe, en suma, propender hacia la realización del carácter fragmentario y subsidiario del Derecho penal y del principio de última ratio.

En resumen, para Mendoza Buergo, habría que adaptar el Derecho penal a las nuevas necesidades de protección, manteniendo las bases garantistas del sistema.

5.2. La propuesta revisionista de Martínez-Buján y su “Big Bang” y “Big Crunch” en el Derecho Penal

La propuesta fundamental de Martínez-Buján se encuentra en su artículo “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch” en la selección de bienes jurídico-penales —especial referencia al ámbito económico—” (2002)(53). Fundamentalmente, la base de sus reflexiones es la primera edición de La expansión, y tiene como centro temático —el título de su artículo lo señala— los delitos económicos.

Para describir la situación del retraimiento del Derecho penal —reflejado en tendencia de Derecho penal mínimo como la Escuela de Frankfurt— utiliza como comparación el Big Crunch de la astrofísica y el concepto expansivo del Big Bang(54). Sin exponer las características de cada una de estas tendencias doctrinales, pasa a revisar dichos planteamiento desde una esfera crítica, sobre todo, lo relativo a la expansión.

En primer lugar, critíca algunas de sus causas.

• Cuestiona las conclusiones de Silva Sánchez sobre los “gestores atípicos de la moral”, sosteniendo que estos responden a las actuales relaciones de mercado y que los gestores han surgido con posterioridad a formas previas de agresión diversas a las del Derecho penal clásico.

• Discute el argumento según el cual se están ampliado las aspiraciones de los sectores de la izquierda política a la seguridad ciudadana y el hecho de que sea esta quien preconice dicha demanda. Entiende que esta demanda es más propia de la derecha política, la misma que tiene mayor protagonismo a la hora de expandir las posibilidades del Derecho penal. Sobre todo aquella basada en demandas de seguridad. Por el contrario, la izquierda exige ampliaciones en los delitos económicos, donde se encuentran lejos de un carácter meramente simbólico.

• Polemiza sobre la sensación subjetiva de inseguridad como fundamento para la demanda penal, afirmando que esto haría expandir los delitos socioeconómicos. Esto porque el ciudadano promedio no tiene conciencia de estos, debido a que la sensación de inseguridad es muy inferior al riesgo objetivo.

• Tampoco existe, respecto de los mismos delitos, suficiente identificación con la víctima, y lejos de tomar el riesgo, como base de la criminalización, se respeta su libre juego.

En segundo lugar, sostiene que las observaciones de Silva Sánchez sobre los delitos económicos, en relación al carácter simbólico, no son acertadas, ya que los diversos delitos económicos no se encuadran en ninguna de las hipótesis de un Derecho penal simbólico que aquel señala(55).

En tercer lugar, en lo relativo al “derecho de intervención” de Hassemer, admite, con reservas, la dualidad de la regulación que propone Silva Sánchez.

En efecto, no reniega de las argumentaciones de Silva Sánchez, en torno a la fuerza comunicativa que tiene el Derecho penal sobre otras áreas del derecho, y por ello se inclina a favor de un sistema dual de regulación dentro de dicho derecho. Sin embargo, admite una regulación más dulcificada, o sea sanciones no relacionadas con la prisión, solo si se trata de delitos económicos a su vez más suaves, pero tratándose de delitos más graves, estos deberían quedar dentro del Derecho penal nuclear y conminarse con penas privativas de libertad, sin flexibilizar ningún tipo de garantías.

En cuarto lugar, Martínez-Buján razona que el problema real se basa fundamentalmente en la configuración de los delitos, en la especificación de las clases de bienes jurídicos y en su técnica de tipificación para cada caso. En este último deben distinguirse:

• Los delitos económicos orientados a la tutela del patrimonio individual y de forma mediata de un bien colectivo.

• Los orientados a la tutela de un bien supraindividual institucionalizado con referente patrimonial individual.

• Los orientados a la tutela de un bien supraindividual general institucionalizado sin referente individual.

De esta clasificación que entraña diferenciación, extrae precisiones de los bienes jurídicos que le dan concreción lejos de toda espiritualización, de esta manera, delimita las formas de técnica de tipificación que apoya dicho alejamiento de tal espiritualización.

Finalmente, acepta de la expansión o Big Bang, tratándose de bienes jurídicos que han sido permeables a una ideología de un Estado Social y Democrático de Derecho —como los relativos a los delitos económicos(56)—, y asimismo, acepta que bajo este esquema se ha hecho posible su construcción, la cual debe ser democrática y participativa para su real legitimación.

5.3. Las críticas de Laurenzo Copello a La expansión

Patricia Laurenzo Copello, en el año 2003(57), publica una recensión a La expansión. Si bien, y como toda recensión, su objeto es la exposición del libro de Silva Sánchez en su segunda edición, se preocupa por hacer críticas sustantivas al libro citado.

a) Primera crítica: sobre la inmigración como fuente de peligro 

La autora señala, como primera crítica, el hecho de que si bien ha aumentado la violencia en las ciudades, no necesariamente dependen como único factor de la moderna marginalidad urbana, en relación con los procesos de inmigración clandestina, consumo de drogas o desempleo. Estos pueden ser fuente de delincuencia, pero no de tal entidad como para erigirse en la causa principal.

Mucho más violenta son las costumbres de la subcultura de las organizaciones criminales transnacionales, que poco o nada tienen que ver con la marginación y con grupos marginados, ya que no se encuentran afincados laboralmente en los Estados europeos, donde se produce la comisión de estos delitos, por parte de la misma naturaleza transnacional de la organización. En este sentido, no pertenecen a la bolsa de desempleo y a la marginalidad de los Estados.

Esta última, más bien, antes que fuente objetiva de riesgo, es una fuente subjetiva, debido a la imagen sesgada que ofrecen los medios de comunicación(58).

b) Segunda crítica: sobre la ineficacia del bien jurídico como contención del Derecho penal 

Las críticas de Silva Sánchez al concepto de bien jurídico —y de paso al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos— sobre una supuesta ineficacia o inutilidad en la contención del Derecho penal, no son tan ciertas, puesto que los problemas en el cumplimiento de la función crítica del bien jurídico se ve más bien entenebrecida por una confusión metodológica.

Esta confusión metodológica consiste en no distinguir el bien jurídico del objeto material u otro elemento típico, lo que lleva a establecer objetos difusos como bienes jurídicos, haciendo imposible limitar la intervención punitiva y fundamentar una interpretación teleológica. Ello conlleva a la adopción de figuras típicas de contenido difuso, pero que político-criminalmente son acogidas debido a la demanda social.

Por eso, la autora encuentra injusta la vinculación que hace Silva Sánchez de la debilidad que presenta hoy la teoría del bien jurídico con los delitos socioeconómicos, ya que aquella presupone justamente la adaptación del Derecho penal a las situaciones históricas. Entonces, deberían buscarse criterio renovados y precisos sobre las características de los objetos de tutela penal, porque de no hacerlo, se corre el riesgo de favorecer el fenómeno expansivo(59).

c) Tercera crítica: sobre la proporcionalidad como carga de contención punitiva 

Por lo demás, como punto de partida para una ponderación aceptable(60), le parece poco viable fijar en el principio de proporcionalidad la carga de contención punitiva como lo hace Silva Sánchez, ya que aquel depende de los criterios valorativos previos e independientes a él.

d) Cuarta crítica: sobre la menor gravedad de los delitos socioeconómicos 

La autora rechaza la idea de que los delitos socioeconómicos no puedan pertenecer al núcleo duro del Derecho penal o que estos sean menos graves que la delincuencia clásica(61). Esto por cuanto entiende como evidente el “enorme potencial destructivo y desestabilizador de la estructura social”(62) de estos delitos.

El argumento de que los delitos socioeconómicos no son graves porque no perturban bienes jurídicos individuales, sea a título de peligro concreto o abstracto, no es aceptable, pues no son menos graves que los delitos contra los bienes individuales.

De aceptar esa tesis, se negaría la autonomía como bienes jurídicos colectivos o dependientes de los individuales, refugiándose dicho criterio en la escasa precisión para su definición. Esta resta oportunidades para la formulación de una teoría de los bienes jurídicos colectivos fundados en otros criterios diferentes a los naturalistas para justificar la lesividad de la conducta.

e) Quinta crítica: sobre la sectorización en “velocidades” 

Existe un cierto sesgo interesado al proponer las dos “velocidades”, porque al fundar su base en un juicio de proporcionalidad, se tiene en cuenta la gravedad de la pena, pero no del “desvalor intrínseco del hecho”, cuestión esta que de tener en consideración, evidenciaría el intenso potencial del daño de estas conductas que harían que se perciban las sanciones, incluso como desproporcionadamente leves. De sostenerse lo anterior, el criterio de las dos velocidades se vería como una “sagaz coartada para satisfacer las exigencias sociales de criminalización de los poderosos”(63).

Por otro lado, sistemas como la “tercera velocidad”, en cuanto concesión al Derecho penal del enemigo, pone en evidencia los fracasos del sistema, ya que aceptar personas excluidas del sistema sería como aceptar que estas pueden optar o no, por estar dentro o fuera del sistema, y que aunque el fundamento de dicho sistema se deba al carácter altamente desestabilizador de las conductas, estima más desestabilizador estos discursos. Esto puede conducir a grandes riesgos por abandonar un Derecho penal garantista.

f) Sexta crítica: sobre los criterios de imputación 

Le parece discutible a la autora lo que señala Silva Sánchez sobre el encadenamiento fatalista entre crecimiento de Derecho penal y debilitamiento del sistema de garantías, ya que considera a aquel como insuficiente para captar las nuevas formas de criminalidad. Tal cuestión no impediría un ajuste del mismo a las nuevas realidades.

De ahí que proponga la búsqueda de nuevos criterios “alternativos y paralelos” análogos a los criterios clásicos de imputación.

Uno de ellos sería la extensión de la responsabilidad a las personas jurídicas. Pero esto choca con el problema de no depender de una garantía tan arraigada del ser humano como la de la culpabilidad. Esta cuestión podría resolverse con criterios de garantía adecuados, tales como el principio por defecto de organización, el cual es parecido a la imprudencia. Tal sistema de criterios semejantes, podría conformar una respuesta unificada a estos delitos, fundamentando la incriminación en función de la gravedad del hecho y no de la clase de sector social incriminado(64).

5.4. Los alcances a la “segunda velocidad” de García Cavero

En su obra Derecho penal económico (2003), García Cavero hace algunos comentarios a la “segunda velocidad” propuesta en el modelo expansivo, aceptando el sistema dual propuesto por Silva Sánchez, pero con algunas salvedades(65).

El autor difiere del parámetro para la proporcionalidad: para la pena, no deberían considerarse los criterios de imputación y las garantías políticas y criminales, sino las características del hecho sancionado.

Así, un Derecho penal flexible tiene fundamento en la necesidad social de garantizar la vigencia de determinadas expectativas sociales esenciales, con independencia de un resultado lesivo. Por ejemplo, en los delitos patrimoniales basta la lesión para determinar una conducta que atente en contra del patrimonio. No obstante, esto es diferente en los delitos económicos, donde, y para cautelar el orden económico, no alcanza a resguardarse en el momento de la lesión, siendo necesario el aseguramiento de la vigencia de ciertas expectativas normativas en niveles anteriores a la lesión.

Entiende que el Derecho penal económico tiene una “velocidad” distinta a la del Derecho penal tradicional, por lo que los criterios de imputación de responsabilidad penal deberían adaptarse a una realidad diferente a la del Derecho penal tradicional. Por su parte, las garantías jurídico-penales tendrían que encontrar dentro de este Derecho penal económico, una racionalidad propia.

Para encontrar un punto común entre el Derecho penal tradicional y el Derecho penal económico, habría que hallarse idénticas reglas procesales y orgánicas —jueces—, sin perjuicio de que ambos derechos cumplan la “misma función social”, esto es, la vigencia de las expectativas normativas derivadas de la identidad normativa(66).

5.5. Las observaciones críticas de Militello

Militello, a través de una recensión titulada Modernas tendencias de política criminal y transformación del sistema penal (2004)(67) presenta algunas observaciones críticas a la expansión como modelo explicativo. A continuación se ofrecen algunas consideraciones sobre las mismas.

El autor sostiene las siguientes críticas:

• Se simplifica en exceso el panorama del Derecho penal moderno con la tesis expansiva. Específicamente con el hecho de vislumbrar la expansión en cuanto fenómeno negativo y las reducciones opuestas como positivo. Esta cuestión es algo más compleja.

• Sobre las penas alternativas. Silva Sánchez no afronta una discusión de peso y apoyada en observación empírica. Se centra mucho en el tema de la prisión, corolario que debería haber servido de punto de partida para una nueva discusión en relación con el examen sobre la expansión.

• Encuentra difícil que la pena de prisión hubiese de sustraerse del espacio de los delitos económicos que estima como formas de agresión no menos peligrosas que las tradicionales, sobre todo aquellas donde se vinculan más directamente a la violencia y a la intimidación, las cuales, a su vez, serían difícilmente sustituibles por sanciones alternativas.

• La observación de Silva Sánchez sobre el encontrar un error metodológico en abandonar el discurso social en el tema de la criminalidad de los desfavorecidos, en favor de privilegiar la atención sobre la criminalidad de los poderosos. El panorama italiano demostraría una cosa diversa: el retorno a una criminalidad tradicional ha conducido a redimensionar de forma más radical los casos de persecución criminal de sujetos menos marginados.

• Se pregunta por qué las respuestas penales de los delitos socioeconómicos no podrían extenderse a los tradicionales, en el sentido de por qué ello debería ser una contaminación del Derecho penal tradicional.

5.6. Las observaciones de Abanto

Abanto, en un artículo del año 2006 titulado Acerca de la teoría de bienes jurídicos(68) hace observaciones críticas a La expansión. Algunas de estas son las siguientes:

• No es cierto que los delitos económicos tengan un carácter expansivo como lo refiere Silva Sánchez. Lejos de pensar en una expansión, la criminología ha señalado la existencia de un “déficit de criminalización”(69): por falta de conciencia del daño producido; por reconocimiento de víctimas concretas y por descuidarse el componente individual de dichos delitos.

• No es cierto que el Derecho penal económico refleje siempre un Derecho penal simbólico.

• No es cierto que el Derecho penal económico abarque solo bienes supraindividuales.

• No es cierto que los tipos de peligro abstracto sean característico del Derecho penal económico.

• No es cierto que el Derecho penal económico carezca de lesividad.

• La idea de un sistema dual en los términos propuestos por La expansión, y con ello, una “segunda velocidad”, contraviene el principio de igualdad, donde las garantías constitucionales regirían de modo diferente para uno y otro caso.

Abanto parece ir en la línea de una tercera vía, esto es, un Derecho penal o sancionador de la empresa que sea autónomo; que a diferencia de la propuesta del Derecho penal de intervención de Hassemer, que se quedaría en lo administrativo, tenga las siguientes características:

• Que sea Derecho penal.

• Que tenga por objeto el ente colectivo con reglas diferenciadas a su carácter colectivo.

• Que reconozca una responsabilidad paralela de forma individual, por actos contra bienes jurídicos supraindividuales.

• Que contribuya a un efecto pedagógico de los tipos penales, al hacer retraer de conductas transgresoras a entes colectivos(70).

5.7. Las referencias de Mir a La expansión

Mir, en Constitución, Derecho penal y globalización (2007) realiza algunos alcances a la tesis de Silva Sánchez, que como lo señala el autor, son básicamente generalidades y no exhaustivas(71).

Sin partir desde el mismo concepto de expansión y con iguales significaciones, señala algunos factores que, a su juicio, han contribuido a la expansión del Derecho penal, los cuales agrupa en cuatro factores de evolución: tecnológico, económico, político y cultural. Entre estos tiene en cuenta:

• Creación de paraísos fiscales (económico).

• La actividad de los poderosos y de los débiles (político).

• Presencia de la violencia en la sociedad (cultural).

• Presencia de violencia económica y su hincapié en la agresividad en la competitividad como base del sistema capitalista (económico).

 Mir encuentra cuestiones que son aceptables de regulación penal y donde tal regulación debería aumentar, por ejemplo, la actividad de los poderosos, la protección de la mujer y de los menores.

Por el contrario, estima que hacer más rigurosa la penalidad como en EE. UU. es algo que debería rechazarse, ya que se aleja de las bases de un Derecho penal nuclear. Un Derecho penal contra los terroristas ha de ser contundente, pero respetuoso de las garantías constitucionales, y sin caer en la misma lógica que impera en el terrorismo, para producir las respuestas del sistema.

5.8. Las opiniones de Gracia Martin en referencia a la expansión

Gracia Martín reúne una serie de reflexiones en su libro Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia (2003)(72). De él se pueden extraer críticas contra la postura de Silva Sánchez.

Realiza una crítica general a la postura reaccionaria del Derecho penal moderno —sobre todo respecto de la Escuela de Frankfurt—, en el que se encuentra la postura de Silva Sánchez, como parte integrante del marco ideológico de dicho Derecho penal moderno. Tal postura sería lo que Gracia Martín llama un “discurso de la resistencia a la modernización”, que correspondería al Derecho penal de la ilustración, como realización histórica de la utopía burguesa(73).

Controvierte la posición de Silva Sánchez sobre la inexistencia histórica del Derecho penal liberal —que recordemos, Silva Sánchez denomina de “ucrónica”— como “falta de fundamento histórico”(74). Por otro lado, Gracia Martín encuentra dicho fundamento en Locke y su defensa de la propiedad privada en contraposición a la postura de Rousseau de impedir su conformación.

El “discurso de la resistencia” se basa en una teoría del Estado que Gracia Martín encuentra históricamente —material y dialécticamente— superada, aquella del Estado liberal de Derecho, que se diferencia de un Estado social y democrático de Derecho, fundamento necesario de una modernización del Derecho penal. Así, las garantías liberales que se preconizan como propias del Estado liberal no son tales, tanto en cuanto no son inmanentes a ella, sino bajo condiciones a posteriori de síntesis, y porque las condiciones históricas reclaman una comprensión social, donde la construcción conceptual de un Estado liberal y su relación con las garantías sería insuficiente. Por ello, la fórmula del Estado social y democrático de derecho vendría históricamente a reemplazarla, corrigiendo los desequilibrios sociales surgidos, cuestión que debe servir de base a un discurso sobre la modernización, que contemplando este espacio social, contrarreste la “expansión” de los espacios de libertad de las clases poderosas y favorezca a la “expansión” del Derecho penal en cuanto a su proceso de modernización.

Bajo este contexto, la postura de Silva Sánchez para Gracia Martín, se encontraría como una formulación dentro del discurso de la resistencia a la modernización.

• Por desconocer el carácter histórico del desarrollo de un Derecho penal liberal.

• Por la postura de Silva Sánchez donde la modernización no supone abogar por un Derecho penal de clases sociales, ya que la criminalización bajo este contexto distingue hechos y no sujetos; cuestión que encuentra Gracia Martín incierta.

• Por marginar la criminalidad de los poderosos de la criminalidad más dura.

5.9. Las opiniones de Díez Ripollés en torno a La expansión

Diez Ripollés en La política criminal en la encrucijada (2007)(75) acepta la expansión como fenómeno y análisis, pero introduce matices y, sobre todo, apreciaciones al mismo.

El autor entiende que existe una diferencia entre la primera y la segunda edición de La expansión, por lo tanto, la primera edición de esta obra responde a la criminalidad socioeconómica vinculada a la sociedad del riesgo. En cambio, en la segunda edición, introduce al concepto la delincuencia clásica de tipo “ley y orden”, con esto se trata de responder a dos fenómenos, que si bien ambos son reales, se mueven en “direcciones opuestas”(76). Así, la expansión, deja de referirse a la criminalidad en la sociedad del riesgo, para ocupar un lugar más bien marginal dentro de este concepto.

Señala que lo que intenta Silva Sánchez es hacer responder la expansión a ambos fenómenos, “a las mismas causas y a las mismas exigencias ideológicas”(77) no obstante su diferencia, puesto que mientras uno apunta a la “modernización” del Derecho penal relativo a la criminalidad de los poderosos, el otro responde a las demandas de seguridad ciudadana referida a la delincuencia clásica y callejera, proveniente de los sectores desfavorecidos y marginados. En este sentido, el enfoque de Silva Sánchez sobre el concepto expansión se afirma fundamentalmente en el concepto de modernización como “un movimiento contra los poderosos”, a pesar de que la política-criminal tiene como foco la delincuencia clásica y marginal(78).

El concepto de expansión para Diez Ripollés, fuera de la criminalidad socioeconómica original, se materializa en tres bloques:

• Delincuencia organizada —terrorismo y narcotráfico y tráficos ilícitos en general.

• Delincuencia grave de naturaleza violenta o sexual.

• Criminalidad de la marginación y exclusión social.

A estos bloques, Diez Ripollés les llama “expansión securitaria”(79) y son producto de una ideología y de un modelo de la seguridad. Todos estos son posibles y se generan debido a una “deriva autoritaria de la política criminal”(80).

Al menos los dos primeros bloques se encuadran con lo que Silva Sánchez denomina la “tercera velocidad”, lo que, para Diez Ripollés, se emparenta fácilmente con el Derecho penal del enemigo, salvo por los siguientes matices:

• El primero —delincuencia organizada—, que la “tercera velocidad” se produce dentro del discurso sobre el Derecho penal de la sociedad del riesgo.

• El segundo —delincuencia grave de naturaleza violenta o sexual—, que esta “tercera velocidad” no está tan centrada en la peligrosidad del individuo, sino en la sobresaliente lesividad de los comportamientos.

Además de estas, no existirían otras diferencias con el “Derecho penal del enemigo” y su acogida dentro del concepto de expansión.

6. Observaciones finales del estado de la cuestión

De los análisis vertidos por la doctrina —tanto de los aquí expuestos como de otros más breves y puntuales(81)—, se pueden inferir algunas cuestiones en particular:

Existen ciertas áreas temáticas que concentran el mayor número de observaciones de la doctrina penal aquí revisada, las cuales pueden ser esquematizadas del modo siguiente:

1. La mayoría de las críticas están dirigidas, en primer lugar, a la cuestión político-criminal, esto es, a la propuesta de regulación y tratamiento del Derecho penal.

a. En el rechazo o admisión de más de un orden de regulación penal —delitos del Derecho penal nuclear; delitos socio-económicos; Derecho penal del enemigo o de la seguridad— (Mendoza Buergo; Martínez Bujan; Laurenzo Copello; Abanto; Mir; Díez Ripollés).

b. En la exigencia de precisión en la determinación de bienes jurídicos y técnicas de tipificación para nuevos delitos —Laurenzo Copello, Méndez Rodríguez(82).

2. En segundo lugar, las críticas se dirigen a aspectos metodológicos del modelo expansivo.

a. Fundar los órdenes de regulación de la expansión, en la proporcionalidad de la pena como única forma de contención del Derecho penal, y no en otras formas distintas o en la proporcionalidad de los hechos disvaliosos —Laurenzo Copello, García Cavero.

b. Que un Derecho penal socioeconómico no pueda tener como sanción la prisión o formas de privación de libertad —Martínez Bujan; Laurenzo Copello; Militello.

c. La explicación que brinda el modelo expansivo es una simplificación del panorama del Derecho penal moderno —Militello.

d. Las causas de la segunda y tercera velocidad son diferentes, y no las mismas, como pretende verlo el modelo expansivo —Díez Ripollés.

3. En tercer lugar, las críticas se dirigen a cuestiones de índole teórico.

a. La agresividad de la competencia es la base del sistema capitalista, y de ahí, que la violencia económica sea dependiente de este factor —Martínez Bujan; Mir.

b. La imagen sesgada que entregan los medios de comunicación social —Laurenzo Copello, Feller(83).

Por otro lado, los argumentos de La expansión que fueron, en mayor medida, controvertidos fueron los siguientes:

• La sectorización propuesta por Silva Sánchez en “velocidades”: si bien se acepta una sectorización por un número de autores —Martínez-Buján, Laurenzo, García Cavero, Abanto—, solo en un caso se acepta la sectorización propuesta por Silva Sánchez —García Cavero—, y en otro se rechaza toda sectorización —Mendoza Buergo, Feller.

Existe un acuerdo para las siguientes cuestiones problemáticas y respecto de los siguientes autores:

• Los delitos socioeconómicos son tan o más graves que los delitos pertenecientes a un Derecho penal tradicional —Martínez-Buján, Laurenzo, Militello.

• La no aceptación de la proporcionalidad entre principios, garantías, reglas de imputación y la pena —Mendoza Buergo, Laurenzo, García Cavero.

• La incredulidad en que el derecho económico sea un Derecho penal simbólico —Martínez-Buján, Laurenzo, Abanto.

• El bien jurídico como punto problemático, no por la vía de falta de contención del Derecho penal como lo plantea Silva Sánchez, sino por su falta de precisión metodológica —Martínez-Buján, Laurenzo.

• El problema de precisión en la tipificación —Martínez-Buján, Méndez Rodríguez(84).

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(*) Este es una parte de un trabajo más extenso que pretende desarrollarse. Por lo mismo, no tiene el artículo por objeto recoger las críticas del autor de este mismo respecto de “La expansión”, dado que ellas serán motivo de un trabajo diferente.

(1) Silva Sánchez, 1998.

(2) Silva Sánchez, 1999, p. 17.

(3) Roxin, 2000, p. 27. Esto, para los años de la publicación de sus dichos (2000), aunque igualmente válido para hoy.

(4) Silva Sánchez, 1999, pp. 15-20.

(5) Silva Sánchez, 1999, pp. 17-18.

(6) Y como así lo declara expresamente el autor, Silva Sánchez, 1999, p. 21.

(7) Silva Sánchez, 1999, pp. 22-23, 26.

(8) Silva Sánchez, 1999, pp. 23-24.

(9) Silva Sánchez, 1999, pp. 24-29.

(10) Silva Sánchez, 1999, p. 32.

(11) Silva Sánchez, 1999, p. 33.

(12) Silva Sánchez, 1999, p. 34.

(13) Silva Sánchez, 1999, pp. 36-43.

(14) Silva Sánchez, 1999, pp. 44-46.

(15) Silva Sánchez, 1999, pp. 46-51.

(16) Silva Sánchez, 1999, pp. 55-60.

(17) Silva Sánchez, 1999, pp. 89-90.

(18) Silva Sánchez, 1999, p. 64.

(19) Silva Sánchez, 1999, pp. 64-67.

(20) Silva Sánchez, 1999, pp. 72-74.

(21) Silva Sánchez, 1999, p. 97.

(22) Silva Sánchez, 1999, p. 98.

(23) Silva Sánchez, 1999, pp. 105-107. Con anterioridad Silva Sánchez, 1998, p. 444.

(24) Silva Sánchez, 1999, p. 108. Anteriormente en Silva Sánchez, 1998, pp. 445-446.

(25) Silva Sánchez, 1999, pp. 112-113.

(26) Silva Sánchez, 1999, pp. 85-88.

(27) Silva Sánchez, 1999, p. 82.

(28) Silva Sánchez, 1999, p. 90.

(29) Silva Sánchez, 1999, p. 74.

(30) Silva Sánchez, 1999, p. 117.

(31) Silva Sánchez, 1999, pp. 117-118. Con anterioridad Silva Sánchez, 1998, p. 447.

(32) Silva Sánchez, 1999, pp. 119-120. Con anterioridad Silva Sánchez, 1998, p. 448.

(33) Silva Sánchez, 1999, p. 124.

(34) Aunque para su análisis utilizaremos más bien, la reimpresión de la segunda edición del 2006, la que por su naturaleza de reimpresión, no contiene modificaciones sustanciales.

(35) Es del caso, y en rasgos generales, de la introducción del apartado 2.1 “Los nuevos intereses”, 2.3 “La institucionalización de la inseguridad”, 6.3 “La protección…”, 6.4 “La gestión…”. De modo específico, primera parte del § 1 del aparato 1, nuevo § 3, nuevo § 8, reforma del N º 1 del aparatado 2.3, reforma del n.º 2 del mismo apartado, introducción del n.º 5 al apartado 2.3 con inclusión de nota al pie 39, reforma en el aparatado 2.4, del n.º 1 y 2, 3 4 e introducción n.º 5 y 6, introducción nota 67 Ibíd., p. 29, introducción y reforma de n.º 9, reforma e introducción del n.º 6, 7, 8, del apartado 2.5, reforma e introducción n.º 3, 4 del aparatado 2.6, intercalación de texto del n.º 7 y 8 del mismo aparatado anterior, reforma e introducción del n.º 2, 3, 4 apartado 2.7, intercalación de texto del n.º 5 y 7 del mismo aparatado, intercalación de textos del n.º 1 del apartado 2.9, reforma del N º 2, 3 y 4 del 2.10, introducción de la palabra “económica” en N º 1 apartado 3.2, introducción del n.º 14 en apartado 14, introducción 6.3, reforma e introducción del n.º 2, 8 y 9 apartado 7, introducción de la palabra “prisión” en 7.3 n.º 1 e introducción n.º 5 mismo apartado.

(36) Como así lo manifiesta en su “Nota a la segunda edición”, Silva Sánchez, 2001, p. XV.

(37) Silva Sánchez, 2001, p. 12.

(38) Silva Sánchez, 2001, p. 182.

(39) Silva Sánchez, 2001, p. 13.

(40) Silva Sánchez, 2001, p. 9; p. 10, incluyendo nota al pie 22; p. 69; p. 131, nota al pie 301.

(41) Silva Sánchez, 2001, pp. 183-184.

(42) Cosa que ya había hecho referencia en la primera edición.

(43) Silva Sánchez, 2001, p. 14.

(44) Silva Sánchez, 2001, pp. 117-118.

(45) Silva Sánchez, 2001, pp. 118-119.

(46) Silva Sánchez, 2001, p. 118, pp. 184-188.

(47) Silva Sánchez; Saborit; Robles; Pastor, 2003, pp. 113-135. El término “ideología de la seguridad ciudadana”, ya había sido utilizado con anterioridad aun a “La expansión…” en la doctrina española, en 1992 por Sáez Valcárcel. Para ello, Confróntese Sáez Valcárcel (1992), p. 22.

(48) Para el caso de la criminalidad del hurto leve, en el 2004, se expresaba Silva Sánchez del siguiente modo: “está claro que los hurtos leves, producen un daño material de bagatela. En cambio, no es en absoluto evidente que su dimensión de daño intelectual sea asimismo insignificante. En la medida en que el hurto –aun el leve- pone en tela de juicio una norma central del orden social, afecta al núcleo de la identidad normativa de la sociedad (dimensión estrictamente simbólica) y, además, contribuye seriamente a la sensación social de inseguridad, parece que precisa de una respuesta jurídico-penal” (el resaltado es nuestro) (Silva Sánchez, 2004, p. 339).

(49) Señala Silva Sánchez en el 2004 lo siguiente: “la delincuencia patrimonial leve constituye un fenómeno masivo. En esa medida, aun cuando cada hecho, aisladamente considerado, tenga una lesividad material escasa, todos ellos se integran en un fenómeno que produce un daño intelectual (psico-social) importante; esto es, genera una gran inseguridad” (Silva Sánchez, 2004, p. 348) (Este texto traía un énfasis. Suprimido por el autor del artículo).

(50) Silva Sánchez; Saborit; Robles; Pastor, 2003, pp. 133-134.

(51) Mendoza Buergo, 2001, p. 184.

(52) Mendoza Buergo, 2001, p. 186.

(53) Con posterioridad publicado en Martínez-Buján (2004). Este trabajo es sustancialmente el mismo.

(54) Martínez-Buján, 2002, pp. 395-399.

(55) Y que extrae de las reflexiones de Díez Ripollés, siendo aquellas hipótesis para determinar un derecho penal como simbólico, el que se “satisface objetivos que no son necesarios para mantener el orden social básico”, cuando incide en personas lejanas a la comisión de delitos, y cuando el efecto de intervención penal rebasa las necesidades de control a satisfacer la reacción penal (Martínez-Buján, 2002, pp. 403-404).

(56) Este argumento ya había sido sostenido por el autor previamente. En efecto, señala el citado: “…en el momento presente (1982), y fruto de las profundas transformaciones que se han producido en el terreno económico y social, surgen nuevas formas claramente delictivas, que, o bien no están previstas en, nuestro texto punitivo, o bien solo pueden perseguirse de forma muy limitada e insuficiente a través de los medias de que este dispone. Se trata de conductas que atentan contra valores fundamentales de la comunidad de nuestros días y que, por tanto, son merecedoras de sanciones jurídico-penales. Ilustrativas son, desde esta perspectiva, las infracciones relativas al orden socioeconómico, que en términos generales tipifica -a nuestro entender- adecuadamente el Proyecto de Código penal de 1980; tipificación que, además, es plenamente coherente con imperativos constitucionales de tutela jurídica, atinentes a la Economía nacional española, que se recogen en el artículo 38 del texto fundamental” (Martínez-Buján, 1982, p. 212).

(57) Laurenzo Copello, 2006. Para su cita en este trabajo, utilizaremos la copia de este artículo en la misma edición de La expansión que hemos utilizado como texto de apoyo.

(58) Laurenzo Copello, 2006, p. 213.

(59) Laurenzo Copello, 2006, pp. 218-219.

(60) Laurenzo Copello, 2006, p. 219.

(61) Rodríguez Mesa, 2007, p. 4.

(62) Laurenzo Copello, 2006, p. 222.

(63) Laurenzo Copello, 2006, p. 224.

(64) Laurenzo Copello, 2006, pp. 225-226.

(65) García Cavero, 2003, p. 127.

(66) García Cavero, 2003, p. 129.

(67) Se usará el trabajo publicado con posterioridad, Militello, 2006, pp. 232-252.

(68) Abanto, 2006, pp. 3-44.

(69) Abanto, 2006, p. 37.

(70) Abanto, 2006, p. 39.

(71) Mir, 2007, p. 12.

(72) Tanto éste, como el núcleo de sus reflexiones ya había sido anunciado por su artículo Gracia Martín, 2002, pp. 349-394.

(73) Gracia Martín, 2003, p. 174.

(74) Gracia Martín, 2003, p. 175.

(75) Previamente en Díez Ripollés, 2004; Díez Ripollés, 2005.

(76) Díez Ripollés, 2004, p. 72, nota al pie n.º 67.

(77) Díez Ripollés, 2004, p. 72.

(78) Díez Ripollés, 2004, nota al pie n.º 67.

(79) Díez Ripollés, 2004, p. 162.

(80) Díez Ripollés, 2004, p. 163. Esto en razón de señalar que tratándose de la marginalidad como bloque delictivo, éste ejemplifica como ningún otro esta deriva autoritaria de la política criminal, con lo que el resto de los bloques también adolecerían de él.

(81) Así, Van Weezel, quien señala que la fórmula de Silva Sánchez es más bien una conjetura política, y que no debería renunciarse que la ciencia ilustre de mejor forma el debate político (Van Weezel, 2006, p. 206). Esta crítica pareciera ir en la misma orientación, en todo caso, que Beck, que es base sociológica de la tesis expansiva de la primera edición respecto de la cual Van Weezel critica, donde dicho autor propone un diálogo entre la racionalidad científica y la social (Beck, 2001, pp. 38-40), pero bajo la salvedad que finalmente es el campo de la decisión política la que, a través de la acción, impulsa la toma inmediata de decisiones (Beck, 2001, p. 58). Igualmente Sanz Morán, quien contradice la afirmación de Silva Sánchez sobre el carácter “ucrónico” de un derecho penal liberal, el cual considera imprescindible frente al funcionalismo (Sanz Morán, 2006, pp. 194-195); lo mismo declara no compartir el juicio sobre la compatibilidad entre funcionalización y autorrestricción del Derecho penal (aunque no señala por qué no comparte esta compatibilidad), o señala como la referencia de Silva Sánchez es a la relación entre garantías y la prisión, pero no en cuanto a otras penas, tales como el arresto de fin de semana o las penas privativas de derecho (Sanz Morán , 2006, p. 195). Ortiz Quiroga y Arévalo observan como problema la rebaja de garantías penales respecto de la segunda velocidad, cuestión que “podría traducirse en un impacto importante acerca de su validez y legitimación” (Oritz Quiroga; Arévalo Munich, 2013, p. 100).

(82) No precisamente a propósito de “La Expansión”, pero sí en relación a los fenómenos de nuevas formas de criminalidad. Véase: Méndez Rodríguez, 1993, p. 42.

(83) Feller, 2005, p. 42.

(84) En idéntico sentido a la nota anterior.