>>La experiencia estadounidense con las formalidades del derecho de autor: Una relación de amor/odio<<

Revista Nº 42 Ene.-Mar. 2014

por Jane C. Ginsburg*

1. Introducción

Los deseos, como aquellos manifestados en un reciente evento académico de derecho de autor, por un regreso a las formalidades del derecho de autor(1), son una prueba de que la realidad debe ser revisada. Estados Unidos de América ha tenido formalidades de derecho de autor de jure o de facto por más de 200 años: ¿Acaso nuestra experiencia sirve de inspiración o representa un cuento con moraleja?

Las formalidades del derecho de autor —condiciones previas a la existencia o aplicación del mismo, tales como la disposición de información sobre la autoría de obras que da a conocer al público el estatus de protección de una obra, así como quién es el propietario del derecho de autor de la misma, o sobre el depósito de copias de la obra para la biblioteca nacional u otra autoridad centralizada, o la producción local de copias de obras de origen extranjero—han desempeñado —o al menos se piensa que lo han hecho— varias funciones a lo largo de la historia de esta clase de derecho en los Estados Unidos de América.

En primer lugar, las formalidades que condicionan la existencia o aplicación del derecho de autor para proveer información sobre la autoría de obras deberían permitir la búsqueda efectiva de títulos, de tal manera que se promuevan los intereses económicos, tanto de los titulares del derecho de autor, como de los potenciales explotadores(2). En segundo lugar, las formalidades constitutivas del derecho de autor, fundamentalmente la indicación de un derecho de autor, y también el depósito, registro y renovación del registro, hacen que surja una barrera para la existencia de una protección, concomitantemente, con lo que obras publicadas que no cumplen con dicha formalidad son dejadas en el dominio público. Estas formalidades —por lo menos en teoría— han dividido las obras de importancia económica, vale la pena señalarlo, de la masa de otras creaciones, dejando libres a estas últimas para que otros las exploten. En tercer lugar, las que están sujetas de protección requieren de resultados adicionales, probablemente pretendidos, y, de cualquier manera, ciertamente previsibles. Los requisitos de creación en Estados Unidos, introducidos cuando este país extendió el derecho de autor a obras de origen extranjero(3), sirvieron no solo para intereses laborales locales, sino que también confiaron al dominio público obras extranjeras cuyos autores no eran conscientes de que la protección de Estados Unidos para obras extranjeras requería que estas emplearan imprentas y artesanos locales.

Así, la protección internacional del derecho de autor que el Congreso tardíamente concedió por una parte, pudo, por otra, haber sido puesta sustancialmente fuera de alcance(4). Finalmente, y tal vez de gran importancia práctica hoy en día, se encuentran las formalidades inherentes a la existencia o aplicación del derecho de autor, que pueden servir para proteger a un gran número de titulares de derecho de autor, quienes frecuentemente cumplen con las formalidades contra las demandas por infracción por derecho de autor emprendidas por pequeños titulares, en especial autores que carecen de la información o de los recursos para registrar y depositar sus obras.

Las formalidades confiscatorias, deploradas por mucho tiempo en comentarios u observaciones de derecho de autor estadounidenses(5), ahora han sido favorecidas, particularmente con relación a la explotación en Internet. Cien años después de la Ley de Berlín de 1908 de la Convención de Berna, se ha confirmado la protección automática del derecho de autor internacional al prohibir la imposición de formalidades constitutivas o de aplicación sobre las obras de los miembros de esta convención, en donde la mayoría de los países también han dejado de solicitar su cumplimiento por parte de los autores locales. Con la protección inicial libre de formalidades, cualquier obra creada, sin importar qué tan trivial —siempre y cuando sea mínimamente “original”—, disfruta automáticamente de derechos exclusivos exigibles en cualquier país de la Unión de Berna. La protección así “subsiste(6)” aun para comunicaciones casuales, así el autor no sea un creador profesional y no sea consciente o sea indiferente a cualquier derecho de autor en su obra(7).

Por otra parte, la Internet ha colocado una gran cantidad de contenido formal e informal de derecho de autor a disposición de facto —sino de jure— de innumerables usuarios. Un enfrentamiento entre los usuarios sin intención o prácticamente sin capacidad para autorizar derechos y los derechos existentes de los autores parece inevitable. El relajamiento de formalidades también se evoca como una causa de obras “huérfanas”: donde se requiere el registro, es donde se puede encontrar a los titulares con mayor facilidad(8).

De ahí la actual moda por “reformar el derecho de autor(9)”, para regresar al autor o al titular la carga de hacer valer las demandas del derecho de autor y, por lo tanto, agrandar el dominio público con obras cuyos autores no les “importa” lo suficiente señalar su titularidad(10). En otras palabras, las figuras draconianas de las formalidades en los Estados Unidos, una vez vistas como deplorables, ahora, en algunos aspectos, son celebradas. Ya sea que un regreso o no a la función confiscatoria del derecho de autor en cuanto a las formalidades sea deseable, las obligaciones de Berna de los Estados Unidos les prohibirían imponer un régimen de reforma sobre las obras extranjeras. La reserva de Berna, en cuanto a la protección local en el país de origen(11) podría, sin embargo, permitir a Estados Unidos volver a declarar formalidades con relación a obras estadounidenses. Tal como lo veremos, Estados Unidos ha implementado una aproximación de “dos niveles” para ciertas formalidades de aplicación, y un regreso destinado a condicionar la existencia o la persistencia del derecho de autor al cumplimiento de formalidades incrementaría, de manera importante, la discriminación contra los creadores locales hasta el punto de ser políticamente problemático. Aún más, dada la facilidad en que el país de origen en la era digital puede ser manipulado(12), no es claro si un régimen de dos niveles de hecho podría afectar a los creadores locales menos informados y menos acaudalados.

Este artículo, en primer lugar, definirá las “formalidades”, para entonces considerar sus fundamentos conceptuales. Enseguida analizará la experiencia estadounidense con las formalidades, desde el primer estatuto de derecho de autor de 1790 hasta la fecha. Finalmente, tendrá en cuenta si y cómo el rol benéfico de la formalidad, en proporcionar información, puede ser alcanzado sin generar pérdidas de protección o planteando impedimentos prácticos para la aplicación del derecho de autor.

2. Formalidades en la teoría y en la práctica: teoría

2.1. ¿Qué son y qué no son “formalidades(13)”?

En el sentido de la Convención de Berna, el artículo 5(2) impide a los Estados miembros imponer formalidades a los autores extranjeros que consistan en prohibir “todo aquello que deba ser cumplido para asegurar que los derechos del autor en relación con su obra puedan crearse(14)”. Así, requisitos como el registro, el depósito o el archivo de copias, el pago de cuotas, o la realización de declaraciones o la colocación de indicaciones de derecho de autor a las copias de las obras, pueden no ser prerrequisitos obligatorios de protección. Pero los prerrequisitos impuestos por el Estado para la creación de los derechos de los autores representan solo una parte de las formalidades de Berna. A un autor se le puede “investir “el derecho de autor, pero puede ser incapaz de ejecutar sus derechos a menos que cumpla con una variedad de prerrequisitos.

De ahí la adición por parte de la Ley de Berlín de 1908 de la palabra “ejercicio”, de forma tal que el artículo 4(2) —ahora art. 5(2)— disponga: “El disfrute y ejercicio de estos derechos no estará sujeto a ninguna formalidad(15)”. Estas palabras fueron diseñadas para incluir cualquier disposición en un derecho de Estado-Miembro que, en la medida en que sea inconfundible el reconocimiento de los derechos del autor en relación con el cumplimiento de alguna formalidad, hace que el procesamiento de los procedimientos para ejecutar estos derechos esté sujeto a una formalidad —tal vez incluso a las mismas requeridas para la existencia de la protección—. Por ejemplo, la obligación de la Ley de Derecho de Autor de los Estados Unidos impuesta a los autores para registrar sus obras en la Oficina de Derecho de Autor como prerrequisito para iniciar una acción por violación era considerada inconsistente con la prohibición del artículo 5(2), relacionado con limitar el ejercicio de los derechos al cumplimiento de formalidades(16).

Sin embargo, no todo registro o, incluso, obligación relacionada con el litigio impuesta por el Estado debe ser considerado una “formalidad” prohibida por Berna. Por ejemplo, Berna no requiere la suspensión de reglas locales de prueba o de procedimiento aplicables a todos los procesos judiciales; se enfoca solamente en medidas específicas de derecho de autor(17). Así, un tenedor extranjero de derecho de autor no puede afirmar que el artículo 5(2) lo libera de pagar costas judiciales que se fijan a la presentación de cualquier tipo de demanda, pero podría objetar el pago de una cuota impuesta tan solo en la formulación de una acción de derecho de autor.

También resulta necesario distinguir entre las reglas locales que condicionan la validez o alcance de una concesión de derechos en la formalización de un acuerdo para transferir derechos bajo el derecho de autor, y las reglas que limitan el ejercicio de esos derechos independientemente de su titular. Las primeras —las cuales pueden incluir dichos requerimientos, como que la transferencia conste por escrito, sea firmada por el autor, y que el alcance de la concesión sea claramente articulado— son normalmente diseñadas para proteger a los autores de transferencias ignorantes o imprudentes(18). La razón de ser y el efecto de este tipo de formalismo, tendiente a proteger al autor, es distinto de las formalidades de protección públicas, como la notificación o el registro, u obstáculos específicos de litigio en materia de derecho de autor, los cuales buscan proteger al público de las demandas de los autores. En el primer tipo, las reglas formales nos dicen quién está legitimado para ejecutar un derecho de autor, cuya existencia no es cuestionada. En el segundo, las formalidades limitan cualquier aplicación del demandante de derecho de autor, y puede llegar a destruir este derecho del todo. La diferencia entre quién tiene derechos bajo esta modalidad de derecho y si un derecho de autor existe o puede ser aplicado es crucial para determinar si la obligación bajo escrutinio es una “formalidad” excluida por Berna. A continuación, y en la III parte, nos referiremos a las consecuencias de la distinción para el logro de algunos de los objetivos públicos relacionados con las formalidades, por medio del desarrollo de medios confiables de búsqueda de títulos.

La caracterización como “formalidades” de otras tres obligaciones pertinentes al derecho de autor —inscripción de transferencias, depósito de copias para la Biblioteca del Congreso y el condicionamiento de ciertos recursos sobre el registro— justifican su análisis. Estados Unidos, desde 1802, solicitó que las transferencias de los titulares de derecho de autor fueran registradas. Gran parte de las normas en relación con este requisito no lo han hecho en una condición para la aplicación del derecho de autor; en cambio, la sanción por no realizar el registro ha sido la nulidad de la transferencia en el evento de una compra subsecuente de bona fide, en la que el último cesionario sí la registra(19). Dado que esta obligación se refiere a quién puede hacer valer la titularidad del derecho de autor, en vez de si este existe o puede ser aplicado, un requisito general de inscripción, conllevando las mismas sanciones que aquellas que acompañan los deberes de registrar otros tipos de propiedad, por ejemplo, los títulos sobre la tierra(20) no serían inconsistentes con el artículo 5(2) de Berna.

En oposición, convertir la inscripción en un prerrequisito para demandar, tal como lo hizo Estados Unidos de manera breve entre la implementación de la Ley de Derecho de Autor de 1976 y la promulgación de reformas en al año 1988 para conformar la Convención de Berna(21), representa un asunto aún más difícil. Tal prerrequisito sí condiciona el ejercicio del derecho de autor con el cumplimiento de una obligación de proveer información a una autoridad gubernamental. Pero tal como se señaló, una “formalidad” es específica del derecho de autor. Si la inscripción de transferencias sobre un título fuera un prerrequisito para la afirmación de derechos de propiedad en general, entonces se podría afirmar que un requisito de inscripción debiera ser visto de manera diferente, por ejemplo, a los costos de la corte —en oposición a costas de litigio especiales de derecho de autor—, las cuales ya hemos considerado como permisibles por Berna. Sin embargo, la inscripción de un título no es exigida, un prerrequisito de inscripción de derecho de autor podría aún sobrevivir el escrutinio de Berna, sobre el supuesto de que éste tiene que ver con quien ejerce los derechos, en vez de si deben ser aplicados del todo.

La obligación de depositar copias en la biblioteca nacional no viola la prohibición de Berna, en tanto la penalidad de no depositar no esté ligada a la existencia o a la aplicación del derecho de autor. Berna no evita que los Estados miembros requieran que los autores subsidien la biblioteca nacional de un Estado miembro, imponiendo impuestos a la publicación local de obras de autores extranjeros. De esta forma, un Estado miembro podría demandar el depósito y podría imponer multas por incumplimiento, siempre que las sanciones no comprometan la existencia o la aplicación del derecho de autor.

Finalmente, condicionar ciertos recursos sobre el registro de una obra(22) puede llegar a ser problemático. Esto es discutible, ya que siempre que un Estado miembro de Berna deje las demandas básicas de medidas cautelares y daños libres de las cargas de las formalidades, podría limitar la disponibilidad para mejorar los recursos, tales como los daños, para cumplir con el registro u otras obligaciones(23). No obstante lo anterior, “la diferencia entre un condicionamiento permisible sobre un recurso mejorado y el condicionamiento inadecuado sobre un recurso efectivo no siempre es aparente, haciendo así que la distinción sea difícil en la práctica(24)”.

2.2. Claves conceptuales e históricas 

Esta sección abordará las formalidades del derecho de autor en un campo más amplio de la teoría de este tipo de derecho, solamente para darle un vuelco a esa concepción, examinando la historia de estas. Por lo menos a mediados del siglo XIX, los tratadistas articularon dos conceptos generales de derecho de autor, uno fundado en los derechos de propiedad natural, el otro, en un Estado que otorga el monopolio. Por ejemplo, en 1838, Charles-Augustin Renouard, autor de uno de los primeros tratados franceses de derecho de autor, articuló dos filosofías opuestas del derecho de autor. De acuerdo con una de ellas, basada en concepciones de derechos naturales de propiedad, los autores son los dueños absolutos de sus obras, tanto antes como después de su publicación. Su derecho de propiedad es, como todos los derechos de propiedad, transmisible, perpetuo e inviolable. De acuerdo con la otra, el sistema basado en el contrato social del pensamiento de derecho de autor, los autores son autores y no dueños de la propiedad; si las leyes les aseguran la explotación exclusiva de sus obras, es por virtud de la concesión positiva del Derecho Civil y por un contrato tácito donde, al momento de su publicación, este interviene entre el público y el autor. Es mediante el establecimiento de un privilegio, creado como una compensación legítima y justa, que la completa y libre explotación de una obra publicada es prohibida para todas las personas que conforman el público(25).

Es a partir de estas bases opuestas del derecho de autor que surgen distintas posiciones en relación con sus formalidades. Si el derecho de autor es esencialmente otorgado por el gobierno, este puede contener condiciones. Por ejemplo, requerir al autor que haga colocar una indicación de derecho de autor, o registre o deposite copias de su obra en una agencia gubernamental antes de que el derecho sea reconocido o ejecutado, lo cual está de acuerdo con el punto de vista social-contractual del derecho de autor. Así, la imposición de formalidades reflejaría la premisa de que crear una obra no justifica por sí sola la protección: el derecho de autor es quid pro quo y hacer valer sus derechos es una carga para el autor; si fracasa en su propósito, el público inocente no debe ser responsable por las explotaciones sin autorización. De este modo, las formalidades hacen de la libertad de copia una posición por defecto; esa estancia inicial no debe variar a menos que el autor advierta al mundo de sus demandas. De tal manera, las formalidades chocan con la concepción del derecho de autor como originario de su acto de creación. Si el derecho de autor es un derecho de propiedad natural, fruto de la labor intelectual del autor, entonces éste nace con la obra y ninguna acción posterior debe ser necesaria para conferir o confirmarlo. Así, una concepción de derechos de propiedad natural, en teoría, renunciaría a las formalidades(26).

Esta coherencia puede ser teóricamente gratificante, pero también es sustancialmente anacrónica. En un contexto histórico, la oposición de derechos naturales y de conceptos de contrato social —monopolio otorgado al Estado— era mucho menos aguda. En el mismo sentido, el papel de las formalidades ejemplarizando uno u otro concepto refleja racionalizaciones subsecuentes, más que una experiencia contemporánea. Ni al inicio del siglo XVIII, con el Estatuto de Ana, ni a su final, con la cláusula de derecho de autor de la constitución de Estados Unidos o el primer Estatuto Estadounidense de Derecho de Autor, los legisladores conceptualizaron exclusivamente al derecho de autor e como un derecho natural, o solamente como una concesión estatal condicional, o para adoptar cualquier teoría determinante de derecho de autor. En el caso del Estatuto de Ana, el otorgamiento de derechos a los autores recompensaba su labor intelectual(27), mientras que el condicionamiento de un término adicional de protección en lo que quedaba de vida del autor(28) demuestra aún más el enfoque de la ley en los derechos de autoría. Pero el estatuto también adoptó el marco regulatorio, incluyendo el registro con la Empresa de Papelerías y el depósito de copias de libros en bibliotecas designadas, determinadas bajo la Ley de Licenciamiento de 1662(29). Se puede argumentar que el Parlamento conservó los aspectos burocráticos de los privilegios de pre impresión de derecho de autor, no porque sus miembros cuidadosamente conceptualizaran la naturaleza del derecho de autor, sino porque el sistema anterior era conocido y funcionaba(30).

En el caso de las primeras normas en Estados Unidos, muchos estatutos de derecho de autor anteriores al Estado Constitucional incluían preámbulos con declaraciones sobre derechos de propiedad natural(31), pero luego copiaron el Estatuto de Ana casi por completo, incluyendo sus requisitos de registro y depósito de copias(32)[1], e incluso implementado disposiciones irrelevantes a la situación de las ex colonias(33). El carácter de corte y pegue de estos estatutos contradice cualquier reflexión sobre la naturaleza del derecho de autor.

Ciertamente, en Estados Unidos, las autoridades, a lo largo del siglo XIX, comunicaban mensajes combinados en relación con la naturaleza del derecho de autor y el papel de las formalidades. Mientras que las cortes —incluyendo la Corte Suprema— frecuentemente articulaban un concepto positivista rígido, con el cual la adherencia estricta a las formalidades conformaba su piedra angular(34), los tratadistas insistían elocuentemente en los derechos naturales del autor, dándole un tratamiento a las formalidades como algo posterior(35). De manera semejante, el informe del Comité Judicial, que iba junto la ley que después se convirtió en las reformas al derecho de autor de 1831, hacía del registro de obras antes de su publicación un prerrequisito ambiguo para obtener la protección de derecho de autor federal, exaltando, sin embargo, la legitimidad natural del autor a un derecho de propiedad: “Si el trabajo y el esfuerzo en producir lo que antes no era poseído o conocido otorga un título, entonces el hombre literario tiene título, perfecto y absoluto, y debe obtener su recompensa...(36)”.

Pero las formalidades y la visión altamente restringida del derecho de autor que a la larga simbolizaba pasaron a dominar el panorama del país, en particular después de la decisión de la Corte del caso Wheaton vs. Peters(37) en 1834. Las primeras leyes de los Estados federales, seguidas por la primera Ley Nacional Federal sobre el Derecho de Autor, habían incluido formalidades basadas en el Estatuto de Ana, pero no era inevitable que ellas fueran interpretadas como constitutivas del derecho de autor, en oposición a los recursos estatutarios especiales posteriores. De hecho, las autoridades británicas, a partir del siglo XVIII, habían restringido la sanción por incumplimiento de los requisitos de registro y depósito, con el fin de limitar los recursos del autor o titular por violación del derecho de autor a aquellos disponibles en el Common Law(38). Su no cumplimiento no ponía en peligro la existencia del derecho de autor del titular. En oposición, la Corte Suprema, en el caso Wheaton vs. Peters, impuso un cumplimiento estricto, convirtiendo la publicación posterior del derecho de autor en algo obligatorio, entre muchos de los prerrequisitos estatutarios(39).

Diferentes explicaciones a la importancia de las formalidades delimitadas en el caso Wheaton vs Peters acerca del derecho de autor en los Estados Unidos pueden aventurarse. Dada la sospecha de los constituyentes respecto de las limitaciones a la competencia, las formalidades estatutarias pudieron haber sido percibidas como un contrapeso necesario para el exceso de poder en el mercado que, incluso en un monopolio limitado, con el tiempo podrían generar(40). La institución estatutaria y el requisito judicial de estricta observancia de las formalidades estatutarias sugerirían que el Congreso y las cortes tenían miedo de establecer monopolios que implicaran promover la autoría. Entre más rigurosas las formalidades, mayor número de obras disponibles en el dominio público y más pequeño el universo de obras cuyos derechos exclusivos pudieran ser aplicados(41). Un relato alternativo sugiere que la adopción de la corte en el caso Wheaton de una aproximación altamente positivista y formalista al derecho de autor era un corolario necesario de la jurisprudencia federalista de la Corte; después de todo, la afirmación de Henry Wheaton sobre que el incumplimiento de las formalidades no impedían sus demandas sobre derecho de autor del Common Law, colisionó con el rechazo previo de la Corte a los derechos estatales de propiedad intelectual del Common Law, cuya aprobación perjudicaría el control federal del comercio interestatal(42). El derecho de autor sin obligación de cumplir con las formalidades fue así una víctima de la determinación de la Corte Marshall por eliminar las barreras al comercio interestatal y para consolidar el poder Federal(43). A la luz de la jurisprudencia federalista de la Corte, la armonización, algo sorprendente, del juez Joseph Story con la mayoría en el caso Wheaton se vuelve algo enteramente comprensible. A pesar de que el juez Story era un abogado a favor de la amplia protección del derecho de autor(44), y pudo haber sido condescendiente con las demandas de derecho de autor del Common Law de Wheaton, también “le preocupaba enormemente el desarrollo de la jurisprudencia —de la Corte— como una herramienta de poder nacional(45)” y se había unido o inscrito a las principales decisiones del federalismo(46).

3. Las formalidades de Estados Unidos en la práctica

Cualquiera que sea su fundamento conceptual, las formalidades en la práctica dominaron los siglos XIX y XX en lo que concierne al derecho de autor estadounidense, siendo su extensión y complejidad con frecuencia una trampa para los incautos(47). Es importante enfatizar, sin embargo, que aquellos “presos en la trampa” podían ser tanto explotadores como autores, por lo menos cuando la forma incompleta o incorrecta de llenar formalidades llevaba a creer que la obra estaba sin proteger(48). Los usuarios podrían sacar conclusiones poco fiables en relación con el estatus de una obra; a pesar del legado del caso Wheaton vs. Peters, algunas cortes, en la búsqueda por evitar confiscaciones de derecho de autor —en particular después de la promulgación de la ley de 1909—, interpretaron —o interpolaron— en el estatuto alguna tolerancia por una aplicación sustancial, aunque imperfecta(49).

Pero no todas las cortes eran igual de condescendientes, ya que otras insistían en solicitar el diligenciamiento estricto de todas las condiciones estatutarias. Como consecuencia de lo anterior, la norma jurídica se convirtió en algo cada vez más incoherente e impredecible. La doctrina de la “publicación limitada” complicó aún más la situación. Las formalidades eran requeridas para obras que habían sido, o iban a ser, publicadas. Hasta la Ley de Derecho de Autor de 1976, una obra inédita, como un bien mueble, era libre de las formalidades de los derechos del Common Law(50). “Inédita”, sin embargo, no implicaba sin explotar o sin divulgar. La ejecución pública de una obra, no la “publicaba” y, por lo tanto, no la sujetaba a ninguna formalidad, incluso si la obra ejecutada había sido vista ampliamente(51). Acudiendo a las antiguas decisiones inglesas que sostenían que una ejecución pública no era una “publicación(52)”, las cortes estadounidenses elaboraron un universo paralelo de obras “inéditas”. La noción, algo controversial, de publicación era motivada en gran parte por la conciencia de las cortes de que donde la obra fuera considerada “publicada” y el autor no hubiera cumplido con todas las formalidades estatutarias de carácter federal aplicables, la obra ingresaría al dominio público, y toda protección, ya fuera estatal o federal, se perdería(53).

El siguiente cuadro resume las formalidades que entraron en vigor bajo varias leyes de derecho de autor a partir del Estatuto de la Reina Ana y la primera Ley Federal de Derecho de Autor hasta la fecha.

Evolución de las formalidades en Estados Unidos

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FormalidadEstatuto de la Reina Ana 1710
Ley de 1790
Ley de 1802
Leyes de 18311905
Ley de 1909
Ley de 1976
Reformas de 1989 —Berna—
Registro
Registro del título del libro en el registro Stationers Co. “de tal manera como ha sido usual”
Requería publicación previa
Registro del título del libro en la secretaría del tribunal local federal de distrito
Se requería publicación previa y un término de renovación
Registro del título del libro en la secretaría del tribunal local federal de distrito
Se requería una publicación previa y un término de renovación
Hasta 1870: con tribunal distrital;
Ley de 1870: con el bibliotecario del Congreso antes de publicación;
Término de renovación dentro de los 6 meses anteriores a la expiración del término inicial
Con la Oficina de Derecho de Autor, acompañando un depósito
Con la Oficina de Derecho de Autor, acompañado de un depósito;
Ahora opcional —pero ver abajo sobre no cumplimiento de depósito—
Con la oficina de Derecho de Autor, acompañado de un depósito;
Ahora opcional —pero ver abajo sobre no cumplimiento de depósito—
Sanción por no cumplimientoInexistencia de sanciones estatutarias, pero el derecho de autor aún es exigible para recursos en equidad“ninguna persona está legitimada para beneficiarse
de esta ley”;
Tal vez ambigua sobre si los recursos no estatutarios estaban disponibles sin el registro
No legitimado para “beneficiarse de la Ley de 1970”;
Interpretado en el caso Wheaton vs Peters —E.E. U.U. 1834— lo que implica ninguna protección de derecho de autor sin un acatamiento total
Precondicionada a protección;
No se registra antes de la publicación.
Obra abandonada ingresa al dominio público
Prerrequisito de una acción por violación —prueba prima facie de hechos declarados—;
Registro dentro de un año anterior a la expiración del primer término requerido para el término de renovación
Prerrequisito de una acción por violación
—prueba prima facie de hechos declarados—;
El registro como prerrequisito anterior a la violación para daños estatutarios, y honorarios del abogado
Prerrequisito de una acción por violación —solamente obras de los E.E. U.U.;
Requisito de registro anterior a la violación para daños estatutarios y honorarios del abogado — todas las obras—
Depósito9 copias a bibliotecas designadas1 copia para la Secretaría de Estado dentro de los seis meses de su publicación1 copia dentro de los seis meses de publicación a la Secretaría de Estado2 copias a la Biblioteca del Congreso dentro de 1 mes —L. 1846— a 10 días de la publicación —L. 1870—2 copias a la Oficina de Derecho de Autor “inmediatamente” después de su publicación2 copias a la Oficina de Derecho de Autor dentro de los 3 meses a partir de su publicación2 copias a la Oficina de Derecho de Autor dentro de los 3 meses a su publicación
Sanción por no cumplimientoMultas por no depósito —L. 1775—
Sin sanciones estatutarias
Sin determinarNo legitimado “para beneficiarse de la ley —1790—” —ver arriba sobre no cumplimiento de registro—Confiscación del derecho de autor —L. 1846—: sometido a requisito previo de derecho de autor —L. 1870—Prerrequisito para una demanda por violación;
Si después de la demanda, no hay depósito, multas, confiscación del derecho de autor
Prerrequisito para una demanda por violación;
Si después de la demanda, no hay depósito, imposición de multas
Prerrequisito para una demanda por violación para obras de E.E. U.U.;
Si después de la demanda, no hay depósito, colocación de multas
Indicación—Implícito en el registro y en la disposición de inspección pública del registro Stationers Company—Publicación del seguimiento del registro en uno o más periódicos por 4 semanas dentro de los 2 meses de su publicación, y para renovar el término durante los últimos 6 meses del primer términoLos mismos requisitos de publicación en el periódico, más la publicación de un registro completo de los registros en la portada del libro o en la página inmediatamente siguienteEn la portada del libro o en la página inmediatamente siguiente;
Aviso en un periódico requerido solo para el término de renovación, a realizarse dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de renovación
En la portada del libro o en la página inmediatamente siguiente;
El aviso en el periódico ya no es requerido para renovar el término de protección
Debe fijarse para las copias publicadas, pero su omisión puede ser subsanada dentro de 5 años a partir de su publicaciónOpcional
Sanción por incumplimiento—Sin disposición explícita—“Ninguna persona estará legitimada para beneficiarse de este acto”No legitimada para “beneficiarse de la ley —1790—”; ver arribaCondición previa a la protección; publicación sin indicación, obra abandonada ingresa al dominio públicoLo mismo, a menos que la indicación sea omitida “de una copia o copias en particular”;
No se alegarán daños en contra del infractor inocente
Confiscación del derecho de autor, si la omisión de indicación no es subsanada por el registro de la obra con la Oficina de Derecho de AutorNo hay confiscación, pero la defensa del infractor inocente es posible
InscripciónPermiso de acceso para imprimir en el registro Stationers Co.—Sin disposición—“Transferencia o designación de derecho de autor” para ser registrados en la Oficina del SecretarioLo mismo, con inscripción en la Biblioteca del Congreso;
Stat. 1, junio 30, 1834 —inscripción de la transferencia—
Los traspasos deben registrarse dentro de 3 o 6 meses a partir de su ejecuciónCualquier transferencia de derecho de autor o documento perteneciente al derecho de autorCualquier transferencia de derecho de autor o documento perteneciente al derecho de autor
Sanción por incumplimientoSanciones estatutarias no disponibles—Sin disposición—Si no es registrado dentro de los 60 días de su ejecución, es nulo contra cualquier comprador posterior de buena feSi no es registrado dentro de los 60 días de su ejecución, es nulo contra cualquier comprador posterior de buena feTransferencia nula contra posterior comprador de buena fe quien registró el traspasoPrerrequisito para demandar;
Si no es presentado dentro de un mes, es nulo contra cualquier registro posterior de buena fe por compradores que lo registraron primero
Igual, para compradores posteriores, pero ya no es un prerrequisito para demandar

3.1. Las formalidades en la práctica: la Ley de 1909(54)

3.1.1. El criterio de admisibilidad: publicación 

Tal como se señaló anteriormente, el pívot de la Ley de 1909 fue el concepto de “publicación”. Este acontecimiento era, por lo general, la línea divisoria entre la protección del Common Law, por una parte, y la protección de la ley federal, por otra. Por lo tanto, la publicación con la indicación obligatoria de derecho de autor obtenía un derecho de autor estatutario, mientras que la publicación sin dicha indicación colocaba a la obra en el dominio público. Esta regla fue incluida en el texto de la sección 9 de la Ley 1909, la cual disponía: “cualquier persona legitimada mediante este título puede asegurar el derecho de autor para su obra mediante una publicación de ahí en adelante con la indicación de derecho de autor requerida por esta ley(55)”. El concepto de “publicación”, tal como fue utilizado en esta sección se desarrolló en una construcción algo técnica: no siempre se relacionó con la noción general de “hacer público”, ni con la ley que enajena al autor de derechos en el Common Law.

La Ley de 1909 no definía expresamente qué era “publicación”. Esta omisión se basaba aparentemente en la suposición de que una definición general de este concepto era demasiado difícil(56). La sección 62, sin embargo, teniendo en cuenta que en el caso de una obra “cuyas copias son reproducidas para venta o distribución”, afirma que “la fecha de publicación deberá... ser considerada la más temprana a partir del momento en que las copias de la primera edición autorizada fueran puestas en venta, vendidas o públicamente distribuidas por el propietario del derecho de autor o bajo su autoridad(57)”.

Sin contar con un concepto coherente de “publicación” bajo la Ley de 1909, surgieron un número de distinciones arbitrarias. Entre las más conocidas —y de mayor importancia— se encuentra la regla generalmente aceptada de que la ejecución pública de una obra dramática hablada no constituía publicación. Esta fue establecida bajo la ley anterior a 1909(58) 3 y fue aplicada por analogía a la exhibición de películas(59), la ejecución pública de una composición musical, con ánimo de lucro o sin él(60), y la entrega oral de una conferencia(61), todas ellas sin importar los métodos empleados, incluyendo la radiodifusión(62).

Debido a que la divulgación o comunicación de una obra a otra persona no siempre era una “publicación” bajo la Ley de Derecho de Autor de 1909, la distribución restringida de las copias de una obra, por lo general, no era considerada una publicación de esta. La distribución con limitación por parte del propietario, cuya obra era comunicada y con el propósito de la divulgación fue conocida por mucho tiempo como una publicación “limitada”, “restringida”, o “privada”, pero fue, de manera más precisa, considerada como ninguna “publicación” del todo(63). La diferencia entre una publicación limitada y una general bajo la Ley de 1909 fue aún más complicada por la distinción entre la que despojaba al autor —“divestive publication”— y la que investía —“investive publication”— al autor con el derecho de autor. La primera implicaba la divulgación que perdía el derecho de autor del Common Law; la última, la divulgación, con notificación del derecho de autor, que impulsó el Estatuto de Derecho de Autor —y evitando la confiscación, las cortes adoptaron más la última que la primera(64).

En resumen, aunque la publicación disparó las formalidades estatutarias, el concepto estatutario sin definir de “publicación” permaneció esquivo, comprometiendo el prospecto de una línea clara entre obras todavía legitimadas a la protección del Common Law o sujetas de protección federal por una parte y obras dedicadas al público, por otra. La renuencia judicial para evitar confiscaciones, mientras eran utilizadas de manera inconsistente, socavó la eficacia de las formalidades constitutivas del derecho de autor, consistentes en consignar al dominio público obras públicamente divulgadas que no habían sido debidamente ajustadas con las diferentes formalidades estatutarias. Desde el principio, entonces, uno de los objetivos del sistema estadounidense de formalidades se realizó, por no decir menos, de manera imperfecta.

4. El requisito de indicación

Una vez que una obra se consideraba “publicada” la Ley de 1909 —tal como lo hicieron sus antepasadas a partir de 1802— requería una indicación de derecho de autor en una ubicación determinada(65). La forma de hacer esta indicación fue expuesta en la sección 18, la cual —con algunas excepciones menores— proporcionaba para la palabra “derecho de autor” —o su abreviación—, o con el símbolo conocido de derecho de autor, el nombre del propietario de este y el año de publicación. Por su parte, la sección 19 hacía obligatoria la ubicación de la indicación, para un libro, “sobre su hoja de presentación o en la página inmediatamente siguiente”; para un periódico, “ya sea sobre la hoja de presentación o sobre la primera página de texto de cada número separado o bajo el encabezado del título”, y para una obra musical, “ya sea sobre su hoja de presentación o en la primera página de música(66)”.

Algunas cortes estaban preparadas para ignorar algunos cambios menores en cuanto a los requisitos de forma y ubicación contenidos en la Ley de 1909, teniendo en cuenta que solo existía un cumplimiento sustancial. Esto era particularmente cierto si un nombre de una sociedad técnicamente inapropiado era utilizado, pero era lo suficientemente cercano al nombre del verdadero titular de derecho de autor —por ejemplo una empresa con funcionarios idénticos—, de forma tal que nadie hubiera razonablemente alegado haber sido engañado. Pero otras cortes eran más estrictas, las cuales funcionaban bajo la teoría de que el derecho de autor era un privilegio legislativo especial que podría asegurarse solamente por medio del cumplimiento de formalidades. Aunque una indicación que acompañara la cabecera de un periódico —por ejemplo, la editorial de una página de un periódico— era comúnmente considerada como satisfactoria, se afirmaba, por ejemplo, que era inadecuado colocar la indicación de derecho de autor en la contraportada de un panfleto de 28 páginas; dicha deficiencia era considerada fatal y la obra era arrojada al dominio público(67). De manera similar, las cortes podían ser estrictas respecto a la colocación de la indicación en un periódico o en otras obras colectivas, alegando que dicha indicación no protegería las obras incluidas que fueran de autoría de otros y que no tuvieran una indicación de derecho de autor separada(68).

Imprecisiones en el año colocado en la indicación también podrían ser fatales para el derecho de autor. La regla general que se desarrolló, por medio de decisiones judiciales y regulaciones de la Oficina de Derecho de Autor, fue que una fecha anterior inexacta no era fatal, pero el inicio del término estatutario sería reconocido a partir de ese año —para acortar el término de protección, el beneficio del público—. La indicación que era postfechada por más de un año —lo que podía causar retrasos en los cronogramas de publicación de final de año—, sin embargo, era considerada como un defecto fatal. Por supuesto, si la indicación requerida era del todo omitida, esto también era fatal. No obstante, el estatuto en sí mismo, en la sección 20, permitía una excepción: cuando el titular de derecho de autor había “intentado cumplir” con las normas de indicación, pero “por accidente o error” había omitido la indicación “para una copia o copias en particular(69)”, dicha omisión no invalidaría el derecho de autor, sino que “evitaría la recuperación de indemnizaciones en contra de un infractor inocente quien hubiera sido engañado por la omisión de la indicación(70)”. Otro tema que dividía a las cortes era si el derecho de autor de Estados Unidos se perdía, bajo la Ley 1909, cuando una obra era publicada por primera vez sin una indicación de derecho de autor fuera del país. La Corte de Apelaciones del Circuito Noveno, desde el año 1996, ha asumido esta cuestión de forma negativa(71).

En resumen, mientras la formalidad de la indicación marcó la línea divisoria entre las obras protegidas y las de dominio público, las inconsistencias en su aplicación desdibujaron esta frontera. Sin embargo, la voluntad de algunas cortes por aceptar su “cumplimiento sustancial” puede haber alcanzado resultados justos a costo de una imprevisibilidad sistémica.

5. Depósito y registro

Bajo la Ley de 1909, el registro no era un prerrequisito federal para obtener la protección por derecho de autor durante el término de protección inicial de 28 años, aunque era necesario haber registrado la obra y depositado las copias antes de presentar una acción por violación al derecho de autor(72). Por otra parte, la sección 13 requería que las copias de la obra fueran depositadas “rápidamente” después de su publicación, de esta forma se planteaba la cuestión de si el no depósito de las copias después de su publicación libraría al autor o al titular del derecho de autor que se le hubiera conferido una vez realizada la publicación con la indicación. Se sostuvo, no obstante, que el fracaso en depositar las copias no cedía el derecho de autor, sino que impedía al titular de demandarlo hasta que el depósito fuera hecho(73).

Si bien no era inicialmente constitutivo de derecho de autor, el registro era un prerrequisito para obtener un segundo término estatutario de 28 años. El término de renovación podía ser solicitado por el autor si él o ella sobrevivían al término inicial —o al menos hasta la fecha en el año 28 cuando se buscaba su renovación—. Si había muerto, entonces el derecho a reclamar su renovación pasaba sucesivamente a otros tres beneficiarios estatutarios —el cónyuge sobreviviente o hijo, o en ausencia de ellos el albacea del autor, o en ausencia de un testamento, sus familiares más próximos. La renovación ocurría solamente si una solicitud inicial de registro y una aplicación de renovación eran presentadas ante la Oficina de Derecho de Autor. Así, el prerrequisito de registro para renovar tenía el efecto de limitar la duración de gran parte de los derechos de autor a 28 años(74). En consecuencia, gran parte de las no renovaciones probablemente reflejaban las determinaciones de los titulares en cuanto a que las obras ya no tenían valor comercial que justificaran el esfuerzo y el costo de la renovación, aunque algunas no renovaciones eran resultado de no mantener un seguimiento sobre el momento en que el término vencía, o debido a que su fecha era inadvertida o por ignorancia de los titulares(75). De esta forma, la formalidad de la renovación aseguró la entrada al dominio público de una gran cantidad de obras inicialmente protegidas por 28 años, pero el precio que se pagó fue perder el derecho de autor sobre las mismas por parte de sus autores —en gran medida individuales y extranjeros—, quienes habían deseado su protección pero habían diligenciado incorrectamente los requisitos estatutarios.

5.1. Intermedio: Ley de 1925 para reformar la Ley de Derecho de Autor de Estados Unidos y unirse a la Convención de Berna 

La posición de Estados Unidos respecto a las formalidades impidió su ingreso a la Convención de Berna. Durante la década de 1920 los esfuerzos de los entonces Registros de Derecho de Autor Thorvald Solberg, de la Liga de Autores y de la Sociedad Americana de Autores Compositores y Editores, conllevaron a que la Ley de 1925 “reformara y consolidara las leyes en relación con el derecho de autor y permitiera Estados Unidos ingresar a la Unión Internacional de Derecho de Autor(76)”. La piedra angular de esta ley fue la protección automática y libre de formalidad que cubría la creación de una obra. Sus defensores describieron la entonces obligación de la ley consistente en cumplir exactamente con los requisitos técnicos como “una situación algo primitiva(77)” y como “unas restricciones a los derechos fundamentales y privilegios del autor y del compositor(78)”.

A pesar de lo anterior, el concepto de un derecho de autor automático encontró escepticismo por parte de algunos legisladores, así como oposición férrea de las industrias que explotaban el derecho de autor, en especial de la liga de cines y los productores de fonogramas y rollos de piano(79), para quienes las formalidades combatían las aspiraciones expansivas de los derechos de los autores y formaban una defensa contra la responsabilidad por imprevisión. Algunas de las objeciones en contra de la libertad de formalidades del derecho de autor parecían ser tristemente proféticas a las demandas de hoy en día hechas por parte del “Copyleft”. Por ejemplo, el diputado William Hammer, Demócrata del Norte de Carolina, exclamó: “¿Ustedes pretenden encadenar el pensamiento humano de tal forma que en la Norte América libre, solo con firmar el nombre de un autor, un artículo no pueda ser impreso en un periódico sin infringir un derecho de autor? ¿Es este el tipo de ley que nos están solicitando promulgar?(80)”. De manera similar, los empresarios de los nuevos medios de tecnología de explotación en ese entonces, como ahora, de forma moralista intentaron equiparar sus ganancias con el interés público. De esta forma, el presidente de la Asociación de Propietarios de Cinematografía declaró: “el Congreso no debe otorgar ningún privilegio de derecho de autor que pueda tender a inhibir las actividades o interferir con el progreso de grandes agencias como la pantalla de las películas de cine y el periódico, que son de gran magnitud para el bienestar general de la gente en Estados Unidos(81)”.

Tomaría a Estados Unidos otros cincuenta años para adoptar y —parcialmente— implementar el principio de Berna en cuanto a que la exclusividad y aplicación de los derechos de los autores surgen con la creación de la obra. El precio de los primeros debates es aparente. Los reformistas posteriores reconocieron que la promoción de los derechos naturales de Solberg no podía prevalecer en los intensos debates que definieron la reforma de derecho de autor en la década de 1920(82). El Informe del Registro de Derecho de Autor en la revisión general de la Ley Estadounidense de Derecho de Autor conllevó a que la Ley de 1976 no respaldara el “derecho de autor automático”. A partir de la premisa general que sostiene que “cuando se presente el conflicto de —los intereses del autor y del público—, debe prevalecer el interés público(83)”, el registrador concluyó que el requisito de indicación sirvió al interés público al mantener “libre de restricciones el derecho de autor de la gran cantidad de material publicado, que los autores no desean proteger con este derecho(84)”. En cambio, el informe recomendó la retención del requisito de indicación, pero con un periodo de gracia de cinco años para sanar las omisiones involuntarias de indicación sobre las copias de obras publicadas.

5.2. Las formalidades en la práctica: La Ley de 1976

La principal innovación conceptual y práctica de la Ley de 1976 fue unir las obras publicadas e inéditas bajo un mismo régimen federal, con lo que se logró la creación de una copia fija de una obra —en vez de la publicación con su indicación de derecho de autor— el punto de partida para la protección federal. Pero, mientras la Ley de 1976 buscaba llevar a Estados Unidos de forma más cercana a la Convención de Berna(85), en un inicio no adoptó el sistema post Berlín del derecho de autor automático y libre de formalidades. Más bien, si este derecho estuviera unido a la creación y fijación de la obra, este podría separarse —con la correspondiente inclusión de la obra en el dominio público— si el autor, una vez dada la publicación, no colocaba una indicación de derecho de autor y no subsanaba dicha omisión dentro del término permitido por el estatuto.

6. Publicación e Indicación

Así, la publicación continuó siendo un concepto clave en la Ley de Derecho de Autor estadounidense, pero la Ley de 1976, a diferencia de sus predecesoras, incluyó una definición de “publicación”. La sección 101 la definía como:

“La distribución de copias o fonogramas de una obra al público mediante venta u otra transferencia de propiedad, o por alquiler, arrendamiento o préstamo. La oferta de distribuir copias o fonogramas a un grupo de personas para fines más allá de la distribución, la ejecución pública o la exhibición pública constituye publicación. Una ejecución pública o exhibición de una obra por sí misma no constituye una publicación”(86).

Esta definición resolvió muchos de los problemas que surgieron en virtud del vacío de la ley 1909, en particular disponiendo que una ejecución pública o exhibición de una obra no es una “publicación” que incluya una indicación de derecho de autor, pero que la distribución pública de discos fonográficos sí constituye una publicación de la obra grabada —al igual que del sonido grabado(87)—. Con esta definición se aclaró qué actos impulsan la obligación de indicación de derecho de autor. Ya que a pesar de estar Estados Unidos más cerca de Berna, la Ley de 1976 retuvo una versión modificada del requisito de indicación de derecho de autor. Entre los asuntos más fuertemente debatidos durante la revisión de la Ley de Derecho de Autor de 1909, que conllevaron a la Ley de 1976, se encuentra la imposición continua de un requisito para colocar la indicación de derecho de autor sobre obras “publicadas” y una sanción por su omisión. Inicialmente, el Congreso decidió retener el requisito de la indicación de derecho de autor, pero haciendo menos draconianas las consecuencias de un error u omisión, en particular permitiendo por un periodo de gracia de cinco años que se registrara la obra con la Oficina de Derecho de Autor y, mediante los esfuerzos por agregar la indicación a las copias después de que la omisión había sido descubierta, como una solución a la omisión de la indicación de derecho de autor.

Esta forma de división entre el sistema de Berna de la libertad automática de formalidades de derecho de autor y el derecho de autor condicional anterior a las promulgaciones de Estados Unidos probablemente no sirvió a los objetivos de ningún régimen. Un sistema de derecho de autor anulable no podría alertar de forma confiable a los usuarios potenciales sobre el estatus de dominio público de la obra, debido a que la ausencia en la indicación de derecho de autor de copias publicadas ya no conducía la obra de manera inmediata al dominio público; un usuario tendría que esperar cinco años e interrogar los registros antes de ser capaz de concluir si la ésta ya no estaba bajo el derecho de autor. Pero el sistema aún podría penalizar a los autores que rechazaran la indicación y luego no hicieran oportunamente el registro, privándolos de sus derechos de autor después de cinco años.

Los requisitos de indicación de derecho de autor fueron expuestos en las secciones 401 y 402 de la Ley de 1976. La 401 se aplicaba a las “copias” de obras publicadas y la 402 a los “fonogramas”. En 1988, con el fin de permitir la adhesión de Estados Unidos a la Convención de Berna, el Congreso eliminó la indicación de derecho de autor como un prerrequisito para obtener protección de derecho de autor. Sin embargo, en parte porque era difícil romper con una práctica de mucho tiempo como lo era el uso de la indicación de derecho de autor — y porque el Congreso y la Oficina de Derecho de Autor continuaban creyendo que la indicación de derecho de autor servía a fines útiles de advertencia sobre usos sin autorizar y en la transmisión de información— las reformas de la implementación de la Convención de Berna a la Ley de 1976 continuaron proporcionando incentivos a los titulares de derecho de autor para para utilizar la indicación en obras publicadas, asunto que se ha convertido, desde marzo 1º de 1989, en una opción meramente discrecional.

Después de la adhesión a la Convención de Berna, la Ley reformada de 1976 dispuso que, para las obras publicadas por primera vez o después del 1º de marzo de 1989 —y también para las copias o fonogramas distribuidos después de esa fecha de obras que habían sido publicadas con anterioridad— las secciones 401(a) y 402(a) ya no requerían más de la indicación de derecho de autor en las copias públicamente distribuidas y en los fonogramas, sino que, en cambio, proveía que la indicación © “podría” y ya no debería ser puesta sobre las copias, mientras que la indicación de la P en un círculo, igualmente “podría” ser puesta en los fonogramas de grabaciones de sonido(88). La forma y la colocación de las indicaciones de derecho de autor opcionales son iguales a como eran colocadas con anterioridad; cuando la indicación era obligatoria(89). El incentivo dispuesto para el uso de la indicación fue incluido en una nueva subsección (d) de las secciones 401 y 402, las cuales anulan la defensa por violación sin culpa, si el requisito de la indicación de derecho de autor “aparece en la copia o copias publicadas sobre los cuales un demandado en una demanda de derecho de autor tenía acceso a ellas(90)”. Pero el incentivo es algo débil, dado que la defensa sobre el infractor inocente aplica solamente para el cálculo de daños estatutarios; no afecta ni los daños actuales ni la existencia de responsabilidad(91).

Con lo anterior, surge la pregunta de si una copia “a la cual un demandado... tiene acceso” significa la copia origen del acto infractor o, por lo general, copias disponibles, a partir de las cuales el demandado hizo o no la copia. En el caso BMG vs Gonzalez(92), la demandada descargó varias canciones grabadas de Internet. Ella buscaba una disminución sobre los daños estatutarios basándose en que las copias de las cuales hizo la copia no tenían una indicación de derecho de autor. Reconociendo que las copias fuentes de la vulneración pueden a veces carecer de una indicación de derecho de autor u otros indicios que identifiquen al titular, la corte rechazó la pretensión del demandado:

Es innegable que BMG Music proporcionó una indicación de derecho de autor tal como se requería —“sobre la superficie del fonograma, o en el título del fonograma o contenedor” —§ 402 (c)—. Es igualmente innegable que Gonzalez tenía “acceso” a los discos y discos compactos que contenían la indicación de derecho de autor. Ella descargó la información y no los discos, y dicha información carecía de indicaciones de derecho de autor, pero la cuestión es si el “acceso” a las obras legítimas estaba disponible, más que si los infractores anteriores en la cadena de eventos adjuntaron indicaciones de derecho de autor a las obras pirateadas. Gonzalez hubiera podido conocer si hubiera preguntado si la música se encontraba protegida por derecho de autor(93).

Es importante recordar que las reformas hechas por la implementación de Berna en relación con la indicación no se aplican retroactivamente. Así, en cuanto a las copias o fonogramas distribuidos por primera vez antes de la fecha “efectiva” de las reformas, es decir, el 1º de marzo de 1989, uno debe determinar si la indicación de derecho de autor estaba adecuadamente fijada. Con relación a las copias distribuidas sin indicación entre 1978 y febrero de 1989 —incluyéndolo—, es necesario determinar si la omisión fue descubierta y saneada dentro de los cinco años iniciales de la publicación, y si el titular del derecho de autor hizo esfuerzos razonables por agregar la indicación a las copias posteriores a su distribución(94).

7. Depósito y registro

Las secciones 407 a 412 de la Ley de 1976 promulgaron un esquema administrativo modernizado con el doble propósito de enriquecer los recursos de la Biblioteca del Congreso —i. e. la Biblioteca Nacional— y proveer por un registro completo para las demandas de derecho de autor. Lo primero se logra mediante la sección 407, que dispone de un sistema obligatorio de depósito en la biblioteca de obras publicadas, con flexibilidad administrativa en cuanto a la implementación de sanciones reales por el incumplimiento de lo dispuesto bajo la sección 407(d) —sin incluir la confiscación del derecho de autor—(95). La última consiste en una disposición de registro “permisiva” en la sección 408(96). El depósito bibliotecario bajo la sección 407 puede hacer una doble labor, tal como el depósito requerido para el registro bajo la sección 408(97). En este sentido, los incentivos para realizar el registro son grandes. Sin embargo, la dicotomía entre estas dos disposiciones de depósito puede no ser tan buena como inicialmente se pensó.

7.1. Depó ara la Biblioteca del Congreso

La sección 407 del depósito, que “deberá” realizarse por “el titular del derecho de autor o del derecho exclusivo de publicación” dentro de los tres meses después de su publicación en los Estados Unidos, consta de “dos copias completas de la mejor edición” o, si la obra es una grabación de sonido, de dos fonogramas completos de su mejor edición, junto con todo el material impreso(98). El término “mejor edición” está definido en la sección 101 como “la edición, publicada en Estados Unidos en cualquier momento anterior a la fecha de depósito y que la Biblioteca del Congreso determine como el más apropiado para sus fines(99)”. La biblioteca ha proferido una declaración sobre qué constituye la “mejor edición”, y esta es ahora referenciada en la implementación de las regulaciones de la Oficina de Derecho de Autor(100).

El material para uso o disposición de la Biblioteca del Congreso bajo la sección 407(b) de la Ley de 1976 debe depositarse en la Oficina de Derecho de Autor. La sección 407(c) da al Registro de Derecho de Autor la autoridad para proferir regulaciones eximiendo materiales de los requisitos de depósito de esta sección, disminuyendo las copias requeridas o los fonogramas a uno solo, o, en el caso de obras de dibujo, gráficas o esculturales, disponiendo de exenciones o de formas alternativas de depósito(101). El registro también es facultado por la sección 408 (c) para clases específicas de obras con fines de depósito y para permitir el depósito con el propósito de “identificar material en vez de copias o fonogramas”(102).

7.1.1. Registro 

7.1.1.1. Procedimiento 

El registro bajo la sección 408 contrasta con la disposición del depósito bibliotecario bajo la sección 407 en los siguientes aspectos: (1) puede realizarse no solo por el titular del derecho de autor, sino también por el propietario de cualquier derecho exclusivo, en vez de únicamente por el último; (2) se aplica a obras inéditas, así como a obras publicadas; (3) incluye las obras publicadas en el extranjero y (4) puede realizarse “en cualquier momento” durante la existencia del derecho de autor(103). Ahora, si el depósito bibliotecario bajo la sección 407 es acompañado por una solicitud de registro junto con un coste —actualmente de US$ 35 por un archivo electrónico y de US$ 65 por uno en papel en la mayoría de las obras(104)—, puede ser utilizado para cumplir con los requisitos de depósito del registro. La copia de depósito debe, en la mayoría de los casos, ser una copia de la obra en la que el derecho de autor es reclamado(105).

La solicitud de registro incluye la de varios requisitos de información para el cómputo de su duración —por ejemplo, el año de muerte, el año de creación y el año de publicación, en caso de existir—, al igual que las bases de la titularidad para las personas distintas a su autor y una breve declaración general del material preexistente y añadido que haya sido utilizado en cualquier obra derivada o compilación(106).

7.1.1.2. Efecto del registro 

Aunque la Ley de 1988 de Implementación de la Convención de Berna(107) tenía como uno de sus objetivos la eliminación de la necesidad de cumplir con las formalidades estatutarias, su enfoque principal era la eliminación del requisito de indicación para las obras publicadas; por lo tanto, hizo unos pequeños cambios en las secciones sobre depósito y registro, tal como fueron escritas en la Ley de 1976. El cambio principal al respecto está en que el registro del derecho de autor ya no es un prerrequisito para la acción por violación de derecho de autor “en las obras de la Convención de Berna cuyo país de origen no sea Estados Unidos”. De forma más pertinente, esto significa que el registro permanece como un prerrequisito para una acción de violación cuando la obra protegida sea publicada por primera vez en Estados Unidos o cuando la obra, si es inédita, sea de un autor de este país(108). La Ley de 1988 crea así lo que se conoce como el sistema de registro de dos niveles, que funciona con las obras de origen estadounidense en el nivel “inferior” para fines de litigio(109).

El requisito de una demanda previa al registro ha sido criticado, tanto por la posición inferior en la que coloca a los autores estadounidenses en comparación con los extranjeros, como porque no es claro que el requisito de hecho induzca a un incremento sustancial en el número de registros(110).

Adicional a la búsqueda por fomentar el registro por medio del requisito previo a la demanda, la Ley de 1976 proporcionó los siguientes incentivos para un registro oportuno: (1) el registro dentro de los cinco años de la primera publicación asegurará la prueba prima facie de validez del derecho de autor(111); (2) los daños estatutarios y los honorarios del abogado pueden ser reconocidos solamente si el registro es anterior al inicio de la violación de derecho de autor(112). Dados los altos costos de litigio, el último incentivo mencionado es particularmente importante para los pequeños litigantes y ciertamente puede determinar si la iniciación de una acción por violación es viable financieramente hablando. Es importante enfatizar que estos incentivos aplican a todas las obras sin importar su país de origen. Como un asunto práctico, entonces, el registro de derecho de autor eficientemente realizado, una vez hecha la publicación, es clave para la aplicación efectiva del derecho de autor, incluso para las obras no estadounidenses, para las cuales el registro no es un prerrequisito para la demanda(113).

Si de hecho incrementan o no el número de obras registradas, el registro incentiva y, de este modo, logra una función de guardián, previniendo las reclamaciones de litigantes, muchos de los cuales son probablemente autores individuales. Tal como Pamela Samuelson y Tara Wheatley han señalado:

“El requisito del registro rápido para reclamar daños estatutarios no se ha convertido en una forma de inducir significativamente el registro para todos los autores que valoran la protección por derecho de autor, sino que es un impulso sustancial para los jugadores principales de la industria del derecho de autor —los explotadores comerciales de obras con derecho de autor cuyos derechos se derivan en gran parte del trabajo de la ley en utilizar obras o cesiones de los autores... “así, los pequeños” autores, en teoría, tienen los mismos derechos legales que los principales jugadores de la industria del derecho de autor, pero en la práctica no tienen forma de hacer valer sus derechos cuando son infringidos(114)”.

No obstante lo anterior, esta pequeña cantidad de reclamantes no siempre son un impulso para los actores económicos más grandes, quienes pueden llegar a percibir el requisito de la demanda previa, las limitaciones a los daños estatutarios y los honorarios de los abogados, como un medio deseable para eliminar las reclamaciones sin fundamento(115). Por ejemplo, en el caso que involucra la no autorización de digitalización de obras para periodistas independientes en los periódicos en los que tenían su obra publicada, el Segundo Circuito sostuvo que el requisito de la sección 411 de que “la reclamación del registro del derecho de autor se había hecho” antes de instituir una acción por violación al derecho de autor es “jurisdiccional”, por lo que la corte no tenía autoridad para aprobar una acción d e solución colectiva que incluía la compensación a autores de obras que no las habían registrado en la Oficina de Derecho de Autor(116). Como resultado de esto, los grandes defensores editoriales de periódicos y revistas, en ese caso, se enfrentan a la posibilidad de una responsabilidad adicional por violación al derecho de autor, en el caso de que los miembros colectivos excluidos subsecuentemente registren sus obras y terminen con el litigio. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha escuchado una apelación a partir de esa decisión(117).

El lenguaje estatutario que requiere una demanda anterior al registro, o su interpretación literal, también produce otros resultados indeseados. Por ejemplo, algunas cortes han sostenido que un autor puede no presentar una acción por violación al derecho de autor hasta que el registro de hecho sea proferido o definitivamente rechazado por la Oficina de Derecho de Autor(118). Como resultado, un autor que rápidamente presentó una solicitud de registro, pero que sea presa fácil de retrasos en la Oficina de Derecho de Autor, puede no tener adjudicada sus reclamaciones hasta que la oficina actúe a partir de dicha solicitud(119). De hecho, cuando el autor haya buscado hacer del requisito público de registro su reclamación, no es claro qué política pública a partir de dicho planteamiento rígido, ya sea del Congreso o de las cortes, ocurra para los avances del registro.

7.1.2. Registro y renovación del derecho de autor 

Mientras que las obras creadas a partir de enero 1º de 1978, fecha de entrada en vigor de la Ley de Derecho de Autor de 1976, disfrutan de un término de protección para las obras consistente en la vida del autor más —desde 1998— setenta años —o para las obras por encargo, anónimas o seudónimas, ahora de 95 años desde la primera publicación—, las obras publicadas por primera vez bajo la Ley de 1909 están en un régimen transicional. La Ley de 1976 inicialmente preservaba el requisito de renovación para todas las obras en su primer término de derecho de autor. Así, el autor de una obra publicada por primera vez en 1960 tendría que registrarla y renovar su registro con el fin de obtener el segundo término de protección. En 1992, el Congreso dispuso de la “renovación automática” de cualquier obra aun en su primer término; de tal manera, para las obras publicadas por primera vez entre 1964 y 1977 el hecho de que el autor no las renovara ya no arrojaría la obra al dominio público(120).

8. Inscripción de las transferencias

El principal propósito de la formalidad del registro es facilitar la determinación del estatus y titularidad de derecho de autor sobre la autoría de una obra. El registro ayudará a quienes busquen un título, hasta el punto de identificar subsiguientes transferencias de titularidad. La Sección 205 de la Ley de Derecho de Autor permite la inscripción de documentos debidamente realizados y lleva un recuento de los hechos registrados si:

(c)(1) el documento, o material adjuntado a él, específicamente identifica la obra a la que pertenece de forma que, después de que el documento sea indexado por el registrador de derecho de autor, podrá ser consultado mediante una búsqueda razonable bajo el título o número de registro de la obra; y (2) el registro ha sido realizado para la obra(121).

La Sección 205 ofrece un estímulo para adoptar medidas que fomenten la utilidad del registro de derecho de autor: en el evento de un conflicto sobre transferencias, quien realiza el primer registro es quien prevalece. Esta sección, sin embargo, ya no se ciñe a esto. En su versión original, hizo de la inscripción un prerrequisito para demandar, pero en las reformas realizadas por la adhesión a Berna, el Congreso eliminó dicho requisito. Igualmente, las reformas realizadas a causa de esta adhesión pueden, en esta instancia, haber socavado una de las funciones benéficas de las formalidades, en un contexto en donde su requisito no era incompatible con Berna(122).

8.1. Requisitos formales, ¿favorables al autor? 

Las formalidades traen beneficios. Si todas las obras son protegidas, ya sea porque sus autores hayan hecho o no valer sus derechos, entonces un número de obras cuyos autores no las han mantenido ni explotado permanece fuera del ámbito de explotación, sin utilidades para sus creadores. Se puede decir que si el creador no puede tener suficiente cuidado en señalar sus reclamaciones, entonces, tal vez el público debe estar legitimado para, en ausencia de un aviso, tratar la obra como si no hubiera sido reclamada y estuviera libre. Un razonamiento jurídico y económico podría reforzar esta conclusión: El creador está mejor capacitado para asumir los costos de una notificación sobre su obra de lo que está el público de incurrir en los costos de ubicar los titulares de la misma. Y esos costos pueden ser altos, en especial si la obra es antigua, o si los derechos han sido divididos entre varios otorgantes —y sus herederos—. Un sistema que requiere que los autores primero hagan valer sus derechos, por medio de una indicación en las copias distribuidas, o el registro en un registro públicamente accesible, sirve de alerta para el mundo sobre las demandas del autor. Asimismo, un sistema que obligue a que la transferencia de derechos sea registrada en un registro accesible al público, facilita la localización de los titulares del derecho de autor.

La indicación, el registro y la inscripción de transferencias, de esta manera, son indiscutiblemente benéficas y deseables; el problema, y la diferencia histórica entre los Estados Unidos y gran parte del resto del mundo, yace en las consecuencias de poner la indicación de derecho de autor, su registro o el registro de transferencia de titularidad. Confiscar los derechos de autor de quienes no cumplan, u obstruyan su camino a las cortes, puede fomentar la adhesión a las formalidades(123). Pero no todos aquellos que no cumplen con estas obligaciones lo hacen porque no les importen sus obras. Algunos pierden su seguimiento; otros ignoran la obligación, en especial si residen en países extranjeros que no imponen formalidades; otros encuentran los costes exorbitantes.

El último punto no es trivial, particularmente para los creadores individuales. Los costes de US$ 35 —para los registros electrónicos— y de US$ 65 —para los registros en papel— por obra tal vez no imponen una carga financiera significativa si el autor crea pocas obras. Por ejemplo, si produce una novela cada año o dos, los costes de registro parecen no ser un problema —y en cualquier caso serán pagados por el editor—. Pero si crea un gran volumen de obras, por ejemplo, en las artes visuales, los costes por obra rápidamente aumentan. El autor que no puede registrar todas sus obras, pues podría esperar a ver cuáles atraen al público antes de seleccionar las que va a registrar, pero esta estrategia puede ser arriesgada. No solamente el costo del registro puede subir a US$ 760 para un registro en litigio(124), sino que, debido a que los daños estatutarios y los honorarios del abogado solo están disponibles en relación a obras a que fueron registradas dentro de los tres meses siguientes a su publicación, o antes de que la violación al derecho de autor ocurriera, el autor que espere a ver cuál fue el éxito de su obra —y la violación puede ser una evidencia de su éxito— habrá perdido la oportunidad de obtener daños estatutarios y honorarios de abogados, por lo que podrá no tener bastante dinero para presentar la demanda(125).

La registradora de derecho de autor Barbara Ringer, durante los años 1980, cuyo entendimiento de las formalidades de derecho de autor estadounidense es inigualable(126), declaró, con relación a la formalidad de registro, que: “Mí filosofía siempre ha sido recompensar a los autores por lo que hacen, no castigarlos por lo que no hacen(127)”. Para obtener los beneficios sociales de las formalidades sin perjudicar a los autores, puede ser deseable mirar más allá de la ley de derecho de autor actual y de la Oficina de Derecho de Autor, hacia alternativas que demarquen el estatus de dominio público de una obra, y que conlleven a un registro público que permita ubicar las demandas de derecho de autor.

En relación con la adquisición de derechos, los registros de las sociedades de gestión colectiva licenciatarias, si bien abiertas al público, ofrecen otra fuente de información. Para las obras en formatos digitales, los titulares pueden incorporar la “información sobre la administración de derecho de autor”, identificando el autor y los subsecuentes titulares y fijando los términos y condiciones de las licencias o permisos. La Sección 1202 de la Ley de Derecho de Autor protege esta información contra la remoción o manipulación, aunque el alcance del estatuto de protección ha demostrado ser inadecuado en varias instancias(128). Los íconos de Creative Commons estandarizan ciertos tipos de administración de información de derecho de autor, señalando el alcance de los derechos otorgados o contenidos(129). Estas señalizaciones desempeñan una función de indicación muy útil, identificando tanto al autor y, dentro de unas opciones limitadas, la naturaleza de los usos permitidos —comerciales o no comerciales; si las obras derivadas son autorizadas o no—(130). Sin embargo, la naturaleza ómnibus de las licencias Creative Commons las hace inapropiadas para los autores que desean diferenciar entre los licenciatarios. Ni las licencias directamente ayudan a los autores que desean ser pagados por las obras que distribuyen utilizando los íconos, pues Creative Commons no incorpora actualmente un mecanismo de pago. Por otra parte, la selección de una licencia “no comercial” puede ser entendida como una invitación a negociar con el autor un derecho a explotar comercialmente la obra(131).

La implementación de mejoras reales en la búsqueda de títulos puede requerir reformas a la Ley de Derecho de Autor —con todos los peligros que conlleva—por lo menos en tres aspectos. En primer lugar, el nombre del autor debe normalmente proporcionar el mejor punto de partida para determinar la titularidad del derecho de autor(132), en especial si ningún registro accesible al público incluye el nombre de un titular dado inicialmente o subsecuentemente. Entonces, la búsqueda efectiva de un título depende de la divulgación de la obra con el nombre del autor. Esto parece un punto obvio, pero las apariencias engañan: la obviedad del punto está en la expectativa de que el nombre del autor aparecerá en conexión con su obra. O, puesto de otra manera, el autor disfruta de un derecho exigible de atribución. De hecho, fuera del reino estrecho de ciertas obras del arte visual(133), la Ley de Derecho de Autor de Estados Unidos no otorga a los autores el derecho a reconocer el nombre. Y parece que otras fuentes federales o estatales —diferentes a los contratos— tampoco proporcionan ningún recurso(134). Así, el Congreso debería incluir un derecho general de atribución de autoría en la Ley de Derecho de Autor(135).

En segundo lugar, es necesario un registro confiable de transferencias sobre intereses de derecho de autor. El Congreso podría considerar promulgar una variedad de incentivos, como imponer un requisito de inscripción previo a una demanda; reforma que no debe violar la Convención de Berna, debido a que, como se discutió previamente(136), la presentación de una obligación que define quién es titular de un derecho de autor, en vez de si un derecho de autor existe o puede ser ejecutoriado, no es una “formalidad” prohibida en el sentido de ese tratado. Se podría decir que obstaculizar al beneficiario de derecho de autor para acudir a la corte, sí hace del derecho algo inoponible, dado que cualquier persona es ajena a ese derecho y, por lo tanto, nadie a diferencia del beneficiario puede hacerlo respetar. Pero la Ley de Derecho de Autor ya proporciona una solución a ese inconveniente: un titular “beneficiado” por el derecho de autor, por ejemplo, un autor que transfirió derechos para recibir regalías está legitimado para iniciar una acción por violación(137). Por otra parte, un autor que no contrata un interés continuo sobre las regalías puede no ser un “titular beneficiado”, por lo que puede carecer de legitimidad(138).

El Congreso podría dar una solución más radical y de recordación incentivante en la que cualquier derecho exclusivo que es transferido pero no registrado, dentro de un periodo determinado, regresará a sus otorgantes. Requiriendo de la inscripción como un prerrequisito para la demanda o, ciertamente, como una condición de validez para el otorgamiento(139), no obstante, lo anterior solo colaborará con la búsqueda de títulos hasta el punto de que los documentos de la inscripción claramente definan el alcance del otorgamiento de los derechos concedidos. De tal manera, como corolario para reforzar una obligación de inscripción, el Congreso podría ir más allá y proveer que cualquier ambigüedad en el alcance del otorgamiento registrado sea interpretada en contra del otorgante.

En tercer lugar, regresando a la Oficina de Derecho de Autor, mientras un registro centralizado público, idealmente, debe ser lo mejor para contar con la más completa fuente de información sobre la existencia y titularidad de derecho de autor, los problemas destinados a su implementación práctica y a su imparcialidad para los autores individuales y pequeños titulares van en contra de unir la observancia del derecho de autor a su registro(140). Por otra parte, mientras las demandas previas o las violaciones anteriores al derecho de autor deben ser eliminadas, el registro debe ser fomentado, principalmente porque el sistema de inscripción aquí promovido depende de un registro inicial sobre la obra en la cual los derechos son asignados o licenciados. Para los creadores individuales de un gran volumen de obras y para quienes los registros separados se convierten en algo cada vez más problemático, se podría considerar la implementación de cuentas de registro anuales en las que los autores pudieran hacer un prepago con un descuento y precios razonables que abarque la producción anual, de forma que cada obra individual a partir de su publicación podría ser registrada sin realizar ningún pago adicional. Las cuentas podrían funcionar como un empleado “cuentas de gastos flexibles”: al inicio del año, el autor podría pagar la cuantía que cree, bajo la tasa de descuento, cubre el número de obras que espera registrar en el curso del año. Si agota la suma depositada, tendría que pagar cuotas adicionales; para evitar desalentar el registro de obras adicionales, las cuotas deben aún mantener el descuento. Ahora, si el autor registra menos obras de las anticipadas, la Oficina de Derecho de Autor conservaría la diferencia.

Un sistema de registro que funcione eficientemente puede ser bastante estimulante, pero no disfrutaremos de dicho sistema centralizado a menos que sea apropiadamente atendido por empleados y apoyado por fondos del Gobierno. El intento del Congreso por fomentar el registro debe ser implementado a través de procedimientos eficientes y de bajo costo que permitan a la Oficina de Derecho de Autor procesar rápidamente todas las solicitudes cuya política pública de registro en Estados Unidos pretende favorecer. Hace algunos años, la espera entre la presentación para obtener el registro y su emisión excedía los 18 meses para un registro de papel(141). La situación está mejorando con un promedio 3 a 5 meses para uno electrónico, y de 5 a 8 meses para uno de papel(142). Si sustancialmente más creadores de obras buscan registrarlas como lo hacen ahora, las ya atrasadas gestiones de la Oficina de Derecho de Autor serán incapaces de atenderlas.

Pasando de un sistema de registro basado en la evaluación a un repositorio automático de solicitudes se podrían reducir los atrasos, sin embargo, no es claro si este tipo de modernización mejoraría el sistema. Dado que el umbral de originalidad para obtener el derecho de autor es muy bajo(143), uno podría afirmar que se perdería poco y se ganaría tiempo, si el Congreso descartara este sistema basado en la evaluación(144). Si de hecho el atraso fuera atribuible al tiempo que gastan los evaluadores del derecho de autor para determinar la originalidad de las obras para las que el registro es pretendido, la propuesta podría ser convincente, especialmente porque en la mayoría de los casos la originalidad mínima es aparente. Pero parece que los evaluadores gastan gran parte de su tiempo dirigiéndose a otros aspectos de las solicitudes de registro, en particular a la coherencia interna de la información que el solicitante suministró y su conformidad con la que fue solicitada en el formato de registro(145). En otras palabras, los evaluadores dedican la mayor parte de su tiempo a verificar que las solicitudes creen un registro público confiable entre la solicitud y sus solicitantes(146).

La evaluación justifica la disposición de la Ley de Derecho de Autor que hace que el registro hecho dentro de los cinco años a partir de su primera publicación se “constituya en prueba prima facie de la validez del derecho de autor(147)”. La validez prima facie es útil, al menos, por dos funciones. En primer lugar, coloca la carga de la prueba en el demandado para que este desapruebe la originalidad de una obra o la veracidad de la otra información en disputa, tal como la fecha de creación de la obra. La importancia práctica de esta función depende de si la asignación de la carga al demandado modifica el resultado cuando la originalidad esté en controversia(148). Si las cortes, en efecto, se refieren a la originalidad de novo, las ventajas evidentes del registro recaerían principalmente en relación a la prueba de las fechas de creación y publicación; en los casos donde las fechas de creación o difusión de las obras de los demandantes y demandados fueran objeto de discusión, la designación de la carga de la prueba haría la diferencia(149).

La segunda función, puede conllevar aún a mayores consecuencias prácticas. Una demanda de cesar y desistir en la que una copia de un certificado de registro es adjuntada puede ser más efectiva que una sin ella(150). El registro representa una determinación gubernamental en cuanto a que la obra en cuestión cruce el umbral del derecho de autor y que el autor sea el titular inicial de este. Si el registro fuera simplemente uno sin verificación de las afirmaciones del autor, no es claro si proporcionaría beneficios admonitorios. Así, incluso cuando este no sea ya un prerrequisito a los daños estatutarios y a las costas de los abogados, los autores —al igual que el público en general— estarían mejor atendidos por un registro público creíble de sus obras que sin uno. El cumplimiento voluntario de las formalidades promueve los intereses tanto de los autores como el de su público. Pero, sin un sistema de registro que funcione adecuadamente, el sistema actual de formalidades de facto de Estados Unidos simplemente sancionaría a los autores sin avanzar lo suficiente en el registro público.


(1) Ver Stef van Gompel, “Formalities in the digital era: an obstacle or opportunity?”, en debates del Congreso Anual ALAI, Londres, Inglaterra, junio 14-17, 2009, disponible en: https://www.alai2009.org/programme.aspx; ver también fuentes citadas infra nota 9.

(2) Así, las formalidades pueden disminuir la transacción de costos de lo que la profesora Molly van Houweling ha denominado “derecho de autor atomizado”. Ver Molly Shaffer van Houweling, “Author Autonomy and Atomism”, Copyright Law (55-56), agosto 12, 2009. Texto original sin publicar disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1422016.

(3) Una ley para reformar el título sesenta, capítulo tres, de los Estatutos Revisados de los Estados Unidos, relacionados con derecho de autor, 26 Stat. 1106, 1891, sec. 3: “Se dispone que en el caso de un libro, fotografía, cromo o litografía, las dos copias del mismo requeridas para ser entregadas o depositadas deberán imprimirse dentro del tipo fijado dentro de las fronteras de Estados Unidos, o de lugares hechos a partir de ellos, o de negativos, o de dibujos en piedra hechos dentro de las fronteras de Estados Unidos, o de transferencias hechas a partir de ellos”.

(4) La cláusula de elaboración aplica a todos los libros, periódicos, litografías y fotograbados, incluyendo aquellos realizados por autores estadounidenses. Ver 17 U.S.C. § 15 —L. 1909, derogada—. Para un resumen de las complejidades de las cláusulas de elaboración de las leyes de 1891 y 1909, donde claramente se ilustran las deficiencias para autores extranjeros e incluso algunos locales, ver R. R. Bowker, Copyright. Its History and Law, 153-61, 1912. Ver también: Elizabeth K. Dunne, Study Nº 20, Deposit of Copyrighted Works, 1960, reimpreso en 1 Studies on Copyright, 409, 425, Arthur Fisher Mem. Ed., 1960. “fue casi imposible para los autores extranjeros, que escriben en un idioma foráneo, llevar a cabo negociaciones para la publicación de una edición americana de su obra —tal como se requiere por la cláusula de elaboración— anterior a la publicación en el extranjero”.

(5) Ver, por ejemplo, Shira Perlmutter, “Freeing Copyright from Formalities”, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal (13), 565, 1995; Irwin Karp, “A Future without Formalities”, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal (13), 521, 1995; Arthur Levine,

“The End of Formalities: No More Second-Class Copyright Owners”, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal (13), 553, 1995.

(6) Ver 17 U.S.C. § 102(a), “La protección del derecho de autor subsiste en obras originales de autoría fijadas...”.

(7) Uno podría, sin embargo, argumentar la indiferencia de los autores no profesionales hacia la existencia del derecho de autor en sus obras, hasta el punto en que la utilización de los íconos de Creative Commons sirven de guía, donde la mayoría de los usuarios utilizan los íconos denotando una reserva del derecho de autor sobre sus obras, por ejemplo, con alrededor de 3/4 de las personas colocando fotografías para Flickr adoptando las indicaciones “no comerciales” y/o “de obras no derivadas”. Ver Flickr, http://www.flickr.com/creativecommons/.

(8) Lawrence Lessig, Op-Ed., “Little Orphan Artworks”, New York Times, mayo 20, 2008, en A23; David Fagundes, Crystals in the Public Domain, 50 B.C. L. REV. 139, 2009. Ver también: World Intellectual Property Organization, Standing Committee on Copyright and Related Rights, Thirteenth Session, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, Doc. SCCR/13/2 4-6, noviembre 9, 2005 —analizando la relación de las formalidades en las obras huérfanas—.

(9) Ver, por ejemplo, Christopher Sprigman, Reform(aliz)ing Copyright, 57 Stanford L. REV. 484, 2004; James Gibson, Once and Future Copyright, 81 Notre Dame L. REV. 167, 2005; David Fagundes, ob. cit..

(10) Pero ver supra nota 7.

(11) Convención de Berna, artículo 5(3): “La protección en el país de origen es regida por la ley local”.

(12) Ver 17 U.S.C. § 101 —definición de “obra por parte de Estados Unidos” para fines § 411 —requisito de registro anterior a la demanda; si la obra es publicada por primera vez fuera de Estados Unidos en otro Estado miembro de Berna y no es simultáneamente publicada en Estados Unidos, no es una “obra del último”—; Convención de Berna, artículo 3(4). — definición de país de origen; publicación “simultánea” que ocurre dentro de los 30 días a partir de su primera publicación—.

(13) Partes de esta sección han sido adoptadas de Sam Ricketson & Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighboring Rights: The Berne Convention And Beyond, 6.102-6.105, 2006.

(14) Ver Actes de la Conférence internationale pour la protection des droits d’auteur réunie à Berne du 8 au 19 septembre 1884, 43, 1884, tratado en: Ricketson & Ginsburg, supra nota 13, 6.102, 2006.

(15) Convención de Berna, artículo 5(2).

(16) Ver “Report of Ad Hoc Working Group on US Adherence to the Berne Convention”, reimpreso en Columbia VLA Journal of Law & The Arts (10), 513, 569-574, 1986. La Ley de Implementación de la Convención de Berna de 1988 suprimió el requisito para las obras de Berna de origen distinto a los Estados Unidos de Norte América, pero la conservó para las que eran estadounidenses. Ver Jane C. Ginsburg & John M. Kernochan, “102 Years Later: The US Joins the Berne Convention”, Columbia VLA Journal of Law & The Arts (13), 1, 13, 1988. La ley, sin embargo, no alteró los “incentivos” del registro, tales como el valor probatorio prima facie de los registros realizados dentro de los cinco años siguientes a su publicación y el condicionamiento de la disponibilidad por daños estatutarios y honorarios de abogados en el registro antes de la ocurrencia de la violación, o dentro de los tres meses después de su publicación, 17 USC, secciones 410(c), 412. Ver S. REP. Nº 100-352, 100th Cong., 2nd sess. en 14, 1988: “mientras estas disposiciones sustancialmente permiten la disponibilidad del recurso al propietario de una obra registrada, no condicionan la disponibilidad de todos los recursos al registro y, por lo tanto, no son inconsistentes con Berna”.

(17) Ver, por ejemplo, Claude Masouyé, WIPO Guide to The Berne Convention, 5.5, 1978; U.S. Adherence to the Berne Convention: Hearings Before the Subcomm. on Patents, Copyrights, and Trademarks of the Senate Comm. on the Judiciary, 99th Cong. 72, 1987. Declaración de Donald C. Curran, el bibliotecario del Congreso y registrador de derecho de autor, Oficina de Derecho de Autor.

(18) Ver, por ejemplo, 17 U.S.C. § 204(a): “las transferencias de derechos exclusivos requieren de un escrito firmado por el otorgante”; Code de la Propriété Intellectuelle, artículo L131-2 (Fr.): “Los contratos de interpretación, publicación y producción audiovisual definidos en este título deberán constar por escrito”; Code de la Propriété Intellectuelle, artículo L131-3 (Fr.): “La transferencia de los derechos de autor” está sujeta a cada uno de los derechos asignados de forma separada e indicados en el instrumento de asignación y en el campo de explotación de los derechos asignados definidos respecto a su alcance y propósito, así como a su lugar y duración”.

(19) Ver Act of March 4, 1909, ch. 320, 35 Stat. 1075 —derogado en 1976—; Act of February 3, 1831, ch. 16, 4 Stat. 436 —reformado en 1870—; Act of July 8, 1870, ch. 230, 16 Stat. 198 —derogado en1909—.

(20) Ver, por ejemplo, N.Y. Real Prop. Law § 291, McKinney 2006: “Cada posible transmisión —de bienes inmuebles— no registrados es nula contra cualquier persona que subsecuentemente compra... la misma propiedad... de buena fe y bajo una consideración de valor, del mismo vendedor o asignante, de sus receptores o legatarios, y cuya transmisión, contrato o designación está completamente registrado...”; Miller v. Hennen, 438 N.W.2d 366, Minn. 1989: “es comprador quien primero registró la venta de bienes inmuebles predominantemente en contra de un comprador anterior que no lo registró”.

(21) Ver 17 U.S.C. § 205(d) —derogado—.

(22) Ver 17 U.S.C. § 412 —el registro previo a la violación de una obra es un prerrequisito para obtener daños estatutarios y honorarios de abogados—, analizado infra parte II.C.2.

(23) Ver, por ejemplo, “Report of Ad Hoc Working Group on US Adherence to The Berne Convention, ob. cit. Ver también: Football Ass’n. Premier League Ltd. v. You Tube, 2009 U.S. Dist. LEXIS 57438, *10, S.D.N.Y. julio 3, 2009: la exención de obras extranjeras de la obligación de registro previo a la demanda no se extiende a los prerrequisitos para obtener daños estatutarios; esta última obligación de registro no viola la Convención de Berna o el Acuerdo ADPIC: “El Comité Judicial del Senado concluyó que la Sección 412 y otras disposiciones de la Ley de Derecho de Autor no condicionan la disponibilidad de toda solución al registro y por lo tanto no son inconsistentes con Berna”. S. Rep. Nº 100-352, en 14-15”; en cualquier evento, la Convención de Berna y el ADPIC no son auto ejecutoriados en Estados Unidos; Elsevier BV v. Unitedhealth Group Inc., Nº 09 Civ. 2124, WHP, S.D.N.Y. enero 14, 2010: desestimando el cuestionamiento a la sección 412 porque la Convención de Berna no es auto ejecutoriada.

(24) Ricketson and Ginsburg, supra nota 13, en 6.108.

(25) CH.-A. Renouard, Des Droits des Auteurs sur les Produits de leur Intelligence, 242, 1838; ver también: Augustine Birrell, Seven Lectures on Copyright, 10-15, 1899. Diferenciando entre los conceptos de derecho de autor como un derecho de propiedad y como un “privilegio”.

(26) Benjamin Kaplan, Study Nº 17, The Registration of Copyright, en, Studies on Copyright (1), supra nota 4, 325, 366, Arthur Fisher Mem. Ed., 1960: “Quienes ven al derecho de autor como un derecho “natural” han considerado las formalidades a dicho derecho como repugnantes y, por tanto, ofensivas a su naturaleza; mientras que aquellos que piensan que es otorgado por el Estado, de “monopolio” limitado, han tendido a mirar las formalidades como algo adecuado o incluso necesario para el acompañamiento de su otorgamiento”; ver también Silke von Lewinski, International Copyright Law and Policy, 3.25-3.26, 2008.

(27) Laura Moscati, “Un ‘“Memorandum’” di John Locke tra Censorship e Copyright”, Rivista di Storia del Diritto Italiano (LXXVI) (69), 2003, ha demostrado una relación entre la teoría general de los derechos de propiedad de Locke y su expresión de derechos de propiedad literarios, posteriormente recogidos en el Estatuto de Ana.

(28) La última frase del Estatuto de Ana (§ 11) dice: “Se dispone que después del vencimiento del término de catorce años el derecho exclusivo de imprimir y disponer de las copias deberá regresar a los mismos autores, si ellos están viviendo, entonces por otro término de catorce años”. 8 Anne, ch. 19, 1710.

(29) Ídem. Disponiendo para el registro del título del libro previo a la publicación en la Stationers Company, “de tal manera como ha sido usual”. Para el registro con la Stationers Company bajo la Ley de Licenciamiento de 1662, ver, por ejemplo, Michael Treadwell, “The stationers and the printing acts at the end of the seventeenth century”, en The History of The Book in Britain 1557-1695, 755, John Barnard & D.F. McKenzie eds., 2002.

(30) Ver, por ejemplo, John Feather, Publishing, Piracy and Politics: A Historical Study of Copyright in Britain, 1994. El Estatuto de Ana era generalmente consistente con la pasada práctica comercial: “Para el comercio, la Ley de 1710 representaba una simple continuación de las prácticas jurídicas y comerciales que se habían desarrollado a mediados del siglo XVI, pero que habían sido cuestionadas en ausencia de cualquier autoridad estatutaria desde 1965”.

(31) Ver, por ejemplo, Massachusetts Copyright Statute, 1783, en Primary Sources on Copyright, 1450-1900, L. Bently & M. Kretschmer eds., www.copyrighthistory.org “...como tal, el valor —de los frutos del esfuerzo del autor y de su industria— es uno de los derechos naturales de todos los hombres, siendo ninguna propiedad más particular que la producida por la labor de la mente del propio hombre”; North Carolina Copyright Statute, 1785, ídem.: “Donde nada es más estrictamente propio del hombre que el fruto de su esfuerzo...”; ver en general Francine Crawford, Pre-Constitutional Copyright Statutes, 23 BULL. Copyright SOC’Y 11, 1975.

(32) Crawford, supra nota 31, en 23-24, afirma que el requisito de registro era para fines probatorios —para probar que el demandante era el autor o tenía derechos de autor— en cambio de la protección constitutiva del derecho de autor.

(33) Ídem, 15-16 & n.15a.

(34) Ver Wheaton v. Peters, 33 U.S., 8 Pet., 591, 1834. El cumplimiento estricto de todas las formalidades estatutarias era un prerrequisito para investir con la protección federal de derecho de autor a las obras publicadas; Osgood v. AS Aloe Instrument Co, 83 Fed. 470, C.C..E.D. Mo. 1897. A pesar de la “disposición del juez a favor de mantener los derechos de autor y, de este modo, proteger a los autores sobre lo que parece ser un derecho natural a las recompensas de sus propias labores literarias”, sostuvo que el autor “nunca adquirió un derecho de autor válido” porque ella no cumplió las obligaciones estatutarias del depósito de copias de su libro en la Biblioteca del Congreso con anterioridad a su publicación y de agregar la adecuada indicación de derecho de autor en la portada; ver también Clayton v. Stone, 5 F. Cas. 999, C.C.S.D.N.Y. 1829, donde se deduce que una “oferta diaria del precio” no podría ser objeto de protección federal por derecho de autor debido a que su publicación es demasiada efímera para permitir su cumplimiento con la totalidad de las formalidades estatutarias.

(35) Ver George Ticknor Curtis, A Treatise on the Law of Copyright, 1-25, Introducción - teoría de los derechos de los autores; el derecho de autor fundado en “principios generales de justicia y derecho”; 193-98, capítulo VI: de los requisitos estatutarios para un derecho de autor válido, 1847; Eaton S. Drone, A Treatise on the Law of Property in Intellectual Productions in Great Britain and The United States, 1-20, origen y naturaleza de la propiedad literaria, especialmente p. 13, donde se discute el argumento acerca de que los derechos naturales del autor terminan una vez se da la publicación: “Es una doctrina ridícula la cual reconoce una especie de propiedad, y solamente se pronuncia sobre su uso antijurídico y auto destructivo”; 262-300, requisitos estatutarios para proteger el derecho de autor, 1879; Stef van Gompel, ‘Les formalités sont mortes, vive les formalités! Copyright formalities and the reasons for their decline in nineteenth-century Europe’, en Privilege and Property: Essays on the History of Copyright, Ronan Deazley, Martin Kretschmer & Lionel Bently, eds., 2010, ha observado un similar emparejamiento retórico de derechos naturales y formalidades en los sistemas de derecho de autor continentales europeos en el siglo XIX.

(36) H.R. REP. Nº 3, 1830, en Primary Sources on Copyright, supra nota 31, en http://www.copyrighthistory.org/cgibin/kleioc/0010/exec/showThumb/%22us_1831%22/start/%22yes%22. El profesor Oren Bracha, en su comentario sobre este informe del comité, sugiere que la aprobación plena del comité sobre los derechos de propiedad autorales reflejan la influencia de Noah Webster, un abogado incansable de la protección del derecho de autor, cuyo yerno, Oliver Ellsworth, escribió el informe del comité. Oren Bracha, Commentary on the U.S. Copyright Act 1831, 2008, en Primary Sources on Copyright, supra nota 31, en http://www.copyrighthistory.org/cgi-bin/kleioc/0010/exec/ausgabeCom/%22us_1831%22

(37) 33 U.S., 8 Pet., 591, 1834; ver también Shaffer van Houweling, supra nota 2, en 27, citando a Zorina Kahn, The Democritization of Innovation, 245, 2005 —18% de los casos de derecho de autor desde 1790 hasta 1909 estaban relacionados con el desamparo o la confiscación del derecho de autor por —frecuentemente menores— intentos fallidos de cumplimiento de las formalidades.

(38) Ver Beckford v. Hood, 1798, 7 TR 620, 101 Eng. Rep. 1164, K.B.; ver también Kaplan, supra nota 26, en 327-35, donde proporciona un estudio general de la casuística inglesa sobre las formalidades.

(39) Ver 33 U.S., 8 PET., en 663-64: “Nadie puede negar que cuando la legislatura está por investir un derecho exclusivo a un autor o inventor, ella tiene el poder de ordenar las condiciones sobre las cuales dicho derecho deberá ser disfrutado y nadie puede aprovecharse de ese derecho si no cumple sustancialmente con los requisitos de ley”.

(40) Ver, por ejemplo, L. Ray Patterson y Craig Joyce, “Copyright in 1791: An Essay Concerning the Founders’ View of the Copyright Power Granted to Congress in Article I, Section 8, Clause 8 of the U.S. Constitution”, Emory Law Journal (52), 909-941, 2003.

(41)El punto hasta el cual los constituyentes y sus sucesores inmediatos eran de hecho tan fóbicos al monopolio, como se muestra en las consideraciones de arriba, es sujeto de debate. Ver, por ejemplo, Thomas Nachbar, “Constructing Copyright’s Mythology”, 6 GREEN BAG 2D 37, 45, 2002: La atribución de los académicos modernos del animus anti monopolio en la constitución de las leyes iniciales de derecho de autor en los Estados Unidos es exagerada; Edward C. Waltersheid, To Promote the Progress of Science and Useful Arts: The Background and Origin of the Intellectual Property Clause of the United States Constitution, The John Marshall Review of Intellectual Property Law (2), 1, 55-6, 1994: “Muy pocos, de hecho, pensaron en el poder del Congreso” para” otorgar monopolios de derecho de autor.

(42) Ver Jane C. Ginsburg, “Une Chose Publique?: The Author’s Domain and the Public Domain in Early British, French and US Copyright Law”, Cambridge L. J. (63), 636, 662-66, 2006.

(43) Ver Gibbons v. Ogden, 22 U.S. 1, 1824. Mantener una cláusula comercial prevalecía sobre cualquier poder residual del Estado destinado a conceder monopolios de patente sobre el tráfico de barcos de vapor.

(44)Ver, por ejemplo, Joseph Story, Commentaries on Equity Jurisprudence, 930-44, 1839; véase R. Anthony Reese, The Story of Folsom v. Marsh, en Intellectual Property Stories, 259, Jane C. Ginsburg & Rochelle Cooper, Dreyfuss eds., 2006.

(45)Ver Craig Joyce, The Story of Wheaton v. Peters: “A Curious Chapter in the History of Judicature”, en Intellectual Property Stories, supra nota 44, en 36, 41.

(46)Además de Gibbons v. Ogden, 22 U.S. 1, ver, por ejemplo, Martin v. Hunter’s Lessee, 14 U.S. 304, 1816.

(47)Véase Vincent A. Doyle; George D. Cary; Marjorie McCannon & Barbara Ringer, Study Nº 7, Notice of Copyright, 1957, reimpreso en Studies on Copyright, supra nota 4, en 229; Kaplan, supra nota 26.

(48) Ver Washingtonian Pub. v. Pearson, 98 F.2d 245, 249, D.C. Cir. 1938, rev’d, 306 U.S. 30, 1939, si el fracaso al depositar la obra “inmediatamente” después de su publicación no invalida el derecho de autor, entonces la formalidad se convierte en “una mera trampa para los incautos, quienes fueron lo suficientemente tontos para confiar en la ausencia del registro demostrando una ausencia de derecho de autor”. No obstante, la Corte mantuvo el depósito, el cual se había dado hacía más de dos años después de la publicación de la obra —publicada en dic./31, depositada en feb. 21/33—, reuniendo el estándar estatutario de inmediatez.

(49) Véase Doyle et al., supra nota 47, en 237-49; Kaplan, supra nota 26, en 346-51.

(50) La ley de derecho de autor de 1976 eliminó el umbral de publicación para la legitimación al derecho de autor federal, que ahora “subsiste” a partir de la creación y fijación de la obra, ver 17 U.S.C. § 102(a).

(51) Ver, por ejemplo, Estate of Martin Luther King v. CBS, 194 F.3d 1211, 11th Cir. 1999, “I Have a Dream”, discurso técnicamente “sin publicar” a pesar de su comunicación en vivo ante una audiencia de miles, y de difusión por televisión y radio a millones; véase William S. Strauss, Study Nº 29, Protection of Unpublished Works, en Studies on Copyright, supra nota 4, en 189.

(52) Ver Macklin v. Richardson, 1770 Amb 694, 27 Eng. Rep. 451 (Ch.); Coleman v. Walthen, 1793, 5 TR 245, 101 Eng. Rep. 137, K.B.; Morris v Kelly, 1820, 1 Jac. & W. 481, 37 Eng. Rep. 451 (Ch.).

(53) Los esfuerzos de la corte por evitar confiscaciones también pueden servir para explicar la algo torturada casuística relacionada con los fonogramas, ver Strauss, supra nota 51, en 202-04. En esta instancia surgen dos diferentes confiscaciones: la primera para las composiciones musicales grabadas, la segunda, para las presentaciones grabadas. Bajo el régimen de la Ley de 1909, si la venta de fonogramas constituía una “publicación” y la composición grabada no había sido publicada con anterioridad con indicación del derecho de autor o por medio de un registro, entonces la venta de la grabación llevaría a la composición al dominio público. En relación con la presentación grabada, los fonogramas no fueron contemplados dentro del derecho de autor federal hasta el año de 1972. Pub. L. Nº 92-140, 85 Stat. 391, 1971, cuando fue reformada en Pub. L. Nº 93-573, 88 Stat. 1873, 1974, la protección federal para los fonogramas fue fijada y publicada con indicación de derecho de autor en y después del 15 de febrero de 1972. Como consecuencia, las grabaciones previas a 1972 eran consideradas “publicadas” e inmediatamente iban al dominio público. Por lo tanto, las sentencias judiciales acerca de la venta y distribución de fonogramas no “publicaban” las presentaciones, permanecieron objeto del derecho de autor del Common Law. Ver Capitol Records v. Naxos of America, 4 N.Y.3d 540, 2005; Capitol Records v. Mercury Records Corp., 221 F.2d 657, 2d Cir. 1955.

(54) Las subsecciones A y C fueron, en parte, adaptadas de Robert A. Gorman & Jane C. Ginsburg, Copyright: Cases and Materials, capítulos 4 & 5, 7ª ed., 2006.

(55) Ley de marzo 4, 1909, capítulo 320, § 9, 35 Stat. 1075, 1077 —derogada en 1976—.

(56) Hearings on S. 6330 and H.R. 19853 Before Committee on Patents, 59th Cong., 1st Sess. 71, junio de 1906.

(57) Ley de marzo 4, 1909, cap. 320, § 62, 35 Stat. 1075, 1087 —derogada en 1976—. Tal como lo señaló la corte en el caso Cardinal Film Corp. v. Beck, 248 F. 368, S.D.N.Y. 1918, la sección evidentemente tenía la intención de fijar la fecha a partir de la cual el término de derecho de autor debía empezar a correr para dicha obra, en vez de proveer una definición general de qué debería constituir una publicación en todos los casos.

(58) Ferris v. Frohman, 223 U.S. 424, 1912.

(59) Ver, por ejemplo, De Mille v. Casey, 121 Misc. 78, N.Y. Sup. Ct. 1923.

(60) Ver, por ejemplo McCarthy v. White, 259 F. 364, S.D.N.Y. 1919.

(61) Ver, por ejemplo, Nutt v. National Institute, Inc., 31 F.2d 236, 2d Cir. 1929.

(62) Ver, por ejemplo, Uproar Co. v. National Broadcasting Co., 81 F.2d 373, 1st Cir. 1936.

Bajo la Ley de 1909, se creó una incertidumbre considerable sobre el efecto de la publicación de una obra derivada —como sucede con una obra de arte o una película basada en una novela— en relación con el estado de la obra subyacente sobre la que se basó. Compárese Rushton v. Vitale, 218 F.2d 434, 2d Cir.1955 con Leigh v. Gerber, 86 F. Supp. 320, S.D.N.Y. 1949. En Batjac Prods. v. GoodTimes Home Video Corp., 160 F.3d 1223, 9th Cir.1998, el Noveno Circuito sostuvo que ““un derecho de autor del Common Law en la película subyacente no sobrevive a la pérdida de la película y esta termina en el dominio público debido la no renovación del derecho de autor de la película”. Bajtak, 160 F.3d en 1225; de acuerdo con el caso Shoptalk, Ltd. v. Concorde-New Horizons Corp., 168 F.3d 586, 2º Cir. 1999: la publicación de la película “The Little Shop of Horrors” publicó gran parte del guion de la película que fue expuesto en el filme; Harris Custom Builders, Inc. v.Hoffmeyer, 92 F.3d 517, 520, 7º Cir. 1996, cert. negando, 519 U.S. 1114, 1997: la publicación de dibujos arquitectónicos publica los planos subyacentes; Classic Film Museum, Inc. v. Warner Bros., Inc., 597 F.2d 13, 1er Cir. 1979: la publicación de películas publica los guiones subyacentes hasta el punto en que el film incorpora el guion.

(63) Ver White v. Kimmell, 193 F.2d 744, 9th Cir., cert. negando, 343 U.S. 957, 1952.

(64) Ver, por ejemplo, Atlantic Monthly Co. v. Post Pub’g Co., 27 F.2d 556, 558, D. Mass. 1928: la venta de una copia de prueba de una revista al tesorero del editor conllevó a una publicación objeto de inversión “en lo que concierne a las formalidades estatutarias”.

(65) Ley de marzo 4, 1909, capítulo 320, § 19, 35 Stat. 1075, 1079 —derogada en 1976—. Acerca de la historia del requisito de indicación de derecho de autor véase R. Anthony Reese, “Innocent Infringement in US Copyright Law: A History”, Colum J. L. & The Arts (65), 133, 148-54 (2007).

(66) Ley de marzo 4, 1909, capítulo 320, § 19, 35 Stat. 1075, 1079 —derogada en 1976—.

(67) Ver J.A. Richards, Inc. v. New York Post, 23 F. Supp. 619, S.D.N.Y. 1938.

(68) Ver por ejemplo, Sanga Music Inc. v. EMI Blackwood Music, Inc., 55 F.3d 756, 2º Cir. 1995.

(69) Ley de marzo 4, 1909, capítulo 320, § 20, 35 Stat. 1075, 1080 —derogada en 1976—.

(70) Esta excepción estatutaria, sin embargo, no se debería aplicar si la omisión en la indicación de derecho de autor era “abandonada o descuidada”, Sieff v. Continental Auto Supply, 39 F. Supp. 683, D. Minn. 1941, o se presentaba por medio de un error en la ley, Wildman v. New York Times Co., 42 F. Supp. 412, S.D.N.Y. 1941.

(71) Ver, por ejemplo, Twin Books Corp. v. Walt Disney Co., 83 F.3d 1162, 9º Cir. 1996. En Twin Books, la obra literaria “Bambi, A Life in the Woods” fue publicada por primera vez sin indicación de derecho de autor en Alemania en 1923, y republicada sin indicación de derecho de autor en 1926 —y registrada por el derecho de autor estadounidense—. El titular renovó su derecho de autor en 1954, lo cual habría sido tardío de haberse publicado por primera vez en 1923. La corte destacó algunas decisiones previas que señalaban que la publicación extranjera sin indicación de derecho de autor perdía la posibilidad de asegurar el derecho de autor mediante una publicación posterior en Estados Unidos, pero concluyó que dicha posición entraba en conflicto con la doctrina prevaleciente de “territorialidad” de la ley de derecho de autor. El Circuito Noveno se ocupó del caso Heim v.Universal Pictures Co., 154 F.2d 480, 2d Cir. 1946, respecto a la propuesta sobre la publicación extranjera sin indicación de derecho de autor —en un país que no ubica a la obra en el dominio público por esa razón— no evitará que subsecuentemente se obtenga una protección válida por derecho de autor en Estados Unidos. El Circuito Noveno ha reiterado su adherencia hacia Twin Books, ver Succession Guino v. Renoir, 549 F.3d 1182, 9º Cir. 2008: esculturas publicadas en Francia sin indicación de derecho de autor en 1917 y 1974.

(72) Ley de marzo 4, 1909, capítulo 320, § 12, 35 Stat. 1075, 1078 —derogada en 1976—.

(73) Washingtonian Pub. v. Pearson, 98 F.2d 245, 249, D.C. Cir. 1938, rev’d, 306 U.S. 30, 1939.

(74) Ver Barbara Ringer, Study Nº 31, Renewal of Copyright, en Studies on Copyright, supra nota 4.

(75) Ver, por ejemplo, Declaración en la Cámara de Representantes en relación con Pub. L. 102-307, 106 Stat. 264 —sustituyendo el equivalente de un término anual de 75 años por dos términos anteriores, haciendo al segundo —28 años más 19 años— válido sin presentar una renovación—: “Los requisitos de renovación son altamente técnicos y han resultado en una pérdida sin intención de derechos de autor valiosos. Junto a un sin número de individuos que no tienen conocimiento de los requisitos, directores famosos como Frank Capra han sido víctimas de ello. La película de Capra ‘It’s a Wonderful Life’, estelarizada por Jimmy Stewart y Donna Reed, ingresó al dominio público cuando la compañía de producción de cine que ostentaba los derechos de autor entró en bancarrota y nadie pudo presentar la solicitud de renovación”. Reimpreso en Gorman & Ginsburg, supra nota 54, en 423-24.

(76) Perkins Bill, H. R. 11258, 68th Cong., 2ª sess., 1925. La Ley Dallinger de 1924 propuso reformas similares.

(77) “Audiencias Parte I en H.R. 11258”, 68th Cong. 14, enero 22, 1925, declaración de Thorvald Solberg, registrador de derechos de autor.

(78) Ibídem en 19.

(79) Ibídem en 136 et seq., Victor Talking Machine Co.: la ley “crearía un monopolio oculto”); “Hearings Part II on H.R. 11258”, 68th Cong. 227 et seq., febrero 3, 1925. Music Industries Chamber of Commerce: “Los patrocinadores de la legislación propuesta aparentemente no tienen interés por aquellos miembros del público estadounidense que estarían sujetos al gran e inevitable peligro de las demandas por violación al derecho de autor realizadas por extranjeros”.

(80) Ver “Hearings Part I on H. R. 11258”, supra nota 77, en 68.

(81) Ibídem, en 113. Algunos miembros del Congreso parecían particularmente impasibles por pretensiones de este tipo, como sucedió en este coloquio entre el señor Paine, de la Victor Talking Machine Company y el Representante Hammer, de Carolina del Norte: Señor Paine: la posición que asumimos es de venir acá y solicitar a este comité no poner a los usuarios del derecho de autor en el peligro de realizar violaciones sobre obras protegidas, cuando no saben nada del derecho de autor. Señor Hammer: ¿Desde un punto de vista humanitario del bien público, y no desde su interés privado? Ibídem, en 296.

(82) Ver Abe A. Goldman, Study Nº 1, The History of USA Copyright Law Revision from 1901 to 1954, en Studies on Copyright, supra nota 4, en 1113.

(83) Ver Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law, Capítulo 1, en Studies on Copyright, supra nota 4, en 1206.

(84) Ibídem en 1263-64.

(85) Ver, por ejemplo, H. R. REP. Nº 94-1476, en 135-36, 1976.

(86) 17 U.S.C. § 101, 2006.

(87) Sin embargo, la Ley de 1976 no tuvo éxito en disipar todas las dudas o incertidumbres relacionadas con el uso de las indicaciones de derecho de autor. Por ejemplo, casi 70 años después de White-Smith Music Pub’g Co. v. Apollo Co., 209 U.S. 1, 1908, el Congreso aún se rehúsa a equiparar las grabaciones con las copias. Así, en esta definición, y a lo largo del estatuto, uno se da cuenta de la frase “copias o fonogramas”. Y tal como se señalará a continuación, no existe ninguna disposición para el uso de la indicación © de derecho de autor en los fonogramas que pertenezcan a la obra grabada subyacente. Existe una disposición para el uso de una indicación P perteneciente a la ejecución grabada bajo § 402. Y, mientras el estatuto utiliza “copias” y “fonogramas” en plural, los informes del comité declaran que bajo esta definición “una obra es publicada si una o más copias o fonogramas que la conforman son distribuidas al público”. S. REP. Nº 94-473, en 121, 1976; H.R. REP. Nº 94-1476, en 138, 1976 —énfasis agregado—. Pero el Presidente Kastenmeier del subcomité de la Cámara declaró que “en el caso de una obra de arte, tal como una pintura o estatua, donde existe solamente una copia... no es la intención del comité que dicha obra sea considerada como “publicada” cuando la copia existente es vendida u ofrecida para la venta en la forma tradicional, por ejemplo, mediante un comerciante de arte, una galería o una casa de subastas”. 122 CONG. REC. 31,980, 1976.

(88) 17 U.S.C. §§ 401(a), 402(a).

(89) De conformidad con § 404(a), una indicación de derecho de autor aplicable a una obra colectiva como un todo es suficiente como una indicación para los contenidos de propiedad separados de la obra colectiva, aunque los autores o titulares de estas contribuciones también puedan fijar indicaciones de derecho de autor por separado. La sección 404 transmite la práctica del “blanket notice”, la cual, según las cortes sostenían, preservaba los derechos de autor en las contribuciones para las obras colectivas publicadas bajo la Ley de Derecho de Autor de 1909. Ver, por ejemplo, Abend v. MCA, Inc., 863 F.2d 1465, 1469, 9º Cir. 1988, en donde se afirma que la indicación “blanket” de derecho de autor “es suficiente para obtener un derecho de autor válido a favor del propietario beneficiario, el autor o el propietario” bajo la Ley de 1909 —citando a Goodis v. United Artists Television, Inc., 425 F.2d 397, 399, 2d Cir. 1970—; aff’d sub nom. Stewart v. Abend, 495 U.S. 207, 1990.

(90) Sobre si el uso continuado de la indicación debe esperarse una vez que ninguna sanción esté incorporada a su omisión, ver H. R. REP. Nº 100-609, en 26, 1988: “Es enteramente posible que la eliminación de la formalidad de la indicación de derecho de autor no termine reduciendo su uso. Las costumbres viejas son difíciles de terminar; sigue siendo útil bajo la Convención Universal de Derecho de Autor; y es, bajo toda probabilidad, el método disuasivo más barato en relación con su violación que un titular de derecho de autor puede implementar”.

(91) Ver 17 U.S.C. §§ 401(d), 504(c)(2).

(92) 430 F.3d 888, 7º Cir. 2005.

(93) BMG, 430 F.3d en 892.

(94) Ver, por ejemplo, Garnier v. Andin Int’l, Inc., 36 F.3d 1214, 1er Cir. 1994. En virtud de la sección 104ª, no obstante, los derechos de autor en obras extranjeras publicadas sin indicación antes de 1989 fueron restituidos a partir de enero 1º de 1995.

(95) 17 U.S.C. § 407 (2006).

(96) Ídem. § 408.

(97) Ídem.

(98) 17 U.S.C. § 407.

(99) Ibídem § 101.

(100) Ver 37 C.F.R. 02.19(b)(1), & app. B. El requisito del depósito fue mantenido en contra de una gran variedad de ataques constitucionales en el caso Ladd v. Law & Technology Press, 762 F.2d 809, 9º Cir. 1985.

(101) Ídem. § 407(c).

(102) Ídem. 408(c).

(103) Ídem. § 408.

(104) Ver U.S. COPYRIGHT OFFICE, eCO Online System; Alternate Registration Method Using with Paper Forms, disponible en http://www.copyright.gov/eco/

(105) Ver Coles v. Wonder, 283 F.3d 798, 6º Cir. 2002: el registro en 1990 de la canción de 1982 fue inválido porque la copia depositada era una “reconstrucción” de la canción de memoria y sin una referencia directa al original; al demandado le es, por tanto, otorgado un juicio sumario, por falta de objeto asunto de jurisdicción. Para cierto tipo de obras se permite depositar un “material que las identifique” en lugar de una copia de una obra, ver 37 C.F.R. 202.20 y 202.21.

(106) Ver 17 U.S.C. § 409.

(107) Pub. L. Nº 100-568, 102 Stat. 2853, codificado como reformado en secciones dispersas del 17 U.S.C.

(108) Ibídem § 411(a): “ninguna acción civil por violación deberá ser instaurada hasta... que el registro de la demanda de derecho de autor haya sido hecha en concordancia con este título”. El Circuito Segundo ha rechazado el intento de contar con una doctrina de registro “blanket” parecida a la indicación “blanket” del § 404(a) —ver supra nota 88—, bajo la cual el registro de una demanda de derecho de autor en una obra colectiva abarque sus contenidos separados igualmente. Ver Morris v. Business Concepts, Inc., 283 F.3d 502, 2d Cir. 2002.

(109) Por un intento sin éxito de extender el requisito de registro previo de la demanda a obras extranjeras publicadas por primera vez en un sitio web fuera de Estados Unidos, bajo el fundamento de que la publicación en Internet se da simultáneamente en cada país en donde la obra sea accesible, considerando así a la obra como “una obra de Estados Unidos” sujeta a la sección 411; ver Moberg v. 33T LLC, 666 F. Supp. 2d 415, D. del. 2009, donde se rechaza la teoría de la publicación simultánea como contraria a la Convención de Berna y a la Ley de Derecho de Autor Estadounidense. En sentido contrario ver Kernal Records OY v. Moseley, 694 F.3d 1294, 11th Cir. 2012, la publicación en Internet de una composición musical noruega sobre un sitio australiano es una publicación simultánea por lo que se convirtió en obra estadounidense.

(110) Ver Robert Wedgeworth y Barbara Ringer, “The Library of Congress Advisory Committee on Copyright Registration and Deposit - Letter and Report of the Co-Chairs”, Colum.-VLA J. L. & the Arts(13) 271, 310, 1993: “algo en lo que todos los miembros del ACCORD parecen estar de acuerdo es sobre la falta de pruebas de las secciones 411(a) y 412(a) en relación con los incentivos hacia el registro”; ibídem en 273: “no existe prueba empírica de que estas tres secciones inducen al registro”.

(111) 17 U.S.C. § 410(c).

(112) Ibídem § 412, lo que hace que estos recursos estén disponibles incluso para las violaciones posteriores a la publicación que inicien antes del registro, si este último se realiza dentro de los tres meses después de su publicación.

(113) Un asunto relacionado, como el tratamiento ocasional pero contradictorio por parte de las cortes, es qué tan de cerca la obra registrada debe corresponderse con la que es supuestamente violada. Comparar Streetwise Maps v. VanDam, Inc., 159 F.3d 739, 746-47, 2d Cir. 1998: “el registro de derecho de autor de una obra derivada era suficiente para instaurar una acción por violación basada en una obra pre existente, donde el demandante era titular tanto de la derivada como de la preexistente; RW Beck, Inc. v. E3 Consulting LLC, 577 F.3d 1133, 1143, 10th Cir. 2009, citando a Streetwise para la misma propuesta, y Christopher Phelps & Assoc. LLC v. Galloway, 492 F.3d 532, 539, 4º Cir. 2007, donde se hace énfasis en que el registro de un diseño arquitectónico es suficiente para presentar una demanda por el “diseño entero”, incluyendo los aspectos subyacentes, pre existentes y sin registrar del diseño; Well-Made Toy Mfg. Corp. v. Goffa Int’l Corp., 354 F.3d 112, 116, 2º Cir. 2003: “el registro de una demanda sobre una obra pre existente otorga jurisdicción sobre demandas por violación en relación con sus obras derivadas. Pero ver Scholz Design v. Zinnerman, 2009 WL 2226048, *3--*4, D. Md. 2009: “el registro de un diseño arquitectónico subyacente no abarca la violación alegada sobre una obra de diseño derivada. Ver también Newton v. Diamond, 349 F.3d 591, 9º Cir. 2003. La composición musical definida por el depósito de una copia de la partitura musical, en lugar de una presentación grabada de la obra, que de ser fijada en unas notas musicales, hubiera incluido más notas; Oravec v. Sunny Isles Luxury Ventures LC, 527 F.3d 1218, 11º Cir. 2008. La demanda de una violación arquitectónica es rechazada cuando el registro se hace bajo una categoría de obras pictóricas, gráficas o esculturales; supra nota 105 —analizando Coles v. Wonder—.

(114) Pamela Samuelson & Tara Wheatland, Statutory Damages in Copyright: A Remedy in Need of Reform, 51 WM. & MARY L. REV 439, 2009.

(115) Ver, por ejemplo, Wedgeworth & Ringer, supra nota 100, en 293: “el miedo por la eliminación del prerrequisito de registro por daños y honorarios de abogados generará una “inundación de demandas por violación”. Ver también Amicus Br. for the United States, Reed Elsevier v. Muchnick, Nº 08-103, junio de 2009. El requisito del registro podría filtrar malas demandas: “El requisito del registro puede algunas veces obviar la necesidad de la corte de solucionar demandas por violación del todo, ya que un demandante potencial cuya solicitud de registro sea negada por la Oficina de Derecho de Autor debe renunciar a la demanda en vez de recusar la determinación del registrador”.

(116) 17 U.S.C. § 411.

(117) Ver In re Literary Works in Electronic Databases Copyright Litigation, 509 F.3d 116, 2º Cir. 2007, cert. granted, 129 S. Ct. 1523, 2009. La decision del Segundo Circuito parece haber inspirado una interpretación perversa de la sección 411 como exceptuando la acción por declaración de no violación si la obra en cuestión no ha sido registrada por derecho de autor, ver Stuart Weitzman, LLC v. Microcomputer Res., Inc., 542 F.3d 859, 11º Cir. 2008. Mientras el registro es un prerrequisito para entablar una demanda por violación de un derecho de autor de una obra estadounidense, su no registro o su registro inadecuado no evita una acción por violación de las disposiciones del § 1201,prohibiendo la elusión de medidas tecnológicas que protegen el acceso o evitan el derecho de autor sobre una obra protegida. Ver, por ejemplo, I.M.S. Inquiry Mgmt. v. Berkshire Info. Sys., 307 F. Supp. 2d 521, S.D.N.Y. 2004.

(118) Ver, por ejemplo, La Resolana Architects v. Clay Realtors Angel Fire, 416 F.3d 1195, 10th Cir. 2005; Corbis Corp. v. Amazon.com, 351 F. Supp. 2d 1090, W.D. Wash. 2004; Strategy Source, Inc. v. Lee, 233 F. Supp. 2d 1, D.D.C. 2002; Do Denim v. Fried Denim, 2009 U.S. Dist. LEXIS 51512, S.D.N.Y. 2009. Pero ver Cosmetic Ideas v. IAC/Interactive Corp., 606 F.3d 612, 9th Cir. 2010; Chicago Bd. of Educ. v. Substance, Inc., 354 F.3d 624, 631, 7th Cir. 2003, en donde se sostiene que se debe cumplir con un requisito jurisdiccional a partir de la fecha de solicitud de registro.

(119) En el 2005, el Congreso reformó las disposiciones de registro para agregar el § 408(f), Pub. L. Nº 109-9, 119 Stat. 218, 221, permitiendo los “registros previos de obras que estaban siendo preparadas para distribución comercial”. La disposición permite la observancia del derecho de autor para una “clase de obras para las que el registrador determine que han tenido una historia de violación previa a la distribución comercial autorizada”. Esta clase consiste de películas, grabaciones de sonido, composiciones musicales, obras literarias a ser preparadas para publicaciones en libros, programas de computador —incluyendo videojuegos— o publicitando o mercadeando fotografías, ver 37 C.F.R. § 202.16(b). El coste es de $ 100 por obra. Ibídem § 201.3(c)(10). Mientras es posible obtener una resolución rápida a partir de una solicitud de registro, el procedimiento expedito involucra un gasto adicional sustancial: $ 65 —o $ 35 para una presentación en línea—, el costo por un “manejo especial” es $ 760. 37 C.F.R. § 201.3(d), 2009. Donde la demanda de registro ha estado pendiente por al menos seis meses, sin embargo, la Oficina de Derecho de Autor descontará el costo adicional por “manejo especial”. Ver Costos por manejo especial de solicitudes de Registro, 74 Fed. Reg. 39900-01, agosto 10, 2009.

(120) Ver 17 U.S.C. § 304(a)(2). En Kahle v. Gonzales, 487 F.3d 697, 9º Cir. 2007, el Noveno Circuito confirmó la reforma por renovación automática en contra de una impugnación acerca de que el abandono del Congreso de esa formalidad confiscatoria de derecho de autor alteró los “contornos tradicionales” de este derecho, violando la primera reforma.

(121) 17 U.S.C. § 205.

(122) Ver análisis, supra Parte I.A. El Congreso, no obstante, estuvo convencido de que la inscripción previa a la demanda era incompatible con Berna. S. REP. Nº 100-352, 1988: “El comité concluye que el requisito de inscripción de la sección 205(d), al menos como es aplicado para obras extranjeras originadas en países de Berna, es incompatible con la prohibición de Berna en contra de las formalidades como condiciones previas para el “goce y ejercicio del derecho de autor”. La conclusión, sin embargo, era un punto principal de contención en consideración de la Ley Cf. de la Convención de Berna: Hearings on S. 1301 and S. 1971 Before the Subcomm. on Patents, Copyrights and Trademarks of the S. Comm. on the Judiciary, 100th Cong. 156, 1988, declaración de Ralph Oman, registrador de derechos de autor, abogando por el S. 1971, el cual no eliminó el registro previo o su inscripción; H.R. REP. Nº 100-609, 1988: “El requisito de inscripción previa es compatible con Berna debido a que el que no haya registro no conlleva a la pérdida del derecho de autor - tan solo reglamenta quién puede demandar”.

(123) Pero ver supra nota 110.

(124) Ver supra nota 118.

(125) Ver 17 USC § 412. Las disposiciones de la Oficina de Derecho de Autor permiten el registro de ciertas obras, por ejemplo las fotografías publicadas con una diferencia de 12 meses entre una y otra, como un grupo, a las que una tarifa única les será aplicada. 37 C.F.R. § 202.3(b)(10). Pero, esperar el transcurso de doce meses antes de registrar el grupo podría causar la inhabilitación para reclamar daños sobre cualquier fotografía no registrada antes de que la infracción ocurra. A pesar de lo anterior, es posible registrar las fotografías bajo periodos de tres meses, ver ibídem § 202.3(b)(10)(vi) —por lo tanto, también cuadruplicando las cuotas de registro—,tomando así ventaja del periodo de gracia de tres meses si la violación ocurre después de la publicación. Tampoco es claro, cuando se registra a una obra como parte de un grupo, si la “obra”, para el fin de calcular los daños, es el grupo o sus componentes individuales. Si dos obras dentro de un grupo son violadas, entonces la “obra” se duplicará o sentará las bases para el cálculo por daños. Para ejemplos de las cortes lidiando con la resolución de cuáles son la obra o las obras relevantes de un registro en grupo ver Gamma Audio & Video, Inc. v. Ean-Chea, 11 F.3d 1106, 1117 & n.8, 1st Cir. 1993: “Somos incapaces de encontrar la literalidad en el estatuto o en las disposiciones correspondientes que impida a un titular de derecho de autor registrar los derechos de autor en obras múltiples en un formato de registro único, mientras aún recoge en una sentencia los daños por la violación de cada obra... el número de registros de derecho de autor no es la unidad de referencia para determinar el número de sentencias por daños”; Walt Disney Co. v. Powell, 897 F.2d 565, 569, D.C. Cir. 1990, evaluando el estatus de una obra individual al cuestionar si la obra podría “vivir su propia vida de derecho de autor” —citando a Robert Stigwood Group, Ltd. v. O’Reilly, 530 F.2d 1096, 1105, 2d Cir. 1976.

(126) Ver, por ejemplo, Barbara Ringer, First Thoughts on the Copyright Act of 1976, 22 N. Y. L. SCH. L. REV. 477, 1977; Ringer, supra nota 31; ver también Wedgeworth & Ringer, supra nota 103; Doyle, Cary, McCannon &Ringer, supra nota 47.

(127) Judith Nierman, Barbara Ringer: 1925-1909, en Copyright Notices, abril 2009, edición especial, en 1, 5.

(128) Ver, por ejemplo, Kelly v. Arriba Soft Corp., 77 F. Supp. 2d 1116, C.D. Cal. 1999, aff’d., 336 F.3d 811, 9º Cir. 2003, rechazando la protección de la información sobre la titularidad, términos y condiciones para explotar la obra debido a que el demandante no había insertado la información de gestión de derechos en las imágenes mismas, sino en otra parte de sus páginas web; Gordon v. Nextel Comms., 345 F.3d 922, 6º Cir. 2003: “no ser capaz de probar que la remoción de la indicación de derecho de autor era intencional y destinada a facilitar la violación; Jacobsen v Katzer, 2009 U.S. Dist. LEXIS 115204, ND Cal 2009: “la remoción, por parte del demandado, de los nombres de los autores y del titular del derecho de autor, su título, la referencia a una licencia, dónde encontrar la licencia y las indicaciones de derecho de autor, renombrando las solicitudes y refiriéndose a su propia indicación de derecho de autor y nombrándose como autor y titular, mientras la información era protegible bajo la sección 1202; los hechos alegados no son suficientes para probar el conocimiento y la intención del demandado.

(129) CreativeCommons.org, License Your Work, http://creativecommons.org/choose/, última vez visitado en marzo 6 del 2000.

(130) Ídem.

(131) Gracias a la profesora Jessica Litman por esta observación.

(132) Cfr. Convención de Berna, artículo 15(1): “Para que un autor de una obra literaria o artística protegida por esta Convención deba, en ausencia de prueba en contrario, ser considerado como tal y consecuentemente estar legitimado para entablar procedimientos por violación en los países de la Unión, deberá ser suficiente con que su nombre aparezca en la obra de forma usual. Este párrafo será aplicable incluso si el nombre es un seudónimo, cuando el seudónimo adoptado por el autor no deje dudas sobre su identidad”. Ver también Jessica Litman, Real Copyright Reform, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=14749299/15/09 draft: “En un mundo de conglomerados de la información que compran las divisiones de unos y otros, las líneas de productos derivados, y terminan en bancarrota a una tasa frecuente, hoy en día, un autor es más fácil de rastrear que sus variados cesionarios, sus sucesores y sus respectivos derechohabientes. También parece más probable que un autor lleve un registro de qué editor compró a otro editor que lo que un editor sabe de encontrar todos los contratos de los autores que asumió cuando compró la empresa que inicialmente adquirió la compañía con sus correspondientes contratos de los autores”.

(133) Ver 17 USC § 106A —derechos de atribución en “obras de arte visual” definidas de manera restringida—.

(134) Véase, Jane C. Ginsburg, The Right to Claim Authorship in US Trademarks and Copyright Law, 41 Hous. L. Rev. 263, 2004, un compendio de las fuentes de los derechos de atribución y la reforma propuesta a la ley de derecho de autor.

(135) Para detalles sobre un derecho de atribución propuesto, ver, por ejemplo, ibídem; Justin Hughes, American Moral Rights and Fixing the Dastar “Gap”, 2007 Utah L. Rev: 659, 699-703. Contra, Rebecca Tushnet, Naming Rights: Attribution and Law, 2007 Utah L. Rev. 781.

(136) Ver supra, parte IA.

(137) 17 USC § 501(b).

(138) Ver, por ejemplo, Cortner v. Israel, 732 F.2d 267, 271, donde se tiene en cuenta el ejemplo fundamental del propietario beneficiario como “un autor que habría perdido una titularidad jurídica a cambio de un porcentaje de regalías basadas en ventas o en cuotas de licencia”, citando la H.R. Rep. Nº 1476, 94th Cong., 2d Sess. 159, reimpreso en 1976 U.S. Code Cong. & Ad. News 5659, 5775. Pero ver Warren v. Fox Family Worldwide, Inc., 328 F.3d 1136, 1145, 2003, donde se afirma que el otorgamiento de regalías para el creador de una obra por encargo no genera una propiedad beneficiaria. No obstante, el derecho inalienable de terminación del autor bajo la sección 203 podría constituir suficiente interés económico para calificar al autor como un propietario beneficiario. Pero cfr. Hearn v. Meyer, 664 F. Supp. 832, 844, 1987, encontrando insuficiente una reversión meramente posible del interés de regalía para crear una propiedad beneficiaria.

(139) Cfr. 17 USC § 204(a): “la transferencia de la propiedad del derecho de autor debe constar por escrito y estar firmada por el otorgante”. En otro artículo, analizó la propuesta de una obligación de recordación de las transferencias. Ver “With untired spirits and formal constancy”: Berne-Compatibility of Formal Declaratory Measures to Enhance Copyright Title-Searching, Berkeley Tech. L. J. —próximamente en 2013 ó 2014—, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2262924

(140) Discutiblemente la “justicia hacia los autores individuales” es otra “razón de fomentar el ataque a las demandas”, pero debe haber medios diferentes de hacer las demandas inaccesibles económicamente para los demandantes válidos, para disuadir las demandas sin fundamento, tales como la sentencia de honorarios de los abogados en contra del demandante perdedor”, ver 17 U.S.C. sec. 505 —la corte puede otorgar costos y honorarios de abogados a la parte predominante—.

(141) Ver Lindsey Layton, “© 2009? Wishful Thinking, Perhaps, as Backlog Mounts”, Washington Post, mayo 19, 2009, disponible en http://www.washingtonpost.com/wpdyn/content/article/2009/05/18/AR2009051803171.html. Si los archivos electrónicos desplazan a los archivos en papel, el atraso de archivos en papel podría disminuir.

(142) Ver Copyright Office, Frequently Asked Questions —actualizado a nov. 18/2013—, en http://www.copyright.gov/help/faq/faq-what.html#certificate.

(143) Un “mínimo de creatividad” será suficiente. Ver Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., Inc., 499 U.S. 340, 346, 1991. El estándar de creatividad para obtener una patente es más elevado y requiere de una experticia sustancial por parte de los examinadores. Ver 35 U.S.C. § 102, 2006 —novedad—; § 103 —altura inventiva—.

(144) Ver, por ejemplo, Copyright Office Annual report, 2007 en 11: “Durante el año fiscal de 2007, la Oficina de Derecho de Autor recibió 541,212 demandas por derecho de autor, abarcando alrededor de un millón de obras y 526,378 demandas...”, en http://www.copyright.gov/reports/annual/2007/ar2007.pdf.

(145) Donald W. King, et al., Cost-Benefit Analysis of U.S. Copyright Formalities, 34-35, 1987, —de aquí en adelante “cost-benefit analysis”—, diferenciando un examen de fondo que profundiza en la originalidad y la altura inventiva a partir de un “examen superficial que solo determina que todos los requisitos técnicos son llevados a cabo”, e implicando que el sistema de la Oficina de Derecho de Autor tiende hacia lo último, en cuanto a que “no examina, por lo general, obras por mérito artístico o novedad, ni... obras para determinar si estas son, de hecho, una “obra original”.

(146) Cost-Benefit Analysis, supra nota 145, en 30, 1987: “donde se enfatiza el registro como un medio para proveer “información útil al público” y se destaca el “completo archivo histórico de la Oficina de Derecho de Autor, que data desde el primer registro hecho en 1870”.

(147) Ver 17 U.S.C. § 410(c); § 401, en donde se deja claro que el valor prima facie del registro respecto a la protección de derecho de autor del asunto objeto y la validez de la información contenida en los registros son resultado del proceso de examen.

(148) Comparar Sapon v. DC Comics, 2002 WL 485730, S.D.N.Y. 2002, a pesar del registro del demandante de su “Black Bat”, supuestamente violado por Batman de DC Comics, el demandado tuvo poca dificultad en determinar la falta de originalidad; Past Pluto Productions Corp. v. Dana, 627 F. Supp. 1435, S.D.N.Y. 1986, a pesar del registro del demandante del sombrero de espuma en la Corona de la Estatua de la Libertad, supuestamente violado por el sombrero de espuma de la Corona de la Estatua de la Libertad del demandado, el demandado tuvo poca dificultad en determinar la falta de originalidad, con Maljack Productions, Inc. v. UAV Corp., 964 F. Supp. 1416, 1428 n. 9, C.D. Cal., 1997, encontrando que la mera suposición de UAV, sin fundamento de pruebas, es insuficiente para refutar la presunción de validez del certificado de derecho de autor”; Stanislawski v. Jordan, 337 F. Supp. 2d 1103, 1109, E.D. Wis. 2004, pareciendo darle peso significativo a la prueba de registro de que las obras del demandado no eran derivadas.