La extensión del contrato arbitral a terceros: un análisis desde la perspectiva del Derecho comparado

Revista Nº 19 Jul.-Dic. 2013

por María Fernanda Vásquez Palma

1. Introducción

Desde una óptica preliminar hemos de considerar que los terceros no son afectados por el convenio arbitral. Para explicar lo anterior, resulta fundamental recurrir, desde un enfoque sustantivo, al principio del efecto relativo de los contratos, conocido también como res inter alios acta, en virtud del cual se entiende que este contrato es inoponible a terceros, y desde una óptica adjetiva, al hecho de que la cosa juzgada se produce solo respecto de quienes fueron partes en el proceso sin afectar a terceros.

El principio de la relatividad contractual es transversal. Tanto el common law —doctrina del privity of contract— como el civil law parten de un mismo significado: un tercero no puede adquirir derechos y ejercitar acciones derivadas de un contrato del que no es parte, al mismo tiempo que es imposible que puedan imponérsele obligaciones a una persona que no ha consentido en ello. Sin embargo, los límites al alcance subjetivo de los contratos se han ido superando lentamente en varias normativas(1), lo que se comprende a partir de la evolución de este principio y la progresiva aceptación por parte de los diferentes sistemas jurídicos de la extensión del contrato a terceros que no formaron parte de este en sus inicios.

El fundamento que en ello subyace se encuentra no solo en la libertad contractual de las partes a la hora de extender los derechos derivados del contrato a terceros, sino también en la funcionalidad de los contratos, lo que supone una simplificación de modalidades contractuales complejas con diversos sujetos intervinientes, y una reducción de los costos de transacción. Adicionalmente, se esgrime el nacimiento de estas excepciones desde el principio de justicia contractual para otorgar, en determinados supuestos una adecuada protección a los terceros, cuando esta no pueda ser lograda por otras vías(2).

En este contexto, el presente artículo pretende revisar esta situación desde la perspectiva particular del contrato arbitral, revisando estas materias desde un enfoque de Derecho comparado, con miras a comprender la evolución y fisonomía de este principio.

2. Aproximación general al problema jurídico

Esta materia conforma un variado análisis en que se entremezclan la doctrina de los actos propios, el respeto a la apariencia creada y la interpretación de la voluntad de partes. En tal sentido, siendo el convenio arbitral un contrato privado que se rige fundamentalmente por las normas sustantivas, este asunto se resolverá básicamente por medio de la aplicación de las normas que cada ordenamiento contemple respecto del consentimiento, y la eficacia que se otorgue a una u otra modalidad de asunción del convenio arbitral. Con todo, considerando la naturaleza particular que invade el arbitraje, muchas de estas normas, habrá que interpretarlas en función a este instituto, que como sabemos presenta necesidades particulares(3).

Frente a ello debemos considerar que si bien la tesis de interpretación tradicional(4) es la restrictiva, hoy se abre paso con fuerza la idea contraria, basada en la liberalización del arbitraje en muchos países y la naturalidad con que se emplea este método. Esto evidenciaría un nuevo siglo en materia arbitral que acogería nuevos principios de interpretación de la cláusula arbitral(5). A pesar de ello, la extensión de la cláusula arbitral a terceros sigue siendo una de las cuestiones más espinosas del moderno Derecho arbitral(6) que proclama determinados requisitos para su ejercicio. En tal contexto no sorprende que esta temática sea objeto de un áspero y oscuro debate, que se ha presentado con más frecuencia en el ámbito internacional que en el interno.

En la actualidad tal extensión se admite en variados supuestos contractuales(7), que difieren en la fuente donde deben buscarse las razones de su aplicación. En base a ello, resulta imperioso indagar en cada una de las circunstancias que hacen posible su aplicación(8), en aras de comprender esta configuración.

A grandes rasgos, podemos diferenciar dos situaciones. La primera consiste en transformar en parte a personas que en principio no lo son, que quizá aspiran a serlo, se resistan a ello o las partes quieran dejar fuera, bajo una especial aplicación del principio de extensión. La segunda implica alcanzar a terceros y reconocerles derechos para que, desde dicha calidad, puedan participar de los efectos de este contrato. Se puede advertir un matiz diferenciador entre ambas hipótesis, pues mientras en la primera situación se busca desenmascarar a las verdaderas partes, en el segundo no se pretende tal supuesto, sino simplemente conferir derechos a terceros, que no dejan por ello de ser tales.

Tal como veremos a continuación, la solución para su aplicación pasa necesariamente por los criterios que adopte una determinada nación, ya sea legislativa o jurisprudencialmente(9), realizando en cada caso las distinciones necesarias.

3. La delimitación del problema jurídico desde un enfoque general

3.1. Explicación preliminar sobre el principio de efecto relativo de los contratos y sus posibles excepciones

El principio de efecto relativo pregona que los contratos generan derechos y obligaciones para las partes que concurren a su celebración; sin embargo, es tradicional advertir aquí que tal delimitación puede tornarse conflictiva, en la medida que se tiende a confundir a las partes y a los terceros del contrato. Frente a ello, resulta crucial advertir que existen personas que en apariencias se encuentran involucradas en el contrato, pero que no pueden ser consideradas como partes del mismo(10), y otras que sin estar vinculadas al contrato materialmente, se entienden como tales. De este modo, el concepto de parte y de tercero se torna fundamental para comprender el principio y sus excepciones.

Frente a ello, es preciso recordar que son partes las personas que concurren directa o indirectamente a la celebración de un contrato, y se entiende que es a éstas a quienes el contrato afecta creando derechos y/u obligaciones; por defecto, los terceros son los restantes.

Con todo, puede ocurrir que un sujeto que aparenta ser un tercero, deba luego ser considerado como parte de la relación jurídica-obligacional, situación que se presenta respecto de los sucesores o causahabientes por causa de muerte o por acto entre vivos, debiéndose distinguirse esta situación para saber con certeza el efecto en cada caso. Asimismo, puede ocurrir que se entienda preliminarmente como parte a una persona que en realidad es un tercero, como ocurre en el mandato y representación, la gestión de negocios ajenos u otras análogas. En tal sentido, se vislumbran aquí problemas de consentimiento y representación, actuación por cuenta de otra, o integradas dentro de una misma estructura u organización.

De las situaciones descritas se evidencia que en ellas si bien se alcanza a un tercero a la relación contractual, ello se hace con la finalidad de transformarlo en parte, con base en un mandato legislativo. No se trata, en realidad, de una excepción al principio del efecto relativo del contrato, sino más bien de alcanzar una verdad contractual y así, colaborar en la eficacia del contrato.

Una situación diversa ocurre cuando se llega a un auténtico tercero de la relación contractual que no intervino en la celebración de este contrato, ni se entiende formar parte de él con posterioridad. Un ejemplo concreto lo encontramos en el caso de la estipulación a favor de otro(11).

3.2. Particularidades del contrato arbitral

El convenio arbitral es la piedra angular del instituto arbitral como genuina manifestación de la autonomía de la voluntad, de manera tal que si no existe un acuerdo válido no se puede dar vida a un arbitraje eficaz(12). Resulta ser, por tanto, el elemento esencial de este instituto por constituir su fuente por excelencia. Como nota peculiar, este acuerdo configura un contrato de carácter privado que tiene unos efectos de marcado carácter procesal, toda vez que su principal objeto es la creación de una competencia arbitral, renunciando de paso a la judicatura ordinaria o especial(13).

El problema de la extensión a terceros liga con dos caracteres fundamentales del arbitraje: la autonomía de estas cláusulas respecto al contrato en que se insertan y la doble naturaleza, contractual o procesal, de la que participa. La primera conlleva el examen sobre la validez y eficacia de la cláusula de manera independiente al contrato del que forma parte. La segunda supone que el convenio arbitral reviste caracteres contractuales en lo que se refiere a requisitos para su formación, y eficacia procesal, en relación con los efectos que le son propios, como ocurre con la atribución o derogación de los criterios de competencia. Estas características resultan claves para comprender la especial configuración de este contrato en la materia que nos encontramos analizando.

En efecto, desde un enfoque sustantivo, el contrato arbitral, como todo contrato, se nutre del principio de relatividad contractual, de manera que no se puede obligar a un tercero a participar de un arbitraje en la medida que no haya prestado su consentimiento. Sin embargo, la complejidad de las relaciones jurídicas en presencia y los propios intereses en juego han tendido a ver, en la práctica, a este contrato como una condición para la adquisición por el tercero del derecho sustantivo concedido en la estipulación realizada a su favor. Ello supone una visión que contrapone la autonomía que reside en la esencia de este contrato, y su examen material conjunto con el resto de las cláusulas. En este sentido, no debemos perder de vista que el contrato arbitral siempre se entenderá de manera autónoma, con independencia de la forma en que se presente(14). Esta vinculación material ha constituido el fundamento de variadas sentencias(15).

Si bien caben distintas soluciones en el Derecho comparado, y aún cuando prospere la idea de vinculación material —en tanto cláusula accesoria del contrato del que forma parte—, resulta indispensable indagar el respeto mínimo a la autonomía de la voluntad de las partes, y la libertad de consentir en este contrato. En este escenario, la práctica francesa ha cuestionado la separabilidad del contrato arbitral a la hora de valorar su transmisibilidad cuando ello se hace en el contrato en que se inserta(16), en tanto ello sería en esencia contradictorio.

3.3. La extensión subjetiva del contrato arbitral

No existe una norma que, de manera general, se pronuncie sobre el efecto relativo del contrato arbitral, ni menos aún sobre sus posibles excepciones. Los requisitos mínimos de validez de los convenios arbitrales se encuentran determinados, desde un enfoque general, por el artículo II del Convenio de Nueva York —1958—, no obstante, el alcance de esta disposición en relación con la extensión subjetiva del pacto de sumisión a arbitraje es relativo, en tanto la norma solo se refiere a los requisitos de formación del contrato en relación con las partes signatarias, no de las no signatarias del acuerdo.

Esta situación no es menor si se considera el número de casos en que la delimitación de una parte se torna compleja o difusa, por encontrarse conformada por un grupo variado de empresas, sociedades, cesionarios, etc. Frente a este vacío normativo, la solución sobre el alcance subjetivo de los acuerdos pasa necesariamente por la aplicación de normas nacionales para verificar el grado de extensión de estos en relación a terceros(17), que se conciben complementarios de la regulación arbitral.

En la mayoría de los sistemas jurídicos no existe una norma expresa que resuelva estos casos, la excepción la constituye el Derecho inglés que contempla una previsión sobre esta materia en la sección 8º de la Contracts Act —1999—, que acoge la posibilidad de oponer el contrato arbitral frente a terceros. Se plantean aquí dos soluciones: la primera se refiere a la existencia de un contrato que otorgue un derecho a un tercero beneficiario para cuya exigibilidad se haya previsto un convenio arbitral, y siempre que se haya establecido por escrito siguiendo las reglas de la Arbitration Acts —1996—, de manera tal que el tercero será considerado como parte del convenio arbitral para los litigios entre el beneficiario y el promitente relativos a la reclamación del derecho otorgado(18); la segunda versa sobre el caso en que se haya pactado un convenio arbitral a favor del tercero y este se haya celebrado por escrito siguiendo las reglas de la Arbitration Act, si el tercero invoca el convenio arbitral, se le considerará “parte” del mismo desde el momento inmediatamente anterior al ejercicio del derecho.

Siguiendo este orden de ideas, se puede distinguir entre supuestos “a favor” de terceros, en los que son invocados por éstos; y en supuestos que funcionan “en contra” de terceros, siendo invocados por el promitente en contra de la voluntad del tercero beneficiario. Cuando funcionan a favor y es el tercero quien los convoca no parece existir ninguna discrepancia, así se aprecia en el Derecho francés donde, a pesar de la reticencia inicial de sus tribunales(19), hoy —luego de las variadas críticas que ello mereció— se ha asentado tal conclusión(20). El sistema alemán también admite la operatividad de los acuerdos arbitrales a favor de terceros, su doctrina ha distinguido dos situaciones en una línea semejante al Derecho inglés, por un lado, convenios arbitrales a favor de tercero que, en la práctica operarán como facultativos para el beneficiario; por otro, convenios arbitrales vinculados al propio derecho-beneficio concedido al tercero, en cuyo caso tendrán un verdadero efecto obligatorio para este. Así también en el sistema español, sobre la base del carácter contractual del convenio arbitral, se entiende admitida la extensión de este a terceros beneficiarios, tanto desde un enfoque doctrinal(21) como jurisprudencial(22).

Los supuestos en que se pretende utilizar el contrato arbitral “en contra” del tercero beneficiario son más problemáticos, siendo el promitente el que lo invoca para justificar la competencia de un órgano arbitral o presentar excepción de la competencia de tribunales estatales. Como resultará comprensible, resulta difícil defender el establecimiento de efectos obligatorios para un tercero que no ha prestado su consentimiento a un contrato, pero ello podría matizarse si se ve al contrato arbitral como una “condición” establecida en el contrato firmado entre el estipulante y promitente para que el tercero pueda adquirir el derecho estipulado a su favor. Esta condición se percibe a partir de una lectura conjunta de todas las cláusulas del contrato. Sobre el particular, el Derecho inglés en la Sección 8º de la Contracts Act 1999, dispone que el contenido o alcance material de la cláusula arbitral debe estar vinculada para resultar oponible a un tercero, al derecho atribuido en el contrato —ya sea propiamente un derecho o una cláusula limitativa de responsabilidad—. La solución asimila al tercero beneficiario a una “parte” del convenio arbitral, en relación con los litigios sobre el derecho que al promitente-estipulante le han concedido, lo que puede suponer que lo será en todas las consecuencias del contrato arbitral.

El problema existirá si no se consigue vincular el ámbito material del convenio arbitral con el objeto de la demanda, lo que podría resolverse si se pacta que el contrato arbitral alcanza a todas las demandas contra el beneficiario(23). De este modo, el tercero debería invocar el contrato arbitral para adquirir el derecho.

En este sentido, la jurisprudencia francesa ha señalado un criterio amplio, según el cual los efectos de la cláusula arbitral se extenderán a las partes directamente involucradas en la ejecución del contrato, de manera que el árbitro pueda considerar todos los aspectos económicos y legales de la disputa y la voluntad de las partes contratantes en su intención de vincular al tercero. Conforme a ello, se produce cierta desvinculación entre el contenido exacto del acuerdo arbitral y la demanda presentada para examinar únicamente la vinculación entre esta y el contrato en su conjunto —desde una perspectiva material— en el que el convenio arbitral se inserta. Con todo, es difícil sostener un fundamento para la competencia arbitral si el tercero no acepta esa competencia, en el sentido de negar que el efecto obligatorio del acuerdo arbitral tenga efectos procesales vinculantes, de manera que no se puede obligar al tercero a ir a un procedimiento arbitral si este no acude voluntariamente.

Para una correcta revisión de esta materia, es conveniente distinguir además entre la extensión real del contrato a terceros, de la extensión aparente. Veremos ambos casos a continuación.

4. Revisión de las soluciones presentes en Derecho comparado

4.1. Extensión del contrato arbitral a terceros

En base a la explicación precedente, nos encontramos frente a un contrato que vincula a un tercero, cuando aquel legitima a este último para exigir el cumplimiento de una obligación estipulada en su favor. La calificación de ellos dependerá del criterio utilizado en cada ordenamiento jurídico.

La superación de los límites relativos al efecto del contrato, en relación con el alcance subjetivo de estos, ha tenido una evolución diferente en los distintos sistemas jurídicos, lo que tradicionalmente ha supuesto en el Derecho europeo un importante elemento de divergencia entre los sistemas del civil law —y alguno del common law— y el Derecho inglés. Así, mientras que en los primeros, la admisión de los contratos a favor del tercero ya estaba sólidamente asentada en sus respectivas normativas(24), el Derecho inglés mantuvo su resistencia hasta la Contracts —Right of Third Parties— Act 1999 que admite, por primera vez, de forma expresa en su Derecho la flexibilización de la privity, permitiendo a los terceros la invocación de derechos concedidos en contratos en los que no son parte(25).

Los elementos esenciales que contienen los contratos a favor de terceros presentan dos modelos claramente diferenciados: uno que se inicia en la voluntad de las partes, y otro que introduce, además, parámetros objetivos para la identificación de las estipulaciones a favor de terceros. Conforme al primero, la voluntad es el eje neurálgico de esta situación, de manera que si existe una voluntad clara manifestada en orden a conceder un derecho a un tercero, así se entenderá —modelo predominante en el Derecho inglés—(26). Para el segundo, además de la voluntad expresa de las partes, cabe derivar la atribución del derecho, al tercero, de circunstancias tales como la finalidad del contrato, o los usos —Alemania, Suiza, Francia, España—(27). Estos criterios se convierten más que en un mecanismo para identificar si existe una voluntad implícita o hipotética del contrato, en reglas o presunciones que el aplicador del Derecho puede considerar justas y equitativas atendiendo a las circunstancias, de manera que funcionan, como un criterio objetivo que va más allá de la indagación de la voluntad de las partes.

En este contexto, ha sido tradicional la jurisprudencia que extiende el régimen de los contratos en los que exista un interés por parte del tercero beneficiario en el cumplimiento de la obligación asumida por el promitente, lo que ha llevado a admitir supuestos de voluntad presunta entre promitente y estipulante a favor del tercero, en los contratos que conllevan obligaciones de asesoramiento o seguridad, vigilancia y trasporte —en relación con la seguridad de los pasajeros—, incluyendo acciones directas a favor de los empleados, familiares, huéspedes, etc.(28).

Si bien la diferencia más relevante entre ambos sistemas reside en la posibilidad —o no— de superar la voluntad de las partes a la hora de entender concedido el derecho de acción al tercero beneficiario; un denominador común resulta ser la utilización del contrato a favor de terceros como un instrumento de justicia contractual(29), a efectos de otorgar una protección adecuada a terceros perjudicados que no son parte de un contrato. Detrás de ello se encuentra la tendencia a la contractualización de las demandas del promitente con el fin de que el tercero obtenga mayores posibilidades de resarcimiento, en los casos en que el régimen de responsabilidad extracontractual presenta lagunas o limitaciones que pueden ser colmadas o superadas con un mejor sistema de protección contractual(30).

En el Derecho inglés también subyace la idea de justicia contractual, en tanto se admite como criterio de valoración de la voluntad de las partes la “práctica habitual” para negar en determinados supuestos —ej. contratos encadenados o de responsabilidad del fabricante por productos defectuosos, y en seguros de responsabilidad civil— la existencia de una acción del tercero. Este denominador común de justicia contractual no deriva en un sistema armonizado de los diferentes ordenamientos jurídicos para una identificación uniforme de los contratos a favor de terceros, en la medida que cada ordenamiento plantea intereses de política legislativa diferenciados, de manera que la aplicación de esta figura es en muchos casos subsidiaria de la normativa especial de ciertos contratos.

Un aspecto en el que se presentan importantes divergencias entre los sistemas nacionales es el relativo a la revocabilidad del derecho atribuido al tercero, que se manifiestan sobre las diferentes reglas existentes(31). Otro punto de divergencia se encuentra en la titularidad del derecho a revocar la estipulación, donde las opciones giran en torno a la titularidad exclusiva del estipulante o a la compartida con el promitente(32). Ligado a lo anterior es la determinación del destinatario de la aceptación del beneficio por el tercero, materia donde existe una notable asimetría entre las legislaciones, así en la Contracs Acts inglesa, si bien la titularidad de la revocación es compartida, la comunicación de la aceptación debe hacerse al promitente. Finalmente, otro aspecto diferenciador reside en la posición existente frente al contrato a favor de terceros con eficacia post mortem(33).

4.2. Extensión aparente: depurando las verdaderas partes del contrato

4.1.1. Marco general 

Retomando lo ya señalado, podemos indicar que en el ámbito arbitral, se presentan como situaciones de común ocurrencia, la suscripción de un contrato de sustitución de personas; de contratos complejos de cooperación o de multilateralización —horizontales o verticales—; o bien, situaciones de convexidad o derivaciones de la propia posición de las partes como los supuestos típicos de subcontratación, cesión del contrato y de afianzamiento o garantía que en realidad no constituyen una pluralidad de partes en sentido estricto(34). En el fondo se trata de aplicar a estas personas los mismos requisitos que se exigen para configurar a las partes originarias, de manera que será el árbitro o el tribunal ordinario, en su caso, los que deberán analizar la verdadera intención de los contratantes y develar finalmente quiénes son las partes del acuerdo arbitral tomando para ello en consideración el Derecho rector aplicable. Los problemas que se derivan de esta situación nacen precisamente en este punto, en cuanto a que en muchos casos el árbitro interpretará el convenio de una manera estricta —ya sea por imposición legal o inercia del sentenciador—, mientras que otros proceden de la naturaleza misma que se predica del arbitraje, las exigencias formales del convenio arbitral y la consagración del principio de voluntariedad(35).

En general se ha señalado sobre el particular que los efectos de un acuerdo arbitral pueden alcanzar a un no firmante:

a. Si esa parte es firmante de un contrato que hace referencia expresa y directa a la cláusula arbitral contenida en el otro contrato. Tal sería, por ejemplo, el caso en que a través de otro contrato o documento “asuma las obligaciones y derechos del firmante”, o que se trate de un conocimiento de embarque u otro documento que contenga la cláusula arbitral y al que estuviera vinculado por principios generales de la legislación contractual —incorporación por referencia—;

b. Si su conducta indica que está aceptando someterse a arbitraje, por ejemplo, si participa en el proceso arbitral sin plantear objeciones a la jurisdicción de los árbitros —consentimiento tácito—;

c. Si existe, entre el firmante y el no firmante, una relación de representación o agencia —agencia—;

d. Si la relación entre la matriz y su subsidiaria es suficientemente cercana como para justificar que se corra el velo societario —penetración del velo societario—; y

e. Si quien alega no estar alcanzado por la cláusula arbitral tuvo previamente una conducta contradictoria con esa alegación —Estoppel—.

Una sistematización de estas causales podría ser: a) Si la diferente personalidad de las sociedades oculta en realidad a un álter ego; b) Si hay un contrato que incorpora expresamente la cláusula arbitral de otro contrato; c) Si de su conducta puede inferirse una aceptación de la cláusula arbitral, o d) Si el contrato ha sido firmado en nombre de su representada(36).

4.1.2. Grupos de sociedades 

Bajo el mismo orden de ideas, un caso en que cabe hacer especial mención es el de los grupos de sociedades(37), pues se ha considerado que la cláusula arbitral contenida en un contrato es vinculante para la sociedad controlante de una de las partes o para otras sociedades del grupo, aunque no hayan sido signatarias del contrato. En la práctica del arbitraje comercial internacional, la situación descrita no es infrecuente ni tampoco novedosa. Suele plantearse con cierta frecuencia y existe una consistente elaboración doctrinaria y jurisprudencial que justifica la posible extensión de los efectos del acuerdo arbitral a las sociedades vinculadas con alguna de las partes firmantes, de manera que en general no hay dudas acerca de la posibilidad de incorporar al juicio arbitral a quien no ha sido firmante de la cláusula arbitral(38).

En este tipo de contratación habitualmente se pacta el mecanismo arbitral para solucionar los conflictos derivados de estas negociaciones, por lo que será vital determinar el régimen jurídico por el que se va a regir tal acuerdo y el consecuente arbitraje. Así, podrá ocurrir que la sumisión al arbitraje no esté del todo clara, y deba llegarse a ella por medio de una interpretación contractual, donde la normativa aplicable será crucial(39).

En este escenario se suele hablar de arbitrajes multipartes, dado que a través del mismo convenio arbitral se vinculan más de dos partes. En tal contexto, resultará vital determinar si, y en su caso, bajo qué condiciones, los efectos de la cláusula arbitral van a extenderse a las sociedades que, sin haber suscrito el contrato materialmente, pertenecen al grupo de la suscriptora, es decir, la extensión rationae personae de la cláusula arbitral. Esto origina que las sociedades no suscriptoras puedan demandar o ser demandadas en arbitraje y, consecuentemente, obligadas a acatar el correspondiente laudo arbitral lo que se vuelve verdaderamente relevante para los efectos del cumplimiento del correspondiente laudo.

Entre las motivaciones que los árbitros han esgrimido a estos efectos encontramos: a) El rol que le cupo a una sociedad en la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contienen la cláusula arbitral, normalmente derivado de la situación de control de aquella sobre un grupo de sociedades(40); b) La unidad del grupo económico, ya que todas las sociedades que lo componen tienen la misma participación, tanto real como aparente, en una relación contractual internacional compleja en la cual los intereses del grupo prevalecen por sobre el de cada una de ellas, realidad que liga con la seguridad de las relaciones económicas internacionales(41); c) Si estuvieron representadas de manera efectiva o implícita o jugaron un papel activo en las negociaciones que la precedieron o están implicadas de manera directa en el contrato que contiene la cláusula arbitral(42), y d) Cuando las circunstancias del negocio en cuestión demuestren la existencia de una voluntad común de las partes en el proceso, de considerar a ese tercero como involucrado en forma considerable o como una verdadera parte en el contrato que contiene la cláusula arbitral, o cuando las circunstancias permiten presumir que ese tercero aceptó el sometimiento a ese contrato, prevaleciendo la doctrina del acto propio y la violación al deber de buena fe(43).

4.1.3. Otros supuestos: representación, referencia, operaciones conexas, usos y costumbres del comercio internacional 

Otras situaciones análogas se dan a partir de un contrato base entre dos matrices —conteniendo la cláusula arbitral— y múltiples contratos implementando este entre subsidiarias de ambas, que hacían referencia a aquella cláusula(44); o cuando su situación y sus actividades hacen presumir que tenían conocimiento de la existencia y del alcance de esa cláusula, estipulada de conformidad con los usos y costumbres del comercio internacional(45).

Por su parte, se ha extendido la cláusula arbitral cuando la situación contractual, las actividades y relaciones comerciales habituales existentes entre las partes hacen presumir que aceptaron la cláusula arbitral de cuya existencia y alcance tenían conocimiento, aunque no hayan suscrito el contrato en que ella se incluía(46).

En este último encontramos las que parecen encontrarse involucradas en el contrato arbitral pero que no pueden ser consideradas como partes del mismo(47), y aquellas que sin estar vinculadas al contrato materialmente, están asociadas a sus efectos. Así, por ejemplo, por medio de representación una persona contrata a nombre de otra y es en esta última en quien se radican sus efectos(48).

El problema asociado a esta materia es el relativo a la eficacia del convenio respecto de personas actuantes por cuenta de otra, o integradas dentro de una misma estructura u organización; en el primer caso se estima que en algunas de estas situaciones es posible levantar el velo —sociedades filiales y grupos de sociedades— y en el segundo, la identidad del grupo actuante puede ser cuestionada. De esta manera, podría considerarse como parte a quienes no han suscrito o firmado el convenio arbitral(49) y, al mismo tiempo, como terceros a quienes formalmente lo han suscrito(50).

La extensión de la cláusula arbitral se vuelve el remedio necesario para paliar los inconvenientes que puede acarrear la incorrecta delimitación del ámbito subjetivo del contrato arbitral, en la medida que su utilización despejará toda duda sobre la exactitud de este. Asimismo, permitiría que no se dicten sentencias contradictorias(51) al acudirse a diferentes vías para discernir sobre los mismos hechos(52).

Como señalamos, la finalidad de esta extensión es vincular a las “verdaderas” partes del contrato arbitral, lo que será necesario para que el arbitraje tenga éxito, porque de lo contrario no prosperaría a causa de la inexistencia de una de las partes, como sucede en los casos de muerte o subrogación de personas. En la mayor cantidad de estos sucesos la extensión de la cláusula arbitral persigue extender la responsabilidad del demandado original a otros que se entienden formar parte, aunque de una manera discreta, de modo que se pretende que el fallo arbitral los afecte de forma directa y así poder resguardar los intereses demandados.

5. Conclusiones: hacia la reconfiguración de los efectos del contrato arbitral

La práctica del arbitraje internacional, tanto en el ámbito de los tribunales arbitrales como en el de las cortes estatales, revela la recepción de distintas construcciones teóricas al permitir extender los efectos de un acuerdo arbitral a terceros, cuando las circunstancias así lo justifican en aras de proteger ciertos principios como la justicia contractual, la buena fe y el reconocimiento de los actos propios.

Las soluciones no pueden leerse de ningún modo en términos absolutos, sino que más bien de forma excepcional y fundada, en tanto requieren que se acrediten ciertas situaciones de hecho cuya prueba estará a cargo de quien, no siendo parte en el acuerdo arbitral, pretende prevalecerse sobre él o de quien, siendo parte en él, pretende llevar a un tercero a un juicio arbitral.

El principio de separación que se pregona respecto del acuerdo arbitral en relación con el contrato en que se inserta no alcanza a limitar esta posible extensión, de manera que podríamos pensar que se ve anulado en base a sus objetivos. En tal sentido, la justicia distributiva sigue siendo el principal motor de la extensión de un contrato a terceros en Derecho comparado.

Con todo, podemos observar dos bloques de extensión, uno dirigido a verdaderos terceros, como ocurre con la extensión del contrato a partir de la estipulación a favor de otro, permitiendo a esta última accionar contra ellos al amparo del contrato; y otra que pretende más bien delimitar con precisión la noción de parte, de manera que mas que constituir excepciones al efecto relativo de los contratos, se tornan en auténticas mitificaciones de este principio, cuyo objeto en verdad es advertir la voluntad de las partes, acorde con las realidades económicas de la contratación.

Así, por ejemplo, se ha acogido la doctrina del estoppel a que han recurrido en ocasiones los tribunales norteamericanos. Esta tesis resulta ser una derivación de la máxima romana venire contra factum proprium non valet, en consideración de la previa conducta de la parte que resiste el arbitraje, por ejemplo, para rechazar acciones judiciales tendientes a ser llevado a arbitraje, promovidas por quien ha explotado conscientemente el contrato o ha aceptado sus beneficios. En tales casos, los beneficios habrían de ser directos, es decir, deben surgir directamente del acuerdo. Se trata, por tanto, de prevenir una conducta contradictoria —Estoppel—.

Por su parte, siendo aplicables al contrato arbitral las normas generales y principios de los contratos, es dable aceptar que este pueda nacer a través de un consentimiento tácito, infiriendo el acuerdo de voluntades a través de las conductas de las partes. Este consentimiento puede desprenderse a partir de un comportamiento inequívoco de las partes como ocurre si acude a la justicia arbitral o no excepciona su incompetencia. Adicionalmente, la referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

Siguiendo este análisis, si se trata de los mismos hechos y estos son esencialmente inseparables, se alude a materias o contratos interrelacionados. Así, por ejemplo, se puede remitir a las partes a un arbitraje para ventilar una controversia que involucra contratos interrelacionados donde al menos uno contiene una cláusula arbitral. Asimismo, podría sostenerse que para que el acuerdo arbitral pueda considerarse extensivo a una persona, natural o jurídica, no firmante, esta debe haber desempeñado un papel activo en las negociaciones de las cuales surgió el contrato en el que se incluyó la cláusula arbitral. Estar involucrada, activa o pasivamente, en la ejecución del contrato o haber estado representada, efectiva o implícitamente, en el negocio jurídico. La aplicación de estas reglas supone dos o más contratos cuyo objetivo econó­mico es común y, por ende, se encuentran vinculados. Los efectos de un contrato tendrían, entonces, una resonancia significativa en la eficacia de otros actos jurídicos con los cuales se encuentran vinculados por una interdependencia de naturaleza económica.

En los litigios que pueden dar lugar a los arbitrajes multipartitos, se diferencian dos tipos: aquellos que resultan de relaciones jurídicas multilaterales y los que resultan de relaciones conexas. En el primer caso se trata de litigios que resultan de relaciones multilaterales por naturaleza, como son los consorcios, Joint Ventures, cooperación industrial, empresas comunes, etc.; en el segundo grupo se encuentran, por ejemplo, las cláusulas arbitrales en cadena, cuya cláusula arbitral normalmente se incorporará bajo el mecanismo de la remisión o referencia, o bien reproduciéndola en cada uno de los respectivos contratos donde habitualmente se designa a un mismo tribunal con el objeto de que se pueda organizar un único arbitraje o bien arbitrajes paralelos debidamente relacionados. Igualmente, se encuentran en este grupo aquellas relaciones que derivan de la subcontratación, la fianza y la cesión del contrato. En general, deberán aplicarse las mismas pautas que en todo convenio arbitral bilateral, aunque ciertos aspectos del procedimiento arbitral deberán abordarse con especial cuidado, de modo que resultará conveniente una previsión ex ante respecto de su seguimiento(53).

Se puede hablar igualmente de relaciones horizontales y verticales(54), en el primer caso los contratos realizados se encuentran vinculados a uno que es el “principal o matriz” donde se inserta la cláusula arbitral que se copia o a la que se hace referencia; en los segundos, podrá darse el caso de que existan uno o más contratos que podrán configurarse como independientes entre sí. En aquellos, sería pertinente que la cláusula arbitral tipo fuese reproducida en los subcontratos o coordinada entre sí de forma voluntaria, por medio de la adhesión a un convenio arbitral común con tribunal arbitral preconstituido o la elaboración de reglamentos de arbitraje multipartitos(55). Son estos últimos los que mayores trabas presentan en cuanto a su aplicación, por cuanto, determinar a quién afecta el convenio arbitral no resultará tan fácil como en el primer caso(56).

Finalmente, los contratos multipartes son muy frecuentes en las relaciones societarias, donde se someten a arbitraje prácticamente todas las disputas(57). La cuestión radica en discernir si una cláusula arbitral convenida por un tercero y una sociedad perteneciente a un grupo, ya sea matriz o filial, puede ser o no invocada y, en caso afirmativo, bajo qué condiciones y a través de qué figuras o instrumentos jurídicos(58). Lo importante es que la intervención en la relación jurídica sea clara, lo que deberá deducirse de inequívocos facta concludentia(59) que permitan a los árbitros extender la relación procedimental a sociedades que no firmaron de forma expresa el convenio arbitral(60), y que sin embargo, se entiende que forman parte de este.


 

(1) Una relación exhaustiva de los diversos códigos civiles europeos donde se recogen los contratos a favor de terceros, en V. V. Palmer, Contracts in Favour of Third Person un Europe: First Steps Towards Tomorrows Harmonization, EROPL, n.º 1, 2003, pp. 12-13.

(2) En detalle, Pilar Jiménez Blanco, “Los contratos a favor de tercero en el Derecho Europeo”. En: Derecho contractual comparado, una perspectiva europea y transnacional. Ed. Thomson Reuters, Civitas, 2009, p. 532.

(3) Redfern, A.; Hunter, M.; Blackaby N. y Partisides, C. Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional. Navarra: Thomson-Aranzadi, 4ª edición, 2006, p. 240.

(4) En tal sentido, véase: Verdera Server, R. y Espugles Mota, C. Comentarios a la ley de arbitraje —coord. Silvia Barona—. Thomson-Civitas, 2004, p. 345; Artuch Iriberri, E. El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional. Madrid: Eurolex, 1997, p. 200; Aguilar Grieder, H. La extensión de la cláusula arbitral a los componentes de un grupo de sociedades en el arbitraje comercial internacional. Santiago de Compostela: Serv. Publicaciones Univ. Compostela, 2001, p. 40.

(5) Hanotiau, B. “Problems raised by complex arbitrations involving multiple contracts - parties-issues”. En: Journal of International arbitration, vol. 18, n.º 3, junio, 2001, pp. 255-256.

(6) Véase: Artuch Iriberri, E., ob. cit., pp. 199 y ss.

(7) Esta teoría tiene un origen francés y ha sido bautizada bajo diferentes denominaciones tales como la “théorie de l`unité du groupe”, “theorié de groupe de sociéstés”, “groupe de société doctrine”, “unité economique doctrine”.

(8) Véase Yánez Velasco, R. “De la competencia de los árbitros”. En: Comentarios sistemáticos a la ley de arbitraje 60/2003 —coord. Yáñez Velasco—. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 412 y ss.; Grauer Godoy, A. “La Cláusula arbitral en cadena”, en Vademécum de principios inspiradores del arbitraje y de práctica arbitral de tribunales arbitrales según la nueva ley de arbitraje 60/2003. San Sebastián: 2005, p. 11. Esta tesis nace en el ámbito del Common law y supone un cambio en la concepción del derecho de daños.

(9) Sobre las distintas visiones legislativas, Véase Chillón Medina, J. M. y Merino Merchán, J. F. Tratado de arbitraje privado interno e internacional. Madrid: Ed. Civitas, 1991, pp. 706-708.

(10) Para explicar esta situación, se puede exponer el caso de la ICC n.º 6769 de 1991.

(11) En Chile, artículo. 1449 del Código Civil.

(12) Entre otros, Véase, Perales Viscasillas, P. Arbitrabilidad y convenio arbitral. Navarra: Ed. Aranzadi, 2005, p. 195; Redfern, A.; Hunter, M.; Blackaby N. y Partasides, C., ob. cit., p. 65; Cremades, B. M.ª Comentarios a la ley de arbitraje —coords. De Martín Muñoz, A. y Hierro Anibarro, S.—. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 274.

(13) Sobre la fisonomía de este acuerdo, Véase Artuch Iriberri, E. ob. cit.; Martínez Vázquez de Castro, L. La cláusula compromisoria en el arbitraje civil. Madrid: 1991; Cremades, B. M.ª “El convenio arbitral”. En: RCEA, 2003, pp. 43-70; García Rubio, M.ª P. “El convenio arbitral en la ley de arbitraje de 5 de diciembre de 1988. En: RCEA, 1988-1989, pp. 71-95. En Chile, Vásquez Palma, M.ª Fernanda. Arbitraje en Chile. Análisis crítico de su normativa y jurisprudencia. Santiago de Chile: Ed. Abeledo Perrot-Thomson, 2009.

(14) El fundamento de ello se encontraría en la “referencia” que permite la Ley Modelo de Arbitraje —Uncitral—, seguida en muchas legislaciones, de manera de extender la eficacia del pacto arbitral. Véase el artículo 7.º de la Ley Modelo Uncitral —LMU—. Sobre su situación actual puede consultarse: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html —visitada el 15 de mayo del 2012—.

(15) A modo de ejemplo: sentencia del Tribunal Supremo español de 26 de mayo de 2005, que permite la extensión a terceros de un convenio arbitral contenido en un contrato inicial, pero no en el contrato de aval, basándose en la idea de la “cláusula arbitral de referencia”. Véase: AEDIPr., 2005,/17, p. 595.

(16) Así, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Paris del 10 de septiembre del 2003, diferencia entre la dimensión contractual accesoria del convenio arbitral, como una cláusula más del contrato, lo que justificaría el mismo tratamiento en su transfusión que el resto de las cláusulas, de la dimensión jurisdiccional del convenio, cuya autonomía supondría una valoración independiente de su existencia, validez y fuerza obligatoria —Revista Arbitraje 2004, pp. 623 y ss., citada por Pilar Jiménez Blanco, ob. cit., p. 548.

(17) Cfr. Jiménez Blanco, ob. cit., p. 549.

(18) Este fue el fundamento utilizado en el asunto Nisshimn Shipping Co. Ltd. v. Cleves & Company Ltd. Decisión de la London Commercial Court del 7 de noviembre del 2003. Véase Arbitration, Practice & Procedure Law Reports, APP.L.R. 2003, 11/07.

(19) Por ejemplo, la sentencia de la Cour de Cassation de 4 de junio de 1985 rechazó la idea de extensión a terceros del contrato sobre la base que la estipulación a terceros puede crear derechos, pero no obligaciones y que la cláusula arbitral tenía ambos efectos. Asunto Mme Bisutti c/ Societé financiére Monsigny —Sefimo— et autres, Revista Arbitraje 1987, pp. 139 y ss.

(20) Véase: Jiménez Blanco, ob. cit., p. 551; Gaillard, E. y Goldman, B. Traité de l`arbitraje comercial international. París: Litec, 1996, p. 298.

(21) Existe abundante doctrina especialmente referida a las situaciones más conflictivas como las de los grupos de sociedades. Véase, a modo de ejemplo: Vidal Fernández, B. —“Artículo 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal”. En: Garbería Llobregat, J. —dir.— Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje. Barcelona: Bosch, 2004, pp. 241 y ss. Cremades, B. M.ª “Del convenio arbitral y sus efectos”. En: De Martín Muñoz A. y Hierro Anibarro, S. —coord.—. Comentarios a la Ley de Arbitraje. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2006, pp. 273 y ss.; Aguilar Grieder, H., ob. cit.

(22) Véase sentencia del Tribunal Supremo del 26 de mayo del 2005 —www.estlaw.es, RJ, 2005, 4140.

(23) Esta visión también se ha ido plasmando en la doctrina francesa, haciendo primar la consideración de “cláusula contractual accesoria” del acuerdo arbitral que se configura como necesaria para el ejercicio del derecho sustantivo otorgado al tercero beneficiario. Véase Jiménez Blanco, ob. cit., p. 553.

(24) Puede verse una relación de los diversos códigos civiles europeos donde se recogen los contratos a favor de terceros en V.V. Palmer, loc. cit., p. 10, nota 1. En el ámbito del common law, el Derecho escocés nunca reconoció la doctrina del privity of contract y admitió, ya desde el siglo XVI, la invocación de su derecho por el tercero. Véase Reid, K. y Zimmermann, R. A History of Private Law in Scotland. Vol. II. New York: Oxford University Press, 2000, pp. 220 y ss.

(25) Jiménez Blanco, Pilar, ob. cit., p. 591.

(26) Este criterio se recoge en la Contract Act de 1999, Londres.

(27) Este es el modelo del PGB Alemán —328.2—; y del Código de Obligaciones Suizo —Art. 112. 2—. Si bien no lo es de manera literal, también se infiere del Derecho francés y del español. Véase: Martín Bernal, J. La estipulación a favor de tercero. Madrid: Montecorvo, 1985, pp. 273 y ss.; López Ruchart, J. Los contratos a favor de terceros. Madrid: Dikinson, 2001, pp. 206 y ss.

(28) Jiménez Blanco, Pilar, ob. cit., pp. 534-535.

(29) A través del funcionamiento de la presunción recogida en la Sección (1) (b) en relación con la Sección 1 (2) de la Contracts Act de 1999.

(30) Sánchez Calero, F., et ál., “Artículo 76”. En: Ley del Contrato de Seguros, comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones Pamplona: Aranzadi, 2.ª edición, 1999, p. 1312.

(31) El punto de partida se diferencia ostensiblemente entre el Derecho alemán, que parte de la irrevocabilidad como regla general, del Derecho francés, que permite la revocabilidad hasta el momento en que se produzca la aceptación del derecho por el beneficiario. Por su parte, en el primero las partes tienen reconocido el poder de alterar, sin limitaciones, el régimen de revocabilidad del derecho, mientras que en el segundo, una vez producida la aceptación por el tercero, ella se torna firme e irretroactiva. Este ha sido el sistema acogido en el Codice Civile italiano —art. 1.411.2—; Código de obligaciones suizo —Art. 112.3—; art. 448.1 del Código Civil portugués; el Derecho inglés, en la Sección 2 (3) de la Contracts Act 1999; y el Derecho español.

(32) Siguiendo el primer camino se encuentra el artículo 1411 del Código civile italiano y español; la segunda opción está establecida en el BGB alemán —332— y en la Contracts Act inglesa, de manera que la revocación o modificación del derecho atribuido debe realizarse con el acuerdo del estipulante-promitente, lo que podría suponer un bloqueo a la voluntad del estipulante. Véase V. V. Palmer, ob. cit., p. 25.

(33) Véase Jiménez Blanco, Pilar, ob. cit., p. 544.

(34) Véase Chillón Medina, J. M. y Merino Merchán, J. F., ob. cit., p. 695.

(35) Como señala Perales Viscasillas, P.: no se trata de defender a toda costa la sumisión de terceros al arbitraje por el simple hecho de predicar la aplicación del principio favor arbitri, sino de llegar a principios y reglas sólidas que permitan apreciar en toda su intensidad esta problemática (ob. cit., p. 207).

(36) Court of Appeal of the Southern District of New York, in re Matter of Arbitration between Keystone Shipping Co. and Texport Oil Co., 782 F. Supp. 28, S.D.N.Y. 1992.

(37) Sobre el tema puede verse Galgano, F. “Los grupos societarios”. En: Revista Foro de Derecho Mercantil, n.º 1, octubre-diciembre del 2003, Ed. Legis, Bogotá, 2003, pp. 7 y ss.

(38) Roque Caivano. “Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”. En: Revista Lima arbitration n.º 1, 2006, disponible en http://www.limaarbitration.net/LAR1/roque_j_caivano.pdf —mayo 2012—.

(39) Véase Aguilar Grieder, H., ob. cit.

(40) Caso CCI n.º 4131, laudo interlocutorio de fecha 23 de septiembre de 1982, publicado en Collection of ICC Awards, 1974-1985, ed. Kluwer, p. 151 y ss. Esta doctrina fue seguida en el caso CCI n.º 4972 —en que debía resolverse si la cláusula firmada por la sociedad controlante podía ser extendida a sus subsidiarias— y en los casos CCI n.º 5721 y 5730 —en que, al contrario, se trataba de examinar si la cláusula firmada por la subsidiaria podía ser extendida a la controlante—. Esta sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Paris. Cour d’appel de Paris, 21/10/1983, Revue de l’ Arbitrage, 1984, p. 98.

(41) Caso CCI n.º 5103, Collection of ICC Awards, 1986-1990, ed. Kluwer, pp. 361 y ss.

(42) Caso CCI n.º 6519, Collection of ICC Awards, 1991-1995, ed. Kluwer, pp. 420 y ss.

(43) Casos CCI n.º 7604 y 7610, Collection of ICC Awards, 1996-2000, pp. 510 y ss.

(44) Stcia. Corte de Apelaciones de París —1989—, en el caso “KIS France c. Société Générale”. Revue de l’ Arbitrage, 1992, pp. 90 y ss.

(45) Stcia. Corte de Apelaciones de Paris, en el caso “Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co.”, sostuvo que es posible extender sus efectos a las partes directamente involucradas en la ejecución del contrato. Revue de l’ Arbitrage, 1989, pp. 691 y ss.

(46) Caso “Elf Aquitaine c. Grupo Orri”. Revue de l’ Arbitrage, 1992, pp. 125 y ss. En sentencia del 11 de junio de 1991, la Corte de Casación denegó el recurso.

(47) Para explicar esta situación, se puede exponer el caso de la ICC n.º 6769 de 1991.

(48) Así por ejemplo, el caso Kaplan v. first options of Chicago, Inc. Véase Hanotiau, B. “Problems raised by complex arbitrations involving multiple contracts-parties-issues”. En: Journal of Internacional Arbitration, vol. 18, n.º 3, junio 2001, pp. 251-360

(49) El tema de los no firmantes puede crear complejidad e incertidumbre en el procedimiento arbitral, ya que su indeterminación puede retrasar la eficiente resolución de una disputa a partir de las preguntas de a quién le corresponde decidir el problema, qué derecho debiera ser aplicado, entre otras. Como ejemplo, señalan que la Federal Court —USA— reconoce cinco teorías bajo las cuales un no firmante puede ser obligado a partir de una cláusula arbitral —Incorporation by referente, Assumption, Agency, Veil-piercing/alter ego y Stoppel—, “Non - Signatories and International Arbitration: Understandig the Paradox”, Comparative Law Yearbook of Internacional Business, Center for Internacional Legal Studies, Kluwer Law Internationalk, The Hague, 2007. En Francia, esta doctrina se ha asentado internacionalmente a través de la doctrina Lizardi o en otros principios vigentes como el Estoppel, principio de los actos propios, principio de la ignorancia inexcusable de la capacidad de cocontratante, etc. Véase Chillón Medina, J. M. y Merino Merchán, J. F., ob. cit., p. 695.

(50) Sobre el particular, véase Aguilar Grieder, H., ob. cit., pp. 111 y ss.

(51) Born, G. Internacional Commercial Arbitration. Transnacional Publishers-Klunwer Law International, EE. UU., 2001, pp. 653-700.

(52) En este mismo sentido, Diez-Picazo Jiménez, I. y Venegas Grau, Carmen. Comentarios a la ley de arbitraje —coords. De Martín, A. y Hierro, S.—, p. 392.

(53) Sobre la organización del proceso arbitral: http://www.uncitral.org/spanish/texts/arbitration/arb-notes-s.htm. Sobre este tema, Véase Verdera Server R. y Espugles Mota, C., ob. cit., p. 345.

(54) Véase, Yánez Velasco, R. “De la competencia de los árbitros”. En: Comentarios…, ob. cit., pp. 411-416.

(55) Chillón Medina, J. M. y Merino Merchán, J. F. ob. cit., 704-706.

(56) Así, por ejemplo, la Corte de Casación de Paris, en causa Company c/ organismo general pour les fourrages et autres, con fecha 6 de febrero de 2001, expresó que: “En una cadena homogénea de contratos traslativos de mercancías, la cláusula de arbitraje internacional se transmite con la acción contractual, salvo prueba de la ignorancia razonable de esta cláusula”. Revieu de L`arbitrage, 2001, n.º 4, pp. 765-772.

(57) Son frecuentes en Alemania, Suiza o Austria, entre otros. Véase Raeschke-Kessler, H. “Some Developments on Arbitrability and Related Issues”. En: Internacional Arbitration and Nacional Courtys: The never ending Store, ICCA Internacional Arbitration conference, The Haghe, 2001, pp. 5-60.

(58) Aguilar Grieder, H. ob.cit., p. 34.

(59) Diez-Picazo Jiménez, I. y Venegas Grau, C. Comentarios a la ley… —coords. De Martín, A. y Hierro, S.—, ob. cit., p. 388. Arguyen los autores que el problema se traslada a la prueba fáctica que debe ser valorada por los árbitros en el momento de decidir sobre su propia competencia respecto de los terceros.

(60) Respecto de la aceptación tácita del arbitraje, García Rubio, M., ob. cit., p. 92; Martínez Vázquez de Castro, L., ob. cit., pp. 80-86.