La falacia naturalista y la falacia normativista en la ciencia del derecho penal: dos errores metodológicos y una propuesta para su superación

Revista Nº 33 Oct.-Dic. 2010

Carlos Alberto Suárez López 

Profesor de derecho penal y procesal penal de la Universidad de los Andes y de la Universidad del Rosario 

Doctorando en derecho de la Universidad de Buenos Aires 

(Colombia) 

Sumario

Dos errores metodológicos muy frecuentes en la ciencia jurídica y, particularmente, en la ciencia del derecho penal consisten en pretender derivar el deber ser del ser (falacia naturalista o realista) o, a la inversa, tratar de derivar el ser del deber ser (falacia normativista o idealista). Aquí se postula una propuesta ecléctica para superar estos dos errores metodológicos, que, partiendo del reconocimiento de que al derecho y a la ciencia que lo estudia les corresponde por principio un método normativo-valorativo, asume también que la labor legislativa y la construcción dogmático-conceptual encuentran límites ontológicos infranqueables. 

 

Temas relacionados

Método de la ciencia del derecho penal; límites ontológicos de la legislación penal y la ciencia del derecho penal.

Introducción

El filósofo escocés David Hume “Tratado sobre la naturaleza humana” postuló hace ya varios años que del ser no se puede derivar lógicamente el deber ser o, en otros términos, que “no se pueden derivar lógicamente conclusiones prescriptivas o morales de premisas descriptivas o fácticas, ni viceversa”(1). No obstante, dicho principio metodológico, que es conocido como la “ley de Hume”(2) y que es comúnmente aceptado en la filosofía contemporánea, ha sido constantemente transgredido por la ciencia del derecho y, particularmente, por la ciencia del derecho penal, lo que ha conducido a resultados de dudosa cientificidad y —teniendo en consideración los derechos que están en juego en el derecho penal— de mucha peligrosidad político-criminal.

Al error metodológico consistente en pretender derivar el deber ser a partir del ser se le ha denominado tradicionalmente “falacia naturalista o realista”, mientras que al error metodológico inverso, es decir, pretender derivar el ser a partir del deber ser se le ha llamado “falacia normativista o idealista”(3). Ambas falacias(4) metodológicas han tenido importantes expresiones a lo largo de la evolución de la ciencia del derecho penal, aun cuando las manifestaciones de la falacia naturalista han sido denunciadas en mayor medida y han sido duramente criticadas, mientras que las de la falacia normativista hoy son comúnmente aceptadas y amenazan con convertirse en la metodología dominante. A continuación expondré algunas de las manifestaciones de estas falacias a lo largo de la evolución del método de la ciencia del derecho penal, así como las críticas de las cuales son susceptibles, para terminar intentando proponer, muy modestamente, una metodología superadora, una suerte de “fórmula de Radbruch” para el método de la ciencia del derecho penal(5).

A. Expresiones de la falacia naturalista en la ciencia del derecho penal

La falacia naturalista ha tenido diversas manifestaciones a lo largo de la evolución del método de la ciencia del derecho penal, aun cuando algunas han sido mucho más intensas y profundas que otras. Estas expresiones de la falacia naturalista en la dogmática jurídico-penal generalmente han obedecido a la intención de poder adscribirle a esta el carácter de ciencia, siguiendo el ideal científico propio del positivismo, según el cual “fuera de la lógica y de las matemáticas solo existen conocimientos científicos referentes a hechos sensiblemente perceptibles”(6). A continuación presentaré algunas de estas manifestaciones de la falacia naturalista en la ciencia del derecho penal siguiendo para el efecto un orden cronológico.

1. El positivismo naturalista de Enrico Ferri

Quizás la primera expresión de la falacia naturalista en la ciencia del derecho penal y la más radical de ellas fue el positivismo naturalista italiano, que tuvo en Enrico Ferri a su máximo representante. El positivismo naturalista de Ferri surge como una reacción frente a la por él mismo denominada “escuela clásica” del derecho penal(7), que se caracterizaba por adoptar un método racionalista, abstracto y deductivo, y por considerar que el objeto de estudio de la ciencia del derecho penal era el derecho natural(8). Frente a este objeto y a este método de estudio, la scuola positivista naturalista de Ferri propugnó por tener a la realidad empírica como objeto de estudio de la ciencia del derecho penal y por emplear un método materialista, concreto e inductivo para su conocimiento, al modo de las ciencias de la naturaleza.

La irrupción del positivismo naturalista en la ciencia del derecho penal se vio influenciada por “el auge del positivismo de Comte, del evolucionismo de Darwin y Spencer, y del naturalismo de Moleschott, Büchner y Haeckel, favorecidos por el espectacular progreso de las ciencias naturales a lo largo del siglo XIX”(9), los cuales llevaron a postular que solo podían ser consideradas científicas aquellas disciplinas que emplearan el método propio de aquellas, es decir, el método empírico, el método experimental. Como quiera que la ciencia del derecho penal no quería ser ajena a este estatus de “cientificidad”, se pretendió aplicarle a ella el método propio de las ciencias naturales, con resultados científicos y político-criminales nefastos; efectos naturales de considerar a la peligrosidad como el último fundamento de la responsabilidad penal y al delincuente como un individuo fatalmente determinado a delinquir(10).

Más allá de estos muy cuestionables efectos político-criminales, la metodología propia del positivismo naturalista de Ferri resulta muy criticable dado que dejó en un segundo plano y prácticamente de lado lo que debe ser el objeto de estudio por excelencia de la ciencia del derecho penal, esto es, las normas jurídicas referidas a los delitos y a las penas. La ciencia del derecho penal quedó así convertida en una parcela de una supuesta superciencia denominada “sociología criminal”, que pretendía aplicarle a todo estudio del fenómeno criminal el método propio de las ciencias naturales, el método empírico-experimental, el método causal-explicativo, desconociendo que, tal como lo postuló Hume, del ser no se puede derivar el deber ser.

2. El positivismo naturalista de Franz Von Liszt

Una expresión más moderada de la falacia naturalista que también se dio en el contexto del auge del positivismo y de las ciencias naturales de finales del siglo XIX, fue la teoría jurídico-penal del alemán Franz Von Liszt. Debe tenerse presente que, a diferencia de lo ocurrido en Italia, en Alemania la ciencia del derecho penal siempre ha tenido como objeto de estudio al derecho positivo y como método de estudio el dogmático jurídico(11). Por ende, Von Liszt, a diferencia de Ferri, nunca pretendió convertir a la realidad empírica en el único objeto de estudio de la ciencia del derecho penal, desplazando a las normas jurídicas, ni postuló un método puramente empírico-experimental, naturalista, para esta(12). Sin embargo, al elaborar el concepto de delito que en su opinión se deducía del ordenamiento jurídico alemán, Von Liszt acudió al método propio de las ciencias naturales y, particularmente, a sus leyes fundamentales: las leyes de la causalidad.

En efecto, se atribuye a Von Liszt, junto a Ernst Von Beling, la formulación del concepto cuatripartito de delito hoy en día imperante en la dogmática jurídico-penal alemana y en la de los países que la siguen, según el cual el delito es una acción o conducta típica, antijurídica y culpable. No obstante, los contenidos de estas categorías conceptuales (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) en el pensamiento de Von Liszt eran muy diferentes a los que en la actualidad se les asignan. Para este autor el concepto de delito se conformaba básicamente por dos nexos causales naturales: uno externo o físico (el nexo de causalidad), que constituía el núcleo del injusto penal (de la acción típica y antijurídica), y otro interno o psíquico (el nexo psicológico entre el autor y el hecho), que conformaba la culpabilidad. Tal teoría del delito constituía una expresión de la falacia naturalista pues desconocía que una categoría del mundo del deber ser como lo es el delito no puede extraerse de una categoría del mundo del ser como lo es la causalidad.

El error metodológico pronto sería superado al aparecer en escena la filosofía neokantiana, la cual puso en evidencia que existen dos clases de ciencias con métodos diferentes: las ciencias de la naturaleza o positivas, que deben utilizar como método el naturalístico-empírico, y las ciencias de la cultura o del espíritu, que deben emplear como método el normativo-valorativo(13). Como es evidente, la ciencia del derecho y, específicamente, la ciencia del derecho penal pertenecen a esta última categoría de ciencias. Esta nueva metodología permitió que los dos mencionados nexos causales naturales fueran sustituidos por dos juicios de valor como núcleos de la teoría del delito: la imputación pasó a ser considerada como el núcleo del injusto penal (de la acción típica y antijurídica) y la reprochabilidad como el núcleo de la culpabilidad.

3. El finalismo o teoría de la acción final de Hans Welzel

Como fruto del apogeo de la filosofía neokantiana y de la dicotomía científica y metodológica por ella postulada, durante la primera mitad del siglo XX se impuso en Italia y Alemania, en términos generales, la idea de que el derecho positivo constituía el objeto de estudio primordial de la ciencia del derecho penal y de que el método dogmático o técnico-jurídico era el adecuado para estudiar tal objeto. Empero, después de la Segunda Guerra Mundial se culpó por dicha barbarie al relativismo axiológico propio del positivismo jurídico y se escenificó un renacimiento del iusnaturalismo(14). Tal fenómeno tiene también su expresión específica en la ciencia del derecho penal y es la teoría finalista del delito postulada por Hans Welzel(15).

Welzel, a partir de la filosofía de la “naturaleza de las cosas” de Nicolai Hartmann, por aquel entonces en boga(16), sostenía que el concepto de delito debía elaborarse con fundamento en unas categorías ontológicas, unas “verdades eternas” establecidas por el ser de las cosas, que denominó “estructuras lógico-objetivas”. Las dos principales estructuras lógico-objetivas sobre las cuales debía construirse la teoría del delito eran el concepto de acción final, como “ejercicio de actividad final”(17), y la culpabilidad puramente normativa, que radicalizaba la idea de culpabilidad como reprochabilidad postulada por los neokantianos(18).

Puede decirse que Welzel incurría en una falacia naturalista pues consideraba que el sistema del derecho penal solo podía ser científico en la medida que respetara estas categorías ontológicas que le eran previamente dadas al jurista (al legislador y al científico del derecho penal) por la naturaleza de las cosas. La falacia naturalista de Welzel se hizo aún más protuberante porque estas estructuras lógico-objetivas se convirtieron no solo en límites de la elaboración conceptual, sino aún en los conceptos mismos(19).

Fue Claus Roxin quien se encargó de desnudar el error metodológico de Welzel y de sepultar casi definitivamente la falacia naturalista en la ciencia del derecho penal(20). Empero, con ello se le abrió campo a otra falacia igualmente criticable, pero que goza de mucho prestigio en la ciencia del derecho penal contemporánea: la falacia normativista.

B. Expresiones de la falacia normativista en la ciencia del derecho penal

Aun cuando la falacia naturalista ha sido denunciada y criticada con más vehemencia en la ciencia del derecho penal, en el seno de esta también ha tenido lugar la falacia normativista, es decir, construcciones teóricas netamente idealistas que desconocen cualquier límite ontológico o material. Tales concepciones teóricas puramente normativistas amenazan en la actualidad con convertirse en dominantes y mayoritarias.

Aunque fue Roxin quien con su crítica demoledora a la teoría finalista de Welzel y a su metodología ontológica abonó el camino a tal falacia normativista(21), ha sido Günther Jakobs, el teórico por excelencia del denominado funcionalismo radical o sistémico, quien ha llevado la falacia normativista a su máxima expresión en la ciencia del derecho penal(22). Pese a que Jakobs fue discípulo de Welzel, terminó por adoptar una metodología radicalmente opuesta al ontologicismo de su maestro. En sus propias palabras:

Aquí se apartan los caminos. La dogmática penal ontologicista se quiebra, y ello más radicalmente de lo que nunca se ha constatado conscientemente. No solo los conceptos de culpabilidad y acción (y muchos otros situados a inferior nivel de abstracción), a los que la dogmática penal ha atribuido siempre expresamente una esencia o —más descoloridamente— una estructura (lógico-objetiva, prejurídica) se convierten en conceptos de los que no cabe decir sencillamente nada sin tener en cuenta la misión del derecho penal, sino que incluso el concepto de sujeto al que se le imputa se manifiesta como un concepto funcional(23).

A partir de la adopción de este punto de partida metodológico puramente normativista, Jakobs “depura sin descanso los conceptos básicos del derecho penal de todo componente descriptivo, esto es, referido a la realidad”(24). Así, por ejemplo, Jakobs ha dirigido sus críticas contra el concepto tradicional de culpabilidad como reprochabilidad individual fundada en el libre albedrío, para estimar que dicha categoría conceptual debe obtener su contenido exclusivamente de la finalidad preventivo-general-positiva que le asigna al derecho penal(25). De igual forma, Jakobs “considera errada toda delimitación entre dolo e imprudencia realizada en virtud del criterio descriptivo psicológico de la conciencia. Afirma que solo el defecto cognitivo debe exonerar de la pena más grave del delito doloso, de modo que por esta razón, según él, en el caso de un defecto volitivo como el de una falta de reflexión por indiferencia, únicamente resulta adecuada la pena del delito doloso”(26). Esto último significa, ni más ni menos, que considerar a los tradicionales supuestos de imprudencia consciente o culpa con representación como supuestos de dolo.

La metodología de Jakobs resulta muy cuestionable y constituye una auténtica falacia normativista pues, como lo anota Bernd Schünemann, “este método conduce en última instancia al establecimiento de toda una serie de argumentaciones circulares, detrás de cuya fachada las verdaderas decisiones son tomadas de modo puramente decisionista”(27).

De igual forma, la teoría jurídico-penal de Jakobs resulta muy criticable por desconocer abiertamente que:

Todo sistema de comprensión elaborado por el derecho penal de contención, limitador o liberal, debe reconocer que los conflictos para los que proyecta decisiones, tanto como las consecuencias de la criminalización cuyo avance propone habilitar, se producen en un mundo físico y en una realidad social, protagonizada por la interacción de personas dotadas de un psiquismo que tiene sus estructuras, y que todo esto es real, óntico, existe en el mundo de esa manera y no de otra. Por ello, el sistema debe admitir que cuando el legislador se refiere a algún dato del mundo no puede inventarlo, sino que debe respetar elementalmente su onticidad(28).

Sin embargo, los efectos político-criminales que genera hacen que sea muy dudoso que Jakobs pretenda elaborar un sistema de derecho penal de contención, limitador o liberal, lo que supone que su teoría sea muy cuestionable no solo desde el punto de vista metodológico, dada la falacia normativista que envuelve, sino también desde el punto de vista político-criminal, por los peligros para las libertades individuales que implica(29).

C. Esbozo de una tesis superadora de las falacias naturalista y normativista en la ciencia del derecho penal

A continuación pretendo esbozar una tesis superadora de las falacias naturalista y normativista en la ciencia del derecho penal. Por supuesto que no se trata de brindar una versión acabada de tal metodología, lo que excedería con creces este espacio, sino apenas de delinear sus aspectos más generales.

Debe partirse del presupuesto de que la ciencia jurídico-penal pertenece a las denominadas ciencias culturales o del espíritu, pues su objeto de estudio (el derecho penal) corresponde al mundo del deber ser y no al mundo del ser. Por lo tanto, no resulta científicamente correcto adscribirle a la ciencia del derecho penal una metodología naturalista-ontológica, sino que su metodología debe ser, por principio, normativista-valorativa, pues no cabe duda de que los conceptos que la conforman son esencialmente juicios de valor y no categorías ontológicas.

Sin embargo, ello no puede conllevar a vaciar las categorías conceptuales de la ciencia jurídico-penal de todo contenido material y descriptivo, de todo referente a la realidad, tal como lo hace, por ejemplo, Jakobs, según se ha visto. Ello conduciría a una ciencia del derecho penal totalmente alejada de la realidad y cuyos conceptos pueden admitir prácticamente cualquier contenido, con el consiguiente riesgo para las libertades individuales en juego. Existen entonces unos límites ontológicos que deben ser respetados por el jurista penalista. Tanto por el legislador en la formulación de la ley como por el científico del derecho penal en la construcción dogmático-jurídica, existen unas barreras que están dadas por el ser de las cosas.

Ahora bien, cabe aclarar que no se trata de regresar a la metodología naturalista-ontológica de Welzel, como podría pensarse prima facie. La diferencia entre tal metodología y la que aquí se propone es que para este autor las categorías ontológicas operaban como auténticos fundamentos de los conceptos jurídico-penales y, aún más, eran los conceptos jurídico-penales mismos. Por el contrario, en la metodología que aquí se defiende las categorías ontológicas serían simplemente límites a la construcción dogmática jurídica, pero en el marco de dichos límites, esta sería absolutamente libre.

Pero, ¿cuáles serían estas categorías ontológicas, del mundo del ser, que el jurista penalista no debería nunca desconocer? En mi opinión dichos límites ontológicos serían los siguientes:

1) En primer término, existen límites ontológicos que están dados por la naturaleza física. Tal como lo sostenía Welzel: “Ninguna norma ética o jurídica puede ordenar que las mujeres den a luz niños en seis meses en vez de nueve o prohibir a los pilotos de avión, en caso de accidente aéreo, sobrepasar una velocidad de 30 km”(30).

2) En segundo lugar, existen límites ontológicos que están dados por el lenguaje ordinario. Así, por ejemplo, el concepto de pena debe partir de la premisa de que esta es un mal para aquel que la sufre, pues la expresión pena deriva del latín poena, que posee la connotación de un dolor causado por un castigo. Por consiguiente resulta totalmente errado adscribirle a la pena el carácter de bien para aquel que la padece, como lo han intentado hacer algunas teorías penales, pues se terminaría desnaturalizando a la pena como tal(31). En igual sentido, puede decirse que el mismo lenguaje común implica que deben distinguirse en la teoría del delito las categorías del injusto penal y la culpabilidad, pues en aquel es muy diferente decir que un hecho se justifica a decir que un hecho se disculpa(32).

3) En tercer lugar, existen límites ontológicos que están dados por la configuración de la sociedad concreta. Verbigracia, el legislador penal en la mayor parte de las sociedades occidentales contemporáneas no podría obviar la preexistencia de una superestructura económica capitalista en sus regulaciones y, por ende, no podría desconocer sin más, por ejemplo, la preexistencia de la categoría ontológica de la propiedad privada en dichas sociedades.

4) Finalmente, existen límites ontológicos que están dados por el modelo de Estado adoptado por la sociedad concreta. Así, comoquiera que la Constitución Política colombiana establece que Colombia es un Estado social de derecho fundado, entre otros, en el principio de la dignidad humana (art. 1º), el legislador colombiano debe respetar este postulado que se le presenta como una auténtica categoría ontológica. Por ende, por ejemplo, no sería posible jurídicamente imponer penas en Colombia a autores de hechos realizados sin culpabilidad, entendida tal categoría conceptual como el juicio de reproche o de exigibilidad que se le hace a una persona por haber obrado en contra del ordenamiento jurídico-penal pudiendo no hacerlo, pues ello supondría una instrumentalización ilegítima de esta persona, contrariando el principio fundante de la dignidad humana, que, según la concepción kantiana, tiene el efecto de considerar siempre al hombre como un fin en sí mismo, con la consiguiente prohibición de instrumentalizarlo(33).

Estos serían, en mi opinión, los límites ontológicos que el método normativo-valorativo propio de la ciencia del derecho penal encontraría. En el marco de ellos, el legislador es absolutamente libre para configurar las normas penales y el dogmático del derecho penal para elaborar los conceptos jurídico-penales, más allá de que la corrección de estos se pueda discutir. Parafraseando a Radbruch, la posición aquí esbozada puede entonces sintetizarse así: “Primado del método normativo-valorativo, a no ser que las normas jurídicas y los conceptos jurídicos a los cuales se arribe sean tan abiertamente desconocedores de la realidad naturalística-ontológica, que no puedan considerarse más que una simple ficción”.

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(1) Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 5ª ed. española. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohíno, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. Trotta, Madrid: 2001, p. 323.

No obstante, se discute que Hume haya postulado realmente dicho principio metodológico. Cfr. Andorno, Roberto. “El paso del ‘ser’ al ‘deber ser’ en el pensamiento iusfilosófico de John Finnis”. En: Persona y Derecho: Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, n.º 34, 1996, pp. 10 y ss.

(2) Cfr. Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, ob. cit., p. 323; y Andorno. El paso del ‘ser’ al ‘deber ser’ en el pensamiento iusfilosófico de John Finnis., ob. cit., p. 10.

(3) Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, ob. cit., p. 323. Mario Bunge define la falacia naturalista como: “La reducción de los predicados axiológicos o morales, como ‘bueno’, a predicados naturales como ‘sano’, ‘que ayuda al bienestar’ o ‘útil’” (Diccionario de filosofía. Traducción de María Dolores González Rodríguez. Siglo Veintiuno Editores , México, D.F.: 2001, p. 80). El concepto de “falacia naturalista” se le atribuye al filósofo inglés George Edward Moore, quien lo habría esbozado en su obra “Principia ethica” de 1903.

(4) Según Bunge, una falacia puede ser definida como un “error lógico” (Diccionario de filosofía, ob. cit., p. 79).

(5) Sabido es que como una forma de conciliar eliusnaturalismo y el positivismo jurídico, Gustav Radbruch postuló su famosa fórmula sincrética consistente en: “primado del derecho positivo, a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia sea de tal manera insoportable, que la ley deba considerarse derecho injusto (no derecho o entuerto)” (Villar Borda, Luis. Ética, derecho y democracia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez , Bogotá: 1994, p. 36).

(6) Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho penal. Parte general. 2ª ed. Hammu­rabi, Buenos Aires: 1999, p. 57.

(7) Tal como lo anota Santiago Mir Puig: “la escuela clásica no constituyó una dirección doctrinal mínimamente unitaria” y es a Ferri a quien “se atribuye la unificación bajo esa denominación de las muy variadas corrientes que acostumbran a incluirse en ella” (Introducción a las bases del derecho penal. 2ª ed. Editorial B de F, Buenos Aires: 2002, p. 154). Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar señalan en igual sentido que: “la mayor genialidad de Ferri —al menos por el éxito que tuvo hasta el presente, en que se la reitera como verdad incuestionada— fue la invención de una inexistente escuela clásica del derecho penal, supuestamente integrada por todos los autores no positivistas, fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara” (Derecho penal. Parte general. 2ª ed. Ediar, Buenos Aires: 2002, p. 316).

(8) Cfr. Mir Puig. Introducción a las bases del derecho penal, ob. cit., pp. 155 y 156.

(9) Mir Puig. Introducción a las bases del derecho penal, ob. cit., p. 159.

(10) Zaffaroni, Alagia y slokar sostienen con razón que con el positivismo naturalista italiano “[e]l derecho penal cayó en un hueco de pensamiento tan poco imaginable que su degradación a discurso de corrupción policial fue inevitable. Nunca fue tan cierto que la ciencia no piensa como en este renacimiento brutal de la inquisitio. El discurso jurídico-penal quedó reducido prácticamente a una combinación de ideología inquisitorial policial con el apartheid” (Derecho penal. Parte general., ob. cit., p. 320).

(11) Según Mir Puig: “Las diferencias que separan las distintas concepciones no son en Alemania tan abiertas como en Italia. En términos generales puede afirmarse que la historia del método en Alemania se reduce, casi siempre, a la evolución del método dogmático, esto es, de la ciencia del derecho positivo” (Introducción a las bases del derecho penal, ob. cit., p. 177). En contra de esta interpretación se pronuncia Jesús María Silva Sánchez, para quien la ciencia del derecho penal alemán solo tuvo en sus inicios (en el período denominado por él como “formalismo”) al derecho positivo por objeto de estudio, el cual fue sustituido posteriormente por la esfera axiológica (durante el neokantismo) y la esfera ontológica (durante el finalismo), para llegar en la actualidad a posturas eclécticas (Cfr. Aproximación al derecho penal contemporáneo. J.M. Bosch Editor, Barcelona: 1992, pp. 48 y ss.).

(12) En palabras de Von Liszt: “el objeto inmediato de la ciencia del derecho penal es formular, bajo un aspecto puramente técnico-jurídico, y basándose en la legislación, los delitos y las penas como generalizaciones ideales; desarrollar las prescripciones particulares de la ley, elevándose hasta las ideas fundamentales y los últimos principios para formar un sistema cerrado; exponer en la parte general del sistema el concepto del crimen y de la pena, en general; y, en la especial, la seriación de los crímenes en particular y de las penas legales” (Tratado de derecho penal. T. I. 18ª ed. alemana - 2ª ed. española. Traducción de Quintiliano Saldaña. Reus, Madrid: 1926, p. 6).

(13) Cfr. Mir Puig. Introducción a las bases del derecho penal, ob. cit., pp. 207 y ss.

(14) Cfr. Bobbio, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. México, Distribuciones Fontamara, D.F.: 2004, p. 8.

(15) Tal como lo anota Silva Sánchez, para el finalismo welzeliano la dogmática penal “ha de ser, ciertamente, sistemática, pero además debe tener como objeto básico lo permanente, lo supranacional, lo suprapositivo de la materia jurídica” (Aproximación al derecho penal contemporáneo, ob. cit., p. 58). Pese a que Welzel declaraba que su teoría penal estaba “más allá del derecho natural y del positivismo jurídico” (Cfr. Welzel, Hans. Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico. Córdoba: Dirección Nacional de Publicidad - Universidad Nacional de Córdoba, 1962), lo cierto es que estaba mucho más emparentada con aquel que con este.

(16) La influencia del pensamiento de Nicolai Hartmann en el de Welzel era evidente, aun cuando él mismo la rechazaba expresa y enérgicamente. Cfr. Welzel, Hans. El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Traducción de José Cerezo Mir. Editorial B de F, Buenos Aires: 2002, pp. 27 y ss.

(17) En palabras de Welzel: “La acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por tanto, un acontecer ‘final’ y no solamente ‘causal’. La ‘finalidad’, o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines” (El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, ob. cit., p. 41).

(18) Tal como lo anota Mir Puig: “Junto a la finalidad de la acción, la concepción de la esencia de la culpabilidad como reprochabilidad por haber podido el autor del injusto actuar de otro modo (la célebre fórmula del Anders-Handeln-Können) constituye el segundo pilar de la teoría del delito de Welzel” (Introducción a las bases del derecho penal, ob. cit., p. 227).

(19) Cfr. Zaffaroni, Alagia y Slokar. Derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 345 y 346.

(20) Paradigmática resulta la crítica que Roxin le hace a la teoría finalista del delito de Welzel y a sus presupuestos metodológicos en su escrito “Contribución a la crítica de la teoría final de la acción” (En: Roxin. Problemas básicos del derecho penal. Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña. Reus, Madrid: 1976, pp. 84 y ss.). En dicha obra afirma Roxin lo siguiente: “Creo, en efecto, que ninguna teoría de la acción y, aún más, ningún otro concepto fundamentado ontológicamente de modo similar pueden ser la base de un sistema del que se puedan derivar resultados prácticos. Tales intentos son por principio inútiles porque no se puede solucionar ningún problema jurídico con conceptos que son previos a los contenidos de sentido jurídico, precisamente por el hecho de serlo” (p. 98).

(21) Aunque puede decirse que Roxin, con su contundente crítica al finalismo y a su metodología, abrió el camino a la falacia normativista en la ciencia jurídico-penal, también puede afirmarse que no cayó en ella. En efecto, su discípulo más aventajado señala que: “desde el estudio de Roxin sobre “Política criminal y sistema del derecho penal”, lo decisivo para el pensamiento funcional, y para su establecimiento en la dogmática y en la sistemática del derecho penal, es en contra de la crítica mantenida por Hirsch y su discípulo Küpper, no una normativización exclusiva, sino solo complementaria, es decir, la introducción de las valoraciones ignoradas por el finalismo, y la estructuración y enjuiciamiento de la realidad social con base en principios valorativos, pero sin que esto signifique ignorar la realidad social, o un absolutismo valorativo que necesariamente se diluiría en un relativismo valorativo” (Schünemann, Bernd. “La función de la delimitación de injusto y culpabilidad”. En: AA.VV. Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal. Libro-homenaje a Claus Roxin. Jesús María Silva Sánchez (coord.). Traducción de Carlos J. Suárez González. J.M. Bosch Editor, Barcelona: 1995, p. 214).

(22) Tal como lo anota Silva Sánchez existe una divergencia metodológica entre el funcionalismo moderado de Roxin y el funcionalismo radical de Jakobs, “que radica en la absolutización por Jakobs del criterio funcional y el consiguiente rechazo de toda limitación al referido principio funcional de atribución que pueda provenir de la esfera ontológica o incluso del sentido ordinario del lenguaje”, lo cual no sucede con la teoría de Roxin, “para la cual poseen todavía una cierta relevancia consideraciones de tal naturaleza” (Aproximación al derecho penal contemporáneo, ob. cit., p. 70).

(23) Jakobs, Günther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Marcial Pons, Madrid: 1995, p. IX (prólogo).

(24) Schünemann, Bernd. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Universidad Externado de Colombia - Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá: 1996, p. 43.

(25) Cfr. Jakobs, Günther. “Culpabilidad y prevención”. En: Jakobs. Estudios de derecho penal. Traducción de Carlos J. Suárez González. Civitas, Madrid: 1997, pp. 73 y ss. Tal teoría de la culpabilidad es tan criticable que incluso Roxin, quien siempre se ha mostrado como un admirador del sistema penal puramente normativo de Jakobs, sostiene que: “Dado que la dignidad humana (también precisamente en el sentido kantiano) es declarada ‘intangible’, una concepción [de la culpabilidad] como la que defiende Jakobs tropieza con reparos de orden constitucional” (Derecho penal. Parte general. T. I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. 2ª ed. Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid: 2001, p. 806).

(26) Schünemann. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, ob. cit., p. 44.

(27) Schünemann. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, ob. cit., pp. 45 y 46. Aun cuando esta crítica es predicable de gran parte de la dogmática jurídico-penal alemana (cfr. Nino, Carlos Santiago. Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito. Astrea, Buenos Aires: 2006, pp. 76 y ss.), frente a la teoría penal de Jakobs se hace aún más aguda, pues los conceptos de esta se quieren presentar como totalmente político-criminalmente neutros, vacíos de todo contenido axiológico.

(28) Zaffaroni, Alagia y Slokar. Derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 94 y 95.

(29) Prueba de ello es que Jakobs ha postulado en los últimos años, no solo desde el punto de vista descriptivo (del ser), sino aún desde el punto de vista normativo (del deber ser), el denominado “derecho penal del enemigo”, que es un derecho penal paralelo al tradicional y liberal “derecho penal del ciudadano”, en el cual los derechos y garantías propias de este resultan matizadas o incluso anuladas en aras de la protección de la sociedad frente a los individuos que se han declarado en guerra contra ella (Cfr. Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel. Derecho penal del enemigo. Universidad Externado de Colombia - Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, Bogotá: 2005). Eugenio Raúl Zaffaroni critica de forma contundente tal teoría del derecho penal del enemigo (Cfr. El enemigo en el derecho penal. Ediar, Buenos Aires: 2009).

(30) Welzel, Hans. “Verdad y límites del derecho natural”. En: Revista Dianoia. Anuario de Filosofía. Fondo de Cultura Económica, México: 1964, pp. 233 y 234. Citado por: Agudelo Betancur, Nódier. Curso de derecho penal. Esquemas del delito. 3ª ed. Temis, Bogotá: 2002, p. 109.

(31) Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend afirman en ese sentido que “[l]a negación de la condición de mal que reviste la pena no supondría otra cosa que la negación del concepto penal mismo” (Tratado de derecho penal. Parte general. 5ª ed. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. Comares, Granada: 2002, p. 70).

(32) Cfr. Schünemann. La función de la delimitación de injusto y culpabilidad, ob. cit., pp. 214 y ss. En similar sentido: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Manual de derecho penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires: 2005, pp. 291 y 292.

(33) En palabras de Kant: “Ahora yo digo: el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no solo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no solo las dirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado siempre al mismo tiempo como fin” (Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Crítica de la razón práctica. La paz perpetua. Traducción de Manuel García Morente. Porrúa, México, D.F.: 1983, pp. 44 y 45).