La figura del procedimiento de descubrimiento de prueba: tres problemas esenciales que supone el actual sistema penal acusatorio colombiano

Revista Nº 22 Ene.-Mar. 2008

Coster van Voorhout 

Universidad de Utrecht 

Instituto Willem Pompe 

(Holanda) 

Introducción

La literatura en Colombia parece haberse concentrado más en el juicio público oral y en las garantías propias de él, que en otros momentos procesales(1). La atención que la academia presta a esta temática es comprensible, porque el cambio en el sistema procesal penal supone un mayor control del desarrollo del proceso y, en especial, de la fase del juicio(2). Aunque el cambio del sistema penal acusatorio es ventajoso(3), existen tres causas para prestar mayor atención a la fase anterior al juicio oral: la investigación.

Primero, la realidad es que muchos casos no llegan a la etapa del juicio oral(4). Segundo, la etapa de investigación brinda las bases del juicio oral y aporta las herramientas para su desarrollo exitoso, y por eso el aseguramiento del derecho de la defensa en su dimensión de “igualdad de armas” durante la investigación y su efecto sobre el juicio oral es importante(5). Por último, el enfoque en la fase de investigación permite realizar una evaluación crítica del juicio oral en su actual forma y poner al descubierto que la imparcialidad de los jueces(6) no está garantizada en el vigente proceso colombiano.

Por lo tanto, este artículo se concentra en el procedimiento de descubrimiento de prueba(7) en la etapa de investigación y describe su efecto para el derecho a un juicio justo. También se concentra en la falta de descubrimiento probatorio en muchos casos, como, por ejemplo, en relación con las medidas que afectan la libertad de las personas —capturas, medidas de aseguramiento— y en sede de mecanismos de terminación anticipada del proceso —principio de oportunidad, aceptaciones de cargos, negociaciones y preacuerdos de culpabilidad—.

En otras palabras, este escrito trata de poner en evidencia que el procedimiento de descubrimiento de prueba en el Código de Procedimiento Penal —en adelante CPP— no solo es difuso, sino que es en esencia problemático por la forma en que está regulado en el código. Para la teoría procesal penal, esta contribución también puede resultar interesante, porque la fase de investigación afecta al principio de legalidad u obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, y en la fase de juicio oral porque impacta a los principios acusatorio y de imparcialidad de los jueces en el juicio oral(8).

Entonces, las siguientes preguntas parecen pertinentes. En general este artículo toca a: ¿Era oportuno para Colombia implementar el sistema de derecho penal acusatorio? Más específicamente el procedimiento probatorio: ¿Funciona el sistema vigente de pruebas y de la evaluación de ellas en una forma justa? ¿Garantiza la actual función del juez en este procedimiento el derecho a un debido proceso? ¿Cómo es el equilibrio entre las dos partes, fiscal y defensor; hay igualdad de armas en el proceso?Por último, ¿Es el proceso justo con el vigente procedimiento probatorio si el caso no llega al juicio oral?

Esta contribución pretende evaluar críticamente el procedimiento de descubrimiento de prueba y poner de presente tres problemas esenciales relacionados con el mismo.

1. La imparcialidad de los jueces: ¿contaminados por el descubrimiento de prueba?

Aunque el procedimiento de descubrimiento de prueba no está totalmente claro, ni en el código ni en la jurisprudencia —como se ha elaborado muy brevemente en esta parte y más profundamente en el numeral 2º—, lo que parece estar muy claro es el problema que el mismo supone frente a la imparcialidad de los jueces.

— Procedimiento de descubrimiento de prueba en el código y en la jurisprudencia

En efecto, el Código se refiere, al menos, en tres momentos procesales al procedimiento de descubrimiento probatorio(9), pero sin explicar lo siguiente: (1) en qué momentos procesales concretos debe efectuarse ese descubrimiento de pruebas, (2) el orden en cual las dos partes tienen que descubrir material probatorio, (3) el material probatorio que debe ser descubierto y (4) el alcance del descubrimiento en cada etapa(10).

Además dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia y la de la Corte Constitucional en sede de esta temática clarifican globalmente, pero no explican, las obligaciones de las partes —y/o intervinientes, sección 2.3— específicamente. La Corte Suprema considera que el procedimiento de descubrimiento de pruebas se inicia en el escrito de acusación, después nuevamente en la audiencia de formulación de la acusación, y tercero, durante la audiencia preparatoria (11) , señalando que la última es la oportunidad legal para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal(12).

Esta explicación identifica el procedimiento de descubrimiento de prueba como trámite, pero no se concentra en el contenido del procedimiento, sino en los papeles de las partes —e intervinientes—. Por otra parte, el alcance que este tribunal le ha dado al descubrimiento probatorio es muy restringido, al punto de que quizás ni siquiera puede ser considerado un auténtico descubrimiento de prueba, al menos frente a lo que tal expresión significa en el derecho comparado —restringido al material que el fiscal usará en el juicio oral, no hay una obligación de descubrir lo que no va usar—. Sobre esto se volverá adelante —numeral 2º—.

Por otro lado, parece que la Corte Constitucional entiende la obligación de descubrir las pruebas como algo distinto. En primer término, considera que el procedimiento de descubrimiento de prueba se escenifica con el escrito de acusación(13) y que en cabeza de la fiscalía recae una obligación que va más allá de enunciar las pruebas del juicio, consistente en descubrir “todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”(14).

“De conformidad con la norma constitucional, presentado el escrito de acusación en la audiencia de acusación, la Fiscalía General está obligada a descubrir todo el material probatorio y la información de que tenga noticia y que sustente su acusación, así como la información favorable al procesado”. Durante la audiencia preparatoria el fiscal no solo tiene que descubrir uno de los medios probatorios de la Fiscalía, con exclusión de los demás, sino todos. Esto se corresponde con la obligación constitucional de la fiscalía, en la opinión de la Corte Constitucional, porque esta cobra la obligación de investigar no solo lo desfavorable del imputado, sino también lo favorable.

Por eso, también la defensa puede pedir todo lo que está en posesión del fiscal —y de otras entidades, pero esto no hace parte del alcance de este artículo— y no solo lo descubierto con el escrito de acusación. La pregunta que surge es ¿cómo puede el defensor saber de esta prueba si el fiscal no la ha descubierto? En segundo término, estima que la defensa tiene una obligación de descubrir la prueba también. Parece que la defensa tiene que descubrirla durante la audiencia de acusación. La Corte Constitucional lo explica como una obligación de demostrar todo que ha recopilado desde la imputación(15) o desde que tenga conocimiento de la existencia de una investigación. Entonces, la Corte Constitucional explica el procedimiento de descubrimiento de prueba como una obligación recíproca, pero solo en el ámbito de este momento procesal. Sobre esto también se volverá adelante —numeral 2º—.

— Imparcialidad del juez de conocimiento —en segunda instancia— que decide sobre pruebas y falla.

Sin embargo, el enfoque de este primer numeral, en ambas situaciones —si seguimos la Corte Suprema de Justicia o la Corte Constitucional— el juez tiene que disponer en la audiencia preparatoria que todo o alguna parte del material probatorio presentado por las partes se utilizará en la etapa de juzgamiento. Entonces, no importa si la explicación de la Corte Suprema de Justicia o de la Corte Constitucional es correcta, en estas dos explicaciones el hecho es que el sistema penal colombiano permite que el mismo juez que acepta o excluye las pruebas, falla el caso. Este no tiene que decir qué pasa en la práctica de la prueba, pero hay la posibilidad legal de que pueda pasar.

Según el artículo 346(16) “los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio”, salvo casos excepcionales(17). De manera que el material probatorio solo adquiere el estatus de “prueba” cuando en desarrollo de la audiencia preparatoria el juez dispone que todo o alguna parte de él, presentado por las partes, se utilizará en la audiencia de juicio oral.

Como es sabido, en un sistema procesal adversarial, la reconstrucción de los hechos es labor exclusiva de las partes, debiendo limitarse el juez a proferir sentencia con base en lo que ellas hayan demostrado. Sin embargo, la imparcialidad del juez colombiano se ve afectada en el vigente proceso penal, por las razones que a continuación se expondrán.

1.1. El juez de conocimiento no puede ser imparcial en el vigente proceso colombiano.

En el sistema penal colombiano existe la posibilidad de que el juez tenga que decidir sobre la admisibilidad de las pruebas, y después tenga que —como un juez árbitro en un sistema acusatorio—(18) fallar el caso. Esto significa que el juez de conocimiento tiene que concluir, en primer lugar, si el material probatorio es excluido, rechazado o considerado inadmisible en la audiencia preparatoria, y, después, este mismo juez, tomando distancia del caso, tiene que fallar solo con base en las pruebas que las partes —y en Colombia, excepcionalmente los intervinientes— presenten en el juicio, teniendo que llegar a este sin ningún tipo de conocimiento previo sobre el caso.

Esta configuración del procedimiento de descubrimiento de prueba resulta, entonces, muy problemática frente al principio de imparcialidad del juez, la cual tiene que estar garantizada en una separación personal y funcional; los jueces no pueden ser los mismos en las dos instancias y necesita una separación funcional que legalmente impida la posibilidad de simultaneidad en las dos funciones. Se propone una solución legal para separar las dos funciones, y así reparar esta falta legal.

Análogamente, esta visión también está implícita en la regla según la cual en ningún caso el juez puede decretar la práctica de pruebas de oficio, salvo algunas excepciones determinadas por la Corte Suprema de Justicia. La racionalidad de esta prohibición según la cual los jueces —de control de garantías y de conocimiento— no pueden tener iniciativa en materia probatoria —en este caso en el sentido de decretar oficiosamente la práctica de los medios probatorios que estimen convenientes—(19) consiste en garantizar, precisamente, el cumplimiento del principio de imparcialidad, previsto en el artículo 5.º del CPP, ya que si los jueces se inmiscuyeran en la investigación y en la práctica de las pruebas romperían su imparcialidad.

En la sentencia reseñada atrás(20), la Corte Suprema de Justicia solo se refiere a la definitiva separación entre actos de investigación y actos de juzgamiento, pero al mismo tiempo concluye que “el fin es el de evitar que el juez predisponga el rumbo del proceso, y por ende anticipe su convicción o pierda la ecuanimidad, como podría suceder si dirige o reorienta el destino final del asunto a través de su injerencia en el tema probatorio”. De manera que la Corte acepta que un juez que tiene que decidir sobre las pruebas y después fallar en el mismo caso, pierde imparcialidad, en contravía del principio establecido en el artículo 5º del Código de Procedimiento Penal(21).

La misma lógica se encuentra presente en la regulación según la cual el juez de conocimiento que conoce de la preclusión no puede ser el mismo que conozca del eventual juicio. ¿Qué otra lógica puede estar implícita en esta regla diferente a la de preservar la imparcialidad del juez penal de conocimiento?

Lo mismo cabe decir cuando el mismo juez de segunda instancia, que ha tenido que decidir en apelación acerca la decisión sobre el decreto de las pruebas(22), tiene que fallar también el caso en la alzada.

De modo que la racionalidad del proceso penal acusatorio colombiano consiste en que el juez de conocimiento tiene que ser pasivo, no en el sentido de que no deba actuar proactivamente como garante de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten amenazados o menguados, y que no deba procurar porque el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material(23), sino en el sentido de que no debe estar afectado por decisiones previas sobre el mismo que posiblemente puedan romper su imparcialidad(24). Sin embargo, esta misma lógica no se respeta en sede del procedimiento de descubrimiento de prueba, tal como se ha expuesto.

1.2. El derecho internacional de los derechos humanos y la imparcialidad de los jueces.

La teoría de la imparcialidad de los jueces demanda dos garantías de esta imparcialidad: (1) el juez tiene que ser imparcial —imparcialidad subjetiva—; y (2) el juez no puede parecer parcial —imparcialidad objetiva—(25). Por ejemplo, en el contexto general del derecho, encontramos la segunda frase del primer parágrafo del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)(26) —un artículo que tiene un contenido particularmente complejo, porque combina diversas garantías con diferentes alcances de aplicación— que da el derecho a los individuos de tener un juicio oral que sea justo y público(27) por un tribunal establecido por la ley, que sea competente, independiente e imparcial. Este derecho a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial es absoluto, no hay excepciones(28).

El Comité de los Derechos Humanos(29) establece dos requisitos de imparcialidad. Primero, los jueces no pueden tener inclinaciones personales o prejuicios, ni tener preconcepciones sobre un caso específico que tienen que juzgar, ni hacer algo que pueda favorecer los intereses de una parte en detrimento de la otra(30). Segundo, el tribunal tiene que ser percibido como imparcial. Así, un juez que ha sido descalificado previamente no sería idóneo para juzgar un caso con imparcialidad(31).

También en el ámbito de los derechos humanos directamente aplicable en Colombia, por ejemplo, en un caso fallado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se determinó que unos magistrados de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, al resolver dos recursos de casación interpuestos contra la sentencia condenatoria, no reunieron la exigencia de imparcialidad. En consecuencia, en dicho caso se declaró que el Estado violó el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa.

Por otra parte, así como el Comité de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos. En el contexto de la intervención del juez, no solo hay un test para determinar la imparcialidad subjetiva del juez —no prejuicio personal, el juez no puede tener una predisposición personal—(32) sino que existe también un test objetivo(33): determinar si el juez ha ofrecido suficientes garantías para excluir duda legítima a la imparcialidad(34).

En otras palabras, bajo el análisis objetivo se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrían suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrían tener cierta importancia; es menester que no exista siquiera apariencia de parcialidad —razones objetivamente justificables—(35) y demostrar que el caso está fallado en una manera que debe inspirar confianza a los ciudadanos en una sociedad democrática en la corte(36).

Por eso, la intervención profesional del juez antes el juicio oral viola el derecho por un juicio imparcial. Por ejemplo, el juez antes el juicio oral no puede estar aparte de la prosecución que ha investigado el acusado(37), ni del juez de investigación(38). Otro inmiscuido en el proceso antes y en procesos relatados mengua la imparcialidad también(39), a menos que el mismo juez tenga que revisar el caso cuando la corte de segunda instancia ha decidido un nuevo proceso(40). El juez tampoco puede revisar su misma sentencia en segunda instancia (41), ni puede hacer declaraciones que establezcan duda de la imparcialidad sobre el caso antes de la sentencia(42).

En otras palabras, el Tribunal Europeo considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso, de manera que se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio, y que la intervención profesional del juez antes del juicio oral violara.

Por consiguiente, para solucionar la problemática que la regulación del procedimiento de descubrimiento de prueba en Colombia representa para el principio de imparcialidad del juez, se proponen las siguientes soluciones:

1.3. Soluciones.

Las soluciones que se proponen son: (1) la posibilidad, prevista en la Constitución Política, de los jurados de conciencia en el juicio oral; y (2) una regla en virtud de la cual sea un juez distinto al juez penal de conocimiento quien decida sobre las pruebas que se van a practicar en el juicio —puede ser el juez de garantías que también decide sobre las pruebas u otro juez de conocimiento—(43)(44).

En primer término, con el Acto Legislativo 3 del 2002, la Constitución Política de Colombia abrió la posibilidad de los jurados en las causas criminales(45). La adopción de los jurados populares sería, en mi opinión, una solución a la problemática que en la actualidad se presenta en relación con el procedimiento de descubrimiento de prueba frente al principio de imparcialidad del juez, pues así serían personas diferentes al juez que ha decidido sobre la admisibilidad de las pruebas las que fallarían de fondo el caso.

Aunque la Constitución establezca los jurados populares en las causas penales solo como una posibilidad para el legislador, dado que en la actualidad existe este problema frente al descubrimiento de prueba y que la adopción de los jurados populares sería, en mi opinión, una solución al mismo, creo que el Estado colombiano debería acogerla, aun cuando también deberían tenerse en consideración, naturalmente, los demás pro y contra argumentos que comporta esta modalidad de jueces. En cualquier caso, al existir esta anomalía, es una obligación para el Estado adoptar los mecanismos para solucionarla, sea cual sea esta solución. Se trata, a mi parecer, de una auténtica obligación positiva para el Estado colombiano(46).

En segundo término, tal como ocurre en sede de la figura de la preclusión, la ley podría establecer que el juez que va a decidir sobre la admisibilidad de las pruebas debe ser diferente al juez que va a fallar de fondo el caso. Esta regla debería establecerse tanto en relación con los jueces de primera instancia, como frente a los jueces de segunda instancia, pues, como se ha expuesto, es una problemática que también se presenta en sede de apelación(47).

Aunque esta violación del derecho fundamental a un juicio por un juez imparcial es, en mi opinión, lo más problemático del procedimiento de descubrimiento de prueba en Colombia e igualmente supone problemas frente a la igualdad de armas y al control del descubrimiento probatorio, que a continuación se expondrán.

2. El procedimiento de descubrimiento de prueba y la problemática que supone frente a la igualdad de armas y el control de dicho procedimiento.

Algunos autores colombianos parecen entender que la igualdad de armas entre las partes en el proceso penal supone que estas deben descubrir sus pruebas de igual forma(48). En mi parecer, esta concepción del procedimiento de descubrimiento de prueba no es correcta (49).

En efecto, se debe tener en cuenta que las partes en el proceso penal, por principio, no son iguales, estando la defensa generalmente en situación de inferioridad frente a la fiscalía, al no contar con el poder estatal para investigar —con recursos económicos, técnicos, científicos y operativos—(50). Aunque en Colombia la fiscalía rige su actuación por el principio de objetividad(51), que la obliga a aplicar un criterio objetivo y transparente, está en el deber de solicitar la preclusión de la investigación cuando no hubiere mérito para acusar.

Sin embargo, la defensa tiene que efectuar su derecho de presentar un alegato real desde su posición desigual. Por lo tanto, necesita una compensación por esta posición de desigualdad frente al ente acusador y es precisamente la institución del descubrimiento de pruebas una de las que permite esta compensación de fuerzas; descubrimiento de pruebas que, para ser una garantía efectiva, supone también la posibilidad de pronunciarse sobre las pruebas descubiertas —por ejemplo, para demandar la exclusión de pruebas ilícitas— y de investigar acerca de las mismas —por ejemplo, entrevistar los testigos de la fiscalía—, lo que implica contar con tiempo y medios suficientes para realizar tal investigación(52). Este equilibrio en la investigación y durante el juicio oral garantiza que podamos saber la verdad y hacer justicia, y tener la convicción de no juzgar a una persona inocente.

Entonces, la posición de las partes no es igual en todos los sistemas de derecho penal. Pero, en el caso colombiano esta posición de desigualdad es más marcada que en otros sistemas acusatorios, porque no solo la fiscalía cuenta con una organización investigativa, sino que además el fiscal tiene funciones judiciales y goza de un término legal para la investigación, el cual puede ser muy largo.

En otras palabras, la Fiscalía tiene un aparato poderoso(53) para la investigación consistente en organismos de policía judicial(54), agentes de policía(55), órganos técnico-científicos(56), mientras que la defensa carece de tales medios para la indagación. Por otra parte, la mayoría de las actuaciones de la Fiscalía y la policía judicial no necesitan autorización judicial(57), además de que pueden estar presentes durante el interrogatorio al indiciado(58).

Además, lo más excéntrico en el sistema colombiano resulta ser que la fiscalía tiene facultades jurisdiccionales como las que posee para decretar registros, allanamientos(59), incautaciones e interceptaciones de comunicaciones(60), e, incluso, capturas(61) —previsto con control posterior—(62). Por otro lado, el fiscal puede acabar el proceso antes del juicio con la venia de la defensa a través de los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal —aceptación de cargos y los preacuerdos y negociaciones—, tiene la iniciativa sobre la preclusión y puede hacer uso del principio de oportunidad.

Finalmente, el fiscal cuenta con mucho tiempo para hacer la investigación —también la fase antes la investigación oficial, la indagación desde la notitia criminis—, lo que contrasta con el tiempo con el cual cuenta la defensa para la investigación después de conocer las pruebas de la fiscalía. Esto es problemático por dos razones, una interna y otra externa.

Aunque nunca es posible determinar si un término es muy breve en abstracto, sino que se debe hacer referencia al caso específico, debe establecerse un período de tiempo determinado. Una comparación entre el tiempo con que cuenta la fiscalía y de la defensa demostrará dos razones para preguntarse si la defensa tiene suficiente tiempo para preparar su teoría del caso.

La razón interna es que la defensa solo tiene 30 días o 3 meses antes de la audiencia de juicio oral, para investigar después de conocer las pruebas de la fiscalía. Es decir, si seguimos la decisión de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional parece que la fiscalía tiene que descubrir durante el escrito de acusación, o tres días después durante la audiencia de la acusación, pero las dos cortes determinan que el descubrimiento puede ser durante la audiencia preparatoria también.

En el primer caso, la defensa tiene 3 meses, en el último, 30 días. Este no solo es poco tiempo, tampoco aparece una regulación para pedir un aplazamiento. Veremos más de este último tema en la sección 2.1. La razón externa, relacionada con la anterior, es que la investigación de la fiscalía puede tomar mucho tiempo en el proceso colombiano —la investigación del ente acusador puede ser intemporal, sin más límite que el que impone el término de prescripción de la acción penal—(63) mientras la defensa, dado el poco tiempo que existe entre el descubrimiento de las pruebas y el juicio oral, no tiene la posibilidad de montar una buena defensa después del largo período de investigación con que cuenta la fiscalía.

Entonces, aunque la fiscalía tiene la carga de la prueba —como consecuencia de que el acusado goza de la presunción de inocencia durante la investigación y el juzgamiento— y tiene que probar la responsabilidad penal ante el juez, más allá de toda duda razonable(64), su posición es más fuerte que la de la defensa. En comparación, la defensa no tiene una infraestructura “equipotente” para la investigación (65) —por ejemplo, no tiene un organismo de policía ni de un servicio técnico-científico— y no tiene facultades para limitar la libertad de una persona ni tiene la iniciativa para acabar el proceso antes del juicio —por ejemplo, no puede solicitar la preclusión, ni aplicar el principio de oportunidad—.

Por eso, el descubrimiento de prueba tiene que dar efectividad a los derechos de la defensa para investigar y para presentar su teoría del caso como parte en el juicio oral.

La defensa tiene que estar en capacidad de: (1) buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios; (2) hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga; (3) tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales; y (4) solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales(66). La Corte Constitucional ha determinado que el derecho de defensa empieza desde la etapa misma de la indagación preliminar y durante la etapa de investigación anterior a la formulación de la imputación(67). Y de igual manera que el fiscal y el Ministerio Público(68), la defensa tiene el derecho de solicitar al juez de control de garantías la práctica anticipada de cualquier medio de prueba, en casos de extrema necesidad y urgencia, para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio.

Durante el juicio oral la defensa tiene que estar en la posibilidad de: (1) controvertir las pruebas, salvo las que son practicadas en forma anticipada al juicio oral(69); (2) interrogar y contrainterrogar en audiencia pública a los testigos y peritos(70); (3) solicitar al juez la comparecencia de los testigos y peritos(71); (4) interponer y sustentar nulidades, recursos ordinarios y extraordinarios y la acción de revisión(72); y (5) no ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral(73). Igualmente, el imputado o su defensor tienen el derecho de estar presente durante las audiencias preliminares(74). La defensa puede durante la audiencia preparatoria solicitar al juez las pruebas que requiera para sustentar su pretensión (CPP, art. 357), aunque no está obligada a presentar pruebas de descargo o contraprueba (CPP, art. 125).

Como clarificación: pese a esta desigualdad de partes, la defensa no necesitaría investigar al mismo nivel que la fiscalía, si el fiscal descubriera con suficiente anticipación y de forma completa todas las pruebas, con lo que se garantizarían los medios y el tiempo para una investigación adecuada por parte de la defensa. En mi opinión, esta es la razón por la cual la fiscalía tiene la obligación constitucional (75) y legal de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten. Es decir, la fiscalía tiene que hacer eso, como entidad administradora de justicia(76).

Pero esta obligación global no proporciona la interpretación que necesitamos para cubrir el procedimiento específicamente; tenemos que explicar cuándo el fiscal tiene que descubrir las pruebas y con cuál alcance, y cómo este procedimiento puede ser controlado de una manera que le dé al juez la oportunidad de saber si las partes han tenido las mismas oportunidades de presentar y controvertir pruebas de la contraparte.

Pero, como se verá adelante comparándolo con el sistema inglés, el procedimiento de descubrimiento probatorio, que debería ser una herramienta para compensar esta desigualdad de partes, en Colombia, tal como está regulado, supone en la práctica dos problemas: impacta la igualdad de armas; y no hay un control de este procedimiento. Las dos son partes del derecho internacional de los derechos humanos como se comenta en el siguiente parágrafo.

2.1. El derecho internacional de los derechos humanos y el descubrimiento.

El Comité de los Derechos Humanos ha explicado en el artículo 14 parágrafo 3 (b) de PIDCP, que se refiere, entre otros, al derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa en el siguiente sentido. Esta cláusula es un importante elemento de la garantía del debido proceso y de la igualdad de armas(77). El tiempo adecuado depende de las circunstancias de cada caso. Parte de esta garantía se encuentra en la necesidad de una regulación del derecho a la defensa para pedir un aplazamiento, si cree que no tiene suficiente tiempo para preparar el juicio(78) —algo que falta en Colombia—(79). Los medios adecuados requieren acceso a documentos y a otras pruebas, al menos, a los materiales que la fiscalía planea usar en el juicio o los que le son exculpatorios.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha determinado el derecho de un debido proceso con el descubrimiento de la prueba como garantía para igualdad de armas, durante la investigación y durante el juicio oral —artículo 6º de la Convención Europea de Derechos Humanos—. La igualdad de armas es explicada en este sistema Europeo, como el principio en el cual el fiscal y la defensa tienen que tener la posibilidad de saber y discutir las observaciones y las pruebas de la contraparte. La primera consiste en la obligación de presentar toda información en cabeza de la fiscalía para endosar la posibilidad de preparar la defensa(80).

Incluido todo el material que forma la base de la prueba y los argumentos de la Corte(81). Además, la fiscalía tiene que descubrir toda prueba favorable o desfavorable al acusado(82), o para reducir la pena—también la información durante la investigación y el material sobre la credibilidad de un testigo de la fiscalía—(83). Pues el acceso a la información que pueda convertirse en prueba durante el proceso de la investigación es crucial. Este descubrimiento tiene que garantizar la “oportunidad real” de examinar la prueba(84).

Entonces, interrelacionando, la segunda consiste en el deber de que las dos partes tienen que tener la oportunidad razonable de presentar sus teorías del caso en condiciones que no supongan desventajas frente a la otra parte(85). Como parte de esta, la defensa tiene que tener la posibilidad de controvertir la legitimidad de la prueba y examinar testigos para establecer esta legitimidad(86), así como para examinar si los testimonios incriminatorios se han dado voluntariamente(87). La excepción de esta obligación es limitada, salvo en el caso en el cual es estrictamente necesario el no descubrir la prueba relevante por razones de seguridad nacional que tienen que estar establecidas en un procedimiento y ante un juez que inmediatamente impida descubrir la prueba a la defensa cuando esta última está afectada por eso también(88).

Como consecuencia, los jueces deben tener la posibilidad de constatar la calidad de la prueba incriminatoria, incluyendo la facultad de averiguar por la credibilidad y la veracidad de la misma(89) —si es posible con ayuda del punto de vista de la defensa—(90). Por último, los jueces tienen que establecer —si es posible con ayuda de la defensa— si la evidencia contaminada puede ser la base sustancial o decisiva para la convicción(91).

En resumen, la obligación de la fiscalía de descubrir información y prueba parece clara. Este derecho no es absoluto, pero la obligación es fuerte —salvo en casos en que sea estrictamente necesario— y grande —incluido material que forma la base de la teoría del caso y prueba—. Veamos que esta obligación también existe en otro sistema acusatorio: Inglaterra(92).

2.2. Descubrimiento probatorio en otro sistema penal acusatorio: Inglaterra.

El procedimiento de descubrimiento de prueba de Inglaterra(93) existe en una regla y en un régimen(94). Primero, la regla está fijada para establecer la igualdad de armas entre la policía y la fiscalía —police / Crown Prosecution Service (CPS)—, por un lado, y la defensa, por el otro. Esta regla consiste en que la fiscalía tiene que descubrir toda información que usará para argumentar la teoría del caso directo al acusado(95). Toda información incluye material que no da argumentos a esta teoría y el que es favorable o no será usado en el proceso(96). Pero existe la obligación también de no colmar a la defensa y a los jueces con abundante información. Por eso, el juez controla el régimen de descubrimiento de la prueba.

Segundo, el régimen de descubrimiento de la prueba fue instalado para prevenir grandes fallos judiciales —miscarriages of justice(97). La necesidad de descubrir también información que la fiscalía no ha usado, parece muy clara en estos casos. Por lo tanto, este régimen incluye esta obligación. Ahora, en la reciente legislación antiterrorismo, este régimen tiene tres fases(98): (1) descubrimiento inicial de la fiscalía, (2) descubrimiento de la defensa, y (3) segundo descubrimiento de la fiscalía.

En el régimen, el “escrito de descubrimiento” (disclosure schedule) es la base. Un funcionario de la policía —con la supervisión de la fiscalía— tiene que establecer un escrito con toda la información; la policía traspasa toda la información recolectada a la fiscalía con este documento. Pero la regla establece que la fiscalía no solo tiene que descubrir todo en esta lista, sino que el fiscal tiene que descubrir todo lo que razonablemente puede ayudar el acusado o a su defensa, resulta que debe descubrir también la información que no fue traspasada en este escrito. Entonces, toda información debe ser descubierta, también toda la que posiblemente pueda minar el caso de la fiscalía.

Descubrimiento inicial de la fiscalía, es la obligación que esta tiene de descubrir todo que lo que mine su caso. Este paso cuando el acusado va a juicio oral por el tribunal con jueces legos —Magistrates’ Court(99) si se declara inocente —y se termina en esta fase del procedimiento de descubrimiento de la prueba—, o si el caso será transferido desde el Magistrates’ Court al tribunal mayor (Crown Court) por un juicio oral con un juez y un panel de jurados. Si el caso va a Crown Court, 28 días después la acusación tiene que estar presentada.

Para el descubrimiento, la fiscalía tiene 70 días—50 días si el acusado está en detención preventiva— para dar al juez y a la defensa las fotocopias de todos los documentos que forman la base de la acusación —en efecto, suficiente prueba para un caso prima facie—. El juez puede determinar otros términos de ser necesario. Todo esto pasa en este juicio preliminar(100).

Si el caso va a Crown Court, la primera audiencia es para negociaciones y la preparación del juicio —Plea and case management hearings—. Si el acusado quiere admitir culpabilidad lo puede hacer en esta audiencia o el acusado puede argumentar que no hay suficiente prueba para ir al juicio.

Después de este inicial descubrimiento de la fiscalía, la defensa tiene que dar un compendio de su defensa al juez y la fiscalía en 14 días. Si la defensa necesita más tiempo, la defensa puede solicitar un aplazamiento motivado al juez(101). Para investigaciones después del 4 de abril del 2005(102) son obligatorias en el compendio: (1) detalles sobre el contenido de la teoría del caso de la defensa, y particulares tipos de defensa; (2) una identificación de las disputas con la fiscalía sobre los hechos y razones de hecho —factual—; (3) una identificación de las disputas con la Fiscalía sobre puntos de la ley y razones de eso —legal—, incluso disputas sobre la admisibilidad de la prueba, o una violación del proceso.

En caso de prueba coartada la defensa tiene que descubrir detalles(103). El juez tiene que examinar el compendio, determinando que no hay alegaciones generales que inducen descubrimiento de la fiscalía de gran alcance sin fundamento(104). El propósito de este descubrimiento es el manejo del juicio oral, porque todos los puntos de discusión están identificados antes de él(105) . También en este compendio tiene que ayudar la fiscalía con la identificación del material que tiene que descubrir. Además, este descubrimiento puede ayudar en líneas razonables a la investigación, si estas líneas son favorables o desfavorables.

Después de este descubrimiento de la defensa, otra vez, la fiscalía tiene que descubrir por último todo lo que razonablemente puede alegar el acusado en su defensa debidamente descrito en el compendio(106).

La única excepción que tiene la fiscalía a fin de evitar el descubrimiento es una acción de interés de público para no descubrimiento —Public Interest Immunity(107). Es decir, el derecho de descubrimiento no es absoluto, como hemos visto en el derecho internacional de los derechos humanos. El juez tiene que balancear diferentes derechos en el proceso penal, no solo del acusado, sino también el derecho de seguridad del testigo o la seguridad del Estado. Si la fiscalía tiene razones para creer que el descubrimiento puede dañar realmente la seguridad del Estado, por ejemplo porque la identidad de un agente de la policía o una sensible técnica de investigación puede estar comprometida, esta puede ser una razón para interponer dicha acción. Pero la fiscalía no puede hacerla motu proprio y/o ex officio; el juez tiene que decidirla.

El juez tiene que determinar faltas u omisiones de las dos partes, y dirigir el descubrimiento con suficiente tiempo antes del juicio oral(108). La obligación de la fiscalía no cesa, y la defensa no puede solicitar descubrimiento sin fundamento, con la esperanza de que algo le pueda ayudar sin dar explicación. La defensa, si hay una base razonable, puede hacer una acción si el descubrimiento de la fiscalía es inadecuado(109). Entonces, el juez tiene un papel activo en el proceso de descubrimiento de la prueba en todos los casos específicos.

2.3. La incertidumbre con el procedimiento de descubrimiento de la prueba.

Comparado con Inglaterra, cuatro problemas surgen en el procedimiento de descubrimiento de la prueba colombiano. Primero, el código y las explicaciones en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional no requieren descubrimiento durante el momento cuando el acusado puede ir a negociar ni al momento de la imputación, la primera indicación del “(...) acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”(110) —más sobre este tema de acabar el proceso antes el juicio sigue en el numeral 3º—.

Segundo, en el vigente procedimiento de descubrimiento de la prueba colombiano, la fiscalía tiene la obligación de descubrir todo lo favorable y desfavorable, pero no está regulado si tiene que descubrir el material que no usará en el juicio oral. Es decir, la Corte Constitucional determina que el defensor puede pedir todos los elementos probatorios que están en poder del fiscal, y no solo lo que la Fiscalía comunica que tiene en su parte del descubrimiento. Pero dos problemas no están solucionados; en primer término, ¿cómo puede la defensa saber de esta prueba?

En segundo término, ¿la fiscalía está obligada a descubrir también lo que no va a usar en el juicio oral? Tercero, el descubrimiento probatorio no tiene control de un juez; las partes parecen hacerlo de manera incontrolada, salvo el caso de la audiencia preparatoria, porque existe la obligación de que la prueba no puede usarse en el juicio oral si no está fijada en esa audiencia. Por último, no está claro que pasará si existe material que la fiscalía no puede descubrir, por una de las razones mencionadas en el contexto de la seguridad del Estado en la sección sobre Inglaterra.

Pero no solo existen problemas en comparación con otros sistemas acusatorios, el sistema colombiano causa dificultades también, como se demostrará en la siguiente sección.

2.4. Otra complicación con el procedimiento de descubrimiento de la prueba: la riqueza del proceso colombiano y presentación de la prueba en el juicio oral.

El sistema acusatorio colombiano no es un sistema de dos partes y un juez árbitro(111). Las dos partes, el fiscal y la defensa, están presentes en el proceso al lado de, al menos, el Ministerio Público. El código explica que el Ministerio Público puede intervenir en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales (112). Sus funciones son dobles en la indagación, la investigación y el juzgamiento: (1) como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales y (2) como representante de la sociedad.

Lo más relevante es la función del Ministerio Público para procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia(113), procurar que las condiciones de privación de la libertad como medida cautelar y como pena o medida de seguridad se cumplan de conformidad con los tratados internacionales, la Carta Política y la ley(114) y procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa(115). Como representante de la sociedad, el Ministerio Público tiene algunas facultades para controlar el medio de la preclusión(116), garantizar el debido proceso y todos derechos de personas afectados por eso(117), y denunciar los fraudes y colusiones procesales(118). En procurar la indemnización de perjuicios el restablecimiento y la restauración del derecho en los eventos de agravio a los intereses colectivos, puede solicitar las pruebas que a ello conduzcan y las medidas cautelares que procedan.

También el Ministerio Público excepcionalmente tiene una función probatoria en la audiencia preparatoria. Este podrá solicitar pruebas anticipadas en aquellos asuntos en los cuales haya ejercido o ejerza funciones de policía judicial siempre y cuando se reúnan los requisitos previstos en el artículo 284(119). Así mismo, podrá solicitar pruebas en el evento contemplado durante la audiencia preparatoria—siguiente el último inciso del artículo 357, “Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica”—. Esta práctica excepcional(120) también está aprobada por la Corte Suprema(121).

Hasta ahora, esto no es totalmente claro en los derechos de la intervención de la víctima. Aunque, la Corte Constitucional en unas sentencias determina que la víctima también tiene el derecho de la actividad probatoria establecida por la Corte Constitucional como tradición colombiana(122), y también gracias a la influencia de la Corte Interamericana(123), la Corte Suprema de Justicia reconoció que las víctimas tienen el derecho de aportar pruebas en lo relacionado con sus intereses de verdad, justicia y reparación(124), pero parecen no tener un derecho de practicarlas durante el juicio oral.

Un conflicto surge con esta facultad: ¿Qué pasa si el Ministerio Público —o quizás la víctima—(125) solicita o practica pruebas que no tienen relación con la acusación? Por ejemplo, si quiere probar violación y no solo violencia contra la persona. Parece que el juez no puede usarlas, porque necesita la base fáctica de la acusación para su sentencia.

Es decir, el juez tiene que (i) garantizar los requisitos comunes providencias judiciales, (ii) fundar la decisión, y (iii) dar en cuenta los fines de las pruebas. Entonces, el juez tiene que en todas sus decisiones judiciales fundarlas en los hechos, probatorios y jurídicos con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral(126).

Además, tiene que tomar su decisión de una manera individualizada, a los cargos contenidos en la acusación, y con referencia a las solicitudes hechas en los alegatos finales. En este marco, es importante notar que por congruencia, el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no están escritos en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena(127). Además, el juez no puede introducir pruebas de oficio, salvo algunas excepciones(128). Finalmente, el juez solo puede concluir culpabilidad y ordenar una sentencia si tiene la convicción más allá de duda razonable, fundada en las pruebas sobre los hechos escritos en la acusación(129).

Hasta ahora no está claro como sería el impacto del descubrimiento y presentación de pruebas de estos intervinientes. Lo cierto es el conflicto que surge con la decisión del juez, basada en los hechos de la acusación. Entonces, si los intervinientes solicitan o dan otras pruebas diferentes a las de la acusación esta se encontraría en aprietos como base de la decisión de fallo. También parece que falta una manera para el fiscal de recompensar las personas que colaboran con la justicia y una manera para pedir al juez de no descubrir material que pueda tener un efecto peligroso para la seguridad del Estado —como el sistema en Inglaterra—. Por eso, es necesario que se produzca más orientación de la jurisprudencia y de la academia.

En tal caso, proponemos la siguiente solución.

2.5. La solución.

Como se ha establecido en este numeral, en general, el procedimiento de descubrimiento de la prueba tiene que tener una compensación a favor de la defensa en su posición desigual frente a la posición de la fiscalía y tiene que haber un proceso continuo.

En primer término, esto requiere que la fiscalía descubra a la defensa todas las pruebas que sean necesarias para la defensa con el fin de darle las siguientes facultades a la defensa: (1) formular su tesis jurídica sobre la cual debe haber construido toda su participación procesal —en el código se refiere a la “teoría del caso”—(130), y (2) todo lo necesario para la defensa para aportar, examinar y controvertir el material probatorio que utilizará la fiscalía. Como explicación de estos dos requisitos, la defensa tiene que conocer las pruebas con suficiente antelación al juicio, para facilitarle hacer estos dos trabajos. Entonces, la defensa realmente tiene que tener los medios y el tiempo para ejercer estos derechos del procesado.

En segundo término, el procedimiento tiene que ser continuo, porque la investigación empieza antes de comunicarla a la defensa y continúa hasta el momento de juicio oral. La defensa necesita material para seleccionar la teoría del caso que considere más adecuada para la defensa del procesado, y tiene que tener la facultad de escoger qué pruebas presentará en un juicio—de cuáles conviene prescindir para sacar avante la tesis defensiva, por ejemplo para garantizar el derecho del acusado de no auto-incriminarse y conservar las protecciones de los privilegios desde el acusado y su defensor—. Es decir, la defensa tiene el derecho a “no ser obligada a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral”(131), y tener la libertad para enfocar la defensa de la manera que mejor estime. Por todo eso, requiere el material que la fiscalía tiene, también si eso se encuentra durante la investigación, por ejemplo, durante la fase de la audiencia preparatoria o durante el juicio oral.

En la explicación de las dos Cortes son problemáticas dos cosas: (1) que hay una situación antes del escrito de acusación que requiere efectuar el derecho del imputado de saber cómo puede negociar y el derecho de preparar la defensa —la formulación de imputación— y (2) la situación que no hay un control sustancial de la acusación, ni un control si la fiscalía hace un anexo suficiente —además, este anexo demanda datos de las referencias y no del contenido— o un control posterior del procedimiento probatorio. Una excusa para esto es la argumentación que las dos partes tienen que solucionar el procedimiento entre ellos mismos, sin control judicial.

Pero esta tesis no es satisfactoria, porque el descubrimiento es esencial, como se demostrará también en la obligación constitucional y legal de la fiscalía de hacerlo y en la sanción por no cumplirlo, las partes no pueden aducir las pruebas al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio oral(132). Por lo tanto, esta contribución propone la siguiente obligación para la fiscalía de descubrir la prueba.

En mi opinión, el procedimiento de descubrimiento de prueba en el sistema colombiano tiene que empezar durante la formulación de la imputación(133). Hay cuatro razones para eso.

Primero, esta figura —exótica en sistemas acusatorios pero parte del sistema colombiano— es la primera instancia para el imputado de aceptar los cargos presentados por el fiscal o de rechazarlos. Entonces, el imputado tiene que saber cuáles son las razones de una imputación para aceptar esto de una forma justa —como en Inglaterra—.

Segundo, el mismo artículo del Código de Procedimiento Penal que regula la formulación de la imputación da el derecho a la defensa de preparar de modo eficaz su actividad procesal. Las únicas excepciones en el código de este derecho es la prueba anticipada en el caso de que un testigo, por ejemplo, muy probablemente no vivirá al momento del juicio oral(134). Entonces, necesita descubrimiento probatorio para ejercer este derecho. Tercero, la imputación está formulada en la publicidad y puede llevar a una restricción de la libertad del imputado con su subsiguiente captura —en caso de capturas en flagrancia esto ya pasó— y/o aseguramiento solicitadas(135).

Por último, la formulación de imputación impacta al buen nombre de una persona. Por eso, el legislador ha dado una oportunidad de defensa desde la captura —que puede ser antes la imputación, pero también después—, si hubiere lugar a ella, o desde la formulación de la imputación(136), de manera explícita “(e)l presunto implicado en una investigación podrá designar defensor desde la comunicación que de esa situación le haga la fiscalía”. O al menos, ha dado el derecho a la defensa de conocer todos los elementos probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado(137).

Esta es la forma en la cual puede ser el anexo del escrito de acusación, sustentado con razones para inferir la imputación de este procesado. Además, necesita el control del juez de control de garantías como la figura de la audiencia de la formulación de la acusación.

El código y la jurisprudencia regulan que el descubrimiento está en cabeza de la fiscalía y tiene que efectuarse con el escrito de acusación (138) y la audiencia de esta acusación. Parece que solo es necesario descubrir en esta fase también si hay más prueba en poder del fiscal que pueda necesitar la defensa. También requiere una audiencia para el control judicial.

La Corte Constitucional(139) y el código se refieren a la obligación de descubrir durante la audiencia probatoria. Esta audiencia extiende la obligación a la defensa también. Porque la jurisprudencia explica que tiene que evitar “la presentación sorpresiva del material de convicción en el juicio”, parece que en este momento es justo obligar a la defensa a descubrir la prueba(140). Y además, está la obligación legal de descubrir en caso de alegar una inimputabilidad(141).

Esta elección política es difícil; hay críticos sobre la obligación de la defensa de descubrir también, pero en Inglaterra, por ejemplo, la eficiencia de los procesos penales justifica la decisión de obligar a la defensa de descubrir. Sin embargo, la Fiscalía tiene la última obligación de descubrir, en su segunda vez. Si la defensa necesita más tiempo después de este segundo descubrimiento —como hemos visto que la defensa necesita tiempo y medios— tiene que tener la posibilidad de solicitar un aplazamiento.

Por eso, una regulación en el tema es necesaria en el código colombiano —directamente efectuando el derecho de defensa en el artículo 8º del Código de Procedimiento Penal, no con el requisito de fuerza mayor como en el artículo 363. Es decir, la situación de la defensa que solo puede dirigir una acción de apelación de las decisiones relativas a las pruebas no es suficiente. Entonces, si la defensa cree que no hay suficiente tiempo y/o medios para preparar la defensa, seleccionar la teoría del caso, o preparar el examen y/o contradicción de la prueba de la fiscalía, tiene que haber una manera legal para pedir aplazamiento al juez.

Por último, la obligación no solo tiene que afectar pruebas que la fiscalía ha usado durante la imputación ni solo las pruebas que anticipa a usar durante el juicio oral, sino tiene que extenderla a pruebas que no usará durante el juicio oral, como la legislación de Inglaterra ha regulado después en grandes fallos judiciales(142).

Finalmente, no solo necesita el procedimiento del descubrimiento de la prueba un control judicial durante el procedimiento, sino también el juez de conocimiento tiene que estar obligado a controlar en el juicio oral el procedimiento de descubrimiento de la prueba, incluyendo la decisión sobre las pruebas.

En relación con la explicación de la imparcialidad de los jueces, esta decisión solo puede hacerse durante el juicio oral o antes de este, si otro juez lo hace. Pero en todos los casos, el juez tiene que usar las pruebas en su sentencia y motivar sus decisiones sobre estas. Aunque no está en la ley, requiere que el juez fundamente su convicción más allá de duda razonable —la carga de la prueba está en cabeza de la Fiscalía que tiene que probar el delito y la culpabilidad del acusado—(143) con una apreciación de las pruebas que no violan las reglas probatorias con tres decisiones: (i) la relevancia, (ii) la credibilidad, y (iii) la fuerza a probar de la prueba —la fuerza para inferir o establecer la conclusión, evidentiar and value o probatory force—.

En resumen, en esta motivación, el juez tiene que dar cuenta del descubrimiento al evaluar las pruebas y su admisibilidad. En la situación colombiana una última opinión sobre esto es que el alcance de la intervención probatoria del Ministerio Público —y quizás de la víctima— durante el juicio oral no puede ser más largo que el del juez que puede preguntar solo para clarificar cosas, no como otra parte (CPP, art. 397); la situación en que más de dos partes practican pruebas es muy problemática.

Esta síntesis de los dos temas —imparcialidad de los jueces y descubrimiento probatorio— nos explica cómo tiene que funcionar el sistema acusatorio si el proceso llega a la etapa del juicio oral. Pero tenemos que evaluar críticamente también la realidad del proceso colombiano: muchos casos no llegan al juicio oral. Por eso, nos preguntamos ¿cómo es el alcance del procedimiento de descubrimiento de la prueba que no está relacionada con el juicio oral?

3. No existe forma de control a la falta de descubrimiento: la situación vigente y el efecto de la nueva Ley 1124.

La justificación para el cambio del sistema tenía algunas consideraciones, pero era importante ampliar el déficit de las garantías. Además, era muy importante la solución económica. Por ejemplo, “En la reforma de los sistemas de justicia, debe apuntarse a aquellos procesos y jurisdicciones con impacto directo sobre la seguridad jurídico económica, es decir, en la disminución de los costos de transacción y en la creación de un adecuado sistema de incentivos”(144). En las palabras del profesor Granados, el cambio en Colombia era necesario para mejorar la (1) eficiencia, el sistema era lento, congestionado y costoso, (2) eficacia, no lograba resultados, lo que generó impunidad, y (3) transparencia, dificultades de acceso y carácter reservado de los procedimientos(145).

La nueva Ley 1142 da otra dimensión a la eficiencia. La detención preventiva sería la regla y no la excepción(146) —reforma del artículo 27, no posibilidad de sustituir detención preventiva por detención domiciliaria en muchos delitos, por ejemplo en violencia interfamiliar, hurto calificado, y cohecho propio— y el aumento de las penas hasta cuatro años, para el requisito de detención obligatoria—. Aunque no creemos que esta parte de la ley será exequible si la Corte Constitucional puede decidir sobre eso, este intento del legislador indica una influencia importante para el sistema acusatorio.

La base para opinar que la jurisprudencia va a decidir que es inexequible tiene tres aspectos: (1) el código prescribe el derecho de libertad y una medida restrictiva tiene que ser razonable y proporcional en el caso específico(147), (2) tampoco en capturas en flagrancia es posible escapar al control como el mandamiento escrito y entonces la obligación es siempre demostrar los requisitos de una medida restrictiva de la libertad de una persona en un juicio contradictorio, aunque este juicio es posterior —36 horas después la captura(148)—, y (3) una captura sin orden judicial es inexequible, lo que significa que para lograrla se requiere una base anterior con los elementos materiales probatorios, evidencia física, o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida(149).

Porque la decisión de aseguramiento impacta más la libertad de una persona que la captura. Además, los requisitos son más amplios que para la captura: (1) que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, (2) que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, y (3) que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia(150).

La realidad es que las personas con medida de aseguramiento están en las mismas condiciones de las personas condenadas. Aunque esta medida aparece dentro la formulación de imputación y el escrito de acusación —30 días hábiles desde la imputación hasta el escrito de acusación—, el aseguramiento puede durar hasta el fin de todo el proceso. Con estos rasgos parece como una pena verdadera. Por eso, también puede ser que la defensa tiene que controvertir la suposición de la culpabilidad de una persona que está en la cárcel por cualquier conducta. Aunque el juez no puede inferir la culpabilidad de esta situación, puede haber un impacto.

Pero los problemas con el aseguramiento no son los únicos en esta fase antes el juicio oral. Existen otras tres posibilidades para no llegar a el: (1) negociaciones y preacuerdos, (2) preclusión, y (3) principio de oportunidad. Todos implican que hay una posibilidad de negociar justicia, y dan a la fiscalía la posibilidad de usarlo. Todos requieren el control de legalidad por el juez de control de garantías. Pero podemos preguntar cuánto control es posible, porque dos de estas facultades del fiscal no requieren descubrimiento de la prueba: las negociaciones y los preacuerdos, y la preclusión. Además, el principio de oportunidad requiere descubrimiento, pero por causales que son muy extensas y difusas.

Durante las negociaciones y los preacuerdos la fiscalía no tiene que descubrir pruebas. La pregunta es ¿qué necesita la defensa saber antes de llegar a un acuerdo? Es decir, al menos, existen tres tipos de acuerdos: (a) sobre los términos de imputación(151 , (b) sobre los hechos y sus consecuencia (152), y (c) sobre la responsabilidad total o parcial(153). Este fin del proceso, sin juicio oral, basado en una aceptación de los cargos da al acusado una reducción de la pena hasta la mitad, desde la audiencia de imputación hasta la presentación de la acusación.

Durante el proceso sería una tercera, y durante el juicio oral la aceptación de los cargos vale una sexta parte de la pena. El problema más grande está en que las negociaciones entre la fiscalía y el acusado no fueron reguladas en el Acto Legislativo 3 del 2002. Parece que las normas constitucionales contradicen la posibilidad de hacer estas negociaciones, y no las respaldan. Las normas legales no distinguen en los tipos de acuerdos y tampoco explican los beneficios para el acusado diferenciado por los tipos(154). Parece necesario que se regule cual alcance de descubrimiento es necesario para llegar a acuerdos justos, explicado por los tres tipos.

Además, la Fiscalía puede solicitar preclusión al juez en cualquier momento del proceso. También, no necesita descubrir pruebas para esto. La ley dice que “En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas”. Entonces, esto significa que el imputado o el acusado nunca sabe por qué estuvo sujeto a una investigación, porque la investigación se para. El efecto para el buen nombre de una persona puede ser desastroso sin reparación en el proceso penal. Y es extraño que la defensa no pueda solicitar la preclusión al juez también.

Por último, la fiscalía puede decidir que no es oportuno hacer la persecución penal y suspender, interrumpir o renunciarla. Esta figura es muy extraña en un sistema acusatorio, el principio de oportunidad, da la posibilidad a la fiscalía —como excepción y sometido a la política criminal— de no llegar al juicio oral. Las 17 causales —de las cuales la número 16 fue declarada inexequible (155) pueden estar clasificadas en las siguientes categorías: (a) pérdida del interés del Estado en adelantar el acción penal, (b) pérdida de la necesidad de pena por criterios exteriores al procesado, (c) pérdida de la necesidad de pena por criterios internos al sujeto, y (d) criterios de seguridad del Estado. Sobre todo, la última categoría parece peligrosa por la razón de que una influencia política puede también tener interés en la impunidad de una persona. El dilema también puede existir en la situación de una negación de preclusión y/o aceptación del principio de oportunidad y un siguiente rechazo de la fiscalía de acusar una persona. En esta situación no hay un recurso ante la corte.

Sin embargo, esta nueva ley marca un cambio importante en el sistema y indica la dirección que el legislador quiere realizar con el nuevo sistema. Por eso, los abogados deben tener contrapeso en esta vista, integrada sobre la imparcialidad de los jueces, el descubrimiento probatorio y el uso de la medida de aseguramiento.

Conclusión

Esta contribución identifica tres problemas. Primero, el vigente procedimiento del descubrimiento de la prueba causa problemas importantes para la imparcialidad del juez de conocimiento y de la corte en segunda instancia. La primera porque el mismo juez de conocimiento tiene que decidir sobre las pruebas en la audiencia preparatoria —exclusión, rechazo e inadmisibilidad— y fallar el caso. La segunda porque los jueces de la segunda instancia que juzgan la apelación de las decisiones sobre las pruebas, también tienen que fallar en segunda instancia.

Los dos violan la imparcialidad del juez, porque invoca perjuicio cuando decide sobre las bases para una decisión y la decisión misma. Este artículo contrasta la primera tensión con la obligación de diferentes jueces para la decisión de la preclusión de un caso —manera de la fiscalía de acabar el caso antes del juicio— y el fallo. Además, el escrito refiere al derecho internacional de los derechos humanos establece que el derecho a un juicio por un tribunal imparcial necesita un juez imparcial que lo es personalmente y por quien no hay razones objetivamente justificables de aparecer parcial.

Por eso, específicamente, en el sistema europeo el juez no puede intervenir profesionalmente antes el juicio oral, porque viola el derecho a un juicio imparcial. Entonces, proponemos dos soluciones: (1) la posibilidad en la Constitución de los jurados en el juicio oral, (2) la regla que otro juez decida sobre las pruebas que el juez que falla, y (3) un panel de jueces.

Además, el descubrimiento probatorio no está claro, ni tiene control del juez. Esta contribución propone una solución para el procedimiento de descubrimiento de prueba con ayuda del sistema de Inglaterra. El procedimiento puede realizarse en, por lo menos, tres momentos procesales, iniciando por la fiscalía durante la formulación de la imputación: el primer descubrimiento. La fiscalía, desde este momento, tiene que descubrir también el material que no va a usar durante el juicio oral. Si encuentra más material, tiene la obligación de descubrirlo también, porque es un proceso continuo. Después durante la audiencia preparatoria, la defensa tiene que hacer su descubrimiento. La fiscalía después tiene la última obligación para descubrir. Si la defensa cree que no hay suficiente tiempo y/o medios para preparar la defensa, seleccionar la teoría del caso, o preparar la investigación durante el juicio y/o contradecir la prueba de la fiscalía, tiene que haber una manera legal para pedir aplazamiento al juez. Después de todo, en el juicio oral, el juez tiene que dar cuenta de este procedimiento para la decisión sobre las pruebas, necesarias en el fallo.

La nueva Ley 1142 establece la detención preventiva como la regla, no como la excepción. Esta situación no es justa en sí misma, pero también tiene su efecto en la defensa. También porque otras facultades para acabar el proceso penal antes el juicio oral anulan el derecho de conocer la prueba contra el imputado o el acusado.

En resumen, estos son los problemas con el actual procedimiento probatorio, y el impacto en el derecho de defensa. Los problemas necesitan soluciones legislativas y prácticas, y forman parte de un cambio muy profundo en un país que trabaja para buscar la verdad y obtener justicia en el Estado de derecho con garantías para todos: la víctima —con su derecho de participación—, la sociedad —representada por el Ministerio Público y la fiscalía—, el acusado —representado por su defensor—. Por lo tanto, requieren (1) un juez competente, imparcial, e independiente, (2) un procedimiento de descubrimiento de la prueba justo, y (3) detención preventiva solo en la situación en que se demuestre su necesidad.

(1) Por ejemplo, USAID y Defensoría del Pueblo, Plan Nacional de Capacitación, Sistema Nacional de Defensoría Pública, Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia, 2006. Defensoría del Pueblo, La teoría del caso. Editorial del Defensoría del Pueblo, 2006. Ibáñez Guzmán, Augusto J. El nuevo sistema procesal (Atisbos y notas de reflexión). En: AA. VV., XXV Congreso colombiano de derecho procesal, Universidad Libre, Bogotá: 2004. Granados Peña, Jaime Enrique. Antecedentes y estructura del proyecto de Código de Procedimiento Penal. En: AA. VV., XXV Congreso colombiano de derecho procesal, Universidad Libre, Bogotá: 2004. Ramírez Bastides, Yesid. Sistema acusatorio colombiano. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá: 2005. El sistema acusatorio en Colombia (L. 906, ago. 31/2004 – Vigencia ene. 1º/2005) a http://www.oas.org/juridico/mla/sp/col/sp_col-int-text-sa.pdf. Algo similar ha ocurrido en otras jurisdicciones latinoamericanas donde se ha implementado un proceso penal acusatorio. Cfr. Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio. Litigación penal - Juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Económica, México: 2005. Chiesa Aponte, Ernesto L. Derecho procesal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volumen I, II y III, primera edición en castellano, octubre de 1992, y Muñoz Neira, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos: fundamentos constitucionales, panorama procesal, principio de oportunidad, juicios por jurado, principales diferencias con el derecho colombiano. Legis, Bogotá: 2006.

(2) Este nuevo código (L. 906/2004, ahora CPP) comprende conductas delictivas ocurridas con posterioridad al 1.º de enero del 2005 (jurisdicción temporal) y se dispuso que su entrada en vigencia fuera gradual a partir del 1.º de enero del 2005 y hasta completar en el año 2008 todos los distritos judiciales del país (jurisdicción territorial). Este cambio se realizó en tres proyectos de actos legislativos: (1) el proyecto de Acto Legislativo 151 del 2001, (2) el proyecto de Acto Legislativo del 26 de abril del 2002, con, por ejemplo, la comisión preparatoria, y por último (3) el proyecto de Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre del 2002, desde el 15 de enero al 18 de julio del 2003 y aprobó 7 proyectos de ley, por ejemplo, con el nuevo Código de Procedimiento Penal, un sistema de defensora pública, un estatuto para el órgano científico-técnico. Y ahora, se ha añadido otro cambio, con la nueva Ley 1142.

(3) En general, porque se reduce la característica posición de poder del juez y, como contrapartida, se mejora la posición del imputado. Para una elaboración sobre los cambios en el derecho penal en reemplazar el tradicional proceso inquisitivo escrito por formas de juicio oral propias de un Estado de derecho en Latinoamérica véase Maier, Julio; Ambos, Kai; Woischnik, Jan. Las reformas procesales penales en América Latina. Editorial ad hoc en cooperación con la Fundación Konrad Adenauer y Max Planck Institut für ausländisches und internationals Strafrecht, Buenos Aires: 2000; Ambos, Kai; Woischnik, Jan. Las reformas procesales penales en América Latina. En: Justicia. Revista de Derecho Procesal, España: 2000, n.º 2-3-4, pp. 427-483 y Derecho Penal Contemporáneo. Legis, Colombia: n.º 10, enero-marzo 2005, pp. 87-152.

(4) Por ejemplo, en el año 2005, de 11.500 formulaciones de imputación llegaron a juicio 473 casos (4,11%). La Fiscalía da las cifras en el contexto del consultorio del sistema acusatorio (oficio del señor Granados Peña) que, en el semestre de enero a abril del 2007, 8.727 casos (45,35%) no llegan al juicio y 3.802 casos (19,80%) llegan al juicio.

(5) Código de Procedimiento Penal, artículo 8.º.

(6) Código de Procedimiento Penal, artículo 5.º de imparcialidad.

(7) Por concepto del procedimiento de descubrimiento de la prueba (que también hace referencia al descubrimiento probatorio) se entiende en este artículo como la regla y el sistema de demostrar información en poder de la Fiscalía que va o no va a probarse durante el juicio oral. Es una compensación por la posición desigual de la defensa frente a la Fiscalía por un aparato investigativo (y otros medios que la defensa no tiene para investigar). El descubrimiento es un derecho fundamental, inseparable del derecho al debido proceso. En los sistemas acusatorios, el descubrimiento establece esta función, en sistemas inquisitorios la investigación integral (la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable) es esta compensación para establecer un equilibrio entre las dos partes en iguales oportunidades de presentar una teoría del caso y en el sistema acusatorio tiene que haber una teoría más extensiva (otra versión de la historia de la verdad) que en el sistema inquisitivo (discutir la teoría del fiscal).

(8) Guerrero Peralta, Óscar Julián. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal. 2ª edición, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá: 2007, pp. 29-95.

(9) La primera referencia es el descubrimiento de las pruebas en un escrito anexo al de acusación (arts. 336 y 337 (5)); la segunda, con el nombre “inicio del descubrimiento”, designa esta obligación de descubrir las pruebas durante la audiencia de formulación de acusación (art. 344) y la última referencia se da en el contexto de la audiencia preparatoria, que exige que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física, y que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público (arts. 355 y 356).

(10) Esta es una extensión de los problemas en relación con la regulación del descubrimiento de prueba que identifica Reyes Alvarado, Yesid. El control de la prueba en el proceso penal adversarial. En: Revista Derecho Penal Contemporáneo, Legis, nº 16, julio-septiembre 2006, pp. 5-54 Bogotá.

(11) “En cumplimiento de su deber funcional y en acatamiento del principio de lealtad, la Fiscalía debe anunciar desde el escrito de acusación todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (art. 337, num. 5.º); además, la Fiscalía tiene la obligación de descubrir todas las pruebas en la audiencia de formulación de la acusación (art. 344); y debe enunciar nuevamente la totalidad de las pruebas en la audiencia preparatoria (art. 356, num. 3.º)”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 24468, sentencia de marzo 30 del 2006, M.P. Édgar Lombana Trujillo.

(12) Ídem.

(13) “Hecha la claridad, el escrito de acusación es el instrumento procesal remitido por el fiscal al juez competente mediante el cual la Fiscalía presenta formalmente acusación contra un individuo al que se considera le cabe responsabilidad penal por la autoría o participación en la comisión de un hecho ilícito”.

(14) C-1194 de 22 de noviembre del 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Diciembre 19, Diario Oficial 45.040, del 20 de diciembre del 2002. Aunque el código requiere que el fiscal descubra solo “un elemento material probatorio específico”, la Corte Constitucional explica esta obligación como un todo, incluidas las informaciones, y no solo como un elemento.

(15) Código de Procedimiento Penal, artículo 290.

(16) En el código, dentro del capítulo sobre la audiencia de formulación de acusación y antes del que está dedicado a la audiencia preparatoria.

(17) Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que deberían ser descubiertos, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba (art. 344, última frase).

(18) “Se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral, público y resuelta por el juez según su libre convicción”. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 7.ª edición, Trotta, Madrid: 2005. “Gravita en torno del principio de imparcialidad, muy caro a los sistemas con tendencia acusatoria, que el juez no tenga facultades probatorias autónomas, puesto que, si tuviese atribución para decretar pruebas de oficio, se daría al traste con uno de los pilares fundamentales de ese régimen de enjuiciamiento, consistente en la definitiva separación entre actos de investigación y actos de juzgamiento, que es emblemático de las democracias contemporáneas, con el fin de evitar que el juez predisponga el rumbo del proceso, y por ende anticipe su convicción o pierda la ecuanimidad, como podría suceder si dirige o reorienta el destino final del asunto a través de su injerencia en el tema probatorio”, capítulo 3 de la sentencia, vid. supra nota 11, Radicado 24468.

(19) En efecto, el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal prohíbe expresamente la posibilidad de pruebas de oficio. También la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, supra nota 11, Radicado 24468. Cfr. Carlos Arturo Cano considera que “en casos excepcionales el juez podría ordenar de oficio la práctica de la prueba a favor de la verdad, la igualdad y la justicia. Además, no hay una incompatibilidad ostensible entre la imparcialidad y esa participación del juez para esclarecer los hechos. Es mejor no adoptar posiciones extremas, pues se puede contra con un juez que de manera principal es imparcial, pero con una actitud alerta para resolver de la manera más justa los asuntos que genera el juicio”. Cano Jaramillo, Carlos Arturo. Oralidad, debate y argumentación. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá: 2005, p. 206. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia también ha considerado que el juez puede decretar pruebas de oficio, siempre que lo justifique en cada caso concreto, diciendo que la imposibilidad de decretar pruebas de oficio sería vulneratoria de la Constitución Política, en cuanto supondría cercenar al juez la posibilidad de alcanzar la “verdad histórica” Nota 11, Radicado 24468.

(20) Supra nota 11, Radicado 24468.

(21) Otra prueba de la importancia que para el principio de imparcialidad del juez supone que él mismo no tenga ningún conocimiento del caso antes del juicio, aparte del escrito de acusación, es que el artículo 16 del Estatuto Procesal Penal consagra el principio de inmediación y, en consecuencia, proscribe la posibilidad de pruebas anticipadas, salvo casos excepcionales (C. Const., Sent. C-591, jun. 9/2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

(22) Artículo 20: sentencias que afectan la práctica de las pruebas son susceptibles del recurso de apelación.

(23) Supra nota 11, Radicado 24468.

(24) Cfr. Scerlazza, Ottavio. Proceso acusatorio oral y delincuencia organizada. Fontamara, México: 2005, pp. 66 y ss., quien habla de los principios generales del proceso acusatorio italiano. Este capítulo dice que el juez de la indagación preliminar solo debe tener la tarea de dirigir la administración de la prueba y de decidir, sin que recaiga sobre el ulterior poder de llevar a cabo la indagación o la decisión de fondo.

(25) Cfr. Medina Quiroga, Cecilia. La convención americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Universidad de Chile, Santiago: 2005, pp. 298-303.

(26) A.G. res. 2200.ª (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (Nº 16) p. 52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 UNTS 171, entrada en vigor el 23 de marzo de 1976. Que hace parte del bloque de constitucionalidad integrado por los principios y las normas que no están en el texto de la Constitución, pero que se constituyen en “punto de partida” para el control de constitucionalidad de las leyes. Sentencia C-574 de 1992: “La carta reconoce plenos efectos jurídicos a los tratados y convenios debidamente ratificados concernientes a los derechos humanos (...). Ella reconoce también plenos efectos jurídicos a las reglas del derecho internacional humanitario, particularmente durante la vigencia de los denominados Estados de excepción (...). Lo cual significa, ni más ni menos, que las reglas de derecho internacional humanitario son hoy —por voluntad expresa del constituyente—, normas obligatorias per se sin ratificación alguna previa o sin expedición de norma reglamentaria. (...) Por virtud del texto expreso del artículo 94, bien pueden considerarse incorporados a los derechos y garantías reconocidos por la Carta todos aquellos que sean inherentes a la persona humana”. Véase también la Sentencia C-225 de 1995: “El único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalecía de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que estos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas, con la prevalecía de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción”. También, las sentencias C-327 de 1997, C-400 de 1998 y C-774 del 2001. También, Posada Maya, Ricardo. Bloque de constitucionalidad y sistema penal acusatorio, a propósito de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

(27) Con excepciones, como se explicita en la tercera frase del parágrafo 1.º de esta misma norma.

(28) Comité de los Derechos Humanos, Communication 263/1987, González del Río v. Perú, par. 5.2.

(29) El Comité de Derechos Humanos fue establecido para supervisar la aplicación del pacto y sus protocolos por parte de los Estados partes (Estados que han ratificado el pacto o que se han adherido a él). Reglamento, CCPR/C/3/Rev.6., 24/04/2001.

(30) Communication 387/1989, Karttunen v. Finland, para. 7.2.

(31) Ibídem.

(32) Hauschildt v. Dinamarca - 10486/83 [1989] ECHR 7 (24 May 1989) par. 47.

(33) Por ejemplo, determinando que hay dos test: De Cubber v. Bélgica - 9186/80 [1984] ECHR 14 (oct. 26/84), par. 26.

(34) En caso de una cuestión sobre la imparcialidad, la corte tiene que investigarlo. Remli v. Francia - 16839/90 [1996] ECHR 18 (abr. 26/96), par. 48.

(35) Supra nota 28. Hauschildt.

(36) El presidente del tribunal, L. Wildhaber, lo explica con una revisión del adagio famoso: “Los jueces no solo deben ser imparciales, tienen que demostrar imparcialidad” (courts must not only be impartial, they must also be seen to be impartial). En: Judicial Impartiality under the European Convention on Human Rights, www.concourt.am. Cfr. Pabla Ky v. Finland - 47221/99 [2004] ECHR 279 (jun. 22/2004), par. 27; y Morris v. the United Kingdom - 38784/97 [2002] ECHR (feb. 26/2002), par. 58.

(37) Piersack v. Bélgica - 8692/79 [1982] ECHR 6 (oct. 1.º/82), par. 30.

(38) De Cubber v. Bélgica - 9186/80 [1984] ECHR 14 (oct. 26/84), par. 26.

(39) Ferrantelli y Santangelo v. Italia, - 19874/92 [1996] ECHR 29 (ago. 7/96), par. 59.

(40) Thomann v. Suiza - 17602/91 [1996] ECHR 24 (jun. 10/96), par. 32. Con dissenting opinión de juez De Meyer que lo relate a Ferrantelli y Santangelo v. Italia (nota 36), en mi opinión.

(41) De Haan v. Los Países Bajos - 22839/93 [1997] ECHR 47 (ago. 26/97),par. 51.

(42) Buscemi v. Italia - 29569/95 [1999] ECHR 70 (sep. 16/99), par. 68.

(43) “(...) la evidencia o material probatorio que tanto la Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, no se convierte en prueba sino a partir del momento en que son decretadas por el juez de conocimiento”. Sentencia C-1194 del 2005 (nov. 22/2005, Exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra (p. 11). En el mismo sentido, cfr. Sentencia C-591 del 2005, del 9 de junio del 2005 (Exp. D-5415), M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ahora, la única excepción de esta regla es la prueba anticipada (CPP, art. 274) y a la prueba de referencia (CPP, art. 437).

(44) Por ejemplo, también la Corte Penal Internacional separa las funciones de decidir sobre la prueba y fallar: la Sala de Primera Instancia (art. 61 (3) b, 64 (3) c Estatuto de Roma) “Confirmación de los cargos antes del juicio. (...) dentro de un plazo razonable antes de la audiencia (...) se le informará de las pruebas que el fiscal se proponga presentar en la audiencia”. Y “Funciones y atribuciones de la Sala de Primera Instancia (...). La Sala de Primera Instancia a la que se asigne una causa de conformidad con el presente estatuto: (...) Con sujeción a cualesquiera otras disposiciones pertinentes del presente Estatuto, dispondrá la divulgación de los documentos o de la información que no se hayan divulgado anteriormente, con suficiente antelación al comienzo del juicio como para permitir su preparación adecuada”.

(45) Constitución Política, artículo 116 modificado por el artículo 1.º del Acto Legislativo 3 del 2002.

(46) La obligación positiva en la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos existe en la obligación del Estado “de hacer algo”, no solo dejar interferir en el ejercicio de un derecho humano. Belgian linguistics case - Series A., n.º 6., 23 de julio de 1968, par. 10. Por la garantía de un debido proceso y como requisito en un tribunal imparcial, el legislador tiene una obligación positiva; él tiene que hacer algo, pues pasar legislación. Golder v. Inglaterra - 4451/70, [1979-80], EHHR 514 (feb. 21/75), par. 32.

(47) Por lo demás, considero que los jueces de primera instancia en Colombia, tal como ocurre en muchos países, deberán ser plurales, preferiblemente, un tribunal, pues así habría un mayor debate de las sentencias.

(48) Por ejemplo, Reyes Alvarado, cit., p. 35, sostiene que “(e)sta interpretación del artículo 344 permite mantener incólumes los principios de igualdad, controversia y lealtad procesal, en cuanto ninguna de las dos partes es obligada a descubrir más elementos probatorios que la otra”.

(49) Sobre el concepto de igualdad de armas en los procesos penales adversariales, cfr. Sentencia C-591, del 9 de junio del 2005 (Exp. D-5415, M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y supra nota 43, Sentencia C-1194 del 2005 (pp. 15 y 18). Sobre la igualdad de armas como nota distintiva de un sistema adversarial se ha pronunciado también la Corte Suprema de Justicia, supra nota 11, Radicado 24468.

(50) Supra nota 43, Sentencia C-1194 del 2005 (punto 5. El descubrimiento).

(51) Código de Procedimiento Penal, artículo 115.

(52) Estatuto de Roma, artículo 67 (2): “Además de cualquier otra divulgación de información estipulada en el presente estatuto, el fiscal divulgará a la defensa, tan pronto como sea posible, las pruebas que obren en su poder o estén bajo su control y que, a su juicio, indiquen o tiendan a indicar la inocencia del acusado, o a atenuar su culpabilidad, o que puedan afectar a la credibilidad de las pruebas de cargo. En caso de duda acerca de la aplicación de este párrafo, la Corte decidirá”.

(53) Aunque Colombia pelea con problemas frente a la capacidad de este aparato. Una expresión de eso es “la historia legal fue el matrimonio entre ley y política que, a su vez, producía, de manera creciente, el divorcio entre ley y realidad”. En Ambos, Kai. Breves comentarios sobre la reforma judicial en América Latina. En: Polít. Crim., Nº 2, 2006, CH3, pp. 1-6. Duque. El sistema acusatorio colombiano. Análisis desde su implementación. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá: 2006, pp. 30-38 y 65-79.

(54) Código de Procedimiento Penal, artículos 200, 201 y 207-211.

(55) 202 y 203.

(56) Ibídem, artículo 204.

(57) Ibídem, artículos 213-245.

(58) Ibídem, artículo 282.

(59) Ibídem, artículo 114 (3).

(60) Ibídem, artículo 154 (1).

(61) Ibídem, artículo 114 (7).

(62) Ley 1142 del 2007, artículo 19 al señalado artículo 297 del Código de Procedimiento Penal.

(63) Código Penal, artículos 83 a 86.

(64) Código Penal, artículo 372.

(65) Es razonable que la Corte Constitucional considere impracticable que el Estado dote a la defensa de una infraestructura de investigación “equipotente” a la de los organismos oficiales; cfr. Sentencia C-1194 del 2005 (nov. 22/2005, Exp. D-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra (p. 19).

(66) Ibídem, artículo 267, secciones correspondientes.

(67) Código de Procedimiento Penal, artículo 108. Sentencia C-799 del 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(68) Ibídem, artículo 284 (2).

(69) Ibídem, artículo 125 (4).

(70) Ibídem, artículo 125 (5).

(71) Ibídem, artículo 125 (6). Crucial en un sistema que requiere inmediatez probatoria, pero ¿cómo funciona en la práctica? Se necesita más investigación al respecto en la academia.

(72) Ibídem, artículo 125 (7).

(73) Ibídem, artículo 7.º y 125 (8).

(74) Ibídem, artículo 155.

(75) Constitución Nacional de Colombia, artículo 250.

(76) Ibídem, artículo 116.

(77) Communications 282/1988, Smith v. Jamaica, par. 10.4; 226 and 256/1987, Sawyers, Mclean and Mclean v. Jamaica, par. 13.6.

(78) Communication 1128/2002, Morais v. Angola, par. 5.6. Igualmente, Communications 349/1989, Wright v. Jamaica, par. 8.4; 272/1988, Thomas v. Jamaica, par. 11.4; 230/87, Henryv. Jamaica, par. 8.2; 226 and 256/1987, Sawyers, Mclean and Mclean v. Jamaica, par. 13.6.

(79) Artículos 8.º y 363.

(80) Foucher v. France - 22209/03 [1997] ECHR 13 (mar. 18/97), para 35.

(81) Cfr. Brandstetter v. Austria - 11170/84; 12876/87; 13468/87 [1991] ECHR 39 (ago. 28/91), pars. 67-69 y Ruiz-Mateos v. Spain - 12952/87 [1993] 16 EHHR 505 (jun. 23/93), par. 63.

(82) Cfr. De Haes and Gijsels v. Belgium - 19983/92 [1997] ECHR (feb. 24/97) e IJL y otros v. Inglaterra - 29522/95;30056/96;30574/96 [2000] ECHR 421 (sep. 19/2000), par. 112.

(83) Jespers v. Belgium - 8403/78, [1981] ECHR 27 DR 61.

(84) Migon v. Poland - 24244-94 [2002] ECHR 518 (jun. 25/2002).

(85) Foucher v. Francia - 22209/93 [1997] ECHR 13 (mar. 18/97), par. 34.

(86) Por ejemplo, Allan v. United Kingdom - 48539/99 [2002] ECHR 697 (nov. 5/2002), par. 56.

(87) Supra nota 37. Ferrantelli y Santangelo.

(88) Rowe y Davis v. Inglaterra, 16 February 2000 y Kurup v. Denmark, 42 DR 287.

(89) También si es prueba de referencia, Unterpertinger v. Austria (nov. 24/86).

(90) Supra nota 82. Allan v. United Kingdom.

(91) Schenk v. Switzerland, 0862/84 [1988], 13 EHHR 242 (jun. 24/88), par.

(92) Por un derecho comparado de este sujeto con los Estados Unidos, Puerto Rico, Costa Rica y El Salvador. Sentencia C-1194 de 2005, ref.: Expediente D-5727.

(93) El autor de este artículo es de la opinión de que una comparación con Inglaterra es pertinente, porque la jurisprudencia y los autores en la academia parecen enfocarse más en los Estados Unidos y Puerto Rico que en el sistema que era la fuente de todos estos sistemas: Inglaterra.

(94) The Criminal Procedure and Investigations Act 1996 comentado (CPIA), the Code of Practice, issued under section 23 of the CPIA, Parts 25-28 of the Criminal Procedure Rules 2005 y la ley CPIA (Defence Disclosure Time Limits) Regulations 1997 de la sección 12 de la Ley. R v Ward (1993) 1 WLR 619; R v Davis (1993) 1 WLR 613; R v Keane (1994) 2 All ER 478, R v DPP, ex parte Lee (1999) 2 All ER 737. Además, el Attorney General (de la Fiscalía) ha escrito Guidelines on Disclosure, que explican la ley. También, los manuales de la CPS y Police Services.

(95) R v. Chaplin, (1995) 1 SCR 727.

(96) Definición: “material that may be relevant to the investigation that has been retained but does not form part of the case for the prosecution against the accused”. En: www.cps.gov.uk/documents

(97) En 1993, la Comisión Royal (the Royal Commission on Criminal Justice—the Runciman Commission—) ha recomendado esta regla para prevenir estos fallos, porque algunos ya estaban fijados, por ejemplo, Guildford Cuatro, Cardiff Tres, Judith Ward, Taylor hermanas, Stefan Kiszko, Birmingham Seis, Bridgewater Cuatro, y Ballymurphy Seis.

(98) Si la investigación empezó el 4 de abril del 2005 o después, la Ley Criminal Prosecution and Investigation Act 1996, comentada por la Ley Criminal Justice Act 2003, aplica.

(99) Magistrate’s Court es un tribunal en el que los procesos penales empiezan al frente de estos jueces que son miembros del público, trabajan voluntariamente y no tienen una cualificación legal. En estos tribunales, la prueba y los testimonios están examinados. En algunos casos (delitos menores o cuando es un delito que puede estar juzgado en este tribunal y en el tribunal supremo y el acusado elige juzgarlo en este tribunal), el tribunal tiene jurisdicción; en otros, el caso va después a Crown Court por un juicio oral o por la sentencia.

(100) Una audiencia breve en la cual el juez tiene que examinar cómo está la preparación de las partes para el juicio oral y establece el tiempo para el proceso, de ser necesario.

(101) Parágrafo (2) de regulación 3 de la Ley Criminal Procedure and Investigations Act 1996 (CPIA) (Defence Disclosure Time Limits) Regulations 1997.

(102) Ley CPIA, sección 6A.

(103) Ley CPIA, sección 6(2)(a) y (b).

(104) Parágrafo 35 de R v. H and C (2004) UKHL 3.

(105) Formalidades: en la sección 5(6) y (7), o sección 6A, de la Ley CPIA, es aplicable. Esta regulación de la obligación de descubrir de la defensa tiene que prevenir un compendio de la defensa que solo formule la inocencia del acusado (general and unspecified allegations and then seek far-reaching disclosure in the hope that material may turn up to make them good. R v. H and C (2004) UKHL 3)). R v Patrick Bryant [2005] EWCA Crim 2079 (per Judge LJ, paragraph 12).

(106) CPIA, sección 7.

(107) Cfr. Estatuto de Roma, artículo 68 (5). “Cuando la divulgación de pruebas o información de conformidad con el presente estatuto entrañare un peligro grave para la seguridad de un testigo o de su familia, el fiscal podrá, a los efectos de cualquier diligencia anterior al juicio, no presentan dichas pruebas o información y presentar en cambio un resumen de estas. Las medidas de esta índole no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni serán incompatibles con estos”. También artículo 72 Estatuto de Roma.

(108) También del descubrimiento de una tercera parte, pero este artículo se restringe a descubrimiento de las dos partes, la fiscalía y la defensa.

(109) Ley CPIA, sección 8. Procedure en Criminal Procedure Rules, Part 25, r 25.6. La defensa tiene que dar un escrito a la fiscalía (r 25.6(2)). La fiscalía puede describir en 14 días o solicitar una audiencia (r 25.6(5)).

(110) Código de Procedimiento Penal, artículo 286.

(111) Sobre la búsqueda de la verdad como una función compartida del juez, el Ministerio Público, la fiscalía y las víctimas, cfr. supra nota 11, Radicación 24468.

(112) Ibídem, artículo 119.

(113) Ibídem, artículo 111 (c).

(114) Ibídem, artículo 111 (d).

(115) Ibídem, artículo 111 (f).

(116) Ibídem, artículo 111 (2) (a).

(117) Ibídem, artículo 111 2 (b) (d).

(118) Ibídem, artículo 111 (2) (e).

(119) Ibídem, artículo 112.

(120) Ibídem, artículos 112 y 357.

(121) Supra nota 11, Radicado 24468.

(122) Corte Constitucional, Sentencia C-457, del 7 de junio del 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(123) Cadavid, Londoño, Paula. La víctima en la Ley 906 del 2004.

(124) Artículo 11, letra d.

(125) La misma pregunta es pertinente por un posible amici curia en el sistema.

(126) Código de Procedimiento Penal, artículo 162 (4).

(127) Ibídem, artículo 446.

(128) Código de Procedimiento Penal, “ART. 361.—Prohibición de pruebas de oficio. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”.

(129) Ibídem, artículo 372.

(130) Ibídem, artículo 371 refiere a “la teoría del caso”. Torres Rodríguez, Flor Alba. La teoría del caso. En: Sistema Penal Acusatorio, rol de perito y de la policía judicial, Convenio Interadministrativo 50 del 2004, Universidad Nacional de Colombia, Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad y Academia Superior del Inteligencia y Seguridad Pública, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá: 2006, pp. 137-144. También, La teoría del caso, supra nota 1.

(131) Código de Procedimiento Penal, artículo 125 (8).

(132) Código de Procedimiento Penal, artículo 346.

(133) El código requiere información legalmente obtenida con la cual se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. Entonces, explícitamente no requiere descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

(134) La regla es que la prueba tiene que estar practicada inmediatamente, pero solo excepciones especiales niegan esta regla.

(135) Aunque esta medida de aseguramiento necesita su test de proporcionalidad y uno de los tres requisitos —(1) que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, (2) que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y (3) que resulte probable que el imputado no comparezca al proceso o que no cumpla la sentencia— el impacto anticipado, sin las garantías como en el escrito de acusación y la siguiente audiencia de la formulación de la acusación con un nivel del descubrimiento de la prueba, puede ser problemático.

(136) Artículo 119, ibídem.

(137) Artículo 125 (3), ibídem.

(138) Como comentario, la opinión de que la defensa tiene que descubrir, exhibir, o entregar copia en tres días si pide descubrimiento a la fiscalía de todo parece una mala explicación del código. Este da a la fiscalía la posibilidad de pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio, pero no impone el ultimátum de tres días —una obligación de la fiscalía y otros que corresponden, pero estos “otros” parecen no de corresponder a la defensa, sino a, por ejemplo, las personas que tienen que descubrir—.

(139) Supra nota 14, C-1194.

(140) Ídem.

(141) Artículo 344, inc. 2.º..

(142) The Criminal Procedure and Investigations Act 1996 como al señalado (CPIA), the Code of Practice, issued under section 23 of the CPIA, Parts 25-28 of the Criminal Procedure Rules 2005 and the CPIA (Defence Disclosure Time Limits) Regulations 1997 issued under section 12 of the Act. R v Ward (1993) 1 WLR 619; R v Davis (1993) 1 WLR 613; R v Keane (1994) 2 All ER 478, R v DPP, ex parte Lee (1999) 2 All ER 737. También, los Attorney General Guidelines on Disclosure, y la CPS y Police Services manual.

(143) Presunción de la inocencia, Constitución Nacional, artículos 29 y 27.

(144) Carrillo Flores, Fernando. Los retos de la reforma de la justicia en América Latina. Paper presentado en la conferencia: Reformas a la Justicia Penal en las Américas (nov. /98). En: http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjusti2.htm (consultada el 10 de diciembre del 2007).

(145) Granados Peña, Jaime Enrique. Particularidades de la reforma colombiana y estructura del nuevo proceso penal en Colombia. Tecnológico de Monterrey, México: 2007.

(146) Antes sí con artículo 295.

(147) Código de Procedimiento Penal, artículo 2.º.

(148) Corte Constitucional, Sentencia C-730, jul. 12/2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(149) Sentencia C-1001, oct. 3/2005.

(150) Código de Procedimiento Penal, artículo 308.

(151) Artículo 288.

(152) Artículo 351, inc. 2.º.

(153) Artículo 293 y 351, inc. 1.º.

(154) Acuña Vizcaya, Francisco y Francisco Muñoz, Francisco. Principio de oportunidad y preacuerdos en el nuevo sistema penal acusatorio. En: Sistema Penal Acusatorio, Rol de perito y de la policía judicial, Convenio Interadministrativo 050 del 2004. Universidad Nacional de Colombia, Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad y Academia Superior del Inteligencia y Seguridad Pública, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá: 2006, pp. 116-136.

(155) Sentencia C-673, jun. 30/2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.