La financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos como excepción a la regla de subcapitalización

Revista Nº 208 Jul.-Ago. 2018

Juan José Fuentes Bernal 

Secretario general y director jurídico de Andesco 

Introducción

La llamada regla de subcapitalización, consagrada en el artículo 118-1 del estatuto tributario, establece que los contribuyentes del impuesto sobre la renta solo podrán deducir los intereses generados con ocasión de deudas cuyo monto total promedio durante el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por tres (3) el patrimonio líquido determinado a 31 de diciembre del año gravable anterior. La norma constituye una restricción fiscal al uso del endeudamiento como mecanismo de financiación de las empresas, que disminuye el monto de las deducciones por concepto de intereses pagados y promueve la capitalización de las compañías. Evidentemente, desde una perspectiva tributaria, es mejor que las empresas se financien con aportes de capital en lugar de hacerlo con deuda, no solo porque el fortalecimiento del patrimonio conlleva el incremento de eventuales bases impositivas (impuesto a la riqueza o renta presuntiva), sino porque con ello se reducen los gastos asociados al pasivo, que juegan a favor del contribuyente en la determinación de la base gravable del impuesto sobre la renta.

Ahora bien, el parágrafo 4º del citado artículo 118-1 establece que la limitación a la deducibilidad de los intereses en función del monto del endeudamiento no se aplicará a los casos de financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos, siempre que dichos proyectos se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial. Así, se exceptúa de la aplicación de la regla de subcapitalización la financiación de inversiones en un sector considerado esencial para la competitividad del país en el cual los proyectos requieren, por lo general, cuantiosos recursos y altos niveles de endeudamiento.

El siguiente es el texto de las disposiciones en comento:

“E.T., ART. 118-1.—Subcapitalización. Sin perjuicio de los demás requisitos y condiciones consagrados en este estatuto para la procedencia de la deducción de los gastos por concepto de intereses, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios solo podrán deducir los intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por tres (3) el patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior.

En virtud de lo dispuesto en el inciso anterior, no será deducible la proporción de los gastos por concepto de intereses que exceda el límite a que se refiere este artículo.

(…).

PAR. 4º—Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos de financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos, siempre que dichos proyectos se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial”.

Como complemento de lo establecido en el parágrafo 4º citado, el artículo 5º del Decreto Reglamentario 3027 del 2013, incorporado al Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015, define lo que debe entenderse por infraestructura de servicios públicos:

“DUR. 1074/2015, ART. 1.2.1.18.64.—Definición de infraestructura de servicios públicos. Para efectos de lo previsto en el parágrafo 4º del artículo 118-1 del estatuto tributario, se entiende por infraestructura de servicios públicos todo conjunto de bienes organizados de forma permanente y estable, que sean necesarios para la prestación de servicios sometidos a la regulación del Estado y bajo su control y/o vigilancia, y que propendan por el crecimiento, competitividad y mejora de la calidad de la vida de los ciudadanos.

Lo dispuesto en el parágrafo 4º del artículo 118-1 del estatuto tributario no será aplicable a los proveedores de las sociedades, entidades o vehículos de propósito especial que se encuentren a cargo del proyecto de infraestructura de servicios públicos”.

Con fundamento en este marco normativo es razonable pensar que los intereses pagados por las empresas prestadoras de servicios públicos, que construyen directamente proyectos de infraestructura para la prestación de estos servicios y financian tales proyectos con deuda, se encuentran exceptuados de la limitación prevista en el artículo 118-1 del estatuto tributario.

Sin embargo, la administración tributaria no comparte esta interpretación de las normas.

La interpretación de la DIAN

Mediante Concepto 56282 del 26 de septiembre del 2014, la DIAN indicó que la excepción a la regla de subcapitalización del parágrafo 4º del artículo 118-1 está dirigida exclusivamente a la financiación de proyectos de infraestructura, sin que pueda hacerse extensiva a la actividad desarrollada por las empresas prestadoras de servicios públicos. Puntualmente el Concepto 56282 señala:

“Como se puede apreciar, el texto transcrito prevé una excepción a la aplicación de la regla de subcapitalización dirigida exclusivamente a la financiación de proyectos de infraestructura, sin hacer extensiva esta excepción a la actividad desarrollada por las empresas prestadoras de servicios públicos.

Es así como el legislador expresamente dispuso, como condición para no aplicar la regla de subcapitalización a la financiación de proyectos de infraestructura, que tales proyectos deben estar a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial, siendo evidente que la intención fue separar la ejecución de tales proyectos de la actividad de prestación de servicios públicos, para efectos del tratamiento fiscal aplicable a la deducción de intereses”.

“Por lo anterior, las empresas prestadoras de servicios públicos que adelanten proyectos de infraestructura de servicios públicos están sujetas a las reglas de subcapitalización, excluyéndose únicamente los intereses por financiación de proyectos de infraestructura, siempre y cuando los mismos cumplan la condición de estar a cargo de sociedades, entidades o vehículos que tengan como propósito especial adelantar tales proyectos”.

Posteriormente, mediante el Concepto 25661 del 3 de septiembre del 2015, la DIAN manifestó que la excepción a la regla de subcapitalización, contemplada en el parágrafo 4º del artículo 118-1 del estatuto tributario, no está prevista para las empresas de servicios públicos que construyen directamente la infraestructura de estos servicios y se financian con endeudamiento. Al decir de la autoridad tributaria, la norma prevé como condición para que opere la excepción que el respectivo proyecto sea realizado por sociedades, entidades o vehículos de propósito especial, siendo esta última condición (propósito especial) exigible a las tres categorías de sujetos mencionados, lo que conlleva un requisito que no se cumple en el caso de las empresas de servicios públicos pues, entiende la DIAN, tales empresas no se constituyen con ese propósito. El texto del Concepto 25661 es el siguiente:

“En efecto, la consulta versa sobre la posibilidad de no aplicar las reglas de subcapitalización, para el caso de los intereses pagados por las empresas prestadoras de servicios públicos que construyen directamente proyectos de infraestructura para la prestación de estos servicios, en aquellos casos que se financien con endeudamiento, hipótesis respecto de la cual este despacho concluye que no está cubierta por el parágrafo 4º del artículo 118-1 del estatuto tributario.

Lo anterior, debido a la condición planteada en la norma en comento sobre el tipo de ente a la que aplica la excepción: sociedades, entidades o vehículos de propósito especial, siendo esta última acepción obligatoria en todos los casos, es decir, que en cada uno de los casos la constitución de estos entes debe tener como propósito la construcción de proyectos de infraestructura para la prestación de servicios públicos. Nótese cómo en el parágrafo 4º se utiliza la palabra “siempre” para establecer esta condición. 

Este requisito no se entiende cumplido en el caso de una empresa prestadora de servicios públicos, pues esta no se constituye con ese propósito, tal como lo señala el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 que respecto de su naturaleza jurídica señala que son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley”.

En concordancia con las anteriores conclusiones, este despacho considera pertinente traer a colación la tesis jurídica expuesta en el Concepto 56282 del 26 de septiembre del 2014:

(…)”.

Los supuestos de la interpretación oficial

La interpretación contenida en los pronunciamientos de la DIAN parte de dos supuestos esenciales. El primer supuesto es que la condición “de propósito especial”, consagrada en el parágrafo 4º del artículo 118-1 del estatuto tributario es atribuible a las tres categorías de sujetos que contempla la norma, esto es, a las sociedades, entidades y vehículos. El segundo supuesto es que las empresas de servicios públicos no tienen como propósito especial la realización de proyectos para la construcción de infraestructura de servicios públicos.

Sociedades, entidades o vehículos de propósito especial

En relación con el primer supuesto de la interpretación oficial, es preciso advertir que la simple lectura de la norma no permite dilucidar, de primera mano, si la condición “de propósito especial” es atribuible a los tres tipos de sujetos mencionados o solamente al último de ellos, es decir, a los vehículos. En efecto, desde el punto de vista gramatical, la expresión “siempre que dichos proyectos se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial”, contenida en el parágrafo 4º citado, podría, en principio, admitir dos interpretaciones: la primera, que tanto las sociedades y entidades como los vehículos deben ser de propósito especial. La segunda, que la condición “de propósito especial” cobija solamente a los vehículos. Por esta razón es conveniente acudir a otros criterios o métodos de interpretación que, más allá de la literalidad de la disposición, nos permitan entender su alcance.

Aplicando un criterio de interpretación sistemática, que busca extraer el sentido del texto normativo atendiendo al conjunto de disposiciones que conforman la totalidad del ordenamiento jurídico, encontramos que no existe, ni en la normativa tributaria ni en ningún otro ámbito de la legislación colombiana, una definición de sociedades de propósito especial o de entidades de propósito especial. En cambio, sí existen en la legislación financiera disposiciones que se refieren de manera puntual a los vehículos de propósito especial como instrumento para la realización de determinadas actividades económicas(1). Es factible suponer, entonces, que el citado parágrafo 4º hace referencia a una condición que legalmente solo es atribuible a una categoría particular de sujetos, esto es, a los llamados vehículos de propósito especial, que generalmente se definen como una estructura de negocio para el cumplimiento de un especial objetivo(2).

A partir de las consideraciones anteriores, la condición “de propósito especial” no es exigible a las sociedades y entidades señaladas en la norma y, en tal sentido, no hay impedimento legal para que la excepción a la regla de subcapitalización se aplique a la financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos realizados por las empresas que prestan estos servicios, dado que dichas empresas están incluidas en la categoría general de sociedades y entidades que menciona la disposición.

Propósito especial de las empresas de servicios públicos

Asumiendo que la condición “de propósito especial” contenida en el parágrafo 4º citado es exigible también a las sociedades y entidades que menciona la norma (lo cual, como ya vimos, no sería admisible bajo un estricto criterio de interpretación sistemática), el segundo supuesto de la interpretación oficial es que las empresas de servicios públicos no tienen como propósito especial la realización de proyectos para la construcción de la infraestructura de estos servicios.

Este segundo supuesto riñe abiertamente con las disposiciones que se refieren al objeto de las empresas de servicios públicos, por cuanto es claro que la infraestructura de servicios es un requisito indispensable para su prestación, al punto que la construcción de tal infraestructura hace parte de los objetivos especiales para los cuales estas compañías han sido creadas.

Vale resaltar que los prestadores de servicios públicos realizan la actividad a través de una infraestructura regulada a cargo de un agente del mercado y trabajan para satisfacer las necesidades colectivas primordiales en forma permanente. Por la característica de los servicios estas empresas deben realizar grandes inversiones que se destinan directamente a la realización de los respectivos proyectos. El artículo 28 de la Ley 142 de 1994 confiere a las empresas de servicios públicos el derecho a construir y modificar la infraestructura necesaria para el desarrollo de su actividad, y obliga igualmente a estas empresas a efectuar los correspondientes mantenimientos y reparaciones:

“Ley 142 de 1994, ART. 28.—Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta ley.

Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.

Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia (...).

(...)”.

De otro lado, en lo que se refiere a las empresas de TIC, el artículo 10 de la Ley 1341 del 2009 habilita de manera general a estas empresas para instalar, ampliar, modificar y operar las correspondientes redes de telecomunicaciones, es decir, para construir y modificar la infraestructura necesaria para la prestación de sus respectivos servicios:

Ley 1341 de 2009, ART. 10.—Habilitación general. A partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.

En estas condiciones, no hay duda de que la ejecución de proyectos para la construcción de infraestructura de servicios públicos es una actividad inherente a la prestación de estos servicios. En el contexto de lo señalado en el parágrafo 4º del artículo 118-1 del estatuto tributario es claro que si el “propósito especial” a que hace referencia la norma es también exigible a las sociedades y entidades allí mencionadas, este propósito está implícito en el objeto de las empresas de servicios públicos. En efecto, en ninguna parte de la disposición se exige que el objeto de las sociedades o entidades titulares de la excepción a la regla de subcapitalización sea exclusivamente la construcción de infraestructura de servicios públicos o que esta actividad no pueda desarrollarse en forma concomitante con la prestación de los respectivos servicios. Asimismo, si no hay una definición legal de sociedades y entidades de propósito especial, no puede la DIAN arrogarse el derecho a definir esta clase de entidades como aquellas que tienen un objeto exclusivo.

Interpretación teleológica

Aplicando el criterio de interpretación teleológica, que busca extraer el sentido del texto normativo, atendiendo a la finalidad que persigue la disposición, encontramos que la intención del legislador al establecer la excepción del parágrafo 4º fue claramente levantar la restricción fiscal al endeudamiento en un sector económico crucial para la competitividad del país y para la mejora de la calidad de la vida de los ciudadanos. Así lo entendió la Corte Constitucional en la Sentencia C-622 del 2015, en la cual determinó que las excepciones establecidas en favor de proyectos de infraestructura de servicios públicos, que no se someten a los límites de deducibilidad de intereses en el cálculo del impuesto a la renta, no resultan lesivas de los principios de igualdad y equidad tributaria:

Corte Constitucional, Sentencia C-622 del 2015

“6.4.2. En segundo lugar, el parágrafo 4º del artículo 109 de la Ley 1607 del 2012 establece una excepción para las sociedades, entidades o vehículos de propósito especial encargados de la financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos.

 Esta excepción es plenamente consistente con la circunstancia de que la infraestructura de servicios públicos requiere unos altos niveles de inversión que en condiciones regulares solo pueden materializarse mediante el endeudamiento. En efecto, la limitación a la deducibilidad de los intereses responde a la necesidad de evitar que el endeudamiento de los contribuyentes sea utilizado con fines elusivos, así como al propósito de promover la capitalización de las empresas. Sin embargo, la imposición del límite a la deducibilidad de los intereses no es funcional a estos propósitos en el escenario económico propuesto: de una parte, la realidad de la dinámica económica en este sector permite presumir razonablemente que el endeudamiento no es solo una opción de los contribuyentes sino una necesidad ineludible, por lo que el efecto probable de la limitación legal a la deducibilidad de los intereses sería, no la financiación de los proyectos de infraestructura por vía de la capitalización, sino el encarecimiento de las deudas por su alto costo fiscal; adicionalmente, como las particularidades del sector también permiten presumir razonablemente que la financiación por vía del endeudamiento no responde a fines elusivos, la imposición de la medida en esta hipótesis podría resultar superflua.

 Así las cosas, la Corte encuentra que la excepción legal tiene fundamento en las especificidades constitucionalmente relevantes de los contribuyentes que son objeto del beneficio cuestionado, y que existe una relación de conexidad directa y estrecha entre estas particularidades y la salvedad legal. Y en atención a estas diferencias empíricas, se descarta la violación de los principios de igualdad y equidad tributaria”.

Así las cosas, es claro que la intención del legislador al establecer la excepción a la regla de subcapitalización no fue otra que la de reconocer las realidades propias de un sector sometido a la regulación del Estado, que está bajo su supervisión y que requiere grandes inversiones, las cuales mayoritariamente se financian con endeudamiento. Por lo mismo, no es cierto, como se afirma en el Concepto 56282 del 26 de septiembre del 2014, que la excepción a la aplicación de la citada regla no se hace extensiva a la actividad desarrollada por las empresas prestadoras de servicios públicos o que la intención del legislador haya sido separar la ejecución de tales proyectos de la actividad de prestación de servicios públicos para efectos del tratamiento fiscal aplicable a la deducción de intereses. Bajo un criterio de interpretación teleológica, es evidente que la visión restrictiva de la administración tributaria impide el cometido de la norma, pues deja sin aplicación un tratamiento especial que tanto el legislador como la Corte Constitucional consideraron necesario para la competitividad y el desarrollo del país.

En definitiva, la aplicación del parágrafo 4º del artículo 118-1 del estatuto tributario, como está planteada en los pronunciamientos oficiales, además de no ser consistente con los criterios generalmente aceptados en la interpretación de la ley, hace inaplicable en la práctica una norma concebida para levantar una restricción fiscal en aras de viabilizar el desarrollo de proyectos que aportan progreso a Colombia.

(1) Véase, por ejemplo, la definición de “vehículo de propósito especial” contenida en la Circular Externa 47 del 2008, proferida por la Superintendencia Financiera, para efectos de los procesos de titularización de cartera.

(2) Un vehículo de propósito especial sería, por ejemplo, un encargo fiduciario.