La flexibilización laboral, ¿elusión de obligaciones laborales o beneficios mutuos?

Revista Nº 153 Mayo-Jun. 2009

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

Una de las principales razones que alegan los empresarios cuando se les reclama porqué no generan más puestos de trabajo alude a que cada nuevo empleo les ocasiona un sensible aumento en el costo de la nómina. En efecto, de acuerdo con las normas laborales colombianas, por cada 100 pesos de salario que pagan, deben hacer una provisión mensual adicional de 51,84 pesos, con el propósito de atender obligaciones relativas a prestaciones sociales (cesantías, vacaciones y primas), seguridad social (salud y pensiones) y aportes parafiscales (SENA, ICBF y cajas de compensación familiar).

Tales compromisos económicos relacionados con el pago de cada sueldo en la empresa los ha llevado a estar muy atentos a escuchar a los expertos en el tema de compensación o a las experiencias de otros empresarios acerca de nuevas opciones encaminadas a aligerar esas obligaciones.

A principios de la década de los noventa, en momentos en que el país empezaba a dar los primeros pasos con la implantación del modelo de internacionalización de la economía, se aprobó la Ley 50 de 1990, que, mediante el artículo 15, abrió la posibilidad para que empleador y trabajador pudieran acordar expresamente qué pagos no serían constitutivos de salario.

Ese artículo 15 quedó incorporado al Código Sustantivo del Trabajo como el artículo 128. Después de la promulgación de la Ley 50, comenzó el uso regular de la palabra “desalarización”, para referirse a los acuerdos suscritos entre empleador y trabajador, como adenda al contrato de trabajo, en los que se pactaba qué ingresos no harían parte del salario.

Según el experto de la firma Human Capital José Manuel Acosta, “el término debiera ser flexibilización salarial. Hablar de “desalarización” conlleva, semánticamente, un mensaje de pérdida. Al margen de ello, el tema no se aborda expresamente en la legislación laboral como tal, puesto que de las dos últimas reformas relevantes, la Ley 50 introdujo los llamados pactos de “extrasalariedad”, de donde se deriva el concepto de flexibilización, pero la Ley 789 del 2002 no hizo referencia alguna”.

Nelson Tirado, laboralista y especialista en gestión humana, señala que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo estipula los elementos que conforman un salario, mientras reconoce que el artículo 128 del mismo código llevó al país al terreno de los pagos flexibles, como alternativa a la remuneración tradicional.

“No veo que las normas laborales nos hablen de “desalarización” como tal”, comenta Tirado. Aclara que, en la práctica, la compensación flexible es el género, que se puede dividir en dos especies: la primera consiste en el pago flexible, que corresponde a un pago adicional a la remuneración tradicional que devenga el trabajador. Se trata de “mantener esa tendencia sana de mejorarle la remuneración, pero en conceptos de pago de carácter no salarial, que le permitan a la empresa optimizar el manejo de los costos laborales y a los trabajadores les resulte atractivo”.

La otra especie derivada del género compensación flexible es “la desalarización propiamente dicha, a la cual mucha gente le tiene susto”, porque la relaciona con las expresiones: quitar, dejar de reconocer, dejar de pagar. “La desalarización se percibe como si el empleador, que le venía reconociendo al trabajador determinado salario, dijera que a partir de un momento dado, de común acuerdo, ciertos pagos dejarán de ser salario”.

Por su lado, Esteban Pizarro, especialista en derecho laboral, sostiene que la Ley 50 de 1990 terminó por “legalizar una práctica común, que antes se daba de forma disfrazada”. Se pagaban los denominados sobresueldos, modalidad según la cual el trabajador recibía una parte del ingreso en pago por su labor y otra como honorarios. “O le pagaban una parte en Colombia y otra en EE.UU. Hoy, estamos ante una figura legal. La ley le permite expresamente a las partes suscribir estos pactos de ‘desalarización’”.

Alcances de la “extrasalariedad”

Acosta expresa que mientras el artículo 15 de la Ley 50 permite pactar acuerdos de “extrasalariedad”, la Ley 344 de 1996 “establece taxativamente que sobre dichos acuerdos no se pagan aportes a las entidades fiscales, ni parafiscales (art. 17). En adición, cinco fallos del Consejo de Estado avalan los pactos de “extrasalariedad” y su efecto colateral de exclusión de las bases de liquidación y pago de aportes”.

Sostiene que la flexibilización salarial busca responder, en un nuevo escenario de estrategia retributiva, a varias necesidades: “ser más competitivos en los niveles de pago frente a un mercado de referencia. Lo que importa no es cuánto, nominalmente, le paga una empresa a un empleado, sino cuánto llega a su bolsillo. También pretende modernizar el medio de pago, para responder a las necesidades de una población no homogénea, en cuanto a su nivel de ingreso, perfil impositivo y momento de vida”.

Por otra parte, sigue Acosta, la flexibilización busca “optimizar la estructura de costos laborales, lo cual supone: hacer más, con menos costo. La propuesta de Human Capital no afecta financieramente el impacto prestacional (que siempre recibe el empleado mediante equivalencias económicas), ni la masa pensional, ni su prestación futura y propone reducir la carga de aportes a salud y parafiscales, siempre con un criterio de racionalidad y tope, a fin de garantizar la solvencia de las entidades recaudadoras”. Expresa que el instrumento mejora “el ingreso neto de los empleados y su calidad de vida”. Así mismo, abre “espacios para que los excedentes de ingreso se orienten al ahorro. De hecho, una gran parte de la población toma dichos excedentes para fortalecer sus aportes a pensión futura”.

Tirado asegura que los pagos flexibles no tocan la remuneración que reconoce una empresa a sus empleados. Simplemente, “la mejoran en pago de carácter no salarial, teniendo en cuenta los principios de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, y de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, principios que siempre deben estar presentes en el buen manejo de la empresa”.

Agrega que el propósito claro de la “desalarización” es que se reordene el esquema remunerativo de tal manera que sea atractivo para la empresa, porque le disminuyen sus costos laborales, y para el trabajador, porque le mejora su capacidad adquisitiva. Afirma que ese ejercicio de definir cómo lograr que se mejore la capacidad adquisitiva mediante esquemas de “desalarización” es el reto de la empresa.

“Entendiendo que sí es factible “desalarizar” con apego a la ley”, acota Tirado, “porque si uno analiza la coherencia de lo que han dicho la Corte Suprema, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, incluso las normas referentes a seguridad social y a parafiscalidad, es claro que se puede hacer, desde luego con sujeción a los principios ya mencionados de primacía de la realidad, favorabilidad y de remuneración mínima vital y móvil”.

Para Tirado, una iniciativa exitosa de “desalarización” en una organización depende de la buena gestión en los aspectos administrativo, operativo y técnico, “porque no es un proceso que surja de la noche a la mañana”, implica establecer cuál es el grupo de trabajadores a los que se quiere llegar con el esquema de “desalarización”, se requiere conocer sus gustos, sus afinidades.

Prudencia con la gente

El área de gestión humana de una empresa deberá trazar una estrategia para llegar a los trabajadores con el plan de “desalarización”. El sentido humano debe prevalecer durante la puesta en marcha de tal mecanismo. Tirado comenta que una primera acción puede ser la de escoger a ciertos trabajadores a quienes se les comunique la propuesta y ver cómo reaccionan a la idea. “La llegada con ese esquema no es fácil, es un proceso que debe ir acompañado de sicología organizacional. Hay trabajadores que se ponen a llorar, se sienten frustrados, cuando la empresa les plantea el esquema de desalarización”.

El momento más indicado para aplicar esquemas de “desalarización”, dice Tirado, es en tiempos de buen desempeño económico, aunque reconoce que en circunstancias de crisis se vuelve una opción apremiante. “Las empresas tienen unos costos laborales que se fijan en un presupuesto que debe cumplirse. Cuando esos costos empiezan a salirse de lo presupuestado, hay que entrar a analizar si es pertinente”.

“Colombia, en materia de pago flexible, ha tenido un manejo más bien temeroso. Y en “desalarización” un poco menos que cauto. Los casos de “desalarización” son muy pocos, perfectamente se podría mejorar. Empresarios y trabajadores le tienen desconfianza a la figura. Conozco asesores empresariales en procesos de remuneración que cuando formulan propuestas de “desalarización” tienen que salir casi en huida de las empresas”, afirma Tirado.

Pizarro piensa que, eventualmente, se puede presentar un abuso del derecho. Es decir, el empleo de la figura legal en forma indiscriminada, que ocurre cuando se le restan efectos salariales a rubros cuya naturaleza no lo permite, o la “desalarización” de un porcentaje excesivo del sueldo.

Por ejemplo, expresa Pizarro, si una persona gana 10.000.000 de pesos y se le suprimen efectos salariales a 5.000.000 de pesos, “se está ante un evidente abuso del derecho. Además, ante una conducta que, en términos comerciales, puede calificarse como competencia desleal, porque el empresario honesto y cumplidor de las leyes tiene que afrontar unos mayores costos, mientras el empresario que posa de ingenioso produce a un menor costo y, por lo tanto, le puede ofrecer un bien más barato al usuario. Pero ese menor costo es fruto de un incumplimiento laboral, pues no está teniendo en cuenta, en la base salarial, pagos cuya naturaleza es salarial”.

Pizarro cree que todavía se conserva esa costumbre de pagar una parte del salario como si no lo fuera, inclusive “hay empleadores que le restan todo efecto salarial al ingreso de la persona. Es decir, disfrazan una verdadera relación laboral a través de un falso contrato civil de prestación de servicios. Le entregan la totalidad del salario a la persona a título de honorarios. En la práctica, están “desalarizando” todo el ingreso laboral de la persona”.

Acerca de eventuales fórmulas para procurar el apego general de los empleadores a las normas sobre salarios, comenta que la ley entra en evidente contradicción con la Constitución, porque el artículo 53 habla del principio de la realidad. Cuando un pago reúne tres requisitos: ser retributivo del servicio, que ingrese al patrimonio de la persona y ser causado en forma permanente, tal pago se constituye en salario. Y, por lo tanto, independientemente de lo que acuerden las partes y del nombre que se le designe a ese pago, siempre tendrá naturaleza salarial. Entonces, la Ley 50 entró en contradicción con el principio fundamental del derecho laboral, porque permite “desalarizar” pagos que sean retributivos del servicio, que sean permanentes y que ingresen al patrimonio del trabajador”.

En cualquier momento, según Pizarro, “se podría dar un debate jurídico en torno a la verdadera naturaleza del pago “desalarizado”, incluso a pesar de que exista un pacto expreso entre las partes, porque los derechos laborales son irrenunciables, tienen un carácter imperativo de orden público y, por lo tanto, no se puede permitir que el trabajador sufra una reducción artificial del monto de sus prestaciones sociales, como fruto de estos pactos de “desalarización”.

Ventajas de lo maleable

No obstante, Pizarro comenta, en general, que son positivas las medidas de flexibilización salarial, porque una legislación laboral rígida resulta perjudicial y puede contribuir a incrementar las tasas de desempleo en ciertas situaciones, al igual que promover la aplicación de figuras encaminadas a eludir las obligaciones en materia de seguridad social, de prestaciones sociales y de parafiscales. Lo que no se puede permitir, advierte, es el abuso en torno a la utilización de la potestad que tienen las partes de “desalarizar” determinados pagos.

Pizarro afirma que esa situación se evidencia, por ejemplo, cuando se restan efectos salariales a un monto excesivamente alto del ingreso laboral. Considera que máximo al 30% del ingreso laboral de una persona se le pueden suspender los efectos salariales, sobre todo cuando se trata de pagos ocasionales, por libre decisión del empleador. “Pero cuando estamos ante pagos permanentes, retributivos del servicio y que ingresan al patrimonio de la persona, la situación se torna más difícil, pues entramos en un conflicto entre la primacía de la realidad y un pacto entre las partes, avalado por una ley”.

“Claro está que los trabajadores, a corto plazo, se alegran de estos pactos de “desalarización”, porque tienen una mayor liquidez. El problema es que, a largo plazo, se perjudican”. Precisa que en el sistema pensional existe lo que se conoce como brecha pensional. Si un trabajador tiene un ingreso laboral de 10 pesos, al cual le restan efectos salariales de 2 pesos, quiere decir que, en adelante, se tomará como base de cotización para la seguridad social 8 pesos. Al momento de la jubilación, su pensión o prestación económica por parte del sistema de seguridad social en pensiones podría ser de 6 pesos. “Pero si hubiera cotizado sobre la totalidad de su ingreso salarial, su mesada o su pensión vitalicia de vejez sería más alta”, comenta Pizarro.

“A largo plazo, hay un daño hacia el trabajador. Y, además, se presenta elusión social, porque los sistemas de seguridad social se fundamentan en la solidaridad. Y cuando los trabajadores disminuyen artificialmente la base salarial sobre la cual cotizan para pensiones, las personas de menores ingresos laborales reciben menos recursos financieros para el fondo que proveerá sus futuras pensiones”, asevera Pizarro.

Para Camilo Bernal, profesional del equipo de derecho laboral de la firma Brigard & Urrutia, “la experiencia demuestra que no ha habido una interpretación o aplicación desproporcionada de las facilidades contenidas en la ley sobre “desalarización”. Quizás la eventual generalización del abuso de ese instrumento podría crear la necesidad de una reglamentación específica en la materia. Pero, por ahora, no cree necesarias nuevas normas al respecto, y considera que la figura sí ha tenido desarrollo en distintos sectores de la economía.

Bernal piensa que la “desalarización” no es un tema que se fundamente en el ejercicio “de convencer o no al trabajador”. Expresa que se trata de un plan conforme al cual, una vez definidas las condiciones por parte del empleador, se divulgue a los trabajadores y se aclararen las inquietudes. “Pero todo parte de una decisión voluntaria de los empleados para acogerse o no”.

“Hablar de un salario a partir del cual sería bueno “desalarizar” no es fácil, es más factible definir ciertos grupos poblacionales que no son elegibles a primera vista para beneficiarse de un esquema de desalarización”, acota Bernal. Las personas que reciben salarios mínimos y salarios mínimos integrales (cuando la “desalarización” las podría llevar a devengar un salario ordinario), las personas que se encuentran cotizando para pensiones al Instituto de Seguros Sociales y aquellas que están a 10 años o menos de pensionarse no son elegibles para un esquema de “desalarización”.

Entre tanto, Marcel Silva, abogado y catedrático de la Universidad Nacional, asegura que los empleadores “poco a poco, pretenden eliminar la noción de salario del Código Laboral”. Destaca que el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el artículo 1º, dice que el término salario significa remuneración o ganancia, “sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Definición de la discordia

“En ese sentido, nuestra legislación va en contra del convenio, en los apartes que los abogados de patronos pretenden apoyarse para decir qué se puede “desalarizar”. Esa figura no existe en nuestra legislación y todo lo que percibe el trabajador es salario”, sostiene Silva.

No solo a partir de la Ley 50 de 1990, sino “desde siempre, los empleadores han querido quitar una serie de derechos de la noción salario, incluso desde el Código Laboral del año 1950, se sacan algunos ingresos de los trabajadores de la noción de salario”, por ejemplo, la prima y las cesantías. Silva insiste en que, para la OIT, todos estos pagos son elementos del salario. Y de conformidad con el artículo 53 de la Constitución, los convenios internacionales debidamente ratificados hacen parte de la legislación laboral interna. Expresa que la Corte Constitucional, en Sentencia C-201 del 2001, adoptó y consideró constitucional la definición de salario del Convenio 95.

De otro lado, comenta que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969, se contempla un capítulo sobre los derechos económicos y sociales, en cuyo artículo 26, se plantea el desarrollo progresivo, es decir, se establece el principio de progresividad obligatorio para todos los países de América, y “nosotros formamos parte del sistema interamericano”, afirma Silva.

El principio estipula que los Estados se comprometen a adoptar providencias, tanto en el ámbito interno como en el de cooperación internacional, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura. Es decir, asevera Silva, que de conformidad con la Corte Interamericana de Justicia, los derechos como el salario y la pensión están protegidos por el artículo 21 de la convención, relativo al derecho a la propiedad, según el cual nadie puede disminuirle a nadie sus derechos de propiedad, entre los cuales figuran los de salario y pensión.

La estrategia basada en la disminución de los salarios no es determinante en la generación de empleo. Hoy está demostrado, apunta Silva, que en la medida en que las empresas sean más competitivas y eficientes se van reduciendo los empleos, porque introducen técnicas para reemplazar a los trabajadores y producen a un costo más bajo. Las empresas que no se encaminen en esa dirección pierden competitividad y pueden quebrar.

Por más que a los empleadores se les rebajen los costos de la nómina, al disminuir los derechos de los trabajadores, no van a crear más empleos, asegura Silva. “El problema del país y del mundo entero no es jugar a prometer más empleos”. Autores como Jeremy Rifkin sostienen que dentro de 25 años la industria del mundo solamente requerirá el 2% de la mano de obra disponible en el planeta, mientras que la agricultura tecnificada solamente requerirá el 1% del talento humano capacitado para trabajar en el campo.

“El problema no es de empleos, sino de ingresos. Es decir que la organización social tiene que asegurarle a la inmensa mayoría de los colombianos un ingreso para poder subsistir o si no el sistema existente explotará. Bajo estas condiciones, lo más absurdo es rebajarles los ingresos a la gente. Hay que mirar cómo se le generan ingresos a los que no los tienen en la actualidad. Se necesita estructurar políticas mediante las cuales los grandes grupos monopólicos no ganen tanto y haya una redistribución de ingresos, dado que Colombia es uno de los países con mayor desigualdad”, asegura el catedrático.

De otro lado, también califica como absurda la idea de que al “desalarizar” se mejora el poder adquisitivo del trabajador, “pues los beneficios sociales se fortifican en la medida en que se manejen colectivamente para obtener una mayor eficacia. Es decir que si al trabajador se le entrega la suma destinada a las cajas de compensación familiar, lo más probable es que con ese dinero él no pueda ir de vacaciones con su familia”, pero esas cantidades, sumadas entre todos los trabajadores del país, les permiten mejorar la calidad de vida.

Aunque ninguna de las altas cortes del país ha proferido jurisprudencia alguna que califique como ilegal o inconstitucional los acuerdos de flexibilización salarial o de “desalarización”, los matices de opinión que el tema suscita evidencian un ambiente propicio a la discusión académica, con el ánimo de explorar si esos pactos van en detrimento o no de los derechos de los trabajadores o si contrarían los postulados en la OIT.

El caso Davivienda

Santiago Bayona, funcionario del área de compensación de Davivienda, recuerda que, en el año 2003, se puso en marcha, en el banco, un plan de “desalarización”, recomendado por una firma especializada en la materia. Cuenta que se seleccionó un grupo de cargos en el país, cuyo nivel de ingresos los hacía candidatos al esquema. No se incluyeron en ese grupo aquellos trabajadores que estaban a 10 años de obtener su pensión de jubilación, ni los de cierto nivel de ingresos.

“En su momento, se eligieron aquellos trabajadores con salarios de un rango tal que al aplicar el porcentaje de flexibilización, no generara un mayor costo para el banco, en subsidio de transporte”, señala Bayona. Se decidió que el plan se dirigiría a los cargos de nivel profesional hacia arriba. También se tuvo en cuenta que al “desalarizar” el 30% del ingreso mensual, los empleados mantuvieran un sueldo por arriba de dos salarios mínimos del año 2003 (332.000 pesos era el salario mínimo mensual). El esquema se aplicó a los profesionales que ganaban alrededor de 1.300.000 pesos al mes.

Inicialmente, cerca de 700 empleados de Davivienda, de un total de 4.200 trabajadores, se acogieron a los acuerdos de “desalarización”. En la actualidad, 1.100 trabajadores están bajo esa modalidad de pago de una planta total de 9.000 personas. Bayona considera que unos 900 empleados más son elegibles para ese modelo de remuneración.

Bayona comenta que en la presentación del esquema se habló del beneficio para la entidad y para los trabajadores. Se les dijo a las personas que con el ingreso que recibían no tenían mayores posibilidades de ahorrar y que con el acuerdo de “extrasalariedad” se les iba a pagar la misma suma, pero iban a tener una mejor oportunidad de ahorrar.

Por recomendación de la firma experta en compensación, el modelo de Davivienda propone a los trabajadores que el 30% de su sueldo deje de considerarse salario. Bayona explica que la disminución del ingreso base de cotización del trabajador a pensiones se compensa mediante el pago de aportes a fondos voluntarios, por el mismo valor dejado de percibir a causa de la “desalarización”. El beneficio más visible para la empresa, expresa, es el pago de menores valores en cuanto a parafiscales y a salud, porque en pensiones sigue cancelando el mismo monto que antes de “desalarizar”.

“No es un valor significativo para la organización, lo que se ahorra”, acota Bayona, pero sí representa un impacto positivo, pues hay una menor carga en las obligaciones vinculadas a la nómina. Bayona afirma que la gente vinculada a programas de “desalarización” se siente satisfecha y explica: “quien se retira lo decide, tal vez, porque no entiende el esquema, pero después quiere regresar”. Y puede hacerlo, aunque no es posible cambiar de esquema salarial con regularidad. Un trabajador debe permanecer, al menos, seis meses bajo la figura de “desalarización” por causas de naturaleza operativa, pues el traslado permanente genera dificultades para liquidar, por ejemplo, las prestaciones sociales.

De otro lado, a veces, “cuando un trabajador se retira del programa de “desalarización” aduce que recibe las primas incompletas o las cesantías”, pues se suele anticiparle una parte de esas prestaciones y se le convierten en “plata de bolsillo”, de modo que prefiere volver a recibir su prima en diciembre o en junio de cada año. Otra razón para salir del mecanismo de “desalarización” puede ser que el empleado se traslade al fondo pensional del Instituto de Seguros Sociales y ese organismo no le permite hacer aportes voluntarios.

Cada año, se adelantan unas jornadas de capacitación sobre “desalarización” en las oficinas del banco en el país. A las personas que aceptan la propuesta, el 30% del ingreso que deja de ser salario se les entrega en aportes voluntarios a pensiones, en tiquetes de alimentación y en planes de salud o de educación.

Estos dos últimos, generalmente, se pagan en efectivo mensualmente.

Según Bayona, si una persona gana 2.000.000 de pesos en el esquema tradicional de remuneración, al pasar a la modalidad de “desalarización”, su ingreso neto aumenta en alrededor de 150.000 pesos mensuales. De este valor, 106.000 pesos corresponden a las prestaciones sociales del 30% de su salario, 24.000 pesos a los menores aportes a salud y 20.000 pesos a lo que deja de contribuir al fondo de solidaridad pensional.