“La flexibilización laboral no es un fin, sino un medio”

Revista Nº 113 Sep.-Oct. 2002

Mario Pasco Cosmópolis, abogado peruano experto en materia laboral, analiza las recientes modificaciones que se han introducido, sobre esa especialidad, en la legislación de Perú. 

Pedro Antonio Molina Sierra 

Claudia Janeth Wilches Rojas 

Bajo el mandato del presidente Alejandro Toledo, Perú ha asistido, en el último año, a un proceso de modernización de sus normas laborales. Un buen número de leyes de iniciativa oficial y un sinnúmero de decretos reglamentarios han introducido una serie de cambios en la legislación laboral de ese país.

Con ocasión de estos recientes acontecimientos y de la reforma laboral que actualmente se tramita en Colombia, ACTUALIDAD LABORAL conversó con Mario Pasco Cosmópolis, experto laboral de ese país, sobre las expectativas alrededor de las nuevas normas y sobre el futuro del derecho laboral latinoamericano.

ACTUALIDAD LABORAL: Desde hace un par de meses la legislación laboral PERUANA viene sufriendo una serie de modificaciones. En su concepto, ¿cuáles cree que han sido los cambios más importantes que se introdujeron?

Mario Pasco Cosmópolis: Los recientes cambios se refieren básicamente a tres temas: el primero de ellos enfatiza en la limitación, virtual prohibición, de la intermediación laboral, es decir, de la provisión de mano de obra por un tercero. El segundo hace referencia a las medidas de mayor control sobre la jornada de trabajo y, el tercero, al perfeccionamiento del régimen de gratificaciones.

Estas normas no apuntan a flexibilizar sino a efectuar algunos ajustes a partir de la premisa de que la reforma de la década pasada fue excesiva y no cumplió con sus objetivos.

Ello es cierto en lo que a la intermediación se refiere pues su estricta limitación era reclamada desde muchos sectores, no sólo sindicales sino incluso académicos. En lo relativo a jornada, en cambio, no hay nada realmente trascendente. En cuanto a las gratificaciones, se han corregido algunos defectos congénitos de la normativa.

A.L.: La definición de trabajadores de confianza, y su exclusión del grupo laboral protegido por la jornada máxima fue objeto de diversas críticas. ¿Cuál es su opinión sobre este particular?

M.P.C.: La exclusión del personal de confianza de la protección de la jornada máxima no es absoluta, está supeditada a que dicho personal no esté sujeto a supervisión o control sobre su ingreso y salida del centro de trabajo, vale decir, sobre el cumplimiento efectivo de la jornada. Ello ha sido precisado en una norma reglamentaria posterior.

Ahora bien, la ley peruana contiene una importante distinción entre trabajador de confianza y personal de dirección, que otras legislaciones no traen, pues tienden a consolidarlos dentro de un solo grupo al que genéricamente denominan de confianza.

En mi concepto, la exclusión del personal de dirección es absolutamente correcta y la de los trabajadores de confianza sólo lo es en términos relativos, en la forma que ha sido aclarada por la norma más reciente.

A.L.: Sobre las primas de servicios también se suscitó una controversia que aclaró una norma posterior, ¿a qué se debió tal discusión?

M.P.C.: A las primas de servicios se les conoce en el Perú como gratificaciones y son, por ley, dos al año por un importe de una remuneración mensual cada una: en julio, coincidente con las fiestas patrias, y en diciembre, por Navidad.

La norma original contenía un defecto, que ha sido subsanado, ya que condicionaba el acceso al beneficio al requisito de vigencia del vínculo laboral al momento en que cada gratificación debía ser pagada, lo cual, según la ley, debía producirse en la primera quincena de julio y diciembre, respectivamente. No se preveía la posibilidad de pago, ni siquiera fraccionado, en caso de que el trabajador cesara antes de cada oportunidad.

Lo que la norma reciente ha hecho es tan sólo determinar que en caso de cese prematuro, el trabajador tiene derecho al abono proporcional, como sucede con las vacaciones no cumplidas.

A.L.: De acuerdo con la exposición de motivos de un proyecto de ley, la limitación de horas extras serviría para crear nuevas plazas de trabajo, ¿usted cree que esto hubiera sido posible?

M.P.C.: En principio y por hipótesis, la limitación a las horas extras debería traducirse en posibilidad de incremento de los puestos de trabajo, particularmente cuando las mismas tienen carácter persistente y su número es excesivo. Es necesario precisar, sin embargo, que la norma limitativa de los sobretiempos ha sido derogada y ya no existe restricción al respecto.

Además del impacto teórico en el empleo, no parecería haber otros beneficios perceptibles, salvo uno tan intangible como es el descanso del trabajador, que es al fin y al cabo la explicación y justificación incontrovertibles para que la jornada tenga una limitación.

A.L.: En la década de los noventa, se llevó a cabo una reforma laboral en Perú, de la cual se esperaban grandes beneficios, ¿cuál es su balance al respecto?

M.P.C.: La reforma laboral peruana tenía por objetivo fomentar el empleo. Su efecto ha sido lamentablemente el inverso: no sólo no creó nuevos y mejores puestos de trabajo, sino que produjo una masiva precarización del empleo pues, por una parte, contratos que en otras circunstancias se habrían suscrito con carácter permanente, fueron sustituidos por contratos temporales.

Por otro lado, se dio paso a la utilización indiscriminada de empresas de servicios, en lo que acá se conoce como intermediación laboral, cuyo resultado fue una desaforada movilidad de la mano de obra y la aparición de trabajadores ‘de segunda categoría’, ya que, más allá de las previsiones de la ley en el sentido de garantizarles los ingresos y beneficios equivalentes a los del personal propio de la empresa usuaria, en la práctica recibían remuneraciones y prestaciones sensiblemente inferiores.

A.L.: En Colombia se prepara una reforma que busca generar empleo utilizando, entre otras medidas, la flexibilización laboral, ¿usted piensa que ese camino es el adecuado?

M.P.C.: Una legislación rígida y sobreprotectora es sin duda un obstáculo para la generación de empleo, ya que impide a la empresa lograr índices de productividad que la hagan competitiva en un mundo globalizado. En tal sentido, la legislación de un país debe ser compatible, en términos de efecto práctico, con la de los demás países con los que concurre en el mercado internacional.

Sin embargo, la sola flexibilización no es garantía de logro de las metas que se proponen, ya que ello depende de lo que se entienda y, sobre todo, de lo que se plasme como flexibilización. Si ésta apunta sólo a eliminar los rasgos extremos de una legislación sobreprotectora, su efecto será benéfico, pero si tal eliminación se lleva a extremos, puede resultar contraproducente y perjudicial.

No puede haber, pues, una respuesta unívoca y certera, y todo depende de cómo se implemente la flexibilización, que en definitiva no es un fin, sino un medio, y como tal, como instrumento que es, depende mucho del uso que se le dé.

A.L.: ¿En qué aspectos cree usted que las legislaciones andinas deben ser compatibles?

M.P.C.: La Comunidad Andina de Naciones tuvo, en sus instrumentos básicos originales, una vocación integradora que pasaba por la armonización de sus legislaciones sociales.

Al impulso de los primeros entusiasmos, se trabajó en la búsqueda de esa armonización, enfatizando, por ejemplo, en temas como los trabajadores migrantes y la seguridad social. En las décadas siguientes, eso fue cayendo en el olvido y ahora hay pocas iniciativas viables al respecto. Algo parecido ha ocurrido con el Mercosur.

En la Comunidad Europea, por el contrario, la legislación comunitaria adquiere cada vez mayor importancia.

Una forma de encarar la armonización sería, en mi opinión, mirar hacia Europa, para ver qué hicieron y cómo lo hicieron, no para repetir una experiencia que no permite copia, pero sí para detectar cuáles pueden ser los puntos iniciales de contacto entre legislaciones que, a priori, pueden aparecer como muy disímiles.

Sin embargo, si uno examina los textos legales básicos puede comprobar que, más allá de naturales diferencias, existe un conjunto de derechos laborales que son comunes y que permitirían un cierto avance hacia una mejor integración legislativa.

A.L.: ¿De qué manera la legislación laboral puede contribuir a la generación de empleo?

M.P.C.: Una legislación que cercene en exceso las atribuciones patronales, cargue en demasía los derechos del trabajador o genere costos de mano de obra exorbitantes provoca diversos fenómenos perniciosos como la evasión y la informalización.

Sin embargo, debe advertirse, contra lo que generalmente se sostiene en medios empresariales, que una legislación sumamente flexible no es tampoco ninguna panacea. Es evidente que cuentan más los factores económicos y sociales.

Así, una economía en expansión genera automáticamente empleo y una recesiva lo elimina; del mismo modo, una sociedad integrada permite que los trabajadores gocen de la adecuada protección legal, pero cuando prevalecen formas precarias de producción, en especial en la informalidad, los trabajadores son objeto de sobreexplotación al tiempo que su productividad es insuficiente, dado que nos encontramos ante un capital humano en el que poco o nada han invertido los empleadores.

A.L.: ¿Y qué papel juegan las normas de trabajo?

M.P.C.: Para promover la generación de empleo es posible llevar a cabo un proceso de flexibilización en el sentido contrario, es decir, eliminando rigideces y sobrecostos innecesarios. Así mismo, a través de estímulos directos, sea en materia contributiva o tributaria en general, sea por devoluciones o subsidios, en la medida que sean racionales y no se trasladen a la población en general.

De otro lado, no se debe dejar de mencionar el importante papel que pueden jugar en la generación del empleo medidas estatales destinadas a mejorar la ‘empleabilidad’ de determinados segmentos de la población económicamente activa que se encuentran en una posición de desventaja en el mercado de trabajo, como, por ejemplo, aquéllas que inciden en la formación profesional de los jóvenes o la reconversión laboral de desempleados, muy de moda en Europa.

En general, lo verdaderamente importante es que la legislación laboral sea equilibrada, que contemple las legítimas expectativas del personal a un trabajo digno, seguro y adecuadamente remunerado, así como las posibilidades reales de las empresas para atender a esos requerimientos sin mengua de su productividad y competitividad.