LA FUNCIÓN DEL ÁRBITRO: UN EJERCICIO DE RESPONSABILIDAD

 

La función del árbitro: un ejercicio de responsabilidad(*)

Revista Nº 14 Ene.-Jun. 2011

por José María Alonso Puig 

El motivo original de esta disertación es la fundación en España, en el año 2004 —con ocasión de la aprobación de la Ley 60/2003—, del Club Español del Arbitraje. Por entonces, a todos los que practicamos la disciplina arbitral, nos pareció que deberíamos crear una institución que sirviera para promocionar el arbitraje y así mismo para actuar como ejecutora de la solución alternativa de disputas, es decir, para promoverlo con un ánimo —por qué no decirlo—, un tanto mercantilista. Y es que desde entonces ha venido surgiendo una cierta vocación mercantil —la cual comentaremos más adelante, pues es un tema inquietante— que busca atraer hacia España el mayor numero de arbitrajes internacionales.

Ese club ha estado desarrollándose y ya cuenta con una serie de capítulos en Latinoamérica, siendo nuestro propósito convertirlo, ya no en un club español del arbitraje, sino en un club iberoamericano, pues hay plena conciencia —y luego se hará alguna referencia a ello— de que la comunidad hispanoparlante y portuguesa se está convirtiendo en un destacado operador mundial de arbitrajes.

A raíz de tal circunstancia, y de una charla del autor de estas líneas con el doctor Julio A. Roberto Nieto, decano de posgrados de la Universidad Sergio Arboleda, se pensó en discurrir en este espacio respecto de la figura del árbitro, de las funciones que realiza y, lo que a mí me parece fundamental, de la alta dosis de responsabilidad que implica el ejercicio de esas funciones.

Y es que contemplando la situación mundial y, sobre todo, la que atañe al arbitraje internacional, se aprecia cómo desde hace años vivimos un auténtico boom, y pareciera que, con éste, se hubiese descubierto una especie de gallina de los huevos de oro: abogados, peritos, árbitros, centros de arbitraje, universidades, e incluso los países, se pelean hoy por tener más arbitrajes.

La propia exposición de motivos de la ley española de arbitraje expresa, por ejemplo, que uno de sus objetivos es atraer hacia España arbitrajes internacionales. Es quizá la primera vez en muchos años que una ley hace marketing en su exposición de motivos. Tal cosa demuestra que hay algo detrás. ¿Qué puede ser? Pues que el arbitraje es una fuente de generación de negocios, no solo para abogados —que son aquí los que llevan la parte del león—, sino para traductores, peritos, informáticos, agencias de viaje, medios de transporte, y para muchos más. Eso lo saben ya países como Suiza y como Francia, que han convertido al arbitraje en un auténtico negocio nacional. Es tal vez por eso que, por ejemplo, el Tribunal Federal de Zürich no anula nunca, o prácticamente nunca, un laudo arbitral, pues procura mostrarse siempre como el más respetuoso con la institución arbitral.

Parece, incluso, que vivimos una especie de candidatura a los juegos olímpicos. Ciudades como Miami, Estocolmo, El Cairo, Madrid, Milán o Santiago de Chile empiezan a competir con París, Ginebra, New York o Londres, que han sido las ciudades habituales del arbitraje. No hace mucho, la comunidad de Madrid, a través de su Instituto Económico Promadrid, emitió un folleto —que ya casi causaba un poco de vergüenza— declarando “Madrid + Arbitraje = Solución”. Verdaderamente presenciamos un cierto paroxismo en ese sentido.

También el número de congresos celebrados aumenta de manera extraordinaria. Como es sabido, todos los años se celebra en Miami el Congreso Latinoamericano de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —CCI—. En 2010 fue la octava edición. La primera vez que el que suscribe asistió, tal evento no llegaba a las 80 personas. En 2010 casi llegaba a las 500. Su crecimiento ha sido enorme y ello porque, como se adelantaba, el mundo Iberoamericano —incluidas, desde luego, España y Portugal— se está convirtiendo en una auténtica potencia mundial en el número de arbitrajes internacionales.

Las últimas estadísticas de la Corte Internacional de Arbitraje de CCI(1) señalan que Brasil es el cuarto país proveedor de arbitrajes del mundo, después de Estados Unidos, Francia y Alemania. España ocupa el quinto, y si se suman todos los países de la comunidad iberoamericana, esta aparece claramente como el primer proveedor global de arbitrajes, por encima de Estados Unidos. Así, se entiende toda esta revolución. Todos los despachos de abogados asisten a estas conferencias, todos intentan incrementar su participación.

Parece importante antes de acometer el tema central del presente trabajo, contextualizar al lector en el entorno suscitado por esta gran explosión. Y ello porque preocupa esta visión de una especie de becerro de oro, este excesivo mercantilismo que lleva a olvidar un principio elemental: que el arbitraje es un servicio prestado en beneficio de las partes, y no para beneficio de los abogados ni de los árbitros, ni de los países, ni de absolutamente nadie más. Tanto pensar en el negocio del arbitraje puede hacer olvidar esa condición fundamental de servicio.

El ciudadano, cuando paga sus impuestos, tiene por regla general el derecho de acudir libremente a la administración de justicia. En España hace tiempo que se suprimieron las tasas y la justicia se hizo gratuita —recientemente se han aprobado algunas tasas para personas jurídicas, pero en general la justicia es gratis—. Así pues, el ciudadano español, como el de muchos países, paga a través de sus impuestos por tener un servicio de administración de justicia y, por tanto, cuando decide no acudir a ella e irse al arbitraje, lo hace necesariamente para buscar algo mejor en términos de eficiencia(2).

Lo que persigue el ciudadano es, pues, que su disputa se resuelva de modo más barato(3), mas rápido y —sin demeritar la autoridad judicial— más especializado, toda vez que los jueces ostentan, en la mayoría de los casos, una formación generalista que, en ocasiones, no les permite alcanzar el conocimiento de todas las materias que pudieran discutirse.

El arbitraje tendrá vida y futuro, no por mucha publicidad que se le prodigue, ni por muchos congresos que se adelanten, sino en tanto goce de credibilidad y la ciudadanía tenga confianza en que la institución, para el usuario, suministrará una justicia de mayor calidad, en menor tiempo y de forma más económicamente conveniente. Ello resulta esencial. De no conseguirse este propósito, antes o después, la institución morirá, morirá de éxito, morirá por cualquier otra razón, pero morirá, y ya se tienen algunos indicios que apuntan en esa dirección.

En este sentido, algunos datos, publicados recientemente, no son alentadores. Durante el Congreso de la International Bar Asociation celebrado en Vancouver el pasado mes de octubre de 2010, fue presentado un estudio patrocinado por la firma norteamericana White & Case en colaboración con la Queen Mary University de Londres —reconocido centro académico de análisis del arbitraje—, en el que se incluyó una encuesta aplicada a un importante grupo de compañías significativas, muchas de ellas presentes en varios mercados de valores. El resultado fue contundente: el 50% de los entrevistados manifestaron estar en desagrado o disconformes con su experiencia arbitral(4). No existen estimaciones sobre el nivel de desagrado respecto de la administración de justicia ordinaria, pero es probable que, intuitivamente, no esté tan lejano. Si el esfuerzo común ha sido el de promocionar un mejor sistema de solución de controversias, y ese mejor sistema está ya considerado como no necesariamente tan bueno, empieza a perder todo sentido semejante empeño.

En concreto, la queja generalizada se centraba en los árbitros. No en las instituciones, ni en los reglamentos, ni en las leyes, sino en los árbitros. Tanto por la dudosa motivación de los laudos como, simplemente, por la mala calidad de su intervención, por su falta de conocimiento de la materia objeto de disputa o de la ley aplicable a la misma, por su falta de impulso al procedimiento, por la falta de disponibilidad del árbitro que ocasiona retrasos en el procedimiento, por exceso de laxitud, por falta de flexibilidad, etcétera. Todas estas razones se esgrimieron como causantes de ese abultado 50% de insatisfacción.

Es ese interesante estudio el que motiva estas reflexiones. Pues, por muy buenas que sean las leyes de arbitraje —durante los últimos años han existido movimientos en casi todos los países para reformar sus leyes de arbitraje aproximándolas a mejores prácticas y modelos probados, como el de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI—, por muy buenos que sean los centros, y por mucha colaboración y respaldo que se reciba de la administración de justicia, si el árbitro no realiza adecuadamente su función, si no responde a las expectativas que las partes depositan en él —que no consisten simplemente en darle a la parte la razón, incluso si se trata de los mal llamados árbitros de parte—, si en últimas el árbitro no realiza su función, todo lo demás no sirve para nada.

Es por ello que se insiste en que quien ejerce la función arbitral tiene una extraordinaria responsabilidad de que esta institución no solo sobreviva, sino que se desarrolle y no produzca ese grado de insatisfacción que empieza a gestarse. Sobre el tema, es famosa la frase de quien fuera secretario general de la CCI, Frédéric Eisenman: “... El arbitraje vale tanto como vale el árbitro”, y no menos célebre es el comentario de J. H. Carter en su muy conocida obra The Selection of Arbitrators: “... los tres temas más importantes en el arbitraje internacional son: los árbitros, los árbitros y los árbitros (...)”(5); y aún memorable es el escolio de Thomas Clay: “probablemente nada es más importante que la elección del árbitro, ni nada más difícil para las partes, sus asesores y las instituciones arbitrales”(6).

Es, desde luego, una cuestión extraordinariamente difícil porque además la comunidad arbitral es, en opinión de algunos, excesivamente reducida. Casi siempre se observa actuar a los mismos árbitros, aspecto que tampoco parece ser bueno.

Este ejercicio de responsabilidad del árbitro nace desde el momento en que acepta su cargo, continúa a lo largo de toda la tramitación del procedimiento arbitral y concluye con la emisión del laudo final.

Tal responsabilidad del árbitro debe ser analizada desde la triple perspectiva que caracteriza la función arbitral: la perspectiva del árbitro como figura equivalente o asimilable al juez ordinario; la perspectiva del árbitro como juez elegido por las partes, y la perspectiva del árbitro como juez que ha de procurar la negociación y, si es posible, el acuerdo entre las partes.

Respecto de la primera: el árbitro tiene sin duda una función equivalente a la del juez ordinario. Esta circunstancia es de importancia capital para la valoración de la responsabilidad. No son por supuesto idénticas las funciones del juez y del árbitro, porque el juez juzga y hace ejecutar lo juzgado, mientras que el árbitro sólo puede juzgar y carece del imperium necesario para hacer ejecutar lo juzgado. Pero al igual que el juez, el árbitro analiza los hechos, valora las pruebas y aplica el derecho y, lo que es más trascendente, produce los laudos arbitrales que tienen la misma eficacia, ejecución y efecto de cosa juzgada que las sentencias judiciales.

Por eso los árbitros pueden ser perfectamente equiparados a los jueces ordinarios. Ya lo dijo la Corte de Apelación de París “... la independencia del árbitro es esencial en su función judicial, en tanto y en cuanto desde el momento de su designación asume el estatus de juez, lo que excluye cualquier relación de dependencia particularmente con las partes”(7). En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Superior Suizo, en el caso Centroza v. Orvis(8), en el que el tribunal definió a los árbitros precisamente como jueces.

Desde una segunda perspectiva, el árbitro es también un juez elegido por las partes, lo que ciertamente no sucede con el juez ordinario. En España ocurre lo que en muchas partes: cuando entra el asunto en un juzgado, se asigna un turno de reparto y luego le toca el juez que le toca. Sin embargo, al ser elegido por las partes, el árbitro tiene una relación contractual con ellas de la que surgen una serie de obligaciones, esto es: aceptar su misión, conducir el procedimiento con eficacia y con respeto a los principios de autonomía de la voluntad, debido proceso e igualdad, y dictar un laudo motivado y ejecutable. Y también tiene una serie de derechos, que son, esencialmente, cobrar una compensación por ese trabajo. La doctrina ha calificado este contrato como un contrato de mandato, de alguna manera, atípico.

Valga decir que hay muchas discusiones en este sentido. En este momento, por ejemplo, en Inglaterra se discute un caso reciente cuyos efectos, al decir de los ingleses, afectan a todos los miembros de la Unión Europea. Se trata de una controversia en la que dos partes en un contrato, que eran de la religión ismaelita, establecieron que en caso de disputa debería elegirse un árbitro de religión ismaelita. Se produjo la disputa y una de las partes no designó árbitro. Acudieron al juzgado correspondiente y el juzgado designó como árbitro un juez retirado que no era de la mencionada religión. La parte que no había designado árbitro opuso el correspondiente recurso de apelación, que fue estimado, declarándose nula tal designación por vulneración de la cláusula arbitral.

Sin embargo, la High Court londinense revocó esa decisión, estableciendo la curiosísima teoría de que la relación entre el árbitro y las partes es laboral, es decir, que entre ellos se establece un contrato de trabajo, y de acuerdo con la legislación inglesa, en las relaciones laborales no puede haber discriminación por razón de edad, sexo o religión. En consecuencia, se consideró que la designación en la cláusula arbitral de un juez de religión ismaelita era contraria a ese principio de no discriminación y se aceptó como árbitro al juez retirado inglés que no tenía esa condición(9).

Los expertos ingleses opinan que esto será objeto de la correspondiente discusión ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y que dará lugar a una resolución que dictamine que todos los árbitros son trabajadores, empleados de las partes, con lo cual, de seguro, muchos árbitros de oficio se dedicarán a otra cosa.

Desde una tercera perspectiva, más allá de la relación contractual, el árbitro debe ser contemplado como alguien que procura la negociación y el acuerdo entre las partes.

Son muy comunes hoy en día las llamadas cláusulas multimodales (multi-tier clauses), en virtud de las cuales se señala acertadamente que antes del inicio del arbitraje debe haberse agotado un proceso de mediación. Compañías como General Electric, British Petroleum, British Telecom y otras estipulan en sus contratos con proveedores que antes de dar inicio a un arbitraje, debe iniciarse un proceso de negociación. No obstante, esas cláusulas multimodales fallan cuando se establece que el mediador y el árbitro serán la misma persona, toda vez que son situaciones absolutamente incompatibles.

El proceso de mediación requiere apertura total de las partes al mediador, sin ningún tipo de reserva u ocultación, permitiéndole acceder a virtudes y defectos, porque el mediador tiene que ser permeable a lo que recibe de las partes. Los procesos de mediación están ampliamente estructurados: en España está en estudio una ley de mediación, y en los Estados Unidos llevan años en el desarrollo de esos procesos, en los que, incluso, de un modo algo teatral, se exige al mediador ser un poco abogado, psicólogo, sacerdote, etc., una especie de mezcla de todo para poder cumplir adecuadamente con esa labor.

Como se ha dicho, en lo que está todo el mundo de acuerdo es en que al mediador debe revelársele todo, de modo que aquel sea capaz de, conociendo los pormenores de una controversia, encontrar los puntos de conexión y propiciar la negociación. Sin embargo, ¿qué pasa si la mediación falla? ¿cómo contar todo a alguien que luego va a ser tu árbitro? Porque la posición ante el árbitro es enteramente distinta. Ante el árbitro se revela solo lo que interesa para defender la posición de una parte. Por tanto, un árbitro que previamente haya sido mediador, estaría absolutamente contaminado.

Aún reconociendo que las cláusulas multimodales tienen mucha utilidad, es recomendable que el mediador y el árbitro sean personas distintas, lo cual no es óbice para que en el procedimiento arbitral los árbitros traten de que las partes lleguen a un acuerdo en sus disputas. Ello es una obligación inherente del árbitro, pero debe realizarse cuidadosamente, sin incurrir en prejuzgamientos ni provocar la sensación de desviación del propósito original.

Recientemente, el autor de este escrito formó parte del panel encargado de cierto caso llevado ante el Tribunal Arbitral du Sport —TAS—, en el cual se disputan todas las cuestiones deportivas. Se trataba de la transferencia de un jugador, de un club de fútbol a otro en la que no se habían pagado los derechos de transferencia y se preveía una cláusula penal de un sorprendente interés del 1% diario. El contrato estaba sometido a derecho rumano y, de acuerdo con el derecho rumano, aparentemente esa estipulación es posible. Ciertamente, el debate primero se refería al incumplimiento y luego entraba a debatir el tipo de interés. Pero claro, el TAS tiene su sede en Lausana, Suiza, y por tanto se aplican las normas de orden público del derecho helvético. En derecho suizo el Tribunal Federal ha señalado que los intereses por encima del 15% ó 20% son contrarios al orden público. Ante esto, ¿qué hicieron los árbitros? Se propuso a las partes estudiar el derecho suizo, contemplar las limitaciones en él contenidas e intentar llegar a un acuerdo. Se aclaró previamente a la parte que pedía tales cantidades disparatadas que no se le concederían, y a la parte que rechazaba cualquier cobro que existía la eventualidad de que algo tendría que pagar. No obstante lo razonable de la fórmula, lamentablemente, no negociaron.

Queda así vista la función del árbitro desde esa triple perspectiva de juez, de vinculado con la relación contractual y de amigable componedor en el curso de procedimiento, con las reservas señaladas.

El ejercicio responsable de la misión del árbitro requiere, inicialmente, detenerse un momento en el modo de su designación, especialmente en el arbitraje institucional, toda vez que en el arbitraje ad hoc las partes eligen discrecionalmente.

Como es sabido, las diferentes cortes de arbitraje aplican criterios distintos en relación con el mantenimiento de listas abiertas o listas cerradas de árbitros. Los partidarios de las primeras —como es el caso paradigmático de la CCI, que no tiene ninguna lista de árbitros— sostienen que es la forma de respetar al máximo la autonomía de la voluntad de las partes. Ahora bien, en todo caso, muchos centros se reservan el derecho de revisar el proyecto del laudo —al final se trata también de proteger el prestigio de la institución frente a nombramientos frívolos— y evaluar temas como la motivación adecuada del laudo, posibles cuestiones de incongruencia, extrapetita o infrapetita, etcétera.

Los partidarios de las listas cerradas, como el caso del TAS, del Cietac —China International Economic and Trade Arbitration Commission—, que es la institución arbitral china más importante, o de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de Madrid, sostienen que a través del sistema de listas cerradas, en el que los propios centros eligen qué árbitros pueden estar en esas listas, se garantiza la calidad de los árbitros.

Algunos, incluso, han llegado más lejos: el TAS, en su recientemente reformado reglamento, ha introducido un concepto que ha causado revuelo —en el que no obstante puede advertirse cierto beneficio—: el que figure en la lista de árbitros del TAS no podrá actuar como abogado ante el TAS en ningún asunto. La justificación está en que aquél que como árbitro establece en sus laudos una determinada opinión doctrinal, no podrá luego ir en contra de ella en calidad de abogado. O se es abogado, o se es árbitro.

También, en cuanto al modo de designación de los árbitros, existe una fuerte polémica sobre si las partes tienen el derecho a designar cada una a su árbitro, dejando al tercero, que actúa como presidente, para ser designado, a falta de acuerdo, por la institución arbitral, o si, por el contrario, los tres árbitros deben ser designados por la Institución. En su reciente ingreso a la Universidad de Miami, el conocido árbitro, profesor y abogado Jan Paulsson escribió un artículo en el que se inclinaba claramente por la designación institucional de todos los árbitros(10), y se decantaba utilizando alguna jurisprudencia, especialmente norteamericana, en la que se habían demostrado presiones sobre el árbitro designado por la parte. Citó un viejo laudo entre Estados Unidos y Canadá, sobre la fijación de las fronteras de Alaska, en el que se descubrió que el presidente Roosvelt había escrito, de su puño y letra, instrucciones directas a los árbitros respecto a cómo tenían que votar y cómo debían pronunciarse.

Pero Jan Paulsson cita un caso mucho más reciente, el conocido caso Loewen(11), resuelto en un laudo de 2003. En dicho caso, un inversor canadiense demandó al Gobierno de los Estados Unidos ante un tribunal internacional, alegando que el trato que había recibido por los jueces de dicho país violaba el Tratado de Libre Comercio de América del Norte —TLCAN—. En su momento la empresa canadiense presentó una reclamación judicial en los EE.UU., aparentemente válida, la cual no solo no se estimó, sino que en reconvención le condenaron a pagar trescientas veces más de lo reclamado aplicándole daños punitivos. El pobre canadiense que había acudido a los jueces estadounidenses a defender su inversión terminó quebrado. En el laudo que revisó el caso, los árbitros señalaron que efectivamente se habían cometido arbitrariedades judiciales en el fondo del asunto pero, por cuestiones estrictamente formales, se desestimó la demanda del inversionista canadiense. Un año después, según cuenta Paulsson, en un seminario, el árbitro designado por Estados Unidos para el arbitraje reconoció que antes de la aceptación de su designación se había reunido con dos funcionarios importantes del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, que le habían dicho, literalmente, “you know, judge, if we lose this case we could lose Nafta”, y él respondió, “si usted está pretendiendo poner presión sobre mí, lo ha conseguido”. Lo razonable allí hubiera sido que no hubiera aceptado la designación, pero lo hizo.

Aquel árbitro, con algo de ingenuidad, relató esto tiempo después en un seminario y, claro, levantó polémica. A partir de este hecho, Jan Paulsson advertía que la posibilidad de que se establezcan presiones sobre el árbitro de la parte es muy alta, y por eso convenía que todos los árbitros fuesen designados por la institución.

Existe, desde luego, una fórmula intermedia, y es que, como ocurre en muchas ocasiones, los sistemas eclécticos son a veces los más adecuados. El llamado sistema holandés es un mecanismo por medio del cual la corte envía a la partes una relación de árbitros, y éstas van tachando aquellos que, consideran, no deben ejercer tal función y, al final, sale electo uno. Al que suscribe le ha sucedido esto en la CCI: en un caso entre dos compañías rumanas, el nuestro fue el único nombre que no tacharon, seguramente porque no era rumano.

Es una de las grandes virtudes del arbitraje el que cada parte pueda designar un árbitro. Siempre que se trate de designar un árbitro, y no, de designar un abogado dentro del tribunal, lo cual desafortunadamente es muy habitual. Resulta conveniente poder designar un árbitro, porque las partes suelen preferir tener allí a alguien que sea de confianza, que sea reputado, que conozca la materia, que dé la certeza de que va a tener tiempo para dedicarse al análisis de la materia, y que va a hacer que el caso se analice adecuadamente.

Por eso, pese a todas aquellas circunstancias que se han citado como críticas, en mi opinión, el sistema de designación por las partes debe mantenerse, tanto respecto a las listas abiertas como cerradas pues, en ambos casos, es igual de positivo. Claro que, en el caso de las listas abiertas, desde luego habrá de garantizarse que se realice una revisión del laudo antes de ser notificado a las partes, por supuesto limitada a verificar, no aspectos sustanciales o del fondo del asunto, sino aspectos formales, esto es, si se han resuelto o no todas las peticiones, si el tema está suficientemente razonado, etcétera.

En el Colegio de Abogados de Madrid se han establecido listas abiertas —y es que en el Colegio no puedes disponer listas cerradas si no quieres que te quemen en la “pila funeraria”—, todos los abogados tienen que tener derecho a ser árbitros, el único requisito es que tengan al menos diez años de ejercicio profesional. Pero lo que en la práctica se viene haciendo es que, de conformidad con el reglamento, se realiza una entrevista previa con el candidato para ver su perfil, y luego, aplicar un sistema de revisión del laudo antes de emitirlo. Cabe decir que las listas cerradas tienen también sus virtudes, y hay que partir de la base de que los que están allí son, prima facie, gente buena.

Dicho lo anterior en cuanto a cómo se designan los árbitros, veamos cómo se ejercen esas funciones y cómo se ejerce esa responsabilidad por el árbitro durante su misión. Como se decía al principio, se parte de la aceptación, luego viene la conducción del procedimiento y se termina con el dictado del laudo.

Nadie, absolutamente nadie, debe aceptar su designación como árbitro sino está absolutamente convencido de que en él concurren tres circunstancias fundamentales: primero, estar capacitado para desempeñar la misión; segundo, tener disponibilidad, tener tiempo; tercero, estar absolutamente convencido de que se es independiente e imparcial.

Respecto del juicio de capacidad, cada cual debe ser consciente de sus virtudes y limitaciones; tiene que ser consciente de que cuando una parte o una institución le elige es porque piensa que se trata de una persona valiosa, excepción hecha de aquellos casos, siempre execrables, en que se elige para que dé la razón a alguien. En esa especie de contrato, antes mencionado, entre la parte y el árbitro, la capacidad es uno de los deberes implícitos que debe tener el árbitro.

Volviendo a la encuesta de White & Case y Queen Mary, se observa que entre los criterios que las compañías siguen para elegir un árbitro ocupan el segundo y tercer lugar, respectivamente, la experiencia previa del árbitro y la calidad de sus laudos. La primera, es la ética, la honestidad. Este es un valor que hay que defender permanentemente, y que genera dividendos: sin duda, ser honesto y ético favorece el negocio. El árbitro que no es ético, antes o después lo acaba pagando.

Es evidente que cuando las partes eligen un árbitro, esperan del árbitro más que del juez. La experiencia muestra que los clientes asumen de forma mucho peor perder un arbitraje que perder un pleito. Cuando pierden un pleito, aparecen las justificaciones del “ya sabemos cómo está la justicia”, “el juez no lee los papeles”, y están las posibilidades de recursos, apelaciones y casación. Cuando se pierde un arbitraje, o cuando un laudo es desfavorable, surgen las ideas tales como: “mi árbitro no ha hecho el trabajo”, “el árbitro de la parte contraria ha sido más listo”, “el presidente del tribunal se ha dejado influir”, y en general, entran en juego otra serie de condicionamientos que no están presentes cuando se habla de pleitos ante la jurisdicción, en los que ciertamente hay circunstancias de difícil manejo, pero que no producen el tremendo nivel de indignación de un cliente que pierde un arbitraje.

Hay compañías muy importantes españolas y de todo el mundo que, luego de haber tenido una mala experiencia arbitral —porque consideran que el árbitro tenía que haberles dado la razón—, han dado instrucciones en sus asesorías jurídicas para que no se incluyan cláusulas arbitrales. Se prefiere un juez, pase lo que pase, porque no hay que dar explicaciones, como secretario general o como jefe de la asesoría jurídica, al consejero delegado o al presidente, respecto de una equivocación a la hora de designar árbitro. En cambio, el juez es el juez, y así se entiende.

Hablando de capacidad y de buen hacer, es inquietante y conviene tener presente —ya lo señalaba Jan Paulsson en su discurso de ingreso a la Universidad de Miami— la trascendencia internacional del laudo, porque —gracias a la Convención de New York, que en este momento está suscrita por cerca de 145 países y es sin duda el tratado más importante en materia de tráfico mercantil que existe, y gracias a las limitadísimas causales que hay para oponerse o para solicitar la anulación de los laudos— un laudo dictado por cualquier tribunal tiene la misma fuerza que una sentencia dictada por una Corte Suprema, a efectos de ejecución internacional, e incluso más, porque no existe ningún tratado multilateral en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales que incorpore al mismo número de países que incorpora la Convención de New York de 1958, y aún hay países, como los Estados Unidos, que no tienen suscrito ningún tratado bilateral en materia de ejecución de sentencias.

Por tanto, los laudos se están ejecutando en cualquier parte del mundo, los dicte quien los dicte, e inclusive algún país, cosa especialmente preocupante, está ejecutando laudos declarados nulos en los países en los que se dictaron — inicialmente parecía que solo era Francia, pero ahora también Holanda—, porque considera que el laudo es una especie de ser, que gracias al Convenio de New York, tiene vida propia. De modo que si un tribunal en Colombia ha declarado nulo un laudo, pero en Francia puede parecer perfectamente conforme con la legislación local, el laudo se ejecutará en Francia.

Valga en este punto comentar cierto laudo de la Cámara Comercial de Buenos Aires en el que el autor se encuentra trabajando, el cual fue declarado nulo en los tribunales, y cuya ejecución fue pedida por la parte demandante en Francia, España, Estados Unidos, Brasil y Chile, pese a estar declarada la nulidad. En España y Estados Unidos ya se ha rechazado la ejecución en aplicación de la Convención de New York. Hay allí, en el artículo V, una frase que dice “solo se podrá denegar la ejecución (...)”(12), relativa a la posibilidad de rechazar la ejecución de un laudo extranjero en un país, la cual es interpretada en España y en Estados Unidos como que solo las causales previstas en esa norma son las que determinan la posibilidad de denegación del exequátur. Los franceses sin embargo parecen entender, con base en la expresión “solo se podrá”, que es facultativo del tribunal admitir o no la ejecución según tales causales. Ello hace que en Francia se esté ejecutando el laudo arbitral mencionado.

Todavía no existe pronunciamiento de los tribunales brasileño ni chileno, que quizás mantengan la posición, razonable a nuestro entender, de que si un laudo se ha dictado en un país conforme a la ley de ese país y los tribunales de ese país han considerado que el laudo es nulo, ello debe respetarse.

Esto es solo un ejemplo de la importancia extraordinaria que tiene el que un laudo internacional dictado por cualquier árbitro circule por el mundo de una manera absoluta, como si fuese dictado por la máxima autoridad judicial de un país, lo cual ciertamente obliga a ser especialmente cuidadoso con la persona elegida como árbitro.

Pese a ello, casi ninguna legislación contiene normas sobre la capacidad o idoneidad de los profesionales a quienes se les encargan estas tareas. Las legislaciones del mundo, a lo sumo, llegan a exigir que el árbitro deba estar en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, y algunas, como es el caso de España, Argentina o Chile, requieren que en los arbitrajes de derecho interno, salvo que las partes dispongan otra cosa, los árbitros tendrán que ser abogados en ejercicio.

En España se exige que los árbitros sean abogados españoles en ejercicio, y que lleven al menos dos meses de práctica profesional, por lo tanto, puede decirse que realmente no hay mención o exigencia alguna sobre la capacidad o idoneidad(13).

Solamente China tiene una regulación un poco más específica, en su ley de arbitraje, concretamente en su artículo 13(14), en el que señala que el árbitro debe tener algunas de las siguientes calificaciones —nada extraordinarias, en realidad—: que lleve ocho años trabajando en temas relacionados con el arbitraje, otros tantos trabajando como abogado, haber servido como juez durante al menos ocho años y tener experiencia y título académico en Derecho.

Conviene además tener experiencia en interrogatorio de peritos y testigos, pues ello confiere luego una capacidad enorme para entender la posición de las partes, saber qué testigo está diciendo la verdad o no, saber qué temas son verdaderamente importantes y darse cuenta además, de la profusión e inutilidad de lo que a veces escriben los abogados, porque especialmente los latinos tienden —tendemos— a la verborrea literaria(15).

Vale recordar un juicio al que asistimos en el que el abogado del apelante estuvo hablando por casi dos horas, y cuando correspondió el turno al abogado del apelado, éste dijo: “señores de la sala, yo sí voy a ser breve porque no tengo a mi cliente presente”.

La presencia del cliente determina claramente que se escriba más de lo necesario, pero es cuando se ha sido abogado y luego árbitro que se entiende lo que se hace bien y lo que se hace mal. Es importante, pues, para ser árbitro, haber agotado una etapa previa de ejercicio de la abogacía, y no aterrizar simplemente como tal.

Muchos de aquellos que llegan al arbitraje sin experiencia litigiosa se proclaman “árbitros independientes”, porque trabajan solos, en oposición a los “árbitros dependientes”, que trabajan en despachos. No sobra anotar que la independencia, desde luego, no es una cuestión de estar solo o estar con muchos, la independencia es un carácter objetivo y subjetivo. Una cosa es ser un árbitro que trabaja solo, y otra, árbitro independiente. Es verdad que hay otras experiencias estupendas: haber estado en la judicatura, en órganos reguladores, en la Fiscalía, en la Procuraduría, pero quien asume el oficio de juzgar sin ningún tipo de experiencia desconoce que este es un asunto serio.

El segundo juicio que el abogado habrá de hacer frente a la oferta de nombramiento como árbitro es el juicio de disponibilidad para ejercer su misión. En el multicitado estudio de White & Case, la disponibilidad ocupaba el cuarto lugar en importancia para los entrevistados, siendo fundamental para un 55% de las compañías consultadas. ¿A qué se refiere la disponibilidad? Ella no solo supone tener tiempo libre para celebrar las audiencias —cuando los árbitros son gente ocupada, las agendas siempre están en conflicto— o para conducir el procedimiento en un periodo corto. La disponibilidad implica también contar con el tiempo para estudiar el caso en su momento, y no, cuando ya se ha celebrado todo —apelaciones, pruebas etcétera—, aplicarse al estudio de los papeles. Los papeles hay que estudiarlos cuando llegan, cuando están disponibles. Así, cuando llega el escrito de demanda es cuando debe leerse, y cuando llega el escrito de contestación es también ese el momento de leerlo. Dominar el caso es la única manera para que cuando un testigo o una parte están hablando se les interrogue o conduzca adecuadamente sobre los temas relevantes.

Recientemente, la CCI ha incorporado en la forma de aplicación que remite a los árbitros que han sido propuestos por las partes una manifestación de disponibilidad. Ahora, ya no solo es necesario decir si se es imparcial o independiente, o si existe alguna circunstancia que deba revelarse; ya no solo se requiere decir si se tiene experiencia en tal o cual derecho o si se habla uno u otro idioma; ahora es menester declarar el número de procedimientos en los que se ha intervenido como abogado o como árbitro, como presidente o como co-árbitro, y si la CCI, con base en esta información, estima que el candidato lleva demasiados asuntos, no lo confirma. La cuestión está en que no se sabe nunca dónde está el listón; si demasiados son tres, cinco o 25, pero se trata sin duda de una intención sana.

Finalmente, está el juicio sobre el requisito de independencia e imparcialidad. Durante el último Congreso del Club Español del Arbitraje(16), un juez de la Audiencia Provincial de Madrid decía algo así: “... en todos los congresos a los que voy siempre se habla de independencia e imparcialidad de los árbitros y, sin embargo, cuando hay congresos de jueces, nunca se habla de independencia e imparcialidad. Lo que concluyo —dijo el magistrado— es que, en realidad, hay un denso miedo a la imparcialidad de los árbitros”(17).

La pregunta obvia que habrá que hacerse es si de verdad estamos ante una crisis de la confianza en la independencia y la imparcialidad de los árbitros. ¿Confiamos acaso más en la independencia y la imparcialidad del juez estatal que en las del juez privado?, porque, si esto es así, cabe declarar que la institución está muerta.

Ciertamente no parece que se esté poniendo en duda la independencia o imparcialidad de los árbitros. No se trata de que los árbitros sean menos independientes que los jueces. No obstante, es necesario establecer un sistema de garantías que nace explícitamente de la posición del juez y del árbitro; el juez es un funcionario del Estado, es alguien que está aislado del mundo salvo por sus sentencias y por los asuntos que lleva, los cuales, al menos en España, son absolutamente incompatibles con toda actividad, salvo con la educación y la docencia. El árbitro es un hombre que está en el mundo, que tiene relaciones sociales, relaciones culturales, que tiene relaciones profesionales y clientes y, por tanto, es susceptible de tener los mismos conflictos de interés de un juez.

Por eso, la comunidad arbitral se ha dotado a sí misma de mecanismos para tratar de garantizar que esos conflictos de interés, que no son problemas de imparcialidad o de independencia, queden limitados. A manera de ejemplo están las reglas de la International Bar Association —IBA— sobre independencia e imparcialidad de los árbitros, los códigos de ética de la American Arbitration Association —AAA— y el código de independencia e imparcialidad de los árbitros del Club Español del Arbitraje. Son, en fin, muchos los movimientos que en ese sentido intentan acotar los conflictos de interés.

Como señaló el juez Black en una opinión escrita para el caso Commonwealth Coatings(18), los estándares de conducta que se esperan de los árbitros no pueden ser menos exigentes que los que se esperan de los jueces, de hecho, se espera de los árbitros una conducta aún más escrupulosa que la de los jueces, por cuanto los jueces están institucionalmente aislados por el sistema judicial y sus sentencias son susceptibles de revisión a través del mecanismo de apelación.

Hoy, la inmensa mayoría de las legislaciones han abolido las causales de recusación de los árbitros que se equiparaban con las de los jueces, y han establecido la fórmula mucho más ambigua de que el árbitro deberá abstenerse, si a los ojos de las partes pudiera haber dudas sobre su independencia e imparcialidad. Los “ojos de las partes” es un criterio tan amplio como se quiera y puede muchas veces sabotear la constitución de los tribunales, pero ciertamente es el caso en la actualidad. Adicionalmente, ni todas las leyes, ni todos los reglamentos hablan de independencia e imparcialidad; unos hablan de independencia únicamente, como es el caso de la CCI, y otros de ambas.

Son quizá dos conceptos distintos. El concepto de independencia es objetivo, asociado a la existencia de una relación laboral, familiar, societaria, con las partes, con sus abogados, etcétera. El concepto de imparcialidad es un concepto subjetivo, relativo a aspectos como la existencia de predisposición contra alguna de las partes, o la existencia de un criterio preestablecido respecto de la materia objeto de discusión.

Un caso reciente de recusación por falta de imparcialidad que prosperó en España, ocurrió en torno a una discusión sobre la terminación de un contrato de distribución y el derecho del distribuidor a recibir o no indemnización. De acuerdo con la ley de agencia española el agente tiene derecho a recibir indemnización por su clientela perdida; en cambio, en el caso del distribuidor, la jurisprudencia es variable. En el conflicto que comentamos la parte que representaba al distribuidor nombró a un catedrático de derecho mercantil, muy conocido en España, que ha escrito repetidamente que el distribuidor sí tiene derecho a indemnización por clientela. En tal circunstancia evidentemente ese árbitro no era imparcial, pues si bien no tenía ninguna relación con las partes, sí tenía una opinión preconstituida sobre la materia objeto del debate que hacía que no pudiera juzgar adecuadamente.

Concluimos reiterando que la obligación y responsabilidad fundamental del árbitro es, pues, ponerse en la posición de las partes y hacer un examen de conciencia, para entender si crearía en alguna de ellas dudas sobre la propia independencia e imparcialidad. En caso de ser posible que surjan esas dudas, es menester revelarlo, incluso ante la propia duda. La sola revelación supone ya una manifestación de imparcialidad e independencia.

(*) Versión editada de la conferencia La función del árbitro: un ejercicio de responsabilidad impartida por el autor en el IV Foro Internacional de Arbitraje, de la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá el 11 de noviembre de 2010.

(1) ICC. “Statistical Report of the ICC International Court of Arbitration”. ICC: 2009, http://www.iccdrl.com/.

(2) Ocurre lo mismo, si se admite la comparación, con el servicio postal. Si bien por el servicio estatal de correos se pagan impuestos, cuando se elige un proveedor privado —courier— se quiere que la carta o el paquete llegue antes del plazo que regularmente emplea el servicio ordinario. Idéntico caso ocurre con el arbitraje.

(3) Por cierto, mucho se ha discutido sobre si el arbitraje es más caro que el procedimiento judicial y, en ese sentido, conviene decir que no hay que comparar peras con manzanas. En el caso de España, el procedimiento judicial incluye primera instancia, apelación y casación; ciertamente, comparado con la primera instancia, el arbitraje resulta más costoso, pero si se incluyen la apelación y la casación en la comparación, entonces claramente el arbitraje resulta mucho más barato.

(4) “50% of respondents have been disappointed with arbitrator performance”. International Arbitration Study 2010: Choices in International Arbitration. Estudio patrocinado por White & Case LLP y elaborado por la School of International Arbitration, Centre for Commercial Law Studies, University of London, Queen Mary, disponible en http://www.arbitrationonline.org/research/2010/index.html.

(5) Carter, J. H. The selection of Arbitrators. En: The American Review of International Arbitration, n.º 1-4, vol. 5, 1994, p. 84.

(6) Clay, T. L’arbitre. Dalloz, Paris: 2001, p. 374. Traducción libre del francés.

(7) Fouchard, Gaillard, Goldman. International Commercial Arbitration (editado por Emmanuel Gaillard y John Savage), Kluwer Law International: 1999, p. 565. Traducción libre del inglés.

(8) Decisión del Tribunal Federal Supremo suizo del 26 de octubre de 1966.

(9) Véase decisión de la Court of Appeal, Nurdin Jivraj v. Sadruddin Hashwani [2010] EWCA Civ. 712.

(10) Paulsson, Jan. “Moral Hazard in International Dispute Resolution. Inaugural Lecture as a Holder of the Michael R. Klein Distinguished Scholar Chair University of Miami School of Law 29 April 2010”, http://www.arbitration-icca.org/media/0/12773749999020/paulsson_moral_hazard.pdf.

(11) Loewen Group, Inc. v. United States. Caso CIADI No. ARB(AF)/98/3. 42 ILM 811 (2003).

(12) N. del E.: Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York) de 1958. “Artículo V. 1. Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución (...)”.

(13) Nótese que, tras la presentación de esta ponencia en Bogotá a finales de 2010, posteriormente, en mayo de 2011 se aprobaron una serie de reformas de la Ley 60/2003 de Arbitraje española, de modo que ahora, salvo acuerdo en contrario de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver por árbitro único se requerirá la condición de jurista al árbitro que actúe como tal y cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se requerirá que al menos uno de ellos tenga la condición de jurista (Artículo 15.1 de la Ley).

(14) N. del E.: “Article 13. An arbitration commission shall appoint its arbitrators from among righteous and upright persons. An arbitrator shall meet one of the conditions set forth below: (1) To have been engaged in arbitration work for at least eight years; (2) To have worked as a lawyer for at least eight years; (3) To have served as a judge for at least eight years; (4) To have been engaged in legal research or legal education, possessing a senior professional title; or (5) To have acquired the knowledge of law, engaged in the professional work in the field of economy and trade, etc., possessing a senior professional title or having an equivalent professional level. An arbitration commission shall have a register of arbitrators in different specializations”. Ley de Arbitraje de la República Popular de China, en vigencia desde el 1º de septiembre de 1995. Disponible en inglés en: http://www.jus.uio.no/lm/china.arbitration law.1994/.

(15) Es cuando tenemos que sentarnos a juzgar qué se piensa: “lo que habrán dicho de mí durante todos estos años los jueces a los que he escrito” —¡escritos de 100 y 200 páginas!—. Es allí donde se valora la necesidad de ir a lo importante, aunque muchas veces el escrito tenga que pasar por el filtro del cliente, quien frecuente y paradójicamente exige, precisamente, que no se escriba poco.

(16) N. del E.: el evento a que se hace alusión es el V Congreso del Club Español de Arbitraje, celebrado del 20 al 22 de junio de 2010 en la ciudad de Madrid.

(17) N. del E.: declaración verbal citada por el autor.

(18) Corte Suprema de los Estados Unidos, Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Co., 393 U.S. 145 (1968).