La futura normativa común de compraventa europea y el Derecho Internacional Privado (1)

Revista Nº 43 Abr.-Jun. 2014

por Guillermo Palao Moreno 

1. Cuestiones introductorias

La propuesta de reglamento relativa a una normativa común de compraventa europea de 2011(2) se sitúa en el largo camino desarrollado por las instituciones de la UE, en el ámbito de la armonización del Derecho de obligaciones, en lo que podría entenderse como un paso decisivo hacia la creación de un “Derecho Contractual europeo”(3). En este sentido, cabe hacer mención de algunos de sus hitos más recientes, que han culminado en la elaboración de la mencionada propuesta.

a) Desde una perspectiva académica, hay que hacer mención del borrador de “Marco Común de Referencia” de 2009 (Von Bar et al. 2009). El cual fue resultado directo de varias décadas de discusión de diversos grupos académicos en los que participaron investigadores y prácticos provenientes de todos los Estados miembros de la UE —particularmente el “Study Group on a European Civil Code” y el “Acquis Group”— (Palao Moreno, 2011: 1909), y sin el que no se podría entender la propuesta de 2011, ya que, al ser el origen del “Grupo de expertos para un marco común de referencia en el ámbito del Derecho Contractual europeo”(4), presentó a la Comisión en 2011 el “Feasibility Study” para la creación de un futuro instrumento en el ámbito del Derecho Contractual europeo (Gómez Pomar y Gili Saldaña, 2010: 7-8)”(5).

b) Desde el campo institucional, se deben destacar los últimos avances con documentos como: la Comunicación de la Comisión “Un espacio de libertad, seguridad y justicia al servicio del ciudadano”, el Programa de Estocolmo de 2009(6), el Libro Verde de 2010, sobre opciones para avanzar hacia un Derecho Contractual europeo para consumidores y empresas(7), o, más directamente, la Comunicación de 2011 “Una NCCE para facilitar las transacciones transfronterizas en el mercado único”(8). A los que habría que añadirse, de un modo no tan directo pero con una incidencia notable, la Comunicación “Europa 2020”(9) y la Agenda Digital para Europa de 2010(10).

c) Tales iniciativas poseen como telón de fondo el fortalecimiento del mercado interior y se enmarcan en fomentar las compraventas transfronterizas en la UE y, de forma particular, del comercio electrónico. Por ello, resultan de un gran interés para el DIPr de la UE en el escenario del Derecho de obligaciones, sector donde se destacaría la existencia de dos importantes reglamentos: los reglamentos Roma I(11) y Roma II(12), desde una perspectiva puramente “conflictual” y, desde la “jurisdiccional”, el Reglamento Bruselas I, recientemente reformado(13).

Ahora bien, nos encontramos ante un proceso legislativo inacabado que hace que cualquier reflexión sea necesariamente provisional. Sin embargo, este expediente avanza con paso firme y decidido. En este sentido, tras un largo periodo de debates y enmiendas, aún en el momento en el que se redacta este artículo, el Parlamento europeo ha presentado un significativo informe, a finales de septiembre de 2013, que permite aventurar una cercana culminación de este expediente(14).

En atención a lo dispuesto en su artículo 1º, “Finalidad y objeto”, apartado 1, la propuesta de 2011 busca “[m]ejorar las condiciones para el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, estableciendo para ello un conjunto uniforme de normas de Derecho contractual —la NCCE—(15) “. Un conjunto normativo que podría regir “[l]as transacciones transfronterizas de compraventa de bienes, de suministro de contenidos digitales y de prestación de servicios relacionados cuando así lo acuerden las partes contratantes”(16).

Entre los beneficios derivados de su aplicación se situarían, como señala su numeral 2º, la “[r]educción de costes innecesarios, al tiempo que se garantiza un alto nivel de seguridad jurídica”, mientras que el apartado 3º subrayaría la garantía de “[u]n elevado nivel de protección de los consumidores, de mejorar su confianza en el mercado interior y de animarlos a realizar compras transfronterizas” —considerandos 1 a 8—. Ahora bien, los anteriores objetivos han suscitado la crítica de un sector doctrinal, al dudar del cumplimiento de los mismos (Posner, 2012: 1-12), (Eidenmüller, 2012: 1-15) (Smits, 2012: 1-21), aunque han sido respaldados por otros autores (Hesselink, 2011: 1-23) (Mak, 2012: 1-12).

De ahí que, aunque ampliamente discutida por la doctrina(17), su base jurídica se situaría en el artículo 114.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea —frente a otras alternativas que se habrían barajado— (Fleischer, 2012: 10-11), (Micklitz y Reich, 2012: 4-11), (Sánchez Lorenzo, 2011: 40). Precepto que permite a las instituciones de la Unión “[a]doptar medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior”.

2. Elementos principales de la normativa común de compraventa europea

La propuesta se compone de 16 artículos, 37 considerandos y 2 anexos. Desde la óptica del DIPr este instrumento constituiría una “norma material especial dependiente” (Mankowski, 2012: 98-99), (Sánchez Lorenzo, 2013: 824), destinada a regular los contratos cubiertos en supuestos de naturaleza transfronteriza. Este artículo se centrará en los aspectos de aplicabilidad más “conflictuales” del futuro instrumento europeo, esto es, al “chapeau” del futuro reglamento, cuestiones que se ubican en sus primeros preceptos(18).

2.1. Ámbito de aplicación material

La concreción del ámbito de aplicación material de la propuesta de 2011 se sitúa fundamentalmente en sus artículos 5, “Contratos para los que se puede recurrir a la NCCE, y 6 “Exclusión de los contratos mixtos y de los contratos vinculados a un crédito al consumo” (Illescas Ortiz y Perales Viscasillas, 2012: 1-17), (Wenderhorst, 2012: 40-53). No obstante, se debe tener presente lo establecido en el artículo 2º, “Definiciones”, y los considerandos 16 a 20 (Wenderhorst, 2012: 13-30), para poder fijar qué transacciones van a ser reguladas por este instrumento europeo. Ahora bien, ciertos preceptos tienen un destacado interés desde la perspectiva del DIPr, como se podrá comprobar más adelante.

Por su parte, el artículo 5º concibe como contratos cubiertos a los de compraventa de bienes, suministro de contenidos digitales y de prestación de servicios relacionados(19). De otro lado, el artículo 6º establece como contratos excluidos a los mixtos y los vinculados a un crédito de consumo(20), una serie de transacciones que su artículo 2º define para dotar de mayor certeza y seguridad jurídica, debido a las disparidades que pueden encontrarse de un Estado miembro a otro en su delimitación conceptual.

En el aspecto transfronterizos, sobresale el hecho de que tales términos tendrán que recibir una interpretación autónoma —considerando 29—, siendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el responsable de esta delimitación, por vía de la cuestión prejudicial. No obstante lo anterior, el futuro instrumento habrá de ser aplicado por los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, lo que es un extremo de gran interés, debido a que podrían producirse divergencias en su aplicación y socavar la seguridad jurídica que debe presidir en este ámbito, por la diferente realidad legal y jurisprudencial de estos Estados (Dimatteo, 2012: 55).

De ahí la importancia de que tales resoluciones resulten accesibles al resto de autoridades judiciales nacionales —para fomentar una cierta homogeneidad en su aplicación—, así como la conveniencia del mecanismo de información que el artículo 14, “Comunicación de las resoluciones judiciales por las que se aplica el presente reglamento”, prevé para tal fin (Doralt, 2011: 6) (Wenderhorst, 2012: 81)(21).

Además, la propuesta de 2011 se ocupa exclusivamente de las cuestiones propias del Derecho Contractual —como se destaca en el considerando 28—, siendo numerosos los aspectos tanto incluidos —considerando 26—, como los no regulados —considerando 27— por el futuro instrumento(22). Esta concreción material posee igualmente un destacado significado desde la óptica del DIPr. En este sentido, aquellas cuestiones no cubiertas por la propuesta deberán ordenarse por el ordenamiento estatal al que conduzca la aplicación del sistema de DIPr autónomo o del institucional —fundamentalmente los reglamentos de Roma I y II— aplicable según cada materia en cuestión (Hesselink, 2012: 203). Una remisión que pone de manifiesto la necesaria interactuación a existir entre el futuro reglamento y otras disposiciones de DIPr(23).

2.2. Aplicación a los contratos transfronterizos

El artículo 4º lleva por título “Contratos transfronterizos”(24). Algo con una importancia capital, debido a que condicionará que las partes puedan aplicar el instrumento a su contrato y, tal como dispone el considerando 13, por constituir este medio transfronterizo, “el contexto en el que las disparidades entre las legislaciones nacionales generan complejidad y costes adicionales y ejercen un efecto disuasorio para las partes a la hora de entablar relaciones contractuales”(25). Por lo que únicamente estaría en este tipo de situaciones y no en las puramente domésticas. Una opción de la Comisión en la que no intervino el “Grupo de expertos” (Schulte-Nölke, 2011: 42). Ahora bien, a pesar de su literalidad, de su lectura se extrae que en este precepto se aborda conjuntamente tanto la concreción de los elementos que harán que un contrato de los cubiertos cuente con un carácter transfronterizo, como la delimitación de su ámbito de aplicación territorial (Wenderhorst, 2012: 35).

Una concreción que, debido a su diversa naturaleza y al propósito perseguido, se realiza de manera distinta según se trate de un contrato entre comerciantes —B2B— o entre un comerciante y un consumidor —B2C—, a partir de los vínculos que mantenga cada contrato con los Estados miembros de la UE —de modo similar a como actúa el art. 1º Convención de Viena 1980, al establecer su ámbito de juego— (Wenderhorst, 2012: 35), (Behar-Touchais, 2012: 27).

En lo que respecta a los contratos B2B, el artículo 4º contempla que merecerán esta consideración transfronteriza aquellos en los que “[l]as partes tienen su residencia habitual en países diferentes, de los cuales uno, al menos, es un Estado miembro”. Por lo tanto, en estos supuestos, siempre que la residencia habitual de las partes sea en países diferentes, y al menos uno de ellos sea un Estado miembro, estas podrán optar por la aplicación de la NCCE.

En este sentido, la ubicación de la residencia habitual de las partes constituye una cuestión de primer orden en aras de realizar tal delimitación. Y ello, aun cuando la concreción de este criterio en la práctica no siempre se da en forma sencilla, al tratarse de un elemento de naturaleza personal o subjetiva que puede variar de un país a otro según las circunstancias del caso concreto. A este respecto, y en relación con la determinación de la residencia habitual del sujeto —en el marco de un contrato B2B—, son varios los escenarios que podemos encontrar:

a) Si se tratara de un empresario persona jurídica, con carácter general, se entenderá que su residencia habitual se encuentra en el lugar en el que está su administración central una equivalencia que no resultaría novedosa en el ámbito del Derecho de la UE, al coincidir con la ya prevista en el artículo 23.1 I del Reglamento de Roma II. Aunque esta contrastaría con aquella establecida en el artículo 60 del Reglamento de Bruselas I, a la hora de establecer los tribunales internacionalmente competentes, al permitirse en este último artículo elegir entre la sede estatutaria, la administración central, o el lugar en el que la empresa desarrolle su actividad principal.

b) Si se estuviera ante un empresario persona jurídica que actuara a través de un establecimiento secundario —sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento—, se entenderá que dicho elemento se ubicaría en el lugar de situación de dicho establecimiento secundario, si la relación se concluyera “[e]n el curso os de las (sus) operaciones”. Expresión que ha sido criticada por su falta de claridad (Wenderhorst, 2012: 36). Sin embargo, se trata de una solución similar a la prevista actualmente en el artículo 23.1 II del Reglamento de Roma II, al igual que la fijada en el artículo 5.5 del Reglamento de Bruselas I.

c) En el supuesto de estar ante un contrato en el que una de las partes fuera un empresario persona física, se entenderá que su residencia habitual estaría donde se llevara a cabo su actividad principal, lo que es una identificación similar a la que acoge el artículo 23.2 del Reglamento de Roma II, donde se habla de su establecimiento principal.

Si se tuviera que delimitar el carácter transfronterizo de los contratos B2C, la operación sería más compleja. En primer término, se tendría que comprobar que alguno de los siguientes elementos del contrato se sitúan por fuera del país del comerciante: la dirección indicada por el consumidor, la dirección de entrega de los bienes o la dirección de facturación. En segundo término, al menos uno de esos países tendría que ser un Estado miembro, con lo queda claro si el consumidor debe tener su residencia habitual en un Estado miembro de la UE (Schmidt-Kessel, 2012: 34). Así, siempre que se diera la combinación de tales elementos se entendería que el contrato merece esa consideración transfronteriza y, en consecuencia, existirá una vinculación suficiente entre el contrato y la propuesta de 2011 que permita su juego. De esta delimitación sobresalen los siguientes aspectos:

a) De un lado, la opción adoptada por el legislador posee un cariz altamente subjetivo, dependiendo exclusivamente de la información que suministre el consumidor (Fernández Masiá, 2012: 9) (Micklitz y Reich, 2012: 17). De ahí que se recomiende a las partes extremar su cautela en este ámbito para evitar situaciones indeseables. Y ello no solo por la posibilidad que existe de falsear dichos datos (Wenderhorst, 2012: 37), sino también por la eventual “internacionalización” no deseada del contrato.

b) De otro, aunque con menor importancia, destacar que el precepto no toma en consideración alguna la situación de la residencia habitual del consumidor. Un elemento que sí se tiene en cuenta por otros instrumentos, como el artículo 6º del Reglamento de Roma I o, como domicilio, el artículo 59 del Reglamento de Bruselas I.

Igualmente, cabe llamar la atención sobre distintas cuestiones del precepto. Para empezar, y desde una perspectiva terminológica, algunos autores han criticado que el legislador europeo haya acudido a expresiones como “recurrir” o “utilización”, en lugar de otras más usuales en este ámbito como “aplicación” o “regulación” (Hesselink, 2012: 211). Opción que, sin duda, además de su imprecisión, pondría al acento de la consideración de la propuesta de 2011 como un “producto jurídico” en el “mercado” de los “productos jurídicos” en materia de compraventa internacional de mercaderías (Hesselink, 2012: 211).

Así mismo, se debe considerar —como recuerda el citado precepto— que tales elementos se habrán de determinar cuándo las partes acuerden someterse a la NCCE. Por lo que, en definitiva, una vez acordada su aplicación, no va a importar el hecho de si ha habido cambios posteriores en los mismos (Wenderhorst, 2012: 38).

Además de lo anterior, del tenor del artículo 4º y las distintas situaciones que pueden presentarse, se derivaría la posible aplicación de la propuesta de 2011 a las relaciones intra y extra UE (Mankowski, 2012ª: 99-100), (Sánchez Lorenzo, 2003: 369-377), eventualidad que puede generar cierta desigualdad entre las empresas situadas en la UE y aquellas establecidas por fuera, como ya ha sido denunciado (Wenderhorst, 2012: 38-39).

De un lado, a partir de este precepto se ofrecería una ventaja competitiva a las grandes empresas frente a las pequeñas y medianas —definidas en el art. 7º—dentro de la UE, pues las primeras operarían desde un Estado tercero, ajeno a la UE, por medio de un establecimiento secundario, y podrían sujetar todos sus contratos dirigidos a consumidores situados en Europa no a dos, sino a un único ordenamiento jurídico: la propuesta de 2011.

De otro , también contaría con este beneficio el comerciante situado en un Estado tercero, frente a aquel establecido en un Estado miembro. Esto, claro está, siempre que su Estado escoja la opción que permite el artículo 13, según la cual también se establece la disponibilidad de la misma para los contratos puramente “internos” —considerando 14—. Una opción que ha despertado adhesiones entre diversos autores (Doralt, 2011: 13-15), (Wenderhorst, 2012: 78-80).

2.3. Naturaleza opcional

La posibilidad de que las partes pudieran acordar la aplicación de la propuesta de 2011 al contrato estaría recogida en el artículo 3º, “Carácter facultativo de la NCCE”, del instrumento, ya que los artículos 8º, “Acuerdo sobre la utilización de la NCCE”, y 9, “Ficha informativa estándar en los contratos entre un comerciante y un consumidor” articularían los requisitos para que el acuerdo a favor del instrumento europeo se llevara a cabo por las partes intervinientes en el contrato(26).

Junto a las críticas terminológicas antes expuestas, se destaca el hecho de que para la aplicación de la propuesta, la elección a la que se refiere el artículo 3º requeriría un acuerdo “al efecto” entre las partes —artículo 8.1—, la cual es una opción calificada que situaría a este instrumento en un modelo opt-in, como otros ya existentes en el mencionado “mercado” —como serían los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 2010(27)— (Wenderhorts, 2012: 30).

Sin embargo, la propuesta no hace referencia a importantes elementos relativos al alcance de estos requisitos, ni tampoco aborda otros extremos de gran significado como, por ejemplo, el momento en el que las partes realizarían el acuerdo (Hesselink, 2012: 208). Un silencio que, a la hora de concretar aspectos esenciales de la elección y de su alcance, obligaría a considerar si nos encontramos ante un contrato B2B o uno B2C.

En cuanto a los contratos B2B, el artículo 8º solo dispone la necesidad de que se realice un acuerdo de elección de la NCCE a tal efecto entre las partes. Sin embargo, esta elección generaría varios interrogantes que deben ser atendidos. Para empezar, se plantearía la posibilidad de aceptar no solo acuerdos expresos, sino también una elección tácita de esta normativa —en atención a los elementos del contrato—, lo que no deja de ser un aspecto que suscita dudas entre diversos autores quienes están a su favor (Hesselink, 2012: 203) o en su contra (Sánchez Lorenzo, 2011: 43-44). Así que, mientras no se clarifique en el instrumento definitivo, esto debería tratarse con cautela por las partes cuando redacten el contrato, pues se podría generar un indeseable nivel de imprevisibilidad(28). No obstante, la aceptación de una “incorporación por referencia” del futuro instrumento europeo no debería producir dificultades(29).

A su vez, tendrían que aceptarse elecciones de tipo parcial y que, por tanto, las partes pudieran fraccionar el régimen legal del contrato —salvo, claro está, las disposiciones imperativas presentes en la propuesta de 2011— (Wenderhorts, 2012: 61)(30). En este sentido, hay que tener presente que en la propuesta no se hace mención alguna a la exigencia de una elección íntegra del instrumento para los contratos B2B, sino que únicamente se podrá exigir la observancia de aquellas disposiciones de naturaleza imperativa que incorpora (Wenderhorts, 2012: 57). En otro orden de ideas, se entiende que no plantearía dificultad alguna el que las partes modificaran su voluntad durante y con posterioridad a la celebración del contrato, en relación a la aplicabilidad de la NCCE, o de parte de ella —siempre atendiendo a las disposiciones imperativas y, se entiende, a los derechos adquiridos por terceros— (Wenderhorts, 2012: 58).

La amplitud con la que se podría haber hecho la elección de la NCCE, así como el alcance con el que dicho acuerdo podría hacerse en el ámbito de los contratos B2B, podrían generar incertidumbres indeseables y falta de seguridad jurídica (Behar-Touchais, 2012: 33), (Wenderhorts, 2012: 62). De ahí que se aconseje un uso cauto y sopesado del del principio autonomista, con el fin de minimizar tal riesgo y permitir un apropiado nivel de previsibilidad por parte de las partes respecto al régimen legal rector del contrato que les vincula.

En relación con los contratos B2C, el sistema que construyen los artículos 8º, apartados 2 y 3, y 9 se fundamenta en que se garantice una elección informada al consumidor. Aunque, en estos supuestos, lo que realmente se producirá será una elección de ley por parte del empresario (Doralt, 2012: 10-11), (Whittaker, 2012: 602-603), una garantía con la que se prevé su protección en relación con este tipo de contratos transfronterizos, así como en los supuestos de utilización de condiciones generales (Hesselink, 2012: 207). No obstante, hay que tener presente que el control de esta opción no se sujetará a las exigencia previstas en la Directiva 93/13(31), sino a las de la propia NCCE (Basedow, 2012: 86-87). Además, esta protección sería garantizada por la aplicación de la NCCE en muchos supuestos frente a la eventual aplicación de la normativa interna (Behar-Touchais, 2012: 8). De este modo:

a) Llama la atención el detalle con el que el artículo 9º fija las obligaciones de información exigibles al empresario, con anterioridad al propio acuerdo, al respecto de la eventual intención de que se aplique la NCCE. A tal fin, se contempla la necesidad de poner a disposición del consumidor una ficha informativa estándar —dispuesta en su anexo II—, incluso en formato electrónico para su consulta gratuita, siendo Internet el medio por el cual se podrá cumplir con este requisito con mayor facilidad (Fernández Masiá, 2012: 8), (Wenderhorts, 2012: 64-65), esto es, apretará el Blue Button al que se refieren Schulte-Nölke (2011: 44-45). Siendo la anterior una exigencia que, en caso de no cumplirse, se sancionaría con la no vinculación del consumidor a un eventual acuerdo posterior sobre la elección de la normativa.

b) Como establece el artículo 8.2, el acuerdo de elección de la NCCE solo será estimado como válido si el consentimiento realizado por el consumidor se expresa mediante una “[d]eclaración explícita independiente de la declaración por la que se indica el acuerdo para celebrar un contrato”. A su vez, y por parte del comerciante, este sujeto tendrá que “[f]acilitar una confirmación de dicho acuerdo en un soporte duradero”.

c) En atención al artículo 8.3, se deberá acudir a la NCCE “en su integridad” y no habrá espacio para elecciones parciales de este instrumento. No hay que olvidar que con esta propuesta se persigue elaborar “[u]n conjunto completo de normas obligatorias en materia de protección de los consumidores plenamente armonizadas”(32). Sin embargo, la exclusión del fraccionamiento en esta sede iría en beneficio de los intereses de las dos partes del contrato. Así, esta exigencia no solo aseguraría una protección uniforme del consumidor en toda la UE, sino que también favorecería a los comerciantes que operarían sujetándose a un único régimen legal unificado en todo el mercado interior al aprovechar la posibilidad brindada de emplear la NCCE a modo de “marca de garantía” en la UE (Mankowski, 2012ª: 102), (Wenderhorts, 2012: 60).

En consecuencia, además de desterrase la posibilidad de llevar a cabo una elección tácita —al subrayarse, en los artículos 8.2 y 9º, la necesidad de que se produzca un consentimiento explícito por parte del consumidor— (Esteban de la Rosa y Olariu, 2013: 25), se prohibiría el fraccionamiento del régimen legal aplicable al contrato —en atención a lo prescrito en el artículo 8.3—, al igual que se estimaría como inválidos a los cambios en la elección de la normativa, o se impediría su exclusión con posterioridad a la celebración del contrato (Esteban de la Rosa y Olariu, 2013: 25), (Fornasiers, 2012: 436), (Wenderhorts, 2012: 61). El incumplimiento de tales exigencias conduciría, en principio, a la invalidez del acuerdo.

No obstante, podría ocurrir que el incumplimiento de alguno de estos elementos fuera voluntad del comerciante, por lo que el consumidor se vería desprotegido. Pensemos, a modo de ejemplo, en el supuesto de un consumidor que tras visitar una página web, y una vez consultadas las condiciones del contrato —incluida la ficha estándar informativa—, optara por seleccionar la normativa como ley rectora del contrato, pero el comerciante no le proporciona la confirmación que resulta preceptiva. En tales casos se habrían generado unas expectativas en el consumidor, cuando se debería declarar la invalidez del contrato, frustrando las mismas. Por ello, se ha sugerido que en estos casos y para garantizar un nivel deseable de previsibilidad, se apueste más a favor de que el acuerdo resulte vinculante u oponible para el consumidor, que por la radical opción de su invalidez en tales situaciones (Esteban de la Rosa y Olariu, 2013: 24), (Hesselink, 2012: 209-210), (Wenderhorts, 2012: 60-62).

El carácter opcional de la propuesta de 2011 plantea un problema entre la relación que este instrumento va a mantener con otros de naturaleza internacional, y eventualmente competidores, que también cuenten con esta faceta opcional, como sucedería con la Convención de Viena de 1980, relativa a la compraventa internacional de mercaderías (Huber, 2003: 86), la cual fue elaborada en el seno de la Naciones Unidas y cuenta con una importancia significativa y un destacado predicamento en la regulación de este tipo de contratos en el comercio internacional actual (Magnus, 2012: 101).

Por lo anterior, se ha cuestionado si resultaba necesario que se elaborara la propuesta de 2011 —al menos en cuanto a lo que haría en el campo de la compraventa internacional de mercaderías en relaciones B2B—, al ya existir un instrumento convencional con cierto éxito y por introducir un indeseable nivel de complejidad (Illescas Ortiz y Perales Viscasillas, 2012: 3-4), (Kornet, 2012: 18), (Lando, 2011: 722), (Mankowski, 2012b: 45-53), (Schwenzer, 2013: 1070). Una vez más, las prioridades de la agenda política de la UE se situarían detrás de esta ampliamente criticada decisión:

a) Hay que tener presente el solapamiento que en algunos supuestos podría llegar a producirse entre ambos instrumentos. Así, se puede apreciar que tanto los ámbitos de aplicación material, como territorial, de los mismos coinciden parcialmente. En el primer supuesto, sin embargo, sobresale que la NCCE excede de lo previsto en el texto elaborado por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, al cubrir otros contratos distintos al segundo —aparte de las operaciones de compraventa—, además de ocuparse de materias no previstas en la Convención de Viena de 1980 —como la cuestión relativa al periodo precontractual— (Fogt, 2012: 127-129), (Magnus, 2012: 107-114), (Schwenzer, 2013: 1060-1062). En el segundo supuesto, mientras que la propuesta de 2011 obligaría a todos los Estados miembros de la UE, la Convención de Viena —por lo que hace a la UE— ha sido ratificada por todos los Estados miembros a excepción de Irlanda, Malta, Portugal y Reino Unido.

b) Así mismo, la forma en que se estima aplicable la NCCE y la Convención de Viena de 1980 se destaca. Por una parte, las exigencias de elección del futuro instrumento europeo hacen del mismo una normativa disponible si las partes así lo deciden, según un modelo opt-in —como se ha visto en sus arts. 3º, 8º y 9º—-. Frente a ello, tampoco resulta obligatorio para las partes el Convenio de Naciones Unidas, aunque de su articulado se deriva que su aplicación se hará cuando se den las condiciones establecidas en su artículo 1º, sin que las partes tengan que realizar nada al respecto —en principio—; pudiendo, no obstante, las partes excluir su papel a partir de un modelo opt-out —art. 6º de la Convención de Viena de 1980—.

Las previas consideraciones permiten aproximarnos a las relaciones que mantendrían tales instrumentos —potencialmente competidores en el “mercado” internacional de “productos jurídicos”—, así como al diálogo que podría generarse entre ellos. En particular, podrán ofrecernos las claves de cuestiones como cuándo juega uno u otro instrumento o si se pueden aplicar conjuntamente, para lo que hay que tener presente, entre otros elementos, la naturaleza jurídica de cada instrumento y las consecuencias que de esta se derivan (Fogt, 2012: 125-126). Ahora bien, la respuesta a estos interrogantes yace en el considerando 25 de la propuesta de 2011, donde se especifica que “la elección de la NCCE debe requerir un acuerdo de las partes contratantes para excluir la aplicación de dicha convención”.

Ahora, la postura adoptada por el legislador europeo, aunque pueda parecer simple a primera vista (Mansel, 2012: 1265), genera serios problemas en su puesta en práctica (Fogt, 2012: 138). Además, destaca el diferente sentido del precepto, según la versión lingüística ante la que nos situemos (Sánchez Lorenzo, 2013: 827). Así, si en la gran mayoría de versiones —destacándose la inglesa— se daría a entender que la opción a favor de la NCCE implica la exclusión de la Convención de Viena de 1980, en otras —como la española— se advertiría que para que esto fuera así se tendría que hacer explícita la opción a favor del instrumento europeo. Esto implica una disparidad que introduce una indeseable imprevisibilidad en la materia, debido a que no existe una clara regla de prioridad entre ambos instrumentos (Fogt, 2012: 129-134).

No obstante, si la interpretación elegida fuera la primera nos encontraríamos ante lo que los autores estiman como una actuación ultra vires de la UE, al extralimitarse y actuar de forma intrusiva en relación con un convenio internacional (Sánchez Lorenzo, 2013: 827). En este sentido, se ha subrayado que tendría que ser el propio texto de la Convención de Viena de 1980 —y no otro— el que determinara sus propias condiciones de aplicabilidad (Fernández Masiá, 2012: 17), (Hesselink, 2012: 201), (Kornet 2012, 7). Por tanto, y ante la posible incertidumbre que este considerando pudiera ocasionar, es aconsejable que en los supuestos de elección de la futura NCCE, las partes optaran expresamente por este instrumento europeo y excluyeran a la Convención de Viena de 1980 (Hesselink, 2012: 202). De igual modo y en aras a cumplir con este objetivo de certidumbre, habría que evitar elecciones parciales y un fraccionamiento del régimen legal aplicable al contrato —entre uno y otro texto competidor—, en la medida de lo posible.

2.4. Opción por la normativa común de compraventa europea como una elección material

El considerando 10 de la propuesta de 2011 dispone que la elección a favor de este instrumento ha de ser entendida como una “elección material”, en el sentido de que “[n]o equivale a, ni debe confundirse con, la elección de la ley aplicable al tenor de las normas sobre conflicto de leyes, sino que ha de entenderse sin perjuicio de ellas”(33). Sin embargo, para poder comprender el alcance de esta afirmación, deben tenerse presente las distintas opciones que tenía ante sí el legislador europeo (Fornasier, 2012: 1-14), (Wenderhorts, 2012: 31-32).

a) La UE podría haber concebido una eventual NCCE como una normativa europea de naturaleza uniforme y opcional —entendida como un “régimen 28”—(34), que sería elegible a partir del juego de la autonomía de la voluntad conflictual (Palao Moreno, 2011: 1913-1918). Lo anterior, por medio de las amplias posibilidades que presenta el artículo 3.1 del Reglamento de Roma I —apoyado por lo establecido en su considerando 14—; con juego también en el ámbito de los contratos celebrados con consumidores y, en consecuencia, con el riesgo de tener que acudir a lo previsto en el artículo 6.2 ibídem, y así y no poder garantizar una aplicación uniforme de la NCCE al interior del mercado —principalmente respecto a las relaciones B2C— (Wenderhorts, 2012: 31).

b) Con un resultado similar se habría podido optar por una normativa convencional de origen europeo y de naturaleza uniforme opcional — régimen 1— (Rühl, 2012: 12-13), que incluiría disposiciones a partir de las cuales se permitiera establecer su ámbito de aplicación —material, personal y territorial—, con la posibilidad de incorporar un modelo opt-out, —a manera de ejemplo de lo previsto en el art. 1.1. a) de la Convención de Viena de 1980— (Fogt, 2012: 121), (Sánchez Lorenzo, 2011: 37-38). No obstante, además de los problemas de base jurídica que se hubieran originado, tampoco se podría haber garantizado la aplicación íntegra de la NCCE, al resultar aplicable al artículo 6º del Reglamento de Roma en materia de contratos B2C (Wenderhorts, 2012: 32).

c) La opción elegida por el legislador europeo ha entendido a la NCCE como un “segundo régimen estatal” dentro de la legislación de cada Estado miembro (Fornasier, 2012: 431). Una opción que, sin embargo, habría encontrado críticas entre los autores (Fogt, 2012: 142-145), (Rühl, 2012: 8-12). Como resultado de esta opción y en línea de principio, la normativa únicamente podría ser elegida en los supuestos cubiertos por el instrumento (Wenderhorts, 2012: 33) y solo sería aplicable cuando el contrato se rigiera por el Derecho de un Estado miembro (Esteban de la Rosa y Olariu, 2013: 17), (Sánchez Lorenzo, 2011: 42). Así, nos encontraríamos ante un “híbrido” jurídico, pues sería un instrumento con un origen en la UE, pero con consideración de normativa estatal (Hesselink, 2012: 203-204). Una opción de cuya inclusión serían exclusivamente responsables las instituciones de la UE —en concreto, la Comisión Europea—, al no estar entre las opciones propuestas por el grupo de expertos (Schulte-Nölke, 2011: 43).

En consecuencia, y en atención a la opción escogida, la elección de la propuesta de 2011 conduciría a crear, dentro de los ordenamientos jurídicos de cada uno de los Estados miembros, un “segundo régimen” de Derecho Contractual que coexistiría con las normas vigentes, al entenderse que se trataría de una opción menos invasiva(35). En definitiva, este instrumento incorporaría un elemento de competencia dentro de los Estados miembros en relación con sus normas internas en materia de compraventa (Müller-Graff, 2012: 35).

Para que lo anterior sucediera tendrían que darse las siguientes condiciones (Wenderhorts, 2012: 30), (Whittaker, 2012: 583-585): a) se tendría que realizar un opt-in a favor del instrumento europeo —según disponen los arts. 3º, 8º y 9º—; b) debería tratarse de un contrato transfronterizo —en atención de lo establecido en el artículo 4); c) el contrato debería situarse entre los cubiertos por su ámbito de aplicación material —como disponen los arts. 5º y 6º— y d), encontrase la relación en cuestión dentro de su ámbito de aplicación personal —determinado en su art. 7º—.

Desde la perspectiva del DIPr, esta caracterización del instrumento europeo conduciría, por lo que haría a su naturaleza jurídica, a considerar a la propuesta de 2011 no solo como un Derecho estatal (Mankowski, 2012a: 98), sino también como una “norma material especial dependiente” (Mankowski, 2012ª: 98-99), (Sánchez Lorenzo, 2011: 824), en lo referente a los Reglamentos de Roma I y II —en el segundo caso, debido a que el futuro instrumento cubriría también aspectos precontractuales de la relación— (Sánchez Lorenzo, 2011: 38), (Wenderhorts, 2012: 70-71). En este sentido, se entendería que la opción realizada no afectaría a las normas de conflicto existentes y sería plenamente compatible con las mismas(36).

Esta opción, sin embargo, y a pesar de los problemas que pretende superar, no se encuentra exenta de críticas. De un lado, se ha denunciado que constituye un modelo que tiene muy poco éxito cuando se ha utilizado en experiencias codificadoras internacionales pasadas (Lando, 2011: 720). De otro, conduciría a un sistema innecesariamente complejo y costoso —principalmente para el consumidor transfronterizo en la UE— (Sánchez Lorenzo, 2013: 829-832), (Wnderhorst, 2012: 33), (Whittaker, 2012: 604). Así mismo, en su implementación no se ofrece una respuesta clara respecto a los supuestos de naturaleza extra-europea en los que resultara aplicable el ordenamiento de un país tercero no miembro de la UE. No obstante, un acuerdo de elección de la NCCE podría no ser válido en estos supuestos (Behar Touchais, 2012: 30), (Schmidt-Kessel, 2012: 36), debiéndose recurrir a su sistema de DIPr para determinar la posibilidad de que fuera entendido como una “incorporación por referencia”. Aunque, tales supuestos se equipararían con los casos en los que se hubieran elegido términos contractuales estandarizados(37).

A su vez, hay que tener presente lo que nos señala el considerando 10, “El presente reglamento no afectará a ninguna de las normas en materia de conflicto de leyes en vigor”. Consecuentemente, la elección de la futura NCCE no afectaría al DIPr y se llevaría a cabo a partir de una “elección doble”, esto es, una primera opción a favor de la normativa de un Estado miembro exreglamentos de Roma I y II, y una segunda, a favor de la normativa según las previsiones antes analizadas —arts. 3º, 8º y 9º—(Hernández Masiá, 2012: 14), (Hesselink, 2012: 200), (Sánchez de Lorenzo, 2011: 43). Algo similar sucedería si se emplearan condiciones generales en el contrato (Magnus, 2012: 232).

En este sentido, la normativa estatal que sea resultado de acudir a las normas de conflicto servirá de puerta de acceso y, a su vez, de normativa aplicable residual para aquellas cuestiones no cubiertas por la NCCE (Wenderhorts, 2012: 32). Una operación que implicará la puesta en funcionamiento del sistema de aplicación del Derecho extranjero en los Estados miembros (Whittaker, 2012: 591-593), siendo dispares las respuestas dispuestas en cada uno de ellos (Esplugues et al., 2011: 3-94).

En línea con la exclusión de la práctica de las normas de conflicto de leyes, el considerando 12 destaca la idea de que la implementación de la NCCE deshabilitaría la de preceptos como el artículo 6.2 del Reglamento de Roma I, al no revestir “relevancia práctica en relación con las cuestiones reguladas por la NCCE”(38); al igual que se excluiría la aplicación de las normas imperativas —artículo 9.2 del Reglamento de Roma I— debido a la aplicación íntegra de la normativa (Schmidt-Kessel, 2012: 39).

No obstante lo anterior, lo cierto es que el juego del sistema conflictual va a estar presente en diversas ocasiones y que esta exclusión va a tener límites, generándose una interesante relación entre la NCCE y el sistema de DIPr (Fogt, 2012: 123), (Sánchez Lorenzo, 2011: 822-828). Así, con carácter general, no solo la aplicación de la normativa va a depender de la respuesta que previamente ofrezcan las normas de conflicto, en aras de determinar si la ley de un Estado miembro es aplicable, sino que, para cubrir aquellas “lagunas externas” de la misma —como serían las cuestiones excluidas del ámbito de su aplicación material— se aplicaría el sistema de DIPr —autónomo o institucional— aplicable (Fornasier, 2012: 438), (Hesselink, 2012: 203), (Mansel, 2012: 1265-1266), (Sánchez Lorenzo, 2013: 825), (Wenderhorts, 2012: 70). Sin embargo, se debe ser consciente de que esto puede generar nuevas incertidumbres y costes adicionales (Eidenmüller, 2012: 12).

A pesar de esto, las “lagunas internas” que presente la normativa habrán de colmarse acudiendo al propio instrumento y a los principios que establece, posibilidad que no va a estar exenta de complicaciones, como se ha señalado por la doctrina (Fornasier, 2012: 438), (Mansel, 2012: 1266), (Sánchez Lorenzo, 2013: 825-826), (Wenderhorts, 3012: 72).

Además, hay que tener presente que el juego típico de las normas de conflicto puede llevar a que se estime a un ordenamiento de un país tercero como el rector del contrato, —por ejemplo, en relaciones B2B, por medio de la elección exartículo 3º o, en su ausencia, en virtud del artículo 4º del Reglamento de Roma I—, por lo que se tendría que resolver qué sucedería si en tales casos se hubiera optado por la NCCE.

Esta relación, no muy clara, entre la propuesta de 2011 y las normas de conflicto de leyes —principalmente el Reglamento de Roma I—, se pone de manifiesto respecto a las relaciones B2C y la aplicación del artículo 6º del Reglamento de Roma I (Esteban de la Rosa y Olariu, 2013: 18-22), (Mankowski, 2012ª: 101-102 y 104-105), (Wenderhorts, 2012: 33).

a) Si el consumidor tuviera su residencia habitual en un Estado miembro, son diversas las situaciones ante las que nos podríamos situar y en las que se tensarían las relaciones entre la NCCE y el artículo 6.2. En primer lugar, si el empresario orientara su actividad hacia el Estado miembro donde residiera el consumidor y las partes eligieran la ley de un Estado miembro —en aplicación del art. 6º del Reglamento de Roma I— se aceptaría la validez de la opción a favor de la NCCE (Micklitz y Reich, 2012: 19-20). A la misma conclusión se llegaría si se hubiera elegido la ley de un Estado miembro distinto al de la residencia del consumidor. En ambos supuestos se neutralizaría al artículo 6.2 del Reglamento de Roma I, como señala el considerando 12 antes mencionado.

Sin embargo, la propuesta no aclara qué pasaría si se determinara la aplicación de la ley de un Estado tercero —por ejemplo, gracias a una elección de dicha ley exarts. 3º y 6º del Reglamento de Roma I— y si ello derivaría en la imposibilidad de aplicar la NCCE o si se estaría ante una “incorporación por referencia” (Sánchez Lorenzo, 2013: 830). Tampoco es claro si se podría aplicar la normativa en los casos no cubiertos por el artículo 6º del Reglamento de Roma I, así como aquellos que no se encuentren dentro del ámbito de aplicación del mismo —como en el caso de consumidores activos (Sánchez Lorenzo, 2013: 831)—.

b) También surgirían dificultades cuando el consumidor tuviera su residencia habitual en un Estado tercero y esta ley resultara aplicable al contrato en virtud de lo establecido en el Reglamento de Roma I. En estos supuestos —donde se podría pensar que el instrumento dejaría de ser operativo en la práctica (Fernández Masiá, 2012: 18)—, el legislador europeo partiría de la sugerencia de no recurrir a la aplicación de la NCCE, sino a sus normas de DIPr para establecer la validez de dicho acuerdo —considerando 14—.

No obstante, dicha previsión no analiza esta problemática en su totalidad, debido a que podría surgir la duda respecto a si supondría la imposibilidad de optar por la normativa en aquellas situaciones donde el consumidor con residencia habitual en un país tercero adquiriera un producto de un comerciante que operara desde un Estado miembro de la UE y, en consecuencia, resultara de la aplicación la ley de dicho Estado tercero —en tanto que sea el ordenamiento más favorable al consumidor— (Micklitz y Reich, 2012: 20), (Wenderhorts, 2012: 40).

3. Valoración.

Como valoración inicial se ha de resaltar que la propuesta de 2011 constituye una opción mejor que la compleja situación vigente para los intereses del mercado interior y de los sujetos que en él actúan. Y ello sucede al elevar el nivel de seguridad jurídica y reducir los costes de transacción, incrementado la confianza en el mismo. Así mismo, cabe destacar que este instrumento posee una evidente proyección para situaciones no solo ad-intra de la UE, sino también ad-extra, proyección trasfronteriza que suscita interesantes interrogantes desde la perspectiva del DIPr.

A lo largo de las páginas anteriores se han destacado varias cuestiones, así como aquellas que la propuesta deja sin resolver. En el momento actual es difícil aventurar la respuesta a muchas de estas, puesto que no se ha concluido el expediente normativo. Por ejemplo, hoy por hoy, no se puede saber con certeza cuál va a ser el desenlace de esta propuesta, ni tampoco queda claro qué significado y alcance va a poseer la NCCE en un futuro “Derecho Contractual Europeo”, así como si este forzará o no una “competencia entre sistema legales” entre los ordenamientos de los Estados miembros.

Ahora bien, lo cierto es que en este camino se tienen que reconsiderar varios extremos de la propuesta, enmendarse las imprecisiones terminológicas presentes, corregirse las incoherencias internas del instrumento, aclarada la relación que mantiene con el restante acervo comunitario en este ámbito, así como resolverse los problemas que no han sido abordados, lo cual está sucediendo en este momento, si se examinan los trabajos recientemente desarrollados en el marco del Parlamento Europeo.

Finalmente, desde el escenario del DIPr, son diversas las cuestiones que resultan clave y que habrían de ser resueltas en una eventual versión definitiva de la NCCE. Por ejemplo, las instituciones de la UE deben clarificar las relaciones que el instrumento debería mantener con el resto de normas de DIPr —como los reglamentos de Roma I y II—, al igual que reconsiderar si se desea que la NCCE se convierta en un competidor de la Convención de Viena de 1980 y las relaciones que ambos instrumentos deberían mantener. Además, una futura NCCE también tendría que responder con claridad a su aplicación en situaciones fuera de Europa, en las que estarían presentes la aplicación del ordenamiento de un Estado tercero y el papel que la normativa desplegaría.

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(1) Abreviaturas utilizadas: B2B —Business to Business—, B2C —Business to Consumers—, CESL —Common European Sales Law—, DIPr —Derecho Internacional Privado—, D.O.U.E. —Diario Oficial de la Unión Europea—, NCCE —Normativa Común de Compraventa Europea—, UE —Unión Europea—.

(2) COM (2011) 635 final.

(3) En: http://ec.europa.eu/justice/contract/index_es.htm, [Última Visita en diciembre 20 de 2013].

(4) D.O.U.E. L 105/109, de 27.1.2010.

(5) En: http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf, [Última visita en diciembre 20 de 2013].

(6) COM (2009) 262 final.

(7) COM (2010) 348 final.

(8) COM (2011) 636 final.

(9) COM (2010) 2020 final.

(10) COM (2010) 245 final.

(11) Reglamento (CE) 593/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales —Roma I—. D.O.U.E. L 177, de 17 de junio de 2008.

(12) Reglamento (CE) 864/2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales —Roma II—. D.O.U.E. L 199, de 31 de julio de 2007.

(13) Reglamento (CE) 44/2001, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, D.O.U.E. L 12, de 16 de enero de 2001, modificado por el Reglamento (UE) 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil —refundición—, D.O.U.E. L 351, de 12 de diciembre de 2013.

(14) Report on the proposal for a regulation of the European Parliament and the Council on a Common European Sales Law, septiembre 24 de 2013 (A7-0301/2013). Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201309/20130925ATT71873/20130925ATT71873EN.pdf [Última visita: en diciembre 20 de 2013].

(15) El informe del Parlamento Europeo de septiembre 24 de 2013, supra nota 14, incluye en este lugar la expresión “within the legal order of each Member State”, para destacar su consideración de “segundo régimen estatal”.

(16) El informe, supra nota 14, es aún más específico al referirse a la necesidad de que tales contratos “are conducted at a distance, in particular online”.

(17) LOW, G. (2012) “A numbers game. The legal basis for an optional instrument in European Contract Law”, Maastricht European Private Law Institute, Working Paper n.º 2012/2. Diponible en: http://www.ssrn.com/abstract=1991070

(18) El informe, supra nota 14, denomina parte I a estos artículos bajo el nombre de “Application of the instrument”, para evitar confusiones y buscando una mejor conjunción con el anexo.

(19) Estos contratos habrán de ser “distance contracts, including online contracts”, como se aprecia en el informe, supra nota 14.

(20) No obstante, en el informe, supra nota 14, esta exclusión se refiere a los “Linked contracts and mixed-purpose contracts”.

(21) Aunque esta obligación ha sido eliminada en la versión del informe, supra nota 14.

(22) En el informe, supra nota 14, además de aclarar alguno de tales extremos, se prevé, en el considerando 27, que la propia NCCE establezca los aspectos incluidos y excluidos. Con este objetivo se habría añadido un nuevo artículo 11, en el que se especifican las cuestiones incluidas —apartado 1— y excluidas —apartado 2— de la NCCE.

(23) Este extremo se aclara—de forma negativa— en el informe, supra nota 14, al habérsele dado la siguiente redacción al artículo 11.1: “Where the parties have validly agreed to use the Common European Sales Law for a contract, only the Common European Sales Law shall govern the matters addressed in its rules, instead of the contract-law regime that would, in the absence of such an agreement, govern the contract within the legal order determined as the applicable law”.

(24) Los cuales, además, deberían calificarse como “a distancia”, esto es, “distance contracts which are cross-border”, como se establece en el informe, supra nota 14.

(25) A lo que el informe, supra nota 14, añadiría “(…) and that distance trade, in particular trade online, has a high potential”.

(26) Una relación que se aclararía en el informe, supra nota 14, dónde se especifica que la posibilidad de acuerdo se realice a partir de los requisitos establecidos en tales preceptos, al haberse añadido en el artículo 3º la expresión “subject to the requiremets laid down in articles 8º and 9º”.

(27) Así, en su preámbulo se establece que “They [The Principles] shall be applied when the parties have agreed that their contract be governed by them”. Disponible en: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm [ÜltimaVisita: diciembre 20 de 2013].

(28) A este respecto, en la redacción del considerando 9 in fine en el informe, supra nota 14, se clarifica esta cuestión optando claramente a favor del acuerdo expreso de forma única: “The Common European Sales Law should apply on a voluntary basis, upon an express agreement of the parties, to a cross-border contract”.

(29) En atención a lo dispuesto en el considerando 13 del Reglamento Roma I, algo que, no obstante, plantearía el riesgo de neutralizar las normas imperativas de la NCCE, en tanto que ley aplicable al contrato.

(30) Un extremo que se vería clarificado en el informe, supra nota 14, al haberse incorporado en el artículo 8.3 lo siguiente: “In relations between traders, the Common European sales Law may be chosen partially, privided that exclusión of the respective provisions in not prohibited therein”.

(31) Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. D.0.C.E. L 095 de abril 21 de 1993.

(32) Considerando 11. El informe, supra nota 14, ha añadido un nuevo considerando —11ª—, el cual recogería la definición de consumidor a efectos de la NCCE.

(33) La redacción del considerando 10 ha sido clarificada en el informe, supra nota 14, quedando del siguiente modo: “The agreement to use the Common European Sales Law results from a choice between two different regimes within the same national legal order. That choice, therefore, does not amount to, and should not be confused with, a choice between two national legal orders within the meaning of the conflict-of-law rules and should be without prejudice to them. This Regulation will therefore not affect any of the existing conflict of law rules such as those contained in Regulation (EC) No 593/2008”.

(34) Nº 29 en la actualidad, tras la reciente adhesión de Croacia a la UE.

(35) Considerando 9. El informe, supra nota 14, profundiza en esta consideración de “segundo régimen” al establecer: “This directly applicable second regime should be an integral part of the legal order applicable in the territory of the Member States. In so far as its scope allows and where parties have validly agreed to use it, the Common European Sales Law should apply instead of the first national contract-law regime within that legal order. It should be identical throughout the Union and exist alongside the pre-existing rules of national contract law”.

(36) Considerando 10 in fine. También los considerandos 13 y 14 del Reglamento de Roma I.

(37) MAGNUS, U. (2012) “CISG and CESL”, en: BONELL, M. J.; HOLLE, M. L. & NIELSE, A. (Eds.). Liber amicorum Ole Lando. Copenhagen: DJØF, p. 232.

(38) El informe, supra nota 14, ha mejorado la redacción de este considerando y las relaciones que mantiene con el Reglamento de Roma I de la siguiente manera: “Once there is a valid agreement to use the Common European Sales Law, only the Common European Sales Law should govern the matters falling within its scope. Since the Common European Sales Law contains a comprehensive set of uniform harmonised mandatory consumer protection rules, there will be no disparities between the laws of the Member States in this area, where the parties have chosen to use the Common European Sales Law. Consequently, Article 6(2) of Regulation (EC) No 593/2008, which is predicated on the existence of differing levels of consumer protection in the Member States, has no practical relevance to the issues covered by the Common European Sales Law, as it would amount to a comparison between the mandatory provisions of two identical second contract-law regimes”.