La garantía de buen funcionamiento de la cosa vendida en el Código de Comercio colombiano (*)

Revista Nº 38 Ene.-Mar. 2013

por Fabricio Mantilla Espinosa 

La institución conocida como “garantía de buen funcionamiento” fue consagrada en el Código de Comercio colombiano —arts. 932 y 933—(1) para reglamentar una práctica muy corriente en los contratos celebrados por comerciantes —elementos accidentales, para utilizar el lenguaje del artículo 1501 del Código Civil colombiano—. En efecto, mediante normas supletivas(2), el legislador mercantil estableció algunas obligaciones y derechos enmarcados dentro de unos plazos precisos con el fin de homogenizar y agilizar esta práctica, además de reducir los costos de la negociación y redacción de estas cláusulas en los contratos(3).

Esta reglamentación no se incluyó en el régimen general de los contratos mercantiles, sino en el régimen especial de la compraventa, lo cual no es óbice para que en los otros tipos de convenciones se incluya esta clase de disposiciones, o se entiendan incluidas en virtud de la costumbre —C. Co., art. 3.º— o el uso común —C. Co., art. 1621—, hipótesis en las cuales la reglamentación establecida en los artículos 932 y 933 del Código de Comercio podría llegar a aplicarse vía analogía —C. Co., art. 1.º—.

Ahora bien, esta perspectiva funcional de la cosa, que se adoptó en el mencionado artículo 932, no es, en lo absoluto, innovadora: los bienes del mundo susceptibles de apropiación(4) son aprehendidos por el derecho desde una perspectiva funcional, teniendo en cuenta “para qué sirven”(5). Los contratantes asumen obligaciones —y sus derechos correlativos— tomando en consideración una función, ya sea “natural”, que corresponde al uso que normalmente se les da a esa clase de objetos, o bien, particular, que constituye el uso específico que les asignan los contratantes.

Es precisamente esta perspectiva funcional de los bienes la que permite establecer que se presentó un error en cuanto a las calidades sustanciales del objeto de la obligación contractual —C. Co., art. 1511—(6) o que una convención tiene causa ilícita —C.C., art. 1524—(7).

En el contrato de compraventa, los problemas de funcionamiento de la cosa le permiten al comprador negarse a recibirla o solicitar una reducción del precio inicialmente establecido —C. Co., arts. 916, 931 y 940—; adicionalmente, las acciones edilicias —acciones por vicios ocultos—, lo facultan para reclamar después de la recepción por defectos de funcionamiento respecto de su uso “natural” o de aquel previsto en el contrato —C. Co., art. 934 y C.C., art. 1915—(8).

En derecho colombiano del consumo, el Decreto 3466 de 1982 le permitía al consumidor exigirle a su contratante la reparación del bien que no cumpla con las condiciones de calidad e idoneidad —D. 3466/82 arts. 13 y 29—. De igual manera, la Ley 1480 de 2011, en su artículo 5.º, define la garantía como “Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas” e idoneidad o eficiencia como “aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado”.

Dentro de esta misma perspectiva, la jurisprudencia acuñó la noción de producto defectuoso como aquel que no ofrece la seguridad que el consumidor puede legítimamente esperar de él(9); noción que fue consagrada en la Ley 1480 del 2011(10).

Así las cosas, es importante realizar una breve presentación de la institución, determinando sus características definitorias (I), para, luego, analizar su articulación con las demás reglas del sistema y los problemas que esta conlleva (II).

I

Antes de abordar las características de fondo de la garantía, es menester hacer unos breves comentarios preliminares sobre la manera como opera.

Por un lado, hay que precisar que el legislador consagró la garantía como una reclamación desprovista de toda formalidad(11): esta puede, entonces, realizarse por escrito o verbalmente y el contencioso a que dé lugar se decide en un proceso ordinario —CPC, art. 396—(12).

Por otro lado, la ley establece dos plazos distintos, ambos supletivos: el primero, para reclamar al vendedor, de treinta días contados desde el descubrimiento del problema de funcionamiento, so pena de caducidad —CPC, art. 85—. El segundo, para determinar el período de cubrimiento de la garantía, de dos años contados desde la fecha del contrato.

Sobre los plazos, es necesario hacer dos breves precisiones: a) la ley no establece un plazo de prescripción especial de la acción, por tal razón, la prescripción aplicable debe ser la general de diez años —C.C., art. 2536—(13), y, b) la ley estableció que el término de dos años se cuenta desde la fecha del contrato. Si bien es cierto que las partes pueden pactar en contrario, no es menos inapropiado el punto de inicio del término establecido por el legislador, si tenemos en cuenta el hecho de que el comprador solo puede conocer el problema de funcionamiento cuando recibe físicamente el bien y, en un contrato con la entrega sujeta a plazo, el término de cubrimiento puede transcurrir, en buena medida, sin que el comprador haya podido verificar el correcto funcionamiento del bien. Por tal razón, precisamente, la Ley 1480 del 2011, en lo que respecta a sus acciones particulares, decidió: “El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor” —art. 8.º—.

Hechas estas precisiones preliminares, podemos analizar sus características principales: su condición de garantía (A) y su función indemnizatoria (B).

A. El artículo 932 del Código de Comercio colombiano califica esta institución directamente como una garantía, pero, ¿qué debemos entender por esto? El vocablo “garantía” es definido por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como el “efecto de afianzar lo estipulado. Fianza, prenda. Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad [...](14); pero, ni el Código Civil ni el Código de Comercio incluyen una definición de esta palabra. Ahora bien, en la práctica del derecho y en la ley misma(15), el vocablo suele ser utilizado para designar cualquier medida que dé seguridad frente a un pago eventual y su significado es cercano al de “caución”(16).

Sin embargo, basta con observar el uso que se hace de ella dentro del lenguaje particular de la garantía de buen funcionamiento para concluir que, en este caso, la expresión designa una institución diferente(17). En efecto, como lo precisa la doctrina más autorizada, “la obligación de garantía es una obligación de resultado cuya inejecución compromete la responsabilidad del deudor, sin que se le permita exonerarse mediante la prueba de la causa extraña, la cual, de acuerdo con el régimen general, le serviría de exoneración”(18).

Estas garantías son bien conocidas en el derecho colombiano, tanto las de origen contractual como las de origen legal. Así, pues, dentro de las normas generales concernientes a las obligaciones y los contratos, el Código Civil establece: “Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado” —art. 1732—. Solución que se repite en algunos regímenes especiales, por ejemplo: “El mandatario puede por un pacto especial, tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor” —art. 2178—.

Adicionalmente, en las normas supletivas correspondientes al contrato de compraventa —elementos de la naturaleza, para utilizar el lenguaje del artículo 1501 del Código Civil— encontramos las famosas obligaciones de saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios, comúnmente llamadas garantías porque ponen en cabeza del vendedor la obligación de responder por el dominio, la posesión pacífica de la cosa y sus defectos ocultos anteriores a la venta, sin tomar en consideración su origen, es decir, sin permitirle exonerarse mediante la prueba de la causa extraña —C.C., arts. 1895 y 1915, num. 1.º, y C. Co., arts. 934 y 940—(19).

Así y todo, como bien lo precisa al profesor Larroumet, “[...] la obligación de garantía no llega a imponer la obligación de indemnizar los daños que resultan de la culpa del acreedor. En esta hipótesis, habrá lugar a una exoneración total o parcial del deudor, según sea el caso”(20).

Ahora bien, la garantía consagrada en el artículo 932 del Código de Comercio adopta una perspectiva meramente funcional(21); es decir, que solo exige un problema cualquiera de funcionamiento sin entrar a considerar ni su gravedad(22) ni los eventuales desperfectos estructurales que constituyan su origen(23). Para reclamar su aplicación, basta con probar que la cosa no se ajustó exactamente al uso que se esperaba de ella(24). Pero, ¿qué puede reclamar el comprador?

B. Respecto de la garantía de buen funcionamiento, la jurisprudencia colombiana de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de su laconismo, ha afirmado de forma reiterada y enfática que el vendedor está obligado a “reparar e indemnizar los perjuicios”(25) y, en sentencia de 14 de enero del 2005, precisó que, en desarrollo de esta garantía, el vendedor estaba obligado a reparar la maquina vendida y al reemplazo de ciertas piezas(26).

Pero, esta reparación de la cosa ¿es una ejecución forzosa o una verdadera indemnización in natura? Antes de precisar las consecuencias prácticas de la respuesta a este interrogante, es fundamental que recordemos unos presupuestos teóricos que nos permitirán entender el alcance de las distintas posibilidades en cuestión.

El derecho colombiano, además de la posibilidad de pedir la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, le concede al acreedor contractual la opción, dentro de ciertas condiciones, entre solicitar la resolución del contrato o la ejecución forzosa —C.C., arts. 1546, 1610, 1612, 1930 y C. Co., art. 870—(27), es decir, el acreedor tiene la posibilidad de insistir en que el deudor haga honor a su compromiso contractual —C.C., arts. 1610, nums. 1.º y 2.º, y 1612, y C. Co., arts. 500 y 502—(28) o, simplemente, puede buscar resarcimiento a través de la responsabilidad contractual: la obligación de indemnizar perjuicios tiene su origen en el incumplimiento de la obligación originalmente asumida en la convención por el deudor —C.C., arts. 1610, num. 3.º, y 1612—(29).

Ahora bien, partiendo de lo expresado por la jurisprudencia colombiana sobre la materia(30), se podría pensar que la responsabilidad contractual a la que daría lugar la garantía por buen funcionamiento permitiría tanto un resarcimiento in natura: reparar el bien, como por equivalente: pagar la suma de dinero correspondiente a los daños sufridos. Pero, a partir del momento en que se admite el resarcimiento in natura, ¿cómo se puede diferenciar de la ejecución forzada? En otras palabras: ¿cuando el comprador le exige al vendedor que le repare el bien le está pidiendo que ejecute la obligación contractual inicialmente asumida —entregar una cosa que funcione— o le está reclamando que le resarza los perjuicios sufridos con ocasión del incumplimiento?(31)

Esta diferencia no está desprovista de consecuencias: si aceptamos que la reparación de la cosa por parte del vendedor es una ejecución forzosa, al comprador le basta con demostrar la inejecución de la obligación contractual de garantía: que la cosa no funciona bien. En cambio, si se acepta que se trata de un resarcimiento in natura, estaremos en el campo de la responsabilidad contractual y el comprador tendrá que entrar a demostrar la existencia de un daño efectivamente sufrido —además del del vínculo causal entre este y el incumplimiento—.

Adicionalmente, las facultades del juez, en teoría, serían distintas en las dos hipótesis: en la primera, el juez tendría que limitarse a exigir el cumplimiento de la obligación contractual originalmente pactada, sin que le fuera posible condenar al vendedor a algo distinto; mientras que en la segunda, el juez tendría una mayor libertad para determinar la manera como el daño sufrido por el acreedor insatisfecho quedaría resarcido(32).

Sin embargo, esta precisión teórica no parece tener en cuenta el hecho de que, en la práctica, los jueces condenan a la ejecución de prestaciones que no resultan exactamente iguales a la prestación objeto de la obligación contractual incumplida, cuando aquellas logran satisfacer mejor el interés positivo del acreedor que la condena al pago de una indemnización pecuniaria —C.C., arts. 1610, num. 2.º, y 1612, y CPC, arts. 500 y 502—(33). Es más, en el caso de incumplimiento de obligaciones de no hacer, el Código Civil permite que la ejecución forzosa del deudor se lleve a cabo a través de medios diferentes de la destrucción de lo realizado en contravención de la obligación asumida: “Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos. El acreedor quedará de todos modos indemne” —art. 1612—.

¿Cómo diferenciar, entonces, estas dos instituciones? ¿Cómo saber si la reparación de la cosa solicitada por el comprador es un resarcimiento in natura o una ejecución forzosa? Los criterios de distinción elaborados por la doctrina resultan vaporosos y sin mayor utilidad práctica(34).

“Una distinción cuya delimitación no estamos, verdaderamente, en capacidad de trazar, no merece entonces ser hecha —para decirlo de forma amable—”(35).

En este orden de ideas, en materia contractual, la responsabilidad civil debería limitarse a la condena a pagar una suma de dinero para resarcir el daño sufrido por el acreedor, y cualquier otra forma distinta de satisfacción del acreedor —como la reparación del bien y el reemplazo de sus piezas— debería circunscribirse a la noción de ejecución forzosa de la obligación contractual, lo cual implicaría una nueva lectura del principio de la fuerza obligatoria del contrato —C.C., art. 1602—(36). Ahora, cuando se trata de reclamos en caso de compraventas con garantía de buen funcionamiento, la situación resulta mucho más simple porque se pueden delimitar más fácilmente las dos obligaciones en cabeza del vendedor: si el comprador le exige la entrega de un bien que sirva, nos hallaremos frente a la ejecución forzosa de la obligación de entrega; y si la reclamación se limita a la reparación material de la cosa, estaremos en la hipótesis de la garantía.

Así, pues, la explicación más sencilla es, probablemente, la correcta. Pluritas non es ponenda sine necessitate —no hay que predicar la existencia de más cosas que las absolutamente necesarias—(37).

Una vez precisadas las características definitorias de la garantía de buen funcionamiento, podemos analizar cómo se articula esta institución propia del derecho comercial dentro del complejo sistema normativo de sanciones del incumplimiento contractual del derecho privado.

II

El derecho privado colombiano consagra una gran diversidad de instituciones, aplicables a la compraventa, que responden, de distintas maneras, al incumplimiento contractual(38). Desde medidas preventivas que operan como un mecanismo de justicia privada —C.C., arts. 1553, 1609, 1882, inc. 4.º, 1929, inc. 2.º, y C. Co., arts. 873, 926, etc.— hasta sanciones definitivas cuyo objeto es ponerle fin a la relación contractual —C.C., arts. 1546, 1882, y 1930, y C. Co., art. 870, 72 C.V.— o compensar pecuniariamente al contratante cuyo interés económico se vio frustrado como consecuencia del comportamiento de la otra parte —C.C., arts. 1546, 1610 1613, 1614, 1615, 1616 y 1617, y C. Co., arts. 870, 884, 925, etc.—(39).

Sin embargo, limitaré aquí mis análisis a la articulación de la garantía de buen funcionamiento con aquellas instituciones con las cuales podría presentar un traslape de sus campos de aplicación: la ejecución forzosa y la responsabilidad contractual, por un lado (A), y las garantías por vicios ocultos y del derecho del consumo, por el otro (B).

A. Como es bien sabido, el derecho privado colombiano permite al acreedor insatisfecho, además de solicitar la ejecución forzosa y la indemnización de perjuicios, demandar la resolución del contrato en caso de incumplimiento grave del deudor(40). Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado de forma enfática que la garantía por buen funcionamiento no faculta al comprador para demandar la resolución del contrato(41). Así las cosas, este tema no merece mayor discusión.

Como ya lo comenté en la primera parte de esta ponencia, la garantía de buen funcionamiento permite solicitar la reparación material del bien y, eventualmente, un resarcimiento en dinero por los daños causados. La primera a través de la ejecución forzosa y la segunda mediante la demanda de responsabilidad contractual. Pero, ¿cuál sería la diferencia con el régimen general aplicable a estas dos instituciones?

Comentaré brevemente las dos posibilidades: en cuanto a la ejecución forzosa, hay que precisar que el objeto de la obligación de entrega y el de la garantía no es necesariamente el mismo. El de aquella es la transferencia de la propiedad de un bien determinado o determinable, con todos sus accesorios y libre de gravámenes —C. Co., arts. 905, 928 y 931—; mientras que el de esta se reduce a la prestación de un servicio material de reparación y asistencia técnica con el eventual reemplazo de ciertas piezas.

Ahora bien, como la disposición del artículo 932 del Código de Comercio es supletiva, las partes pueden —y en la práctica así sucede— limitar la garantía a ciertos servicios y repuestos: solo la parte mecánica con exclusión de la eléctrica, solo el reemplazo de piezas electrónicas, etc.(42)

En el caso de ventas de bienes de género, es muy común que el vendedor llegue incluso a calcar el objeto de la garantía sobre el objeto de la obligación principal, obligándose incluso a reemplazar el bien si este presenta problemas de funcionamiento. Pero, en esta hipótesis, ¿cuál sería la diferencia entre las dos obligaciones?

No hay que olvidar que, cuando el vendedor individualiza el bien de género objeto del contrato, este se rige por las mismas normas aplicables a los cuerpos ciertos —C.C., art. 1877—(43), por consiguiente, una vez entregado al comprador, y recibido por este a satisfacción —C. Co., arts. 916, 931 y 940—(44), las eventuales reclamaciones tendrían que estar encaminadas a demostrar que no se entregó, realmente, el bien objeto del contrato. En el entender de la Corte Suprema, este solo sería el caso cuando el bien adoleciera de problemas de funcionamiento de una especial gravedad(45). Además, como sucede por regla general con las obligaciones contractuales, el vendedor siempre podría exonerarse demostrando que esta disfunción grave tuvo por origen una causa extraña. Por el contrario, la garantía siempre le permitirá al comprador solicitar el reemplazo del bien, sin importar la gravedad del problema de funcionamiento y sin permitirle al vendedor exonerarse mediante la prueba de la causa extraña.

Procesalmente, la ejecución forzosa de la obligación de entrega se sujetará a lo dispuesto en los artículos 499 y 501 del Código de Procedimiento Civil colombiano, mientras que la ejecución de la garantía, cuando consista en la prestación de un servicio material, se regirá por lo establecido en el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil(46).

En cuanto a la responsabilidad civil, no sobra recordar que esta puede demandarse independientemente de la ejecución forzosa y la resolución(47). Adicionalmente, la jurisprudencia siempre ha precisado que el comprador puede servirse de la garantía para solicitar la indemnización de los perjuicios sufridos por el problema de funcionamiento de la cosa vendida(48); pero, ¿de todos los perjuicios?

La regla general en materia contractual es que el acreedor insatisfecho puede demandar el resarcimiento de todo daño que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato; pero, si el incumplimiento se debió al dolo del deudor, el acreedor puede solicitar la indemnización de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de la inejecución —C. Co., art. 1616—. ¿Este sería también el alcance de la garantía?

Si tenemos en cuenta que el deudor de la garantía responde por cualquier problema de funcionamiento no imputable al comprador, con independencia de su origen —defectos de fabricación, problemas cuya causa fue ajena al vendedor, etc.—, habría serias razones para dudar de que la garantía tenga tal cubrimiento. En efecto, la cadena de daños podría extenderse mucho más allá de la cosa misma —disminuciones o bloqueos de la producción, un incendio en la fábrica debido a un corto circuito de la maquina, etc.— sin poder exonerarse de responsabilidad mediante la prueba de la causa extraña. Esto implicaría un altísimo riesgo para el vendedor, riesgo que, necesariamente, se vería reflejado en el precio del bien vendido con garantía.

Además, si atendemos al texto del artículo 932 del Código de Comercio, este, de forma escueta, dispone: “(...) el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de funcionamiento que se presente durante el término de la garantía (...)”, pero en ninguna parte dice “el comprador deberá reclamar por cualquier daño originado en un defecto de funcionamiento que se presente durante el término de la garantía”. Así las cosas, parece razonable concluir que el cubrimiento de la garantía se circunscribe a los perjuicios sufridos por la cosa misma. Los demás daños podrían reclamarse a través de las reglas generales de la responsabilidad civil o de otros regímenes especiales como los que veremos más adelante.

Cierta doctrina(49) sostiene que las garantías respecto del bien vendido limitan su cubrimiento a los daños causados en la cosa y no a los causados por la cosa. Dentro de esta óptica, se excluirían los perjuicios causados a la persona del deudor, a terceros y a otros bienes diferentes de la cosa vendida. Esto parece muy razonable: tales daños entrarían en el campo de aplicación de las normas generales de responsabilidad civil contractual o extracontractual. Pero, ¿los daños sufridos por el comprador como consecuencia directa del mal funcionamiento de la cosa: disminución o interrupción de la producción, por ejemplo? ¿Cubriría la garantía estos daños correspondientes al lucro cesante?

Como lo veremos más adelante, la Corte Suprema de Justicia, al parecer, no ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, pero si comparamos la institución con la garantía por vicios ocultos, podemos confirmar que esta, además del daño emergente resarcido mediante las devoluciones mutuas o la disminución del precio, consagra la posibilidad de reclamar también por el lucro cesante, en condiciones estrictas, es verdad, pero no por ello menos ciertas —C. Co., art. 934, inc. 2.º, y C.C., art. 1918—.

Personalmente, me inclino a pensar que se debe circunscribir el severo régimen indemnizatorio de la garantía a los meros daños sufridos en la cosa —daño emergente— y someter los perjuicios restantes a las diferentes acciones resarcitorias que consagra el derecho privado en beneficio del comprador insatisfecho. Creo que esto corresponde más a la idea que tienen los operadores del mercado colombiano cuando venden y compran bienes con garantía de buen funcionamiento. La decisión, en últimas, le corresponde a la jurisprudencia.

Desde una perspectiva procesal, las pretensiones de ejecución forzosa e indemnización de perjuicios por incumplimiento de la obligación de entrega y por la garantía de buen funcionamiento deben acumularse en la demanda como principales y subsidiarias, para así evitar contradicciones que podrían acarrear una inadmisión de la demanda por indebida acumulación de las pretensiones —CPC, arts. 75, 82 y 85—(50).

Ahora bien, el campo de aplicación de la garantía de buen funcionamiento no solo puede traslaparse con las sanciones del incumplimiento de la teoría general del contrato, sino también con otras instituciones consagradas en algunos regímenes especiales.

B. Esta perspectiva funcional de la cosa objeto de los contratos condujo al legislador a consagrar, además de las normas de la teoría general, algunos regímenes especiales que sancionan, de distintas maneras, los problemas que puede generar el bien que no sirve para el fin convenido o lo hace defectuosamente.

En esta oportunidad, limitaré mis comentarios a la comparación, en ciertos aspectos puntuales, de la garantía de buen funcionamiento con la garantía por vicios ocultos y las sanciones del derecho del consumo(51).

La garantía por vicios ocultos permite al comprador reclamar al vendedor cuando el bien presente problemas que impidan o dificulten su utilización de acuerdo con su uso “natural” o con el uso específico que se le atribuyó en el contrato. Las acciones procedentes son las llamadas edilicias: la acción redhibitoria —que da lugar a la rescisión o “resolución”, como la denomina el legislador mercantil— cuando el problema de funcionamiento es grave —C. Co., art. 934, y C.C., arts. 1914, 1917, 1925— o la acción estimatoria —que permite la rebaja del precio— cuando los vicios de la cosa son de menor importancia. Ahora bien, estas acciones solo permiten la indemnización de perjuicios en la hipótesis en que el vendedor haya procedido de mala fe —C. Co., art. 934, inc. 2.º, y C.C., art. 1918— y, además, tienen unos plazos de prescripción bastante breves; en materia comercial, el término es de solo seis meses, sin importar el tipo de bien en cuestión —C. Co., art. 938—.

A pesar de que el supuesto de hecho de las dos garantías es el mismo —la cosa que no cumple con su función o lo hace imperfectamente—, la garantía de buen funcionamiento tiene ciertas características particulares que ya hemos comentado, pero, que mencionaré de nuevo: esta no exige ninguna calificación de la disfunción, cualquier problema faculta al comprador para reclamar (i), no permite solicitar la resolución del contrato (ii), faculta al comprador para exigir la realización de actos materiales específicos tendientes a la reparación del bien (iii) y no requiere la prueba de la mala fe —ni de la culpa y no admite la exoneración por causa extraña— para demandar la indemnización de perjuicios, aunque, en principio, su cubrimiento sería más reducido (iv)(52).

Las dos garantías se yuxtaponen y el comprador puede servirse de ambas dentro de sus respectivos términos para ejercerlas —de prescripción y de caducidad—. Sin embargo, en la práctica, se presenta una situación que reviste de especial importancia: las reclamaciones en virtud de la garantía de buen funcionamiento no interrumpen el término de prescripción de las acciones por vicios ocultos y, en principio, tampoco lo haría la demanda judicial. Esta situación se hizo evidente en el célebre fallo de la Corte Suprema de Justicia del 14 de enero del 2005(53), en el cual el máximo tribunal colombiano consideró que la cosa entregada sí correspondía al bien prometido en el contrato, solo que tenía un defecto, razón por la cual desestimó la pretensión de resolución por incumplimiento de la obligación de entrega y consideró que las únicas acciones procedentes eran las edilicias, las cuales habían prescrito durante los múltiples ires y venires de técnicos del vendedor para reparar la máquina y reemplazarle ciertas piezas, en cumplimiento de lo dispuesto en la garantía de buen funcionamiento.

Este es un grave problema que se presenta por el hecho de haber consagrado dos acciones distintas, con términos de prescripción cortos, para regular una misma situación —o muy similar—, cuando una se utiliza, principalmente, para tratar de enderezar una situación de incumplimiento —mediante la reparación del bien— y la otra como una solución definitiva —mediante resolución del contrato o reducción del precio—. Si no se acepta que la primera interrumpa el término de prescripción de la segunda, la combinación de estas dos instituciones, en principio llamadas a favorecer al comprador, puede resultar completamente nociva para sus intereses.

En cuanto a las sanciones del nuevo estatuto del consumidor de Colombia, hay que precisar de formar preliminar que la Ley 1480 del 2011 tiene un alcance muy amplio y dentro de su campo de aplicación se incluyen no solo contratos que implican la transferencia de bienes —obligaciones de dar, necesariamente, de resultado—, sino, además, de prestación de servicios de distinta índole —obligaciones, algunas de medios y otras de resultado—. Para no desbordar el objetivo que persigo con esta ponencia, limitaré mis comentarios solo a lo que atañe al contrato de compraventa y, por consiguiente, dejaré de lado el análisis de las sanciones particulares en lo que respecta a los distintos contratos de prestación de servicios. Dentro de esta perspectiva, comentaré someramente dos instituciones:

La primera, denominada “garantía legal” —arts. 7.º a 12— está estructurada de forma similar a la “garantía mínima presunta” del Decreto 3466 de 1982, pero con algunas particularidades de gran importancia. La nueva garantía permite a los consumidores(54) reclamar a los productores y proveedores —art. 10— para que respondan todos solidariamente por la “la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos” —arts. 6.º y 7.º—. Pero, ¿qué designa la ley cuando exige que “respondan”? Básicamente, los productores y proveedores asumen obligaciones de reparación y suministro de repuestos, asistencia técnica e información y consejo —arts. 11, 23, 24 y 25—, con unos requisitos formales que exigen la expedición de ciertos documentos y la realización de ciertos registros —arts. 12 y 17—, dentro de unos plazos determinados —art. 8.º—(55). Adicionalmente, las reclamaciones se sujetan a unas reglas de procedimiento particulares —arts. 56, 57 y 58—.

Esta nueva garantía del derecho del consumo tiene una gran ventaja e importante desventaja. La ventaja es la consagración de una acción directa que le permite al comprador consumidor reclamarles al productor del bien y a todos los proveedores de la cadena —quienes no fueron sus contratantes—(56). La desventaja, en lo que respecta a los contratos de compraventa, resulta realmente sorprendente: el legislador permite la exoneración de productores y proveedores mediante la prueba de la causa extraña —art. 16—, lo cual no solo no corresponde a la noción técnica de garantía, sino que, además, implica una menor protección para el comprador consumidor, si se compara con lo dispuesto por las garantías de buen funcionamiento y por vicios ocultos.

La segunda, denominada responsabilidad por productos defectuosos tiene por objeto la indemnización de perjuicios; sin embargo, se circunscribe a ciertos daños que no son cubiertos por la garantía de buen funcionamiento: los daños corporales y producidos a una cosa diferente del producto defectuoso —arts. 19 y 20—. En esta hipótesis el consumidor tiene también una acción directa contra todos los proveedores de la cadena, pero, estos pueden exonerarse de responsabilidad por distintos medios que van más allá de la tradicional causa extraña —arts. 20 y 22—(57).

Finalmente, los artículos 13 y 14 del nuevo estatuto del consumidor(58) regulan ciertas condiciones de forma para lo que denomina “garantías suplementarias”, las cuales implican una solidaridad entre el productor y los proveedores. Ahora bien, corresponderá a la jurisprudencia decidir si la garantía de buen funcionamiento, cuando se incluya en contratos de compraventa con consumidores, debe calificarse como “garantía suplementaria” y, por consiguiente, cumplir con los requisitos antes mencionados y crear la deuda solidaria entre todos los participantes de la cadena de distribución. Adicionalmente, tendrá que precisar si, en el caso de compradores consumidores, se aplicarán los procedimientos y competencias establecidos en la nueva ley cuando reclamen mediante la garantía de buen funcionamiento —arts. 56 a 67—.

Estas dos nuevas acciones se yuxtaponen a las tradicionales del derecho civil y comercial, incluyendo las concernientes a la garantía de buen funcionamiento. Ahora bien, respecto a la acumulación de pretensiones en la demanda, es importante precisar que la pretensión de reparación y asistencia técnica de la “garantía legal” puede coincidir en buena medida con la pretensión de ejecución forzosa de la garantía de buen funcionamiento. Por tal razón, deben acumularse como principales y subsidiarias, mientras que la pretensión de indemnización por daños causados por productos defectuosos podría acumularse junto con la eventual pretensión de indemnización por la garantía de buen funcionamiento, ambas como principales, puesto que versan sobre daños diferentes que no se excluyen entre sí —CPC, arts. 75, 82 y 85—.

La celebración de los cuarenta años del Código de Comercio(59) parece una muy buena oportunidad para interrogarse respecto de los beneficios que ha traído la regulación, mediante normas supletivas, de esta práctica mercantil. ¿Ha servido para algo más que la homogenización y la reducción de los costos de negociación y redacción de los contratos, lo cual no es poco?

Desde una perspectiva teórica, la utilidad es evidente: la garantía permite fundamentar, de forma muy satisfactoria, el hecho de que el comprador reclame asistencia técnica y la reparación del bien, cuando la obligación esencial del vendedor consiste en la mera entrega. Esta clase de reclamaciones, en ausencia de la garantía, solo podrían justificarse mediante una interpretación más amplia de la fuerza obligatoria del contrato —C.C., art. 1602—, en el entendido de que cualquier otra forma de satisfacción del acreedor, distinta del resarcimiento pecuniario de los daños y perjuicios sufridos, constituiría una ejecución forzosa de la obligación de entrega(60).

Desde una perspectiva práctica, la situación es mucho más compleja: el análisis de los precedentes de casación(61) nos permite corroborar que, después de cuarenta años de consagración en el derecho positivo, los fallos en los cuales la Corte Suprema de Justicia colombiana(62) trata la institución no pasan de un puñado(63), y las precisiones que hace el máximo tribunal resultan completamente escuetas(64). Si tenemos en cuenta que, en la vida cotidiana, esta clase de garantía suele ser muy común, la situación resulta paradójica.

Si se analizan los fallos de casación, fácilmente se puede comprobar que los análisis de la garantía se encuentran en los comentarios de la parte motiva referentes a los hechos que antecedieron a las demandas, es decir, la Corte constata que los compradores reclaman directamente a los vendedores sirviéndose de la institución y estos, mal que bien, atienden las reclamaciones(65). ¿Por qué no aborda el tema la Corte Suprema en la parte resolutiva de los fallos? Todo parece indicar que los compradores solo se sirven de la garantía para sus reclamaciones directas, pero, en el momento de elaborar las demandas, fundamentan sus pretensiones en las otras sanciones del derecho privado: la resolución o la ejecución forzosa de la obligación de entrega, el régimen general de responsabilidad contractual y las acciones edilicias. ¿Cuál sería la explicación de esta situación? Sin un estudio de campo basado en el análisis de las demandas presentadas ante los jueces de instancia y un sondeo entre los compradores demandantes y sus abogados, cualquier explicación no sería más que meras conjeturas.

Sin embargo, me inclino a pensar que la razón estriba en que las otras instituciones del derecho privado brindan mayor seguridad al demandante, puesto que sus regímenes jurídicos han tenido oportunidad de ser desarrollados ampliamente por la jurisprudencia. Adicionalmente, al ofrecer soluciones definitivas —como lo son la resolución del contrato y la indemnización de todos los perjuicios—, parecen más acordes con las aspiraciones de un comprador que, después de los intentos fallidos de un arreglo directo, se vio compelido a dirigirse ante un juez.

Pero, ¿prueba esto el fracaso de la consagración legal de la institución? Una conclusión como esta implicaría adoptar una visión muy reducida del derecho, que asimilaría lo jurídico a lo judicial(66). En efecto, las normas que consagran la garantía de buen funcionamiento —C. Co., arts. 932 y 933—, en principio, parecen eficaces(67), en el entendido de que los compradores se sirven de ellas para reclamar a los vendedores, quienes, en no pocos casos, proceden a atender las solicitudes(68). Si, en la práctica, se consigue que los comerciantes solucionen los problemas de funcionamiento de los bienes vendidos, antes de acudir a los estrados judiciales(69), las normas serían también efectivas y eficientes(70).

Así las cosas, tenemos que admitir que el análisis de las imbricadas y complejas relaciones comerciales está lejos de circunscribirse al abstracto estudio de las normas jurídicas y al siempre contingente devenir de los litigios.

(*) Este ensayo es la versión escrita de la ponencia que presenté con ocasión de la celebración de los cuarenta años del Código de Comercio. El texto conserva su estilo oral y su estructura concisa, la cual solo fue ligeramente modificada y adicionada con notas a pie de página. Una primera versión de este ensayo será publicada en la obra conmemorativa del aniversario del código. Todas las citas de textos en francés son traducciones libres.

El autor agradece a sus colegas y amigos Thomas Genicon e Yves-Marie Laithier por las enriquecedoras discusiones que tuvieron sobre el tema y a Francisco Ternera, Fernando Castillo, Juan Carlos Garay y Juan Sebastián Lombana por la lectura que hicieron de la primera versión del texto y por sus valiosas sugerencias.

(1) Artículo 932 (C. Co.): “Si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la cosa vendida, el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de funcionamiento que se presente durante el término de la garantía, dentro de los treinta días siguientes a aquel en que lo haya descubierto, so pena de caducidad.

El vendedor deberá indemnizar los perjuicios causados por cualquier defecto de funcionamiento que sea reclamado oportunamente por el comprador.

La garantía sin determinación de plazo expirará al término de dos años, contados a partir de la fecha del contrato”.

Artículo 933 (C. Co.): “Se presumen vendidas con garantía las cosas que se acostumbra vender de este modo”.

(2) “[La oposición entre las normas imperativas y supletivas] es relativa puesto que no corresponde a una clasificación de naturaleza vertical y jerárquica, que no es más que el reflejo de una convicción arraigada de que la norma imperativa encarna el modelo ejemplar de la norma jurídica, y la supletiva no sería más que una regla de segundo orden, relegada a un nivel inferior en la escala normativa. Obligatoria, la norma supletiva constituye una norma jurídica completa. Desde este punto de vista, la oposición es neutralizada”. Pérès, Cécile. La règle supplétive. Ed. LGDJ. Paris, 2004, p. 583.

(3) “Todos sabemos que más tiempo en la redacción y negociación debe conducir a un contrato más claro y preciso. Pero también somos conscientes de que más redacción y negociación tiene un costo en tiempo y abogados, es decir, en dinero”. Bullard González, Alfredo. “De acuerdo en que no estamos de acuerdo”. En: Derecho y economía. Análisis económico de las instituciones legales. Ed. Palestra. Lima, 2006, p. 398.

“Entre menos numerosos sean los términos que requiere una negociación, más barato será el proceso de la contratación. Por lo tanto, la ley puede ahorrar dinero a las partes contratantes ofreciendo términos de omisión eficientes para subsanar las lagunas de los contratos”. Cooter, Robert y Ulen, Thomas. Derecho y economía. Ed. Fondo de cultura económica. Traducción de Eduardo Suárez. México, 1999, p. 260.

(4) “Bien expresa, entonces, en términos jurídicos, una ventaja, un activo, una riqueza. [...] El derecho debe, en efecto, abarcar y regir, mediante esta noción, todo aquello que representa un valor en un momento y en una sociedad determinados; todo lo que es susceptible de un intento de apropiación por parte de las personas. [...] En definitiva, por medio de la noción de bien, el derecho se vuelve el receptáculo de las concepciones sociales y políticas dominantes en una época y dentro de una sociedad determinadas”. Rochfeld, Judith. Les grandes notions du droit privé. Ed. PUF. Paris, 2011, p. 216.

(5) “[T]odas las funciones son relativas al observador. Las funciones jamás son independientes del observador. La causación es independiente del observador; lo que la función añade a la causación es la normatividad o teleología. La asignación de función presupone la noción de propósito, meta u objetivo, y por lo tanto la asignación adscribe algo más que meras relaciones causales”. Searle, John. Mente, lenguaje y sociedad. Traducción de Jesús Alborés. Ed. Alianza. Madrid, 2001, p. 112.

(6) “La evolución ha culminado —siempre sobre la base de que por ‘sustancia’ hay que entender calidades sustanciales— con la teoría contemporánea —inspirada en un criterio subjetivo, de orden psicológico, que encuentra su centro de gravedad no en un elemento material sino en la noción de móvil determinante de la voluntad— según la cual son sustanciales aquellas calidades que han sido determinantes o propulsoras de la voluntad de las partes”. CSJ colombiana, Cas. Civ., 28/02/1936. M.P. Eduardo Zuleta Ángel. Jurisprudencia y doctrina. Tomo III, n.º 30, junio de 1974, p. 384.

(7) CSJ, Cas. Civ., 19/12/2008, M.P. Arturo Solarte Rodríguez, ref. 15001-31-03-003-1996-08158-01; CSJ, Cas. Civ., 29/09/1944, M.P. Fulgencio Lequerica Vélez, G.J. LVII, n.º 2006 a 2009, pp. 600 a 609; y CSJ, Cas. Civ., 07/10/1938, M.P. Fulgencio Lequerica Vélez, G. J. XLVII, n.º 1940, pp. 247 a 255.

(8) Consúltese al respecto: Mantilla Espinosa, Fabricio. “Sobre las acciones del comprador insatisfecho”. En: Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Derecho privado. Tomo IV, 2. Ed. Universidad Javeriana y Temis. Bogotá, 2010, pp. 523 a 553. Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. “Las acciones del comprador insatisfecho en el derecho colombiano: un problema de incertidumbre jurídica”. En: Mantilla Espinosa, Fabricio y Pizarro Wilson, Carlos. Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet. Ed. Universidad del Rosario y Universidad Diego Portales. Bogotá, Santiago de Chile, 2008, pp. 299 a 326. Fenoy Picón, Nieves. El sistema de protección del comprador. Ed. Cuadernos de derecho registral. Madrid, 2006. De Verda y Beamonte, José Ramón. Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá, 2009.

(9) CSJ, Cas. Civ., 30/04/2009, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01; CSJ, Cas. Civ., 7/02/2007, M.P. César Julio Valencia Copete, Exp. 23162-31-03-001-1999-00097-01; y CSJ, Cas. Civ., 13/12/2005, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, Exp. 5122.

(10) Ley 1480 del 2011: “ART. 5º—Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: [...] 17. Producto defectuoso es aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho”.

(11) El consensualismo debe entenderse como la libertad para expresar la voluntad, mientras que el formalismo hace referencia a la determinación imperativa del legislador de los modos para que los sujetos expresen sus actos voluntarios. Véase al respecto: Flour, Jacques. “Quelques remarques sur l’évolution du formalisme”. En: Le droit privé français au milieu du XXe siècle. Tome I. Études offertes à Georges Rippert. Ed. R. Pichon et R. Durand-Auzias. Paris, 1950, pp. 93 a 114.

(12) CSJ, Cas. Civ., 11/09/1991, M.P. Alberto Ospina Botero, G.J. CCXII, n.º 2451, p. 127.

(13) En el mismo sentido, véase: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “La resolución por problemas de funcionamiento de la cosa en el derecho colombiano: el régimen interno —vicios ocultos y garantía mínima presunta— y el régimen de la compraventa internacional de mercaderías”. En: Gaitán Martínez, José Alberto y Mantilla Espinosa, Fabricio. La terminación del contrato. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá, 2007, p. 257.

(14) Real Academia de la Lengua. Diccionario de la lengua española. Tomo I. Madrid, 2001, p. 1117.

(15) Véase, por ejemplo del Código Civil los artículos 814, 834, 872, 1013, 1149, 1198, 1297, 1431 y 2416; Código de Comercio, artículos 568, 873 y 882; Código de Procedimiento Civil, artículos 47, 337, 371, 383, 421, 426, 508, 513, 519, 582, 631, 644, 655 y 678.

(16) Artículo 65 (C.C.): “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.

(17) “Analizar una expresión no consiste en sustituirla por otras que se adecúen mejor a la estructura de los hechos y satisfagan nociones preconcebidas sobre la función ideal del lenguaje. Es, en cambio, tomar clara conciencia de la función que ella cumple en el contexto particular. Esto es, qué uso se le asigna en el lenguaje, entendido no ya como una herramienta apta para prestar un solo servicio, sino como un variado instrumental que empleamos para los fines más diversos”. Carrió, Genaro. Prefacio a Hart, Herbert L.A. Moral y derecho. Contribuciones a su análisis. Traducción de Genaro Carrió. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1962, p. 19.

(18) Larroumet, Christian. Droit Civil. Les obligations. Le contrat. 2e partie. Effets. Ed. Economica. Paris, 2007, p. 657.

(19) Un estudio general sobre la función exoneratoria de la causa extraña en: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “Causa extraña como eximente de responsabilidad”. En: Castro de Cifuentes, Marcela —coord.—. Derecho de las obligaciones. Tomo II. Volumen 1. Ed. Universidad de los Andes y Temis. Bogotá, 2010, pp. 349 a 394.

(20) Larroumet, Christian, Ob. cit., p. 657.

(21) Consúltese: Moya, Carlos. Filosofía de la mente. Ed. Universitat de València. Valencia, 2004, pp. 99 a 116.

(22) Véase: CSJ, Cas. Civ., 11/09/1991, M.P. Alberto Ospina Botero, G.J. CCXII, n.º 2451, p. 128. Consúltese también: Cárdenas Mejía, Juan Pablo, Ob. cit., pp. 258 y 259.

(23) Parte de la doctrina francesa, para hacer referencia a este aspecto, utiliza la expresión “vicio funcional”. Consúltese: Tournafond, Olivier. Les prétendus concours d’actions et le contrat de vente. Recueil Dalloz, Chron, 1989, pp. 237 a 244; y Cour Cass. Ch. Civ 1. 29/05/1996. Recueil Dalloz, 1997. Obs. Olivier Tournafond, p. 347. Consúltese también: Puig, Pascal. Contrats spéciaux. Ed. Dalloz, coll. Hypercours, Paris. 2009, pp. 286 y 287.

(24) “Atribuir bondad instrumental a una cosa es primariamente decir que tal cosa sirve para un objetivo. Atribuir a alguna cosa la propiedad de tener una bondad propia de su clase presupone que existe una finalidad que está —diré— esencialmente asociada a ese género y que se cree que tal cosa sirve para esa finalidad. [...]. Un martillo con un mago que se puede romper fácilmente en pedazos es un martillo deficiente para clavar clavos grandes en trozos de madera dura. A un martillo que puede dañar la madera se le podría llamar ‘malo’ incluso si es muy eficaz para clavar clavos”. Von Wright, Georg-Henrik. La diversidad de lo bueno. Traducción de Daniel González Lagier y Victoria Roca. Ed. Marcial Pons. Madrid, 2010, pp. 53 y 55.

(25) CSJ, Cas. Civ., 11/09/1991, M.P. Alberto Ospina Botero. G.J. CCXII, n.º 2451, pp. 121 a 145; CSJ, Cas. Civ., 13/12/2002, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 6462; CSJ, Cas. Civ. 14/01/2005, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 7524; CSJ, Cas. Civ., 04/08/2009, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 11001-3103-009-2000-09578-01, y CSJ, Cas. Civ., 19/10/2009, M.P. William Namén Vargas, Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01.

(26) CSJ, Cas. Civ., 14/01/2005, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 7524.

(27) Véase: CSJ, Cas. Civ., 18/12/2009, M.P. Arturo Solarte Rodríguez, Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01, y CSJ, Cas. Civ., 22/10/2003, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 7451.

(28) Consúltese: Carbonnier, Jean. “L’obligation: entre la forcé et la grâce”. En: Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur. Ed. LGDJ. Paris, 1998, pp. 289 a 302.

Consúltese un brillante análisis que resalta las diferencias entre los derechos reales, en donde se impone la ejecución in natura, y los derechos personales, en donde la ejecución por equivalente juega un papel muy importante: Genicon, Thomas. “Les sanctions en droit des biens. Le règne de la sanction en nature”. En: Chainais, Cécile et Fenouillet, Dominique. Les sanctions en droit contemporain. Volume 1. La sanction, entre technique et politique. Ed. Dalloz. Paris, 2012, pp. 205 a 233.

(29) Véase: CSJ, Cas. Civ., 19/10/2009, M.P. William Namén Vargas, Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01. Una completa explicación de la responsabilidad contractual como una obligación nacida del incumplimiento y no como una “ejecución por equivalente” en: Larroumet, Christian. “Pour la responsabilité contractuelle”. En: Études offertes à Pierre Catala: le droit privé français à la fin du XXème siècle. Ed. Litec. Paris, 2001, pp. 543 a 554; y Viney, Geneviève. “Études offertes à Jacques Ghestin: le droit privé français au début du XXIème siècle. Ed. LGDJ. Paris, 2001, pp. 921 a 947.

(30) CSJ, Cas. Civ., 11/09/1991, M.P. Alberto Ospina Botero. G.J. CCXII, n.º 2451, pp. 121 a 145; CSJ, Cas. Civ., 13/12/2002, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 6462, CSJ, Cas. Civ. 14/01/2005, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 7524; CSJ, Cas. Civ., 04/08/2009, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 11001-3103-009-2000-09578-01, y CSJ, Cas. Civ., 19/10/2009, M.P. William Namén Vargas, Exp: 05001-3103-009-2001-00263-01.

(31) La Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, en su artículo 48, establece: “1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49, el vendedor podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a su propia costa todo incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados por el comprador. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente convención. 2) Si el vendedor pide al comprador que le haga saber si acepta el cumplimiento y el comprador no atiende la petición en un plazo razonable, el vendedor podrá cumplir sus obligaciones en el plazo indicado en su petición. El comprador no podrá, antes del vencimiento de ese plazo, ejercitar ningún derecho o acción incompatible con el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. 3) Cuando el vendedor comunique que cumplirá sus obligaciones en un plazo determinado, se presumirá que pide al comprador que le haga saber su decisión conforme al párrafo precedente. 4) La petición o comunicación hecha por el vendedor conforme al párrafo 2) o al párrafo 3) de este artículo no surtirá efecto a menos que sea recibida por el comprador”.

La doctrina más representativa ha entendido esta disposición como una suerte de ejecución forzosa. Véase al respecto: Heuzé, Vincent. La vente internationale de marchandises. Droit uniforme. Ed. LGDJ. Paris, 2000, pp. 359 a 375; y Audit, Bernard. La vente internationale de marchandises. Convention des Nations-Unies du 11 avril 1980. Ed. LGDJ. Paris, 1990, pp. 122 a 131.

(32) Véase: Viney, Geneviève. “Exécution de l’obligation, faculté de remplacement et réparation en nature en droit français”. En: Fontaine, Marcel et Viney, Geneviève. Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles - Études de droit comparé. Ed. Bruylant/LGDJ, Bruxelles. Paris, 2001, pp. 167 a 203; Wéry, Patrick. “L’exécution en nature de l’obligation contractuelle et la réparation en nature du dommage contractuel. Rapport belge”. En: Fontaine, Marcel et Viney, Geneviève. Ob. cit., pp. 205 a 262; y Viney, Geneviève et Jourdain, Patrick. Les effets de la responsabilité. Ed. LGDJ. Paris, 2001, pp. 25 a 125.

(33) Consúltese al respecto: Laithier, Yves-Marie. Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat. Ed. LGDJ. Paris, 2007, pp. 77 a 92.

(34) “Si se acepta incluir en la ejecución forzosa toda medida que satisfaga al acreedor, permitiéndole obtener el equivalente de la prestación prometida, ¿no sería mejor ahorrarnos, en materia contractual, esta noción de ‘reparación in natura’, tan difícil de precisar como justificar en los textos legales?” Viney, Geneviève. Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles - Études de droit comparé, p. 203.

(35) Austin, John L. Le langage de la perception. Traducción Paul Gochet. Ed. Vrin. Paris, 2007, p. 164.

(36) Véase: Laithier, Yves-Marie. Ob. cit., pp. 91 y 92. Consúltese también: Gaudemet, Eugène. Théorie générale des obligations. Ed. Sirey. Toulouse, 1965, p. 378; Carbonnier, Jean. Droit civil. Tome 4. Les obligations. Ed. PUF. Paris, 1996, pp. 304 y 305; Larroumet, Christian. “Pour la responsabilité contractuelle”, p. 543; y Larroumet, Christian. Droit Civil. Les obligations. Le contrat. 2e partie. Effets., pp. 756 y 757.

(37) “La divisa de Occam no es, desde luego, una regla arbitraria o una regla que alcance justificación por su éxito práctico: su intención es decir que las unidades de un sistema de signos que son innecesarias no significan nada. [...] Los signos que cumplen una y la misma finalidad son lógicamente equivalentes, y los que no cumplen finalidad alguna carecen lógicamente de significado”. Wittgenstein, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus. Traducción de Luis M. Valdés Villanueva. Ed. Tecnos. Madrid, 2002, p. 211, proposición 5.47321.

(38) Utilizaré, indistintamente, las expresiones “incumplimiento contractual” e “incumplimiento de la obligación contractual”. Para un análisis de las —sutiles— diferencias que implicarían, véase: Yves-Marie, ob. cit., pp. 6 y 7.

(39) Para un análisis de conjunto de las sanciones del incumplimiento contractual, véase: Laithier, Yves-Marie. Ob. cit., Pizarro Wilson, Carlos. “Hacia un sistema de remedios al incumplimiento contractual”. En: Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, Álvaro. Incumplimiento contractual, resolución e indemnización de daños. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá, 2010, pp. 209 a 218; y Popineau-Dehaullon, Catherine. Les remèdes de justice privée à l’inexécution du contrat. Étude comparative. Ed. LGDJ. Paris, 2008.

(40) Si bien los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio colombianos no hacen referencia a la gravedad, esta, además de exigirse en algunos regímenes particulares como el del arrendamiento —C.C., art. 1984— y el de suministro —C. Co., art. 973—, ha sido entendida por la jurisprudencia como una condición necesaria e implícita para decretar la resolución. Véase al respecto: CSJ, Cas. Civ., 18/12/2009, M.P. Arturo Solarte Rodríguez, Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01; CSJ, Cas. Civ., 19/10/2009, M.P. William Namén Vargas, Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01, y CSJ, Cas. Civ., 11/09/1984, M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J., Tomo 176, n.º 2415, p. 237.

Es importante resaltar que, en un fallo reciente, la Corte Suprema de Justicia colombiana aceptó expresamente la validez de las cláusulas resolutorias, en virtud de las cuales el acreedor mismo, bajo ciertas condiciones, resuelve el contrato, sin necesidad de declaración judicial: CSJ, Cas. Civ., 30/08/2011, M.P. William Namén Vargas, Exp. 11001-3103-012-1999-01957-01.

Sobre la situación del derecho colombiano antes de la mencionada sentencia, véase: Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. La resolución. En: Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. Los contratos en el derecho privado. Ed. Legis y Universidad del Rosario. Bogotá, 2007, pp. 260 a 264.

Sobre los problemas de índole procesal que presentan las cláusulas de resolución extrajudicial y sus dificultades de aplicación práctica, consúltese: Hernández Villarreal, Gabriel: “Tratamiento procesal del pacto comisorio expreso previsto en el artículo 1937 del Código Civil colombiano: ¿una garantía inane?”. En: Tapia Rodríguez, Mauricio, et. ál. Estudios sobre garantías reales y personales en homenaje a Manuel Somarriva Undurraga. Ed. Universidad del Rosario y Universidad de Chile. Bogotá, 2009, pp. 849 a 868.

Un completísimo análisis crítico general de la resolución extrajudicial se encuentra en: Genicon, Thomas. La résolution du contrat pour inexécution. Ed. LGDJ. Paris, 2007, pp. 409 a 494.

(41) CSJ, Cas. Civ., 11/09/1991, M.P. Alberto Ospina Botero, G.J. CCXII, n.º 2451, pp. 121 a 145; CSJ, Cas. Civ., 13/12/2002, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 6462; CSJ, Cas. Civ., 14/01/2005, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 7524; CSJ, Cas. Civ., 04/08/2009, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 11001-3103-009-2000-09578-01, y CSJ, Cas. Civ., 19/10/2009, M.P. William Namén Vargas, Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01.

(42) Véase: CSJ, Cas. Civ., 14/01/2005, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 7524.

(43) De igual manera, en materia de depósito el Código Civil, en el artículo 2253, establece: “El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo el caso del artículo 2206. La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y frutos”.

(44) Consúltese Boucard, Hélène. L’agréation de la livraison dans la vente. Essai d’une théorie générale. Ed. LGDJ. Poitiers, 2005.

(45) CSJ, Cas. Civ., 14/01/2005, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 7524, y CSJ, Cas. Civ., 19/10/2009, M.P. William Namén Vargas, Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01. Una crítica al respecto en: Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. “Las acciones del comprador insatisfecho en el derecho colombiano: un problema de incertidumbre jurídica”, pp. 319 a 321.

(46) Un completo análisis sobre la eficacia de la ejecución forzosa está en Laithier, Yves-Marie, Ob. cit., pp. 365 a 482. Sobre la ejecución por un tercero a expensas del vendedor, consúltese también Viney, Geneviève. “Exécution de l’obligation, faculté de remplacement et réparation en nature en droit français”, pp. 189 a 195; Wéry, Patrick, Ob. cit., pp. 248 a 252.

(47) Los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio no incluyen de forma general, una tercera opción que tendría el acreedor insatisfecho: demandar los meros perjuicios, de manera análoga a lo establecido por el artículo 1610 del Código Civil, en el caso del incumplimiento de obligaciones de hacer. Sin embargo, la jurisprudencia, de vieja data y de forma reiterada, ha sostenido que los mencionados artículos 1546 y 870 sirven de fundamento para solicitar la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual, sin que sea necesario solicitar ni la ejecución forzosa, ni la resolución de la convención. Véase: CSJ, Cas. Civ., 3/10/1977, M.P. Ricardo Uribe Holguín, G.J., Tomo CLV, n.º 2396, pp. 320 a 335; CSJ, Cas. Civ., 16/10/1980, M.P. Ricardo Uribe Holguín, G.J. CLXVI, n.º 2407, pp. 173 y 174; CSJ, Cas. Civ., 22/10/2003, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Jurisprudencia y doctrina 12/2003, p. 2327, CSJ, Cas. Civ., 18/12/2009, M.P. Arturo Solarte Rodríguez, Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01.

Adicionalmente, el artículo 925 del Código de Comercio, para el contrato de compraventa, está claramente orientado en el mismo sentido: “El comprador tendrá derecho a exigir el pago de perjuicios por el incumplimiento del vendedor a su obligación de hacerle tradición válida, sin necesidad de instaurar previamente cualquiera de las acciones consagradas en el artículo 1546 del Código Civil y 870 de este libro”.

Ahora bien, esta solución no es extraña al código de Bello que la consagra dentro de las disposiciones concernientes a ciertos regímenes especiales. Véase, por ejemplo: el artículo 1987 “Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien este pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios”, y el artículo 1996 “El arrendatario es obligado a usar la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no podrá, en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o a falta de convención expresa, a aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo”.

(48) CSJ, Cas. Civ., 04/08/2009, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 11001-3103-009-2000-09578-01 y CSJ, Cas. Civ., 11/09/1991, M.P. Alberto Ospina Botero, G.J. CCXII, n.º 2451, pp. 127 y 128.

(49) Caprile Biermann, Bruno. “Las acciones del comprador insatisfecho: el cúmulo actual —ley de protección al consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial, resolución por incumplimiento— y la tendencia al deber de conformidad en el derecho comparado. En: Mantilla Espinosa, Fabricio y Pizarro Wilson, Carlos, ob. cit., pp. 569 y 570, 584 y 585; y Zelaya Etchegaray, Pedro. “El cúmulo u opción de responsabilidades en la nueva ley de protección al consumidor”. En: Corral Talcciani, Hernán. Derecho del consumo y protección al consumidor. Estudios sobre la Ley 19.496 y las principales tendencias extranjeras. Cuadernos de extensión n.º 3. Ed. Universidad de los Andes. Santiago de Chile, 1999, pp. 240 a 242.

(50) Véase: Azula Camacho, Jaime. Manual de derecho procesal civil. Tomo I. Teoría general del proceso. Ed. Temis. Bogotá, 1995, pp. 253 a 255; y Morales Molina, Hernando. Curso de derecho civil. Parte general. Ed. ABC. Bogotá, 1991, pp. 390 a 398.

(51) Para un análisis general del cúmulo de acciones del comprador insatisfecho en el derecho colombiano, remito al lector a los trabajos que elaboré anteriormente: Mantilla Espinosa, Fabricio. “Sobre las acciones del comprador insatisfecho” (pp. 523 a 553), y Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. “Las acciones del comprador insatisfecho en el derecho colombiano: un problema de incertidumbre jurídica” (pp. 299 a 326).

(52) Véase al respecto: Cárdenas Mejía, Juan Pablo, ob. cit., pp. 256 a 259, y Mantilla Espinosa, Fabricio y Ternera Barrios, Francisco. “Las acciones del comprador insatisfecho en el derecho colombiano: un problema de incertidumbre jurídica”, p. 312.

(53) CSJ, Cas. Civ., 14/01/2005, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 7524.

(54) Ley 1480 del 2011, artículo 5.º: “Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (...) 3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”.

(55) Ley 1480 del 2011, artículo 8.º: “Término de la garantía legal. El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor.

De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración.

Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres —3— meses.

La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres —3— meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio.

Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez —10— años, y para los acabados un —1— año”.

(56) La Corte Constitucional, en Sentencia C-1141 del 2000, había declarado exequibles los artículos 11 y 29 del Decreto 3466 de 1982, bajo el entendido de que el consumidor gozaba también de una acción directa, pero solo contra el productor o importador del bien. La Corte Suprema de Justicia adoptó también dicha interpretación. Véase: C. Const., 30/08/2000, Sentencia C-1141/2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, CSJ, Cas. Civ., 07/02/2007, M.P. César Julio Valencia Copete, Exp. 23162-31-03-001-1999-00097-01, y CSJ, Cas. Civ., 13/12/2002, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 6462.

(57) Un estudio completo sobre el tema en: Borghetti, Jean-Sébastien. La responsabilité du fait des produits. Étude de droit comparé. Ed. LGDJ. Paris, 2004. Véase también: Larroumet, Christian. La responsabilité du fait des produits défectueux après la loi du 19 mai 1998; Recueil Dalloz. Chronique, Cahier 33. Paris, 1998, pp. 311 a 316; Larroumet, Christian. “La notion de développement, risque du XXI siècle”. En: Clés pour le siècle. Droit et science politique, information et communication, sciences économiques et de gestion. Université Panthéon-Assas —Paris II—. Ed. Dalloz. Paris, 2000, pp. 1589 a 1601; Viney, Geneviève. L’introduction en droit français de la directive européenne du 25 juillet 1985 relative au fait des produits défectueux. Recueil Dalloz. Chronique, Cahier 31. Paris, 1998, pp. 291 a 299; Viney, Geneviève. L’interprétation par la CJCE de la directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux. JCP. La Semaine Juridique. Édition Générale, n.º 44-45. Paris, octobre 2002, pp. 1945 a 1948; Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. Ed. Thomson Reuters y Civitas. Madrid, 2011, pp. 465 a 499; Alpa, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad civil. Traducción de Leysser León. Ed. Jurista. Lima, 2006, pp. 1032 a 1085; Barros Bourie, Enrique. Tratado de responsabilidad extracontractual. Ed. Jurídica de Chile. Santiago, 2007, pp. 748 a 770; y Márquez, José Fernando y Moisset de Espanés, Luis. “Responsabilidad por productos y servicios peligrosos o defectuosos. El riesgo de desarrollo como eximente”. En Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto. Ley de defensa del consumidor comentada y anotada. Tomo II. Ed. La Ley. Buenos Aires, 2009, pp. 763 a 789.

(58) Ley 1480 del 2011, artículo 13: “Garantías suplementarias. Los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. En este último caso se deberá obtener la aceptación expresa por parte del consumidor, la cual deberá constar en el escrito que le dé soporte. También podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía.

PAR. 1º—A este tipo de garantías le es aplicable la regla de responsabilidad solidaria, respecto de quienes hayan participado en la cadena de distribución con posterioridad a quien emitió la garantía suplementaria.

PAR. 2º—Cuando el bien se adquiera en el exterior con garantía global o válida en Colombia, el consumidor podrá exigirla al representante de marca en Colombia y solicitar su efectividad ante las autoridades colombianas. Para hacer efectiva este tipo de garantía, se deberá demostrar que se adquirió en el exterior”.

Artículo 14: “Requisitos de la garantía suplementaria. Las garantías suplementarias deberán constar por escrito, ser de fácil comprensión y con caracteres legibles a simple vista”.

(59) El Código de Comercio colombiano fue adoptado mediante el Decreto-Ley 410 de 1971 y entró a regir a partir del 1.º de enero de 1972, reemplazando así al Código de Comercio Terrestre chileno, el cual había sido adoptado en el Estado de Panamá en 1869 y declarado Código de la República de Colombia por la Ley 57 de 1887 artículo 1.º.

(60) Véase: Laithier, Yves-Marie, ob. cit., pp. 91 y 92.

(61) “El término ‘precedente’ tiene, entre otros, los siguientes significados, no necesariamente excluyentes: 1) decisión previa a otra; 2) decisión de especial importancia; 3) decisión que debe ser tomada en cuenta; 4) decisión que es tomada en cuenta; 5) decisión adoptada en forma constante; 6) decisión adoptada por diversos tribunales”. Mendonca, Daniel y Guibourg, Ricardo. La odisea constitucional. Constitución, teoría y método. Ed. Marcial Pons. Madrid-Barcelona, 2004, p. 191.

(62) “Por lo que aquí nos interesa, ello lleva a que el uso de la jurisprudencia sea a menudo una empresa complicada, difícil y arriesgada. De un lado, en realidad, no se sabe casi nunca si de verdad se ha llegado a conocer toda la jurisprudencia —lo que suele ser imposible—, o al menos toda la jurisprudencia relevante sobre una cuestión determinada. De otro lado, con frecuencia se descubre que la jurisprudencia es incoherente y contradictoria: se tratará, entonces, de establecer si hay o no hay jurisprudencia conforme, si hay una jurisprudencia prevaleciente, si la jurisprudencia es incierta, o incluso si hay una situación de caso jurisprudencial”. Taruffo, Michele. “Precedente y jurisprudencia”. En: Taruffo, Michele. Páginas sobre justicia civil. Traducción de Maximiliano Aramburo Calle. Ed. Marcial Pons. Madrid, 2009, p. 561.

(63) CSJ, Cas. Civ., 11/09/1991, M.P. Alberto Ospina Botero, G.J. CCXII, n.º 2451, pp. 121 a 145; CSJ, Cas. Civ., 13/12/2002, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 6462; CSJ, Cas. Civ., 14/01/2005, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 7524; CSJ, Cas. Civ., 04/08/2009, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 11001-3103-009-2000-09578-01, y CSJ, Cas. Civ., 19/10/2009, M.P. William Namén Vargas, Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01.

(64) En principio, se limitan a repetir las breves aclaraciones hechas en el célebre fallo de 1991 —CSJ, Cas. Civ., 11/09/1991, M.P. Alberto Ospina Botero, G.J. CCXII, n.º 2451, pp. 121 a 145—, antes explicadas.

(65) “Siguiendo líneas similares puede analizarse cualquier tipo de actos jurídicos: promesas transferencias, designaciones, creaciones de personas jurídicas, promulgación de leyes, etcétera. Tienen el rasgo común de ser actos realizativos del tipo más o menos standard. Sus consecuencias son de doble naturaleza. En primer lugar tienen efectos inmediatos, de tipo psicológico. El que promete se siente obligado; aquel a quien se promete se siente autorizado a esperar del que promete la realización del acto prometido; la conducta contraria puede provocar reacciones hostiles. En segundo lugar, los actos satisfacen ciertos requisitos del derecho; son relevantes en una u otra forma para las acciones de parte de los órganos estatales. Como los órganos del Estado aplican regularmente las reglas, el que promete se expone a una sanción si rompe la promesa; el conocimiento de este hecho fortifica el efecto psicológico inmediato de la promesa”. Olivecrona, Karl. Lenguaje jurídico y realidad. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Ed. Fontamara. Col. BÉFDP. México, 1999, pp. 51 y 52. Véase también: Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Traducción de Genaro Carrió. Ed. Eudeba. Buenos Aires, 1997, pp. 99 a 102.

(66) “En últimas, aquellos que solo conciben el derecho a través de su sanción no alcanzan a dimensionar la ambigüedad inherente a este criterio. Afirmar que una regla es jurídica solo si, una vez trasgredida, da lugar a la aplicación de un mecanismo constrictivo para asegurar su cumplimiento implica reconocer implícitamente que puede ser trasgredida —e, incluso, que el mecanismo constrictivo podrá, perfectamente, no ser aplicado luego de la trasgresión—. La posibilidad de la trasgresión se torna, entonces, mucho más importante que la posibilidad de la constricción. Así, pues, el desafío a la norma hecho por el trasgresor constituye el momento decisivo en la mecánica del derecho”. Carbonnier, Jean. Sociologie juridique. Ed. PUF, Quadrige. Paris, 1994, p. 320. Véase también: Oppetit, Bruno. Philosophie du droit. Ed. Dalloz. Paris, 1999, pp. 23 a 25 y 65 a 70; y Lequette, Yves. “Bilan des solidarismes contractuels”. En: Études offertes à Paul Didier. Ed. Económica. Paris, 2008, pp. 266 y 267.

(67) “Una norma es eficaz si, y solo si, es obedecida por él o los sujetos a los que se dirige”. Bulygin, Eugenio. “Sentencia judicial y creación de derecho”. En: Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio. Análisis lógico y derecho. Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991, p. 364.

“La eficacia de un orden normativo —conforme a la opinión común— consiste en que sus normas, que decretan cierta conducta, se cumplen efectivamente, y cuando no se cumplen, se aplican las normas”. Kelsen, Hans. Teoría general de las normas. Traducción de Hugo Carlos Delory Jacobs. Ed. Trillas. México, 1994, p. 144.

(68) La ejecución de las obligaciones contractuales depende de muchos factores más que de la mera existencia de sanciones jurídicas. Existen razones internas: el deudor puede cumplir, simplemente, por respeto a su palabra empeñada o por el temor de traicionar la confianza de su contratante; y razones externas: la reputación comercial, la reprobación social y, aún más común, la continuidad de los negocios, en los cuales unas veces se puede llegar a perder, pero cumplir fielmente con sus obligaciones puede garantizarle el éxito en los negocios futuros. Consúltese al respecto: Laithier, Yves-Marie, ob. cit., pp. 1 y 2.

“Otra razón por la que muchas costumbres e instituciones parecen tan misteriosas estriba en que se nos ha enseñado a valorar explicaciones ‘espiritualizadas’ de los fenómenos culturales en vez de explicaciones materiales de tipo práctico”. Harris, Marvin. Vacas, cerdos, guerras y brujas. Los enigmas de la cultura. Ed. Alianza, col. Antropología. Madrid, 2005, p. 11.

(69) “De toda evidencia, lo jurídico se suele constituir sin el concurso de los jueces. Incluso si su aplicación concreta, a través del proceso, siempre permite la intervención judicial. La justiciabilidad está constituida por la mera eventualidad del juicio, el eventus judicii, y no por el juicio efectivo y mucho menos por la condena. Sin embargo, hay que tener cuidado con asimilar la justiciabilidad a la acción judicial. Lo jurídico, podría llegarse a pensar, es aquello que está dotado de acción. Pero el concepto de acción judicial es demasiado estrecho, demasiado relacionado históricamente con las técnicas heredadas del derecho romano —judicium dabo, prometía el pretor en su edicto—. La justiciabilidad se concreta en un fenómeno universal que comprende toda solicitud ante el juez, incluso si esta no reviste un aspecto ordenado y estratégico, incluso si no es más que una queja, un clamor una querella”. Carbonnier, Jean. Sociologie juridique, p. 321.

(70) “[C]uando se habla de eficacia se hace referencia a si la norma es obedecida y/o aplicada. Ahora bien, una norma puede ser eficaz —es decir, obedecida— y, sin embargo, no alcanzar el objetivo que pretendía. En este caso la norma está mal diseñada porque es eficaz pero inefectiva. [...] Una norma es efectiva si consigue el objetivo que pretende. Una norma es eficiente si consigue este objetivo con el mínimo coste posible”. Calsamiglia, Albert. Racionalidad y eficiencia del derecho. Ed. Fontamara, Col. BÉFDP. México, 1997, pp. 62 y 66. Véase también: Carbonnier, Jean. “L’effectivité et l’ineffectivité de la règle de droit”. En: Flexible droit, pp. 140 a 152.