La génesis de la noción de crimen de lesa humanidad

Revista Nº 6 Ene.-Mar. 2004

Víctor Guerrero Apráez 

Profesor universitario Pontificia Universidad Javeriana (Colombia) - LLM Universidad de Konstanz (Alemania) 

Sumario

Desde el holocausto nazi hasta la creación de los tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda la pregunta a la que la racionalidad jurídica se enfrenta no es otra diferente a la de cómo penalizar toda una gama de conductas atroces y cómo juzgar a aquellos que actúan en obedecimiento a una política de Estado consistente en ejecutar tales atrocidades. La radical novedad del crimen de lesa humanidad solo resulta plenamente apreciable, como huella singular que en el proceso cultural humano y en la conciencia jurídica universal dejara el afrontamiento inaugural del tenebroso proyecto de exterminar una parte la misma, si se da cuenta, aunque sea de modo sumario, del trasfondo histórico respecto del cual se produce su emergencia. 

Temas relacionados

Crimen de lesa humanidad; crímenes de guerra; tribunal de Nüremberg; ius in bello; Corte Penal Internacional; Tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda; imprescriptibilidad. 

1. La génesis de la noción de crimen de lesa humanidad

Enfrentadas a una situación sin precedentes en el curso de la historia, al terminar la Segunda Guerra Mundial las potencias aliadas vencedoras debieron apelar a un instrumental jurídico de naturaleza penal internacional que resultaba manifiestamente exiguo frente a la monstruosidad sobre la que se intentaba impartir justicia —la inaudita puesta en marcha de la empresa de destrucción masiva del pueblo judío—.

Orientadas en su acción bajo las premisas de que “la justicia la imparten los vencedores sobre los vencidos o esta queda a cargo de los vencidos mismos” y la antigua consideración del derecho de gentes según la cual la falta de justicia envilece aún más a la víctima, fueron claros desde muy temprano la precariedad y los límites que exhibían las normas penales internacionales vigentes a las cuales se podía apelar, así como de aquellas de las que se podía predicar su naturaleza de derecho consuetudinario.

Sin embargo, las cuatro potencias vencedoras se encontraban en manifiesto desacuerdo sobre los procedimientos y principios que habrían de aplicarse para la tramitación del castigo de los principales nazis responsables por las actividades criminales adelantadas, antes y durante las hostilidades. La principal divergencia la constituía sin duda el expedito criterio de ajusticiamiento sumario e inmediato respecto del cual Stalin, pero en no menor medida el propio Churchill, se habían manifestado ampliamente partidarios, por lo menos hasta la celebración de la Conferencia de Yalta.

Dos condiciones de carácter histórico y cultural resultan cruciales para explicar la posición adoptada por el máximo líder soviético: de una parte, por ser la Unión Soviética el país que había sufrido el mayor número de bajas de combatientes regulares y la mayor devastación de amplias extensiones territoriales, al igual que en su condición de conquistador militar de la zona oriental del territorio alemán y primera potencia militar en ocupar Berlín. La posición inicial adoptada por ese país propendía, de manera natural, por acudir al ajusticiamiento de sus enemigos militares como señal de superioridad, tanto bélica como ideológica.

De otra parte, el conjunto del sistema judicial soviético, orientado por los postulados de una justicia popular y de clase que se aplicaba predominantemente sobre los enemigos de la revolución y sobre todos aquellos individuos calificados como contrarrevolucionarios y que, por lo demás, habían puesto en práctica en las purgas de Moscú durante la década de los años 30, desarrollando una amplia dependencia y subordinación respecto de la máxima autoridad política, resultando poco permeable a las sutilezas del procedimiento judicial convencional de corte occidental y burgués. Máxime en una situación en la cual la responsabilidad política de los altos jefes alemanes aparecía suficientemente clara y sin ningún género de dudas ante el mundo.

Por su parte, la posición idéntica sostenida por el líder británico era la consecuencia lógica de su propia formación militar, como quiera que había participado en las últimas guerras coloniales caracterizadas por su sangrienta inclemencia, tanto en el Sudán contra la sublevación del Mahdí, así como en la feroz represión llevada a cabo contra los colonos Boers levantados contra la corona de la reina Victoria. Así mismo, sufrió la terrible campaña de bombardeos aéreos desatados por la aviación alemana contra las urbes inglesas, con el objeto de aterrorizar la población y quebrar hasta el último rescoldo de resistencia.

De allí entonces que el ajusticiamiento propugnado por los soviéticos y británicos fuese considerado como el recurso más consecuente con el estado de rendición incondicional al que se había sometido el Tercer Reich y diera cabal cumplimiento a la superioridad doctrinaria del socialismo comunista. Adicionalmente, la postura soviética se encontraba respaldada por la circunstancia de ser la única potencia vencedora que nunca había ratificado las Convenciones de La Haya de 1907 y que, por lo tanto, no se hallaba obligada a observar los deberes y responsabilidades impuestos a una fuerza de ocupación, un elemento que hubiese podido favorecer una postura distinta, análoga a la exhibida por las restantes potencias occidentales.

Lo inaudito de la empresa criminal adelantada por el régimen nacional socialista constituyó una catástrofe cuya magnitud colocó, y lo continúa haciendo, al sistema jurídico mismo en toda su complejidad, como construcción histórica-cultural de la humanidad, ante una situación límite de exceso de barbarie ejecutada con un despliegue técnico instrumental sin precedentes y que pone en cuestión, sin duda, su capacidad para dar cuenta de lo sucedido, en términos de justicia.

Más allá del sistema jurídico en sí mismo, es la propia posibilidad de justicia la que se enfrenta a una inmensa dificultad cuando se trata de su aplicación a las magnitudes criminales desencadenadas por la llamada solución final que condujera al exterminio del pueblo judío.

La pregunta entonces a la que la racionalidad jurídica se enfrentó no fue otra que la de cómo penalizar toda una gama de conductas cuya realización no contaba con antecedentes, garantizando al mismo tiempo la racionalidad jurídica penal y sus principios fundamentales de nullum crimen sine lege tanto como el de par in parem imperium non habet. Es decir, cómo castigar conductas enteramente inéditas en su atrocidad sobre las cuales no existía legislación preexistente que las tipificara como tales y cómo juzgar a aquellos que habían actuado en obedecimiento a una política de Estado consistente en ejecutar dichas atrocidades. Tal como lo formulara el Fiscal General Jackson en su intervención inicial en el proceso de Nüremberg, se trataba nada menos que de “evidenciar cosas increíbles mediante pruebas creíbles”(1).

2. Las insuficiencias del ius in bello para dar cuenta del exterminio judío

En realidad, la única tradición regulatoria de prácticas afines a las acontecidas en el curso de la Segunda Gran Guerra con un contenido sancionatorio, por lo menos nominal, que hasta entonces gozaba de un cierto nivel de consolidación reconocido por las grandes potencias era la perteneciente a las leyes y costumbres de la guerra. El contenido esencial de estas normas se había sedimentado lentamente en el curso de las numerosas guerras interestatales escenificadas en suelo europeo y en la propia guerra civil norteamericana, durante los albores de la segunda mitad del siglo XIX.

Ciertamente, esta tradición no solo constituía uno de los pilares del llamado derecho de gentes o ius gentium sino que, en tanto tal, era aquella que contaba con mayores desarrollos, así como con una interminable serie de antecedentes y casos, cuya gramática de lo permitido y lo proscrito se remontaba a una línea filial muy dilatada hasta que se pusieron en práctica, desde la misma antigüedad, los pactos, treguas, acuerdos sobre prisioneros y amnistías. De hecho, fue el propio siglo XIX el período durante el cual por vez primera la práctica internacional en la materia empezó a desarrollar de manera convencional lo que hasta entonces no había existido más que como una costumbre.

Un somero rastreo del desarrollo consuetudinario y convencional de las regulaciones aplicables a la guerra permite observar con mayor claridad cuáles eran los límites conceptuales y jurídicos que producía la insuficiencia estructural de la noción “crímenes de guerra” para responder las terribles realidades que la conflagración mundial había arrojado con brutalidad a la conciencia del mundo.

Quizá como en ninguna otra área de la realidad material humana para cuya regulación la normativa jurídica se propusiera establecer límites entre lo permitido y repudiable, la pretensión por delimitar la actividad bélica presenta un panorama histórico o filogenético tan contradictorio y discontinuo. La relación entre la guerra y el derecho es una relación ambigua y compleja entre dos polos antitéticos cuyas respectivas dinámicas tendieron a excluirse mutuamente dentro de un desarrollo en el cual mantuvieron, sin embargo, relaciones de mutua interdependencia e influencia.

El primer referente cultural literario en la historia de Occidente al respecto está constituido por la descripción de la confrontación bélica que durante 10 años opusiera a las fuerzas de la Hélade y a la sitiada ciudad de Troya. De entre las innumerables resonancias que las costumbres bélicas pusieran a punto se encuentra, por ejemplo, la igualdad o isonomía que determinaba el reparto del botín entre los guerreros formados en disposición circular para recibir su parte correspondiente, la cual habría de jugar un papel preponderante en el desarrollo de la noción de igualdad democrática entre ciudadanos que adquirían su condición de tal en virtud, justamente, de su capacidad para participar en la contienda como combatientes de la infantería o falange hoplítica(2). Este par de nociones capitales en el desarrollo de las formas políticas en Occidente sobre las que se articula el sujeto político y su condición igualitaria respecto de los demás ciudadanos provienen, en una clara filiación genética, del conjunto de prácticas mentales y materiales constitutivas de la guerra misma.

El trasvasamiento de nociones militares a la esfera conceptual y operatoria del modelo democrático griego, en cuya génesis desempeñaron un papel seminal pese a ciertos abordamientos teóricos, permanece aún poco examinado y ciertamente las exploraciones sobre el tema provienen de disciplinas distintas a las jurídicas y políticas debiéndose, por el contrario, a helenistas e historiadores provistos de herramientas antropológicas y de perspectivas de género.

La dilatada discusión doctrinaria en torno a la guerra justa y la justicia en la guerra —el ius ad bellum y el ius in bello, que hubo de dominar el pensamiento político y jurídico de Occidente desde el Medioevo hasta la Modernidad y sus persistencias en la época Postmoderna bajo el ropaje de la llamada intervención humanitaria— indican de modo suficiente una constante oscilación entre su justificación y su condena absoluta, al igual que las dificultades de mediación entre ambas posiciones.

La proscripción de la guerra como medio para adelantar la conducción de las relaciones internacionales, establecida en calidad de disposición cardinal por el artículo 2º(4) de la Carta de las Naciones Unidas y en tanto cifra esencial del nuevo orden internacional y del propio derecho internacional público surgidos de la Segunda Guerra, encuentra su primer límite importante, en el campo puramente doctrinario, en el derecho de legítima defensa estatuido en el artículo 51 de la misma, admitiendo con ello, pese a la radicalidad de su condena, su continua persistencia.

La controversial opinión consultiva expedida por la Corte Internacional de Justicia en 1996 admitiendo la legitimidad del empleo de armas nucleares en el caso de legítima defensa, constituye a su vez un síntoma preocupante acerca de las dificultades para resolver las milenarias contradicciones entre una y otra. En el fondo, la noción misma de crimen de lesa humanidad revela suficientemente la decisiva influencia ejercida por el ámbito categorial bélico sobre la órbita de aquello que hoy tiende a presentarse de manera maximal como ajeno por estructura y vocación a las lógicas y categorías de la guerra.

El periplo de la normativa consuetudinaria y convencional contemporánea por acotar las prácticas bélicas encuentra uno de sus hitos fundacionales en el denominado Código Lieber u Orden Nº 10. Expedida por el presidente Lincoln a todos sus ejércitos en 1862, en el curso de la primera fase de la Guerra Civil Americana, como consecuencia de su decisión de adelantar las hostilidades dentro del propio marco de la Constitución y las prescripciones del derecho de gentes, para proporcionar con ello a la lucha de la Unión una legitimidad jurídica que la distinguiera y, por ende, le confiriera una superioridad indiscutible sobre la guerra secesionista llevada a cabo por la Confederación del Sur.

La superioridad moral o ética de la causa por la cual luchaban los Estados del Norte, no solo se fundaba en la bandera antiesclavista y emancipatoria acorde con los postulados de la Ilustración y el Liberalismo europeos, sino que buscó, por lo menos en principio, un asidero suplementario de legitimidad invocando unos ciertos parámetros de tratamiento humanitario a los enemigos. Los 53 artículos que componen esta orden del Ejecutivo tienen como núcleo la afirmación de la condición humana de quienes combaten en el campo de batalla y, en consecuencia, la exigencia de reconocerla bajo toda circunstancia en el tratamiento que se proporcionara a quienes se hubieran rendido o no estuviesen en condiciones de defenderse, incluida la población civil no involucrada en las actividades militares.

El supuesto de fondo para determinar la aplicación de sus prescripciones era el mismo que había presidido el conjunto de las costumbres de la guerra, esto es, que los sujetos cuya protección se buscaba, fueran aquellos pertenecientes a las fuerzas contrarias. Es el enemigo el destinatario fundamental de la protección perseguida y sobre quien esta se circunscribe, de manera que por un efecto de reciprocidad buscada como finalidad justificativa, ya sea de índole fáctica, tácita, expresa en virtud de acuerdo, los propios miembros de la fuerza militar protagonista de la contienda la apliquen, en la medida misma en que el tratamiento proporcionado por estos a sus rivales los conduzca a tratar de modo análogo a sus adversarios.

De manera inveterada y constante desde entonces, las prescripciones protectoras se encaminarían a la custodia del adversario para que este a su vez protegiera al suyo. La lógica de la oposición binaria de la guerra clásica excluía, casi que por definición, la posibilidad misma de que al interior de uno de los bandos o segmentos contendientes enfrentados pudieran presentarse las circunstancias de que estos dirigieran sus acciones hostiles contra sus propios integrantes o contra las personas civiles, en representación o a nombre de las cuales, ellos combatían.

Producto de una lógica adversarial que oponía simétricamente a rivales protagónicos entre quienes, precisamente, podía desencadenarse un tratamiento inhumano alentado por una hostilidad sin límites, el derecho de la guerra los hizo sujetos suyos privilegiados y excluyentes. Es en el ámbito limitado de esta unidireccional a quienes, por virtud suya quedan excluidos, los que habrán de fraguar intentos por superarla mediante la emergencia o creación de la noción de crímenes de lesa humanidad.

Esta condición de aplicabilidad de la normativa de la guerra se reproduce sin modificaciones en todos los subsiguientes instrumentos convencionales que fueron elaborados hasta el desencadenamiento de la segunda conflagración mundial. Desde la Convención de Ginebra de 1864 para el tratamiento humanitario de prisioneros, heridos, náufragos y enfermos, pasando por la Declaración de San Petesburgo de 1868 relativa a la prohibición de proyectiles expansivos de peso inferior a 400 gramos, los reglamentos de guerra de los ejércitos prusianos en 1870, hasta concluir, provisionalmente, en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, donde por vez primera y de manera inaugural un tratado internacional público estableciera limitaciones precisas al empleo de ciertos medios y métodos de combate, la premisa obvia y natural no fue otra que la de hacer obligatorias dichas prescripciones en la doble direccionalidad concomitante de un enemigo contra otro dentro de su respectiva homogeneidad constitutiva.

El desarrollo dogmático, tanto teórico como político, de aquello que vendría finalmente a constituir el núcleo de los crímenes de lesa humanidad o contra la humanidad(3) constituye un extenso y sinuoso recorrido de consideraciones formuladas, en primer término, por las instancias de poder de las potencias aliadas y, en segundo, por los juristas designados en representación suya para poner a punto la enunciación propiamente legal, cuya característica principal consistiera en las dificultades y eventuales contrasentidos doctrinarios en los que se podía incurrir en el proceso mismo de su definición y caracterización.

3. La noción de humanidad como bien jurídico a proteger

La radical novedad del crimen de lesa humanidad solo resulta plenamente apreciable, como huella singular de un proceso cultural humano y una conciencia jurídica universal dejara el afrontamiento inaugural del tenebroso proyecto de exterminar una parte la misma, dándose cuenta, aunque sea de modo sumario, del trasfondo histórico respecto del cual se produce su emergencia.

La irrupción del crimen de lesa humanidad en el firmamento jurídico penal, tanto convencional como consuetudinario, constituyó la aparición de una novedad que tenía pocos o ningún antecedente de índole propiamente jurídica dentro del profundo movimiento histórico y cultural que condujera a ello. Bien por el contrario, el dilatado período del clasicismo europeo mediante el empleo refinado de las premisas teológicas puestas al servicio del poder secular, que sirvieron de fundamento al conjunto de regulaciones de la sucesión real y los atributos de soberanía monárquica, en aquello que se conoce como el derecho divino de los reyes, forjó, en la amplia retorta del poder absolutista, la noción canónica del “crimen de lesa majestad”.

Fue entonces el asesinato del rey aquello que se erigió como el acto más repudiable y canalla, merecedor en consecuencia del mayor repudio y condena más absoluta. Dentro de la arquitectura categorial teológica que tanto los canonistas medievales como los juristas clásicos pusieron a punto, dentro de una atmósfera epistémica en la cual estos últimos provenían de aquellos que se habían formado en sus escuelas, la noción del crimen de lesa majestad era ejemplarmente solidaria y coherente con un par de nociones capitales, definitorias del poder real, que se habían configurado entre tanto: aquella condición cuasi divina del monarca, de una parte, y el atributo de los dos cuerpos del rey o naturaleza dual, de la otra.

En un nivel más profundo, hondamente solidario de las prácticas concretas y materiales en medio de las cuales se ejerciera la soberanía despótica, esto es, el poder de otorgar o disponer la muerte de sus enemigos o contradictores, la noción de lesa majestad vino a constituir el correlativo enunciado extremo del poder de dictaminar la muerte, radicado de manera exclusiva y definitoria en cabeza del monarca.

En la medida misma en que el monarca soberano era quien ejercía sus atributos de manera omnímoda, solo responsable ante Dios y en consecuencia ajeno a cualquier control político, en un sistemático travestimiento de las propiedades mismas de la divinidad —el amplio período del soberano ungido por Dios— que concentraba en sí mismo todo el poder decisorio en la impenetrable cámara de su conciencia, la estrategia legitimadora para su apuntalamiento conceptual e ideológico pudo encontrar en la descalificación fulminante de quien atentara contra su vida, la corona prohibitiva que completaba el blindaje de su majestad intocable. Todo atentado entonces, contra su cuasisacra figura pasó a constituir el máximo de la criminalidad posible.

Naturalmente, para una época cultural en la que la noción dogmática de crimen carecía de los rasgos que hoy le confiere el derecho penal, sujeta al discrecional vaivén de las coyunturales necesidades políticas y los caprichos despóticos, el proceso de erigir el magnicidio o regicidio en crimen de lesa majestatis se encontraba intensamente transido por los rasgos propios de la religión y la teología, que lo hacía en realidad indisociable del pecado, el sacrilegio y la profanación. En buena medida entonces, el crimen de lesa majestad constituía, ni más ni menos, un deicidio secularizado y terrenal, una afrenta insoportable digna de la más fulminante de las aniquilaciones posibles.

De igual manera, en una coherente articulación funcional con el estatuto teológico-político conferido al monarca, consistente en la doble naturaleza que se le otorgaba como cuerpo ajeno a la perecibilidad de los mortales al mismo tiempo que como cuerpo material plenamente humano sometido a efímera duración —configurando así un modelo de inteligibilidad que permitía conciliar la perdurabilidad dinástica cuasidivina institucional y la continuidad de los títulos de dominio territorial y privilegios con los avatares de su muerte—, la prohibida intervención violenta del regicida sujeto a la máxima condena y su reducción a condición de enemigo del orden divino y, por tanto, humano, satisfacía dicha doble condición en una armónica simetría.

Al sancionar con la muerte al regicida, medida compartida con otros delincuentes, y al extirpar como sacrílego a este mismo en su condición de deicida secular, excepcional en virtud de la singularidad de su acto, dentro de un mismo movimiento soberano de punición absoluta, la doble naturaleza del monarca sancionaba así la disminución de su intocabilidad. Tanto en aquello que le incumbía como naturaleza sobrehumana, como en lo que le concernía en su condición plenamente terrenal. El crimen de lesa majestatis pertenecía a un mundo ampliamente regido por una vasta disposición teologal que permeaba todo el entramado de las prácticas materiales y mentales, al interior de las cuales fue posible la emergencia de una noción de naturaleza criminal. Mediante esta se erigía la categoría de un enemigo absoluto, núcleo inicial de un extenso proceso que conduciría filogenéticamente a la construcción de su correlato homológico: el crimen de lesa humanidad.

En el nivel más profundo, constituido por el ejercicio mismo de las potestades soberanas de las que se hallaba investido el monarca, el rasgo definitorio del absolutismo real era el poder de dar muerte a sus adversarios y contrincantes. El soberano lo era en tanto disponía del poder de la muerte, como lúcidamente lo ha recordado Michel Foucault y, en tal sentido, podía ejercer, en dirección inversa y con signo contrario, el derecho de gracia, la potestad de perdonar como contrapartida perfectamente simétrica de aquel. En esa medida el regicidio, bien tentado, consumado, suponía la desmesura adicional de disputar o arrogarse el rasgo material definitorio mismo de la soberanía monárquica mediante el ejercicio de la violencia, precisamente, en la persona y el cuerpo de su exclusivo detentador y depositario monopólico.

No puede olvidarse, desde luego, que buena parte de los teólogos medievales habían sostenido de manera insistente la eventual legitimidad del tiranicidio cuando el monarca desobedecía los mandatos divinos que exigían su subordinación funcional para satisfacer las necesidades del bien común. Sin embargo, las tesis favorables o legitimadoras del mismo habían desempeñado la función táctica, históricamente necesaria en una época de incondicional sumisión del poder secular al poder religioso, pero igualmente amenazadas de continuo por la insubordinación de aquel, consistente en recabar y profundizar esa predominancia del uno sobre el otro. Ello es particularmente claro por cuanto los teólogos admitían y sustentaban el tiranicidio, mientras que la posibilidad homóloga respecto del máximo jerarca celestial en la tierra no resultaba ni siquiera marginalmente concebible.

La admisibilidad dogmática del tiranicidio desempeñaba literalmente el papel de una espada de Damocles empuñada de continuo por el poder religioso en medio de su disputada preeminencia contra la naciente autonomía del poder terrenal de las monarquías, en trance de absolutizarse y nacionalizarse. En el proceso de secularización que se llevara a cabo y que terminara consolidándose en los comienzos mismos de la Modernidad, el deslinde finalmente obtenido entre ambas esferas del poder, con la consiguiente circunscripción recíproca de sus competencias, tornaba superflua la noción del tiranicidio y de allí que en el curso de dicho proceso las tesis tiranicidas cayeran de modo progresivo en desuso y perdieran su anterior relevancia teórica, en tanto herramienta estratégica de afirmación del poder eclesiástico.

4. El traslado de categorías propias de la guerra para la estructuración del crimen de lesa humanidad

Es necesario referirse al conjunto de disposiciones normativas alusivas de una manera u otra a la noción de humanidad como víctima de atrocidades, las cuales fueron el resultado de la Primera Guerra Mundial y en cuyo tenor se materializaran diversos tratados y declaraciones que formalizaron la rendición de los imperios Alemán y Otomano y las decisiones políticas de los países vencedores en su intento de definir el nuevo orden internacional resultante.

Las pesquisas investigativas concernientes a este punto coinciden, de manera más o menos unánime, en constatar como primer antecedente propiamente normativo respecto de la utilización del concepto de “humanidad”, a modo de límite absoluto para el arbitrio autónomo de las acciones de la guerra y en consonancia suya la atribución de una reprensión universal a tales conductas desbordadas, las Convenciones de La Haya de 1899. Mediante estas se intentó poner en vigencia diversas regulaciones limitativas y proscriptivas de ciertos medios y métodos de combate, bajo la premisa de inderogables deberes en cabeza de cada beligerante(4).

El gestor conceptual y jurídico de tal noción fue Fiodor Fiodorovich Martens, jurista y consejero diplomático del imperio zarista ruso, autor de un opúsculo titulado La paz y la guerra, que gozara de cierta popularidad en su época, y quien además de constituirse en el líder teórico de la conferencia, perpetuara su nombre mediante el concepto acuñado, que en su honor, se denomina desde entonces, “cláusula Martens”. De acuerdo con ella, mientras se arriba a un código completo de regulación de las hostilidades bélicas las partes contratantes consideran que los beligerantes y las poblaciones quedan bajo el amparo y protección de “los principios de derecho internacional, tal como ellos resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad, y de los requerimientos de la conciencia pública”.

En su condición de asesor del gobierno imperial convocante de la celebración de esta Conferencia, prístino fruto de las corrientes liberales europeizantes que el régimen de Alejandro III intentara diseminar en su país, en franca oposición a las corrientes eslavófilas que propugnaban una revaloración de las tradiciones ortodoxas y la búsqueda de un sendero muy particular para el despliegue espiritual y material del alma rusa, Martens dispuso de todas las condiciones para dejar su impronta de manera muy duradera. Esta inclusión originaria de la humanidad como límite de la acción bélica se encuentra revestida de características no exentas de paradojas que revelan, ab initio, el profundo emparentamiento entre guerra y orden humano, señalando el influjo generador de la guerra para el surgimiento de nociones de profundo contenido humanitario. De una parte, es muy significativo que este antecedente primerizo e inaugural tuviera como espacio de emergencia, justamente, un acuerdo internacional de carácter típicamente militar y altamente especializado.

Frente a un desenfrenado desarrollo armamentista que no había cesado de refinarse lúgubremente, es en el corazón mismo de su ascensión que intenta construirse la noción de lo humano como un límite de contención infranqueable.

De modo casi dramático, la apelación a la humanidad se produce al lado y como consecuencia de unas determinadas técnicas de aniquilación —la prohibición de utilizar globos aerostáticos con fines militares, simultánea con el desarrollo tecnológico del avión como arma de combate, sería el caso más extremo— acompañada de particular sufrimiento y dolor. De otra parte, el recurso último a la humanidad no se efectúa en nombre de una condena absoluta a la destrucción física de sus propios integrantes, sino en términos de una relativamente modesta circunscripción de los medios aniquilatorios dirigidos en su contra, y limitados de manera radical por su circunscripción a los pueblos civilizados de entonces a cuyo ámbito de relación y vigencia se contraía la vigencia de las disposiciones humanitarias.

Hondamente tributario de un universo mental históricamente determinado por los dictados coloniales de fin de siglo —en 1885 la Conferencia del Congo delimita las áreas extraeuropeas de dominio e influencia las familias dinásticas reinantes, mientras que la Convención de San Petersburgo de 1868 proscribe el empleo de proyectiles de peso inferior a 400 gramos que se aplastan fácilmente en el cuerpo solo dentro del ámbito de los países civilizados(5)—, la huella de la mentalidad colonial es fácilmente discernible en muchos de sus textos. Por último, y de manera particularmente característica de lo que habrá de ser su desarrollo posterior, el talante prospectivo y abierto de la disposición apunta a un horizonte de progreso futuro del género humano que perfeccionaría el sistema de prohibiciones tan precario en ese momento. Es pues en los márgenes mismos de las técnicas de destrucción bélica que el valor de lo humano irrumpe, no para oponerse al núcleo de la destrucción sino para acotar los extramuros de su capacidad destructora.

La cláusula Martens fue objeto de reiteración cuasiliteral en todos los posteriores instrumentos internacionales encaminados tanto a la limitación de los medios y métodos de combate como al otorgamiento de un trato humanitario para las víctimas de las contiendas armadas. En efecto, las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, esta última en la IV regulación anexa, la reproducen, al igual que cada uno de los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, los Protocolos Adicionales I y II, la Convención sobre prohibiciones o restricciones en el uso de ciertas armas convencionales de 1980, al igual que los manuales militares de países como Alemania, Inglaterra y Estados Unidos(6).

Ya en la Conferencia Preliminar de Paz, celebrada en enero de 1919, se decidió la creación de una comisión de 15 miembros con el propósito de determinar las responsabilidades derivadas de la guerra. En particular, la comisión recibió el encargo de investigar e informar sobre “los hechos constitutivos de infracciones de las leyes y costumbres de la guerra cometidos por las fuerzas del Imperio Alemán y sus aliados en tierra, mar y aire”. El informe, presentado el 29 de marzo del mismo año, establecía que “a pesar de regulaciones explícitas y costumbres establecidas y de claros dictados de humanidad, Alemania y sus aliados habían acumulado atropello sobre atropello”. Uno de los funestos acontecimientos que suscitó con la mayor agudeza el tema de la “humanidad” como umbral puesto en entredicho por los excesos contra una población fue el exterminio de cerca de medio millón de armenios a manos de los ejércitos otomanos en el crepúsculo de la Primera Guerra Mundial(7).

Desde mediados de la Segunda Guerra empiezan a manifestarse las primeras preocupaciones en relación con la especial singularidad de las persecuciones llevadas a cabo por el régimen nacional socialista contra sus propios ciudadanos, cuya ineditez difícilmente resultaba cubierta por las nociones tradicionales de los crímenes de guerra.

Hay una clara trayectoria de la decisión de emprender persecuciones criminales al término de la confrontación: la Declaración de Saint James del 13 de enero de 1943, la instalación de la Comisión de las Naciones Unidas para los crímenes de guerra del 20 de octubre de 1943, la Declaración de Moscú del 1º de noviembre de 1943, el London Agreement del 8 de agosto de 1945 y, finalmente, la Control Council Law Nº 10 del 20 de diciembre de 1945. Estas dos últimas contienen las disposiciones penales y orgánicas para el funcionamiento del Proceso de Nüremberg contra los grandes criminales nazis, llevado a cabo entre noviembre de 1945 y octubre del año siguiente, así como de los procesos contra los demás criminales nazis que se adelantaron e instruyeron en cada una de las zonas de ocupación administradas por las cuatro potencias vencedoras. Lo anterior con la salvedad de que en la zona oriental controlada por los soviéticos no se llevaron a cabo procedimientos ulteriores.

Pueden considerarse decisivos en la construcción de este derrotero de enjuiciamiento de los vencidos eventos tales como el pronunciamiento de Grew, subsecretario de Estado de los Estados Unidos, presentado el 1º de febrero de 1945 ante el Departamento de Estado, llamando la atención sobre la necesidad para “el castigo de la amplia totalidad de la empresa criminal, incluidos los crímenes cometidos en cualquier parte contra… elementos de minorías, judíos y otros grupos, e individuos”. Así mismo, la comunicación producida por la Cámara de los Comunes el 4 de octubre de 1944(8) en respuesta a los interrogantes alusivos a los nombres de aquellos responsables por la comisión de crímenes contra alemanes demócratas y opositores al régimen nazi, como el asesinato de 7.000 internos en el campo de concentración de Buchenwald, que debía ser adicionada a la lista de crímenes de guerra. Al respecto el Secretario de Asuntos Extranjeros sostuvo que los “crímenes cometidos por alemanes contra alemanes, si bien son reprensibles, constituyen una categoría diferente de los crímenes de guerra y no pueden ser tratados bajo el mismo procedimiento. El Gobierno de su Majestad ha tomado en consideración esta materia”(9).

Por su parte Eden, el primer ministro británico, en respuesta a la cuestión de si el asesinato de opositores al régimen nazi cometido en Alemania era tan criminal como el asesinato de opositores en otras partes, afirmó: “No trato de medir el grado de repudio para ninguno de estos hechos; todo cuanto sostengo es que no se trata de un crimen de guerra en el sentido de los otros crímenes que han sido cometidos, y deberán encontrarse otros medios para tratar con ellos”.

Seguidamente, el 31 de enero de 1945, ante la Cámara de los Comunes, Richard Law, el ministro de Estado, se pronunció de nuevo sobre esta cuestión en los siguientes términos: “Crímenes cometidos por alemanes contra alemanes constituyen una categoría diferente de los crímenes de guerra y no pueden ser tratados bajo el mismo procedimiento. Sin embargo, a pesar de esto, puedo asegurar que el Gobierno de su Majestad habrá de hacer todo cuanto sea posible para que estos crímenes no queden en la impunidad. Es propósito del Gobierno de su Majestad que las autoridades en la Alemania de la posguerra impongan a los perpetradores de estos crímenes el castigo que ellos se merecen”(10).

5. Las exclusiones e inclusiones estratégicas de la noción de crimen de lesa humanidad

Como resultado de este trasfondo la versión definitiva del texto contentivo del Estatuto del Tribunal de Nüremberg consagró en el literal c) del artículo 6º la noción de crímenes de lesa humanidad, como fórmula de solución a las limitaciones que la categoría general de crímenes de guerra exhibiera(11). Estas limitaciones o ámbitos de cobertura restringida pueden sintetizarse de la siguiente manera:

a) Los crímenes de guerra no podían dar cuenta de numerosas conductas que se habían cometido con anterioridad al inicio de la conflagración y que constituyeron elementos preparatorios definitivos para las políticas de persecución y exterminio racial puestas en marcha durante su transcurso. En tanto el inicio de la guerra estaba sometido consuetudinaria y convencionalmente a una declaratoria formal ante los gobiernos de los países que iban a ser objeto de la misma por parte del Estado que la emprendía, tal como de hecho lo realizara el gobierno alemán, quedaba en manos de la potencia beligerante determinar temporalmente el inicio de las hostilidades, encuadrándose los actos o conductas susceptibles de configurar crímenes de guerra, entre dicho acto de derecho internacional y la fecha de rendición.

Esta limitación cronológica aparecía pues como un escollo insalvable en la búsqueda de impartir justicia a toda una serie de actos cometidos previamente. Independientemente del curso específico que habrían de seguir los procesos tanto ante el Tribunal de Nüremberg como en los tribunales puestos a punto en las zonas controladas por Estados Unidos, Inglaterra y Francia. Mediante la Ley 10ª de control aliado, la introducción de la categoría de crímenes de lesa humanidad se acompañó de una explícita referencia a que su ocurrencia podía haber acontecido tanto en tiempos de paz como de guerra, resolviéndose así la restricción materia temporis a su ámbito material de aplicación.

b) Una segunda limitación se refería en concreto al ámbito rationae materiae que circunscribía la categoría de crimen de guerra, cuya comisión solo podía válidamente predicarse de la población civil que fuera parte del Estado o potencia beligerante ocupado. En tanto las leyes y costumbres de la guerra se edificaban sobre las premisas de guerras internacionales e interestatales entabladas contra los ejércitos y fuerzas armadas de los estados comprometidos, sus prohibiciones tenían como sujeto protegido a la población no del propio Estado sino a la población del Estado enemigo. Esta inequívoca condición de interestatalidad afianzaba el postulado implícito para el derecho clásico de la guerra una población no podía ser objeto de agresión por el propio Estado del cual era nacional.

c) En la práctica, la limitación ratione materiae de la aplicabilidad de los crímenes de guerra, fundada en la noción de nacionalidad igual respecto de la potencia beligerante, fue objeto de una considerable ampliación mediante el instituto de la alianza militar. El país aliado de una de las partes en la conflagración convertía automáticamente a la población civil nacional en parte de los países militarmente aliados y, como tal, no sujeta a la condición de población civil perteneciente al enemigo, con lo cual, al ámbito de protección de las leyes y costumbres de la guerra no podía cubrirla.

Esto fue de hecho lo que ocurrió con un país como Hungría, que bajo la dictadura de Horty pactó una alianza militar con Alemania y adelantó una vasta política de persecución y exterminio a la población judía. Igual cosa sucedió con Italia, si bien en este último la eficacia de la persecución fue bastante menor.

d) Igualmente, por su raigambre clásica de regulación en la conducción de la guerra por los Estados y sus respectivas poblaciones nacionales ocupadas, las leyes y costumbres de la guerra se fundamentaban en una noción de población igual e idéntica a la de población nacional, es decir, aquella a la que se consideraba perteneciente al Estado Nación, bien por condición del lugar de nacimiento —ius soli— de descendencia —ius sanguini— o por una mezcla de ambas.

Como quiera que el régimen nazi había puesto a punto una política masiva y a gran escala de privación de la nacionalidad alemana a millares de judíos alemanes, al igual que para los judíos súbditos de los países ocupados, todos ellos en su condición de apátridas venían a quedar igualmente por fuera de los presupuestos de regulación de las Convenciones de La Haya.

e) Los crímenes de lesa humanidad cumplieron además una función diferencial respecto de los crímenes de guerra, que sin lugar a dudas desempeñó un papel capital en su génesis, mediante la cual buscaba conjurarse el argumento de reciprocidad o quid pro quo que hubiera podido endilgarse a numerosos actos cometidos por las potencias vencedoras en el curso de la confrontación bélica los cuales constituían, sin mayor género de duda, crímenes de guerra.

Actos típicamente prohibidos como los bombardeos masivos de numerosas ciudades alemanas sin finalidad ninguna para la obtención de ventajas militares que produjeron devastadores efectos sobre los civiles —Dresden— en el crepúsculo de la guerra, ejecuciones masivas de poblaciones por las fuerzas soviéticas —la tristemente célebre ejecución extrajudicial masiva de Katyn inicialmente atribuida a los alemanes pero que después se reveló su autoría por parte de las tropas soviéticas—. Estos acontecimientos, al igual que el empleo por los Estados Unidos de la bomba atómica sobre Hiroshima y Nagasaki, sin olvidar la propia agresión militar soviética contra Finlandia, ofrecían una inocultable semejanza con los crímenes que iban a ser juzgados y suscitaban directamente el interrogante sobre su ausencia de juzgamiento para aquellos países que agenciaban su proceso judicial en los vencidos.

A este reproche de capital envergadura política y jurídica, cuyas repercusiones podían arrojar un cuestionamiento difícilmente rebatible, podía escaparse con bastante claridad mediante la apelación a este tipo de nuevas conductas consideradas bajo la naciente categoría de delitos de lesa humanidad.

f) Finalmente, la noción de crimen de lesa humanidad suponía a su vez un problema filosófico de fondo, cual era, la correlativa construcción de un sujeto jurídico que pudiera constituir un hostis generi humanis como enemigo de la humanidad en su conjunto. Los únicos antecedentes en este punto resultaban de poca utilidad como quiera que en la tradición del derecho internacional público el único sujeto que podía corresponder a esta noción no era otro que el pirata.

Objeto de severa y unánime proscripción durante la consolidación de los imperios marítimos europeos en el transcurso de los siglos XVIII y XIX, la condición de enemigo internacional del pirata estuvo directamente vinculada a la naturaleza jurídica de aguas internacionales abiertas sin restricción al tráfico marítimo que se le otorgara a las zonas de alta mar. En consecuencia, el pirata fue enemigo internacional por su ubicación ya no geográfica sino oceanográfica que otorgaba a su accionar una condición cuasiautomática de internacionalidad.

Por ello mismo resultaba controvertible su pertinencia como antecedente, pero era la única noción en este sentido a la que podía remitirse, y que por la misma impropiedad de su condición de antecedente revela una vez más la profunda novedad del nuevo concepto de enemigo del género humano.

6. La gestación del literal c) del artículo 6º del “Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg” y la célebre querella del “punto y coma”

La concreción de tipos incriminatorios por conductas lesivas contra la humanidad se produjo finalmente en una de las disposiciones integrantes del Estatuto del Tribunal de Nüremberg expedido el 8 de agosto de 1945, como documento anexo al Acuerdo para la persecución y castigo de los mayores criminales de guerra del eje europeo (Acuerdo de Londres), con la finalidad exclusiva de servir como título legal de jurisdicción y competencia para los enjuiciamientos a adelantarse contra los criminales de guerra nazis.

Quizá no exista ninguna otra norma legal en la historia del derecho que ofrezca un conjunto de circunstancias tan teñidas de azar, misterio e incongruencias como las que se presentaron en la génesis de este breve enunciado de 32 palabras que, a su manera, resume la conciencia jurídica humana y cristaliza la reacción frente a una de las mayores catástrofes de la propia especie(12). Aún hoy, a más de medio siglo de distancia temporal, continúa sumida en una especie de penumbra impenetrable respecto de su autoría precisa y sobre las líneas conceptuales empleadas para imprimirle su formulación definitiva.

Dentro de las urgentes negociaciones estratégicas adelantadas por los líderes políticos de las naciones vencedoras son pocos los indicios que pueden arrojar luces sobre el alcance específico de la norma. En el conjunto de contactos y aproximaciones sostenidas por los consejeros y asesores políticos de los jefes de Estado, resulta exigua la información disponible, mientras que las referencias y explicaciones ex post por parte de quienes presumiblemente participaron en las cruciales consultas en el curso de las cuales se concibiera y redactara el tenor expreso de la disposición, no son solo parciales e incompletas, sino decididamente elusivas.

Se sabe que los juristas Hersh Lauterpacht de la Gran Bretaña, quien después obtendría el título de caballero del reino, y el jurista norteamericano Jackson, quien inmediatamente pasaría a ocupar el cargo de fiscal principal en los juicios llevados a cabo en Nüremberg, desempeñaron un papel preponderante en el trabajo concreto de redacción de la norma. Ello significa que fue dentro de la lógica del sistema anglosajón en donde de manera prioritaria se gestara definitivamente el marco inicial de alcance y aplicación del crimen de lesa humanidad.

Tras una reunión sostenida a comienzos de 1945 el texto del Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg recibió su versión final. El famoso artículo es del siguiente tenor: “Crímenes contra la humanidad: a saber, asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier crimen dentro de la jurisdicción del tribunal, ya sea en violación o no de la legislación nacional del país donde fueron perpetrados”.

A pesar de su aparente claridad meramente textual, la redacción transcrita fue objeto, desde su formulación misma, de encendidos debates propiciados por la discrepancia sintáctica que exhibieron sus diferentes versiones en los idiomas a los que fuera vertido. De inmediato se percibió una discordancia entre la versión en ruso y las versiones en inglés y francés. Mientras en aquella el signo de separación empleado entre la palabra “guerra” y la preposición “o” era una coma, en estas, figuraba como signo separador un punto y coma. Con seguridad ningún texto legal en la historia de los instrumentos jurídicos internacionales ha provocado en virtud de tan mínima variación textual una discusión formal y conceptual tan profunda y extensa en resonancias, tanto simultáneas a su detección como posteriores a la misma.

Como quiera que las tres versiones ostentaran un mismo estatuto de validez y autenticidad, los delegatarios soviéticos, en un rápido y urgente intercambio de notas aclaratorias, pusieron de presente la imperiosa necesidad de uniformizar el texto haciendo prevalecer la puntuación contenida en la versión rusa. Pese a que se trataba de una sola versión en oposición a dos versiones coincidentes entre sí, la opinión soviética al respecto fue la que finalmente se impuso —en la célebre Declaración de Moscú de la Coma de 1945—, y el texto definitivo se homologó mediante la adopción de la coma en las tres versiones como signo de puntuación definitivo.

La eliminación del punto y coma, es decir, la supresión del punto constitutivo de aquella, significaba una profunda modificación conceptual de la noción misma del crimen de lesa humanidad. En efecto, en lugar de tener una clara y tajante distinción entre el primer segmento de crímenes constitutivos de esta categoría —asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos— y los del segundo —persecución— se tuvo como consecuencia de la coma, una sola e indivisa categoría, a la que resultaban aplicables en un todo los requerimientos señalados en el artículo respecto de la persecución.

Por una parte la necesidad de que uno cualquiera de los crímenes enumerados obedeciera a motivos raciales, políticos o religiosos, y, por la otra, la exigencia de que al mismo tiempo estuvieran en conexión mediata e inmediata con cualquiera de los otros crímenes contemplados en el Estatuto de Nüremberg —crímenes de guerra y crímenes contra la paz—, que una lectura desprevenida del texto sugeriría como elementos adicionales respecto tan solo de la persecución, se vio convertida en premisa de integración para todos ellos en conjunto.

De esta manera, el crimen de lesa humanidad como categoría criminal se vio subordinado en su condición de conducta de medio o instrumental para la comisión de otros crímenes, y adicionalmente se complejizó al requerirse que su comisión obedeciera o estuviera presidida por un elemento de discriminación fundado en razones de naturaleza política, racial o religiosa. Por el contrario, de haberse mantenido el punto y coma dichos elementos complementarios e imprescindibles para la integración del tipo penal habrían sido predicables únicamente respecto del crimen de persecución, mas no respecto del primer segmento del artículo, dándose así cuenta de manera coherente con la distinta calidad de unos y otros.

Con este desenlace redaccional, de índole más bien secretarial, y bajo el interrogante irresuelto y difícilmente desentrañable acerca de los móviles de los delegados soviéticos, el crimen de lesa humanidad terminó recibiendo un tratamiento perfectamente fiel de su proceso particular de génesis a partir de la noción de crímenes de guerra y de las dificultades conceptuales y prácticas para su consolidación como categoría autónoma. De manera perfectamente premonitoria, el gran debate conceptual durante medio siglo, a partir de entonces, habrá de girar justamente en torno a los efectos derivados de esta modificación del signo de puntuación. El requerimiento del elemento discriminatorio tanto como la exigencia de su vinculación con los crímenes de guerra, y a fortiori, con la existencia de un conflicto armado o una situación de guerra, habrán de ser, justamente, los dos temas más debatidos en la práctica internacional hasta el corazón mismo de las definiciones asumidas en los respectivos estatutos de los tribunales para la antigua Yugoslavia y Ruanda.

El segundo instrumento legal internacional que estableciera una definición o catálogo de las conductas constitutivas de estos crímenes vino a ser la Ley Nº 10 de Control Aliado, mediante la cual se constituyeron los tribunales que habrían de administrar las potencias aliadas ocupantes del territorio alemán en su tarea de proseguir los juicios de Nüremberg, esta vez enfatizando la posibilidad de referirse a conductas anteriores al inicio cronológico de la guerra.

De hecho la práctica judicial adelantada fue ambigua y no exenta de confusiones. Tan solo dos de los 22 altos criminales enjuiciados fueron sentenciados por la comisión de crímenes de lesa humanidad, mientras que los 18 restantes lo fueron por ambas clases de crímenes: Julius Streicher, condenado a pena de muerte lo fue por su actividad como publicista y editor del periódico que sin cesar atizó la persecución y exterminio de los judíos, y Von Schirach, condenado a 20 años de prisión, quien fuera designado como gobernador de Austria luego de su anexión y responsable por la conducción de la puesta a punto administrativa de las deportaciones a los campos de concentración.

7. La imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad en la Convención de 1968 o “Convención de Nueva York”

7.1. Antecedentes

Uno de los motivos determinantes para que el tema de la prescripción fuera objeto de atención internacional lo constituyó, sin duda, la circunstancia temporal de que habiendo transcurrido más de 20 años desde la fecha de terminación de la Segunda Guerra Mundial, muchas de las legislaciones penales internas nacionales que contemplaban términos de prescripción treintenarios y veintenarios, se encontraban relativamente próximas a la imposibilidad procesal de investigar y perseguir a antiguos criminales nazis que hubieren buscado refugio en sus respectivos territorios(13). Ante los tribunales alemanes, por ejemplo, se hallaban todavía pendientes cerca de 20.000 casos de los 77.044 en los cuales se habían iniciado investigaciones, sin hablar de los procesos emprendidos por las jurisdicciones nacionales de otros países como Polonia, Grecia, Holanda y Checoslovaquia.

La amenaza de que como consecuencia de la aplicación de términos de prescripción extintivos numerosos criminales quedasen sin castigo, operó como catalizador para que la comunidad internacional decidiera intervenir promoviendo una tentativa para la supresión de los mismos y dejando abierta así la posibilidad de futuras investigaciones en distintos países(14). La completa desproporción entre los términos prescriptivos internos inscritos en codificaciones penales que no contemplaban la tipificación de estos graves crímenes y la inusitada magnitud de las conductas que habían sido estatuidas en Nüremberg constituyó el telón de fondo para las iniciativas que llevaran a la realización de la conferencia diplomática de la cual surgiera la Convención sobre imprescriptibilidad. La ratificación de este instrumento por parte del Estado colombiano fue propuesta mediante iniciativa de ley presentada por la Cancillería ante la Comisión Segunda del Senado y cuyo primer debate en el seno de esta fue surtido aprobatoriamente sin ningún voto en contra.

La chispa desencadenadora del proceso que condujo a la convocatoria de los trabajos preparatorios para la conferencia diplomática fue proporcionada por la solicitud formulada en nombre del gobierno polaco, en el sentido de advertir que la legislación penal alemana bajo la cual se surtían los numerosos procesos contra criminales nacional socialistas corría el peligro de dejar en la total impunidad a los múltiples autores contra los que aún no se había iniciado persecución. Esto por cuanto el término de prescripción extintivo contemplado en materia penal habría de cumplirse inexorablemente hacia finales de 1969.

El interés de Polonia era apenas obvio si se tiene en cuenta que el mayor número de población judía antes de la guerra se encontraba en su territorio. De hecho, mediante una ley aprobada en 1965 la República Federal de Alemania dispuso que, en relación con los procesos adelantados y por adelantarse contra criminales de guerra, el período comprendido entre el 8 de mayo de 1945 y el 31 de diciembre de 1949 no se tomara en cuenta a fin de contabilizar el término de prescripción, con lo cual este retrasaba su cumplimiento hasta el 31 de diciembre de 1969.

La propuesta fue tomada inmediatamente en consideración por la Asamblea General de las Naciones Unidas y esta dispuso el inicio de los trabajos preparatorios a partir de 1966. Como quedara evidenciado en el curso de los debates, el motivo originario volvió a ser esgrimido en varias oportunidades como una suerte de reproche en contra de Alemania, lo que motivó la protesta de los países occidentales europeos. Desde sus inicios mismos el proceso estuvo marcado por un elevado grado de antagonismo político surtido en primera instancia entre los países del bloque socialista y los europeos occidentales, que exhibiría posteriormente otros alinderamientos igualmente pugnaces en diversos niveles y sobre diferentes tópicos.

Los debates que se adelantaron durante los trabajos preparatorios de la mencionada convención resultan ilustrativos acerca de las tendencias divergentes mostradas por los países participantes en torno a la definición misma de crímenes de lesa humanidad y los problemas de orden doctrinario que culminarían en un relativamente muy bajo estándar de aceptación de los principios en ella contenidos.

7.2. Discusiones y disensos sobre la definición de los crímenes sujetos a imprescriptibilidad

Para entonces, es decir, en la época de su aprobación como tratado multilateral en el marco de las Naciones Unidas, la definición de crímenes de lesa humanidad, tanto en lo relativo a las conductas constitutivas de esta categoría criminal como en relación con la necesaria existencia de una vinculación con un conflicto armado para su estructuración, distaba mucho de haber sido definitivamente resuelta.

En efecto, mientras el literal c) del artículo 6º del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg se refería a ellos como conductas cometidas “antes o durante la guerra”, al mismo tiempo que exigía conexidad con los crímenes sometidos a la competencia de dicho tribunal, es decir, o bien, crímenes contra la paz —guerra de agresión— o con crímenes de guerra, la Ley Nº 10 del consejo de control aliado, que autorizaba la realización de juicios en los territorios alemanes sometidos a las potencias aliadas, optó por eliminar en su literal c) del artículo 2º toda referencia temporal a un antes o después de la guerra, al igual que la conexidad con los otros crímenes.

Además, esta disposición agregó otros tres tipos de conducta adicionales: encarcelamiento ilegal, tortura y violación, si bien, manteniendo el carácter enumerativo del listado de conductas, en plena concordancia con el Estatuto de Nüremberg. Tanto los juicios llevados a cabo por este último como las sentencias dictadas por los tribunales de las zonas ocupadas al amparo de la Ley Nº 10 condujeron a una interpretación contradictoria del elemento de conexidad con la guerra. En algunos casos, los tribunales determinaron que el mismo no era necesario (“justice case” y “einsatzgruppen case”) pero en otros, que concluyeron con absoluciones o declaraciones de incompetencia para conocerlos, la conexidad fue expresamente requerida (“flick case” y “ministries case”).

Esta equívoca situación resurgió pues en el curso de los agitados debates y un grupo de trabajo conjunto del tercer y sexto comités definieron los crímenes de lesa humanidad sin dicha conexidad. Pero varios países se opusieron a este tipo de definición, fundamentalmente por cuanto el proyecto de convención buscaba la inclusión del apartheid y la expulsión por causa de ocupación, ampliándose con ello el espectro de conductas hasta entonces admitido en la significativa pero escasa práctica internacional sobre la materia y porque esta última conducta implicaba una estrecha vinculación con hostilidades armadas, ofreciendo así buenos argumentos en favor de mantener tal conexidad.

En el tercer comité los países occidentales propusieron, sin éxito, limitar los crímenes de lesa humanidad a dos clases: los definidos en el Estatuto de Nüremberg, de un lado, y el genocidio, del otro. Sin embargo, en las negociaciones se aceptó finalmente, la propuesta de un grupo de países que propugnaba por la inclusión de los parámetros adoptados en Nüremberg, reiterando la terminología “cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz”, así como la inclusión de las dos nuevas modalidades de conducta ya señaladas, que por su parte originaron vivas discusiones.

Mientras que la propuesta de considerar crimen de guerra a la expulsión por ocupación fue liderada por los países árabes en clara referencia a las operaciones de guerra israelíes sobre territorios vecinos acontecida de manera casi coetánea a la elaboración de la Convención sobre imprescriptibilidad, la inclusión del apartheid tuvo como destinatario específico el régimen político sudafricano y en alguna medida las prácticas de Portugal en sus antiguas colonias africanas. Ello explica la inclusión de la referencia a anteriores resoluciones de la Asamblea General en el Preámbulo de la Convención, en la cual se condenaban las prácticas adelantadas en ambos países (2184 y 2202 de 1966), la cual fuera duramente debatida en razón de su carácter no constitutivo de fuente de derecho. El carácter manifiestamente político que atravesó pues, la definición del espectro de los crímenes de lesa humanidad terminó por extenderse hasta su mismo preámbulo, la cual suele ser en este tipo de instrumentos internacionales aquella menos expuesta a confrontación de criterios.

Como resultado, puede decirse que la definición finalmente aprobada (literal b) artículo I) si bien no rompió de manera definitiva la conexidad con los crímenes de guerra, en la medida misma en que los crímenes de lesa humanidad pueden vincularse a estos así ocurran en tiempos de paz, verbigracia, antes o después de la guerra, sí reveló un acuerdo entre todos los Estados en el sentido de que los crímenes de lesa humanidad pueden tener lugar tanto en tiempos de paz como de guerra.

7.3. Las vicisitudes de la “Convención sobre imprescriptibilidad” de los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra

El resultado final de la votación general para la adopción de la convención expresó en consecuencia las manifiestas y persistentes divisiones de opinión que habían reinado en el curso de su redacción. De los 120 Estados representados en ella, 58 votaron a favor, 7 en contra (Australia, El Salvador, Honduras, Portugal, Sudáfrica, Gran Bretaña y Estados Unidos) y 36 se abstuvieron, entre los cuales estuvo Colombia. Dentro de la para entonces todavía breve historia de los instrumentos internacionales de derechos humanos, que contaba con 17 convenciones expedidas en el marco de las Naciones Unidas, esta constituyó la cuarta ocasión en la cual su adopción no se llevó a cabo por consenso. Con significativos grados de menor disensión igual cosa había acontecido respecto de la Convención contra el tráfico de personas, la Convención sobre el derecho de corrección informativa y el Protocolo opcional al pacto de derechos civiles y políticos.

Debe anotarse que en 1974 se adoptó en el marco de la entonces Comunidad Económica Europea la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, la cual cubre un espectro significativamente menos amplio que el contemplado en la Convención de 1968. Ella circunscribe la imprescriptibilidad únicamente a las conductas definidas en la Convención contra el genocidio y a un conjunto más estrecho de crímenes contra la humanidad, borrando en cuanto estos toda conexidad con la guerra. Así mismo, hasta la fecha la convención no ha entrado aún en vigor por no haber recibido el número de ratificaciones necesario, revelando con ello una vez más el trasfondo contencioso y altamente politizado dentro del cual surgiera este instrumento.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores puede afirmarse con rotunda nitidez que este instrumento no constituye derecho consuetudinario en el sentido de que estuviera codificando una práctica existente aceptada de manera general y unívoca por los diferentes Estados, ni aún por los de mayor peso político en el contexto de la comunidad internacional, y tampoco que contase con una opinio juris uniforme, en la medida misma en que los doctrinantes del sistema continental se encontraban en oposición respecto de sus homólogos del sistema de common law. Por ello mismo, la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y de guerra tampoco es, en manera alguna, una disposición que pueda adscribirse a ningún título a la categoría mayor del ius cogens.

En consecuencia, estaríamos en el mejor de los casos ante la creación de una obligación convencional para los Estados Parte de adoptar las medidas legales en procura de abolir la prescripción para esta clase de delitos, respecto de la cual existen profundas discrepancias. Baste decir, que por su elevado grado de politización, la Convención pudo ser reclamada como un triunfo por parte del entonces bloque socialista frente a los países occidentales europeos y que sus 10 ratificaciones, como condición de su entrada en vigor, fue el producto de la decisión por parte de quienes primero lo hicieran, de países pertenecientes a dicho bloque geopolítico. Que de entonces acá solo 30 países más hayan procedido a su ratificación, en una situación internacional en la que por lo menos hay 180 Estados reconocidos en el marco de Naciones Unidas, revela, sin duda, un margen precario y exiguo de aceptación.

8. La práctica judicial de los tribunales nacionales en relación con los crímenes de lesa humanidad

El país que con mayor resonancia debió enfrentar el tema de los crímenes de lesa humanidad fue Francia, en razón de las acusaciones formuladas ante instancias judiciales por familiares de víctimas en contra de un antiguo funcionario de la fuerza de ocupación alemana en territorio francés, Klaus Barbie, y de tres funcionarios pertenecientes a las administraciones que operaron bajo el régimen colaboracionista de Vichy, Paul Touvier, René Bousquet y Maurice Papon. La legislación nacional había establecido leyes que contenían definiciones de crímenes de guerra y de lesa humanidad, reservando solo para esta última categoría la ausencia de limitaciones temporales para su investigación y castigo.

Durante la década de los años 80, familiares de antiguos integrantes de la Resistencia francesa interpusieron acciones judiciales contra dichos presuntos responsables por deportaciones masivas de judíos franceses a campos de concentración, masacres perpetradas contra los maquis y asesinatos de personalidades opositoras. El asunto presentaba dificultades serias respecto de los casos contra antiguos colaboracionistas, como quiera que revivía el fantasma nunca exorcizado completamente de la actitud de numerosos compatriotas que no solo habían obedecido las órdenes del régimen nazi de ocupación sino colaborado activamente con ellas e, incluso, ido más allá de lo estrictamente requerido. Klaus Barbie fue extraditado por Bolivia y tuvo como defensor al conocido abogado de terroristas palestinos, Jacques Vergés, quien pretendió aprovechar el proceso para convertirlo en un enjuiciamiento del propio pasado fascista y colonialista francés(15).

Previamente se había dado inicio al proceso de Bousquet, quien fue asesinado encontrándose bajo custodia, y al propio Touvier, quien había sido perdonado bajo la presidencia de Pompidou por cargos que se le imputaban durante el ejercicio de sus funciones administrativas y de policía en el sur de Francia. Mientras que el proceso contra el “Carnicero de Lyon” no tuvo mayores contratiempos, la persecución criminal de Touvier fue objeto de decisiones absolutorias en primera y segunda instancia, que solo pudieron enervarse en instancia de revisión y ante la indignación nacional que sacudió al país. Pero tanto en uno como en otro proceso la posición doctrinaria adoptada por los jueces galos fue la de interpretar de manera restrictiva, y en el fondo contradictoria, el acervo dogmático y positivo heredado desde Nüremberg.

Las cosas se complicaban aún más por la existencia de garantías judiciales conferidas por la propia Convención europea de derechos del hombre, cuyas disposiciones fueron invocadas por la defensa de ambos acusados en el sentido de que la prescripción constituía una garantía individual que se desconocía en violación de sus derechos convencionales.

Las sentencias proferidas rechazaron esta línea argumentativa, pero establecieron que los crímenes de lesa humanidad solo podían ser cometidos “en aplicación y conocimiento de una política por parte de un Estado que practica una ideología política hegemónica”. Adicionalmente, la construcción dogmática empleada se apoyó en una discutible noción de “agencia internacional”, en virtud de la cual la responsabilidad partía del obedecimiento de las autoridades y funcionarios franceses a los jerarcas nazis cuyas principales organizaciones habían sido declaradas criminales y a las cuales se les aplicaba con toda exactitud la mencionada condición de ejercicio ideológico hegemónico. En la práctica ello equivalió a evitar que en los procesos subsiguientes, incluido el de Touvier, se produjese una responsabilización autónoma a las autoridades francesas por esta clase de crímenes(16).

Inmerso en este estado de indefinición relativo al tema de la imprescriptibilidad producto de las reticencias políticas de los países europeos en el viejo contexto de la confrontación ideológica, este habría de recibir un impulso inesperado y decisivo en favor de su afirmación consuetudinaria. Lo anterior, gracias al proceso judicial adelantado en Italia en 1995 contra uno de los funcionarios nazis que participaron, durante la fase final de la ocupación alemana en ese país, en la perpetración de la tristemente célebre masacre de las Cuevas Ardeantinas, efectuada en 1943 como presunta represalia contra ciudadanos italianos en la ciudad de Roma(17). Erich Priebke, cuya responsabilidad había sido establecida judicialmente en la década de los años 40, se había ocultado exitosamente en la Argentina hasta que fue descubierto y capturado por las autoridades de este país, quienes aceptaron la solicitud de extradición de Italia con fundamento en la imprescriptibilidad derivada de un crimen de lesa humanidad.

La importancia de la afirmación judicial realizada por los tribunales de ambos países consistió en afirmar, sin ningún género de dudas, la irrelevancia de cualquier término de prescripción o de extinción de la acción penal derivada del transcurso del tiempo en relación con esta categoría de crímenes. La prevalencia del principio de imprescriptibilidad sobre la legislación nacional e incluso sobre las limitaciones mencionadas, inherentes a la normativa convencional internacional, fue objeto de una decisión judicial en ambos países cuya importancia resultó determinante para saldar la vieja discusión al respecto, cuya incertidumbre había campeado durante casi media centuria sobre la posibilidad de persecución criminal efectiva contra los perpetradores de dichos crímenes.

En la actualidad hasta los más acérrimos positivistas del derecho internacional público reconocen la existencia de la imprescriptibilidad no tan solo como un principio internacional sino como una norma consuetudinaria de derecho internacional público, cuya obligatoriedad para los Estados deriva de su aplicación judicial de modo sostenido y uniforme —las persecuciones contra antiguos miembros de la Junta Militar argentina así lo confirman al igual que otros casos de jurisdicción universal—, y no de su consagración convencional. Aquí se revela uno de los casos más protuberantes de la discrepancia entre los alcances del derecho internacional puramente convencional y esa dimensión poco explorada y menos aplicada de la normativa consuetudinaria que en este caso y como soporte al Estatuto de Roma habían ya entronizado el principio de la imprescriptibilidad.

9. La categoría de crimen de lesa humanidad y su relación con los crímenes de guerra en los estatutos y la práctica judicial de los tribunales “ad hoc” para la antigua Yugoslavia y Ruanda

Instituidos mediante sendas resoluciones del Consejo de Seguridad, en ejercicio de las facultades que le confiere el Capítulo VII de la Carta de Naciones de Unidas, los estatutos de los tribunales ad hoc para Yugoslavia y Ruanda contemplan, dentro de su ámbito de competencia material, la categoría de crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra.

Dentro de la literatura existente sobre el tema, con frecuencia se ha suscitado la discusión respecto de la mayor o menor gravedad atribuible a los crímenes de lesa humanidad y el grado de reproche que se endilga a los crímenes de guerra. Si bien, por sus orígenes y estructura conceptual, parece a primera vista como algo elemental y casi obvio, una mayor y sustancial condición de perjuicio y daño inherente al crimen de lesa humanidad, como quiera que este delito atenta contra el género humano en cuanto tal. Esta intuición valorativa, sin embargo, no ha estado ajena a serias discrepancias expuestas al interior mismo de los más altos tribunales internacionales en sus pronunciamientos jurisprudenciales.

La práctica judicial adelantada por el Tribunal de Nüremberg y los tribunales aliados dispuestos para las zonas alemanas ocupadas fue relativamente escasa en relación con las consideraciones relacionadas con el tema de la gravedad comparativa entre una y otra clase de crímenes. Debido en parte al reducido número de casos de acusaciones por imputación de conductas constitutivas exclusivamente de crímenes de lesa humanidad y al tratamiento expedito en el caso de concurrencia imputacional por unos y otros, solo se encuentran dos procesos en los cuales se debatió específicamente la cuestión de la jerarquía entre los dos.

En el caso conocido como Stalag Luft se sostuvo que el material probatorio aportado al proceso en relación con los cargos no permitían su imputación como crimen de lesa humanidad sino tan solo como crimen contra los usos y costumbres de la guerra. De otra parte, en el célebre caso Einsatzgruppen, los razonamientos incluidos no son del todo claros en la diferenciación conceptual de las dos categorías, concluyendo la sentencia con una condena por los dos. En la decisión del caso in re Albrecht, tramitado y fallado por un tribunal holandés, la decisión proferida sostiene que los actos considerados específicamente como crímenes de guerra no podían ser considerados lo suficientemente serios como para constituir crímenes de lesa humanidad. En el caso Barbie, por su parte, el Advocate General consideró que “la terrible acumulación y confusa maraña de crímenes contra la humanidad incluye y sobrepasa al mismo tiempo a los crímenes de guerra”.

Particular interés reviste en este punto las cuestiones suscitadas en el Tribunal para la antigua Yugoslavia con ocasión de la sentencia proferida en el caso de Drazen Erdemovic, un soldado perteneciente al ejército Bosnio Serbio, quien hizo parte de un escuadrón de fusilamiento, el cual ejecutó alrededor de 1.200 civiles bosnios musulmanes luego de la caída de la población de Srebrenica, zona que había sido declarada de protección bajo las Fuerzas de las Naciones Unidas(18). Ante los cargos por crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra formulados de manera alternativa en su contra por el Fiscal, el acusado admitió su culpabilidad.

Pero lejos de ser una confesión informada e inequívoca, el acusado añadió que se consideraba culpable de los crímenes de lesa humanidad y no de los crímenes de guerra que se le imputaban y, además, que había obrado bajo una coacción insuperable por parte de sus superiores, ante la cual cualquier inferior jerárquico no hubiese tenido otra alternativa que actuar como él lo hiciera. La Sala de Primera Instancia sentenció al acusado a una pena de prisión de 10 años, el mismo término que había sido solicitado por la Fiscalía. La sentencia fue apelada por la defensa, y sometida al conocimiento de la Sala de Apelaciones, quien además de ocuparse de los requisitos de admisibilidad de una declaración de culpabilidad a la luz del derecho internacional público, se vio obligada a tratar in extenso el asunto de la gravedad comparativa de estas dos clases de delitos, sobre la cual el acusado parecía no tener ninguna clase de discernimiento.

Los equívocos términos de esta admisión de culpabilidad resultaron suficientemente problemáticos como para que la Sala de Segunda Instancia accediera a conceder la apelación. Sin embargo, lejos de manifestar una opinión unánime al respecto, se evidenció la existencia de criterios opuestos por parte de los jueces que llevaron a uno de ellos a una opinión disidente.

La Sala de Apelaciones sostuvo que “la diferencia entre un crimen de lesa humanidad y un crimen de guerra no fue explicada de manera adecuada por la Sala de Instrucción al apelante… De acuerdo con ello no tenemos duda que la interpretación equivocada respecto de la verdadera distinción entre los dos cargos llevó al apelante a declararse culpable por el más grave de ellos”.

En criterio de los jueces McDonald y Vohrah, “siendo todas las cosas iguales, una conducta punible imputada y probada como crimen de lesa humanidad, es más grave y generalmente debe entrañar una pena más alta que si se hubiera procedido sobre la base de tratarse de un crimen de guerra… como quiera que mientras en los crímenes de guerra la conducta se dirige de manera directa a un objeto protegido, los crímenes de lesa humanidad constituyen un ataque flagrante de la dignidad humana, de la noción de humanidad misma. Estos afectan o deben afectar, todos y cada uno de los miembros del género humano”.

En este orden de ideas, seguido por la opinión mayoritaria, si el acusado se hubiera declarado culpable por la imputación menos grave de una violación de las leyes y costumbres de la guerra, habría podido esperar una sentencia más ligera. Esta implícita violación del principio de favorabilidad, así como de la ausencia de los requerimientos necesarios para la compatibilidad de una declaración de culpabilidad con los derechos procesales de defensa del acusado —conocimiento, información, inequivocidad— llevaron a controvertir su validez y a conceder la apelación del caso, más allá de la mera modificación del cargo imputado inicialmente por el Fiscal, como había sido propuesto por uno de los jueces.

Sin embargo, el criterio de diferenciación cualitativo entre ambas categorías de crímenes fue rechazado por Li, en su condición de juez de la Sala de Apelaciones, aduciendo como sustento de su criterio una serie de consideraciones que pese a su inexactitud resultan de utilidad señalar. Esto por cuanto constituyen equivocados lugares comunes, no exentos de fuerza persuasiva, que con frecuencia se esgrimen en favor de una supuesta identidad entre ambos y, especialmente, por cuanto la referencia al tratamiento proporcionado en las legislaciones nacionales como fuente interpretativa para la elucidación de tópicos del derecho internacional público siempre conduce a equívocas apreciaciones. La igualdad de gravedad entre los dos tipos de infracciones se fundaría en que la seriedad del acto se determina por el propio acto en sí, y siendo en consecuencia el daño producido igual resultaría su clasificación o el ánimo con el que se ejecutó.

En apoyo de su tesis, el juez Li avanzó el siguiente ejemplo: “Si se compara el crimen de lesa humanidad del apelante con un crimen de guerra por el que se acusa a otra persona… el bombardeo de una ciudad indefensa, que produce la muerte de un millón de ciudadanos, ¿podemos afirmar que el crimen de lesa humanidad cometido por el apelante es más grave que este crimen de guerra?”.

De modo adicional, la opinión disidente buscó apoyarse en los antecedentes normativos y judiciales. En su criterio, ninguno de los casos conocidos en Nüremberg permitía ninguna distinción de gravedad. Además, en ninguno de los procedimientos llevados a cabo en la zona administrada por Estados Unidos se produjo una sola sentencia a pena de muerte por crímenes exclusivamente contra la humanidad. En el caso Justice la pena impuesta por un crimen de esta clase sin ninguna circunstancia atenuante fue la de prisión perpetua. Igualmente la Convención de Nueva York de 1968 sobre imprescriptibilidad no establece ninguna distinción para ambas clases de crímenes, los trata de manera idéntica y no señala ninguna condición de jerarquía entre ellos, predicando su imprescriptibilidad en iguales términos.

De manera adicional, de la revisión del tratamiento punitivo otorgado por las legislaciones se desprendería, como en el caso de la legislación penal estadounidense que contempla a título de sanción la pena de muerte para algunas de las infracciones a los Convenios de Ginebra, incluso una valoración en el sentido opuesto, es decir, la de mayor gravedad, en virtud de su quantum punitivo, para los crímenes de guerra. A pesar de su aparente solidez, la línea de argumentación sostenida elude la imprescindible consideración de la ausencia de consagración legal como tipo criminal para las conductas constitutivas de atentados contra la humanidad en la mencionada legislación, con lo cual pierde buena parte de su validez.

La opinión mayoritaria, correctamente, estableció sin equívoco alguno posible, la mayor gravedad sustancial del crimen de lesa humanidad y en consonancia, con las mayores sanciones impuestas en sentencias proferidas por este tribunal, dispuso una sanción cuantitativamente más severa.

10. Acotamientos y definiciones alcanzadas por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional “ad hoc” para la antigua Yugoslavia

Las numerosas dificultades de diferenciación y limitación recíproca entre ambas categorías criminales encontradas en el curso de los casos tramitados por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) han producido una abundante y prolija literatura sobre los elementos constitutivos de los crímenes de lesa humanidad, así como sobre los requisitos relativos al elemento subjetivo, de intencionalidad o mens rea, como se le llama en el derecho penal internacional siguiendo la tradición, en este caso dominante, del derecho anglosajón.

Como quiera que esta categoría de crímenes se estructure fundamentalmente sobre la base de circunstancias o condiciones exteriores, en cuya imbricación específica una particular conducta —que como tal es objeto de definición en convenciones internacionales o en normas nacionales— pasa a convertirse en crimen de lesa humanidad, se ha impuesto progresivamente la noción de “elementos contextuales”. Este concepto configura el marco fáctico y subjetivo que necesariamente debe existir para que resulte posible la transformación sustancial y cualitativa de una de las conductas criminales comunes en un crimen de la naturaleza de lesa humanidad.

Es pues, más que una adecuación típica, un primer encuadramiento de tipo contextual o circunstancial acompañante el que debe realizarse de manera forzosa para que se pueda estar en presencia de la categoría de lesa humanidad. Este problema, que pudiera denominarse de contextualización, resultó particularmente ostensible en el trabajo de adecuación preliminar llevado a cabo por el TPIY. Lo anterior debido a la muy particular definición que en el estatuto que lo invistiera de jurisdicción y competencia —expedido en virtud y por mandato de una resolución del Consejo de Seguridad en ejercicio de las facultades coercitivas conferidas a dicho órgano por el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas—, se hiciera de esta categoría criminal, atendiendo con ella la especial naturaleza de los hechos extremadamente brutales acontecidos en el territorio de los Balcanes a partir de 1991.

El artículo 5º del Estatuto del TPIY definió los crímenes de lesa humanidad como crímenes cometidos en conexión con un conflicto armado, con lo cual introdujo un elemento cuya exclusión o prescindencia había sido justamente uno de los factores determinantes de la creación de dicha categoría criminal.

En la lógica que estuvo a la base de las consideraciones formuladas por los asesores legales de las Naciones Unidas, y en particular de los asesores legales estadounidenses que influyeron notablemente en la redacción final de la resolución que estableciera el TPIY, gravitó con enorme fuerza el imperativo de que la órbita de competencia del mismo debía necesariamente restringirse a los hechos provocados por la guerra. Su desencadenamiento y las atrocidades perpetradas en su curso habían sido precisamente la causa del pronunciamiento del Consejo de Seguridad que solo, en ejercicio de la competencia que le atribuía el artículo 39 de la Carta de las Naciones Unidas para declarar una amenaza contra la paz y seguridad internacionales por tales hechos, había podido autohabilitarse el poder vinculante necesario para instituir por vez primera un tribunal de esta naturaleza.

La aparentemente contradictoria vinculación de la categoría de crímenes de lesa humanidad a la existencia de un conflicto armado, en relación con la evolución jurisprudencial y normativa de dicha categoría, era en realidad la condición necesaria pa-ra guardar una mínima coherencia con el proceso genético merced al cual había sido posible la emergencia de la institución encargada de darle aplicación.

En marcado contraste con las circunstancias históricas que dieran origen a la noción de crimen de lesa humanidad en el caso alemán al término de la Segunda Guerra Mundial, los Balcanes de finales del siglo XX no conocieron unos preparativos de exterminio semejante que se dispusieran de manera manifiestamente previa al desencadenamiento de lo que, en un comienzo, fuera una clásica guerra de secesión nacional. Esta fue convertida vertiginosamente en un conflicto internacional por el reconocimiento como Estados que hicieran las naciones europeas a las provincias que buscaban su independencia. En consecuencia, pese a la expresa limitación de competencia ratione temporis del Estatuto del TPIY que la restringe a partir de 1991, la definición de los crímenes de lesa humanidad debía salvar de algún modo su dependencia filiativa del estallido de las hostilidades y la forma concreta que le permitieron hacerla fue el establecimiento de un nexo de esta categoría de crimen con el conflicto armado.

Bajo estas condiciones, que son muy distintas pero a la vez con elementos nuevos de semejanza respecto de la estructura normativa plasmada en el Estatuto de Roma, los pronunciamientos iniciales de las Salas de Juicio del TPIY incurrieron en la confusión entre la particular definición contenida en ese instrumento y la delimitación categorial establecida en el derecho internacional consuetudinario.

Dicho de otra manera, y aquí resulta de capital importancia esta noción de derecho internacional consuetudinario que tan extraña y refractaria resulta para el derecho continental y en especial para el derecho público colombiano, el TPIY debía cuidarse de no efectuar caracterizaciones genéricas que en la delimitación de los respectivos elementos constitutivos de esta clase de crímenes generalizaran estos de tal manera que configuraran definiciones universales. Al hacerlo así desconocería o tergiversaría la naturaleza convencional particular y restringida de la propia definición que los cubría como instancia judicial internacional. Con ello podría acechar el peligro de anular todo el desarrollo internacional jurídico al igual que su propia marca de origen consistente en haber liberado al crimen de lesa humanidad de su dependencia contextual con la existencia de un conflicto armado.

A través de las diferentes sentencias expedidas en el curso de una década de actividad judicial el TPIY sistematizó los elementos contextuales de los crímenes de lesa humanidad y ha dedicado a cada uno de ellos delimitaciones y aclaraciones que perfilan sus contornos con creciente claridad.

Los esfuerzos iniciales de diferenciación analítica del Tribunal se encaminaron a establecer un deslindamiento necesario entre la confusión que tendía a producirse entre la noción de ataque elaborada en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de la posguerra propia de esta categoría de crímenes y la noción semejante pero esencialmente distinta del conflicto armado asociado por mandato convencional derivado de los términos del Estatuto con la definición particular.

Por último, los elementos requeridos para configurar un ataque por el TPIY son: a) la existencia de un ataque, b) tiene que dirigirse en contra de una población civil, c) debe ser generalizado o sistemático y d) el perpetrador tiene que saber que su conducta constituye parte de un patrón de crímenes sistemáticos o generalizados dirigidos contra una población civil y que estos correspondan a dicho patrón(19).

11. El desenlace obtenido por el tema en el “Estatuto de la Corte Penal Internacional”

En primer lugar se hace necesario considerar un punto que en nuestra opinión resulta decisivo para la adecuada comprensión de esta clase de crímenes, esto es el umbral, que finalmente el texto definitivo recogiera como marco general para definir la competencia.

Resulta claro que la redacción final contemplada en el estatuto no es idéntica en numerosos casos a las definiciones contempladas en el derecho consuetudinario y que, en consecuencia, el marco de aplicación tampoco es idéntico en uno y otro caso.

Esto resulta particularmente cierto en lo que hace referencia al umbral que el Estatuto de la CPI introduce para el establecimiento del marco de aplicación para los crímenes de guerra ocurridos en conflicto armado internacional como interno (numeral 1º del artículo 8º), donde el ámbito rationae materia, de competencia de la Corte Penal Internacional (CPI) sobre esta clase de conductas, se subordina a que su comisión haya ocurrido como “parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala”.

En orden a determinar los alcances y modificaciones que este umbral de gravedad introduce, conviene efectuar un breve recuento de la génesis que llevara a su redacción definitiva.

El tema de la inclusión de este umbral fue arduamente discutido en el curso de las deliberaciones del Comité Preparatorio, especialmente en las sesiones de diciembre de 1997, y los antecedentes al respecto ilustran con claridad que existieron posiciones divergentes las cuales, dentro del espectro de sus tesis más encontradas, iban desde la inclusión de dicho umbral en términos absolutos, es decir, que de no ocurrir dentro del mismo la CPI careciera de competencia sobre los mismos, hasta aquellas que sostuvieron la conveniencia de no incluir ninguna clase de umbral(20).

En el proyecto de estatuto que fue sometido a consideración de la Conferencia Diplomática de Roma, figuraron de nuevo las opciones mencionadas, que fueron las tres siguientes(21):

a) Competencia respecto de los crímenes de guerra “únicamente cuando se cometan como parte de un plan o una política o como parte de la comisión a gran escala de esos crímenes”.

b) Igual competencia frente a tales delitos “en particular (…) cuando se cometan como parte de un plan o una política o como parte de la comisión a gran escala de esos crímenes”.

c) No formular umbral alguno o según el tenor literal de esta opción: “ninguna propuesta”.

Como aparece claramente en las alternativas mencionadas que se debatieran, la opción asumida finalmente refleja una posición intermedia entre lo que pudiera llamarse la opción minimalista de restringir la jurisdicción de la CPI de manera exclusiva a los crímenes de guerra que se enmarquen en dicho contexto, y la opción maximalista de prescindir del mismo a efectos de establecer la competencia de la Corte.

La opción intermedia acogida permite el ejercicio de jurisdicción sobre niveles más bajos de responsabilidad penal, como en el caso de crímenes aislados. A título de ejemplo, los ocurridos en situaciones como las que se presentaran Oradour sur Glane en territorio francés en 1944 y el más conocido de My Lai en Vietnam en 1968. Ello habría sido imposible, al menos teóricamente, de haberse consagrado en el texto definitivo la opción primera o minimalista.

La palabra “particular” empleada puede interpretarse, en función de otorgarle un sentido coherente a la expresión, sobre el entendido de que se establece en relación con esta clase de crímenes cometidos en el contexto de un plan o política o la ejecución a gran escala de los mismos, una competencia preferencial, respecto de aquellos que por su parte no hubiesen sido cometidos dentro de dicho contexto o marco. Lo cual querría decir, en términos concretos, que frente a la solicitud de investigación formulada por el Fiscal frente a ambas clases de crímenes, la CPI pueda inhibirse respecto del conocimiento de los segundos, o lo que es lo mismo, circunscribir su competencia a los primeros, acudiendo a la existencia de este umbral y a su competencia preferencial. También alude a una cierta ejemplaridad en su función de impartir justicia.

Pero el empleo de este término, que refleja de una manera muy específica el régimen general de jurisdicción complementaria que caracteriza de modo fundamental la institución de la CPI, debería relacionarse como criterio de competencia que es, con el criterio general de admisibilidad y principio rector que el estatuto consagra de la denominada gravedad (Preámbulo, parágrafos 3º y 4º y literal d), numeral 1º del artículo 23). Estas dos disposiciones establecen como finalidad esencial para la CPI el juzgamiento de las conductas señaladas como delitos o crímenes en tanto su gravedad constituya “una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad” y en tanto revistan “trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”. Con ello definen una dimensión de afectación internacional que orientará el funcionamiento de la CPI, de una parte, y estableciendo como causal de inadmisibilidad que el asunto presentado ante ella no tenga “la gravedad suficiente” necesaria para justificar la adopción de otras medidas, de la otra.

Como quiera que el mencionado criterio rector, que se traduce procesalmente en una condición de admisibilidad, constituye un criterio afectado de cierta vaguedad que otorga un grado no despreciable de autonomía a los magistrados, el umbral de competencia consagrado para los crímenes de guerra puede entenderse justamente en la medida misma en que eleva el grado de gravedad exigida para el conocimiento de los crímenes como una concretización especial del principio genérico de gravedad, que la lógica misma de las disposiciones del estatuto posibilita.

El punto es importante, entre otras razones, porque a diferencia de lo que ocurre en la definición y tipificación de los delitos de lesa humanidad, para cuya configuración se precisa como elemento constitutivo el que se cometan como “parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque” operando aquí de modo genérico este marco como prerrequisito, a modo de género próximo, en el caso de los crímenes de guerra, este marco por el contrario solo ostenta la calidad de criterio para la definición de lo que aquí se ha denominado como competencia preferencial.

Si se observan los dos tipos de umbral empleados para delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, el uno como elemento constitutivo del delito y el otro como criterio de competencia, saltan a la vista las semejanzas terminológicas empleadas en la definición de cada uno de ellos, las cuales en el fondo implican transferencias conceptuales entre una y otra categoría. La exigencia de masividad y sistematicidad en el marco de un ataque generalizado contra una población civil refleja el traslado de nociones esenciales y propias del derecho internacional humanitario y del derecho de la guerra (ius in bello), como los conceptos de ataque y población civil, a la órbita del derecho internacional de los derechos humanos y a una situación de paz. En sentido contrario, la instauración de un criterio de competencia preferencial para aquellos crímenes de guerra cometidos como parte de una política o plan o como parte de su comisión en gran escala, entraña introducir la equivalencia de los elementos de sistematicidad y masividad dentro el ámbito de la violación de las leyes de la guerra.

En esta perspectiva se continúa acrecentando la indistinción entre guerra y paz, a la que el Tribunal de Nüremberg(22) se viera obligado a recurrir debido a las dificultades doctrinarias de justificación existentes en la época para condenar con la pena de muerte conductas ejecutadas antes del inicio de las hostilidades en 1939 y aquellas ocurridas en territorios fuera de Alemania. En razón de la debilidad normativa internacional y a la escasa tradición positiva en lo tocante a los delitos contra la humanidad y la paz —que se encontraban en status nascendi— existentes para la época, la cual ofrecía un claro contraste con la extensa y arraigada tradición —tanto normativa como consuetudinaria— de las disposiciones sobre conducción de la guerra, el tribunal se vio en la necesidad teórica de encontrar sólidos fundamentos para sus acusaciones y sentencias en este cuerpo normativo a modo de substrato indiscutible. Sus categorías y condiciones se transfirieron parcialmente a la situación previa al desencadenamiento de las hostilidades.

En resumen, la explicitación de los elementos constitutivos de los crímenes de guerra y de lesa humanidad debería buscar una estricta sujeción a los contextos propios de cada cual, de manera que sean el elemento constitutivo de los delitos de lesa humanidad, denominados “ataque generalizado contra una población civil”.

Este ámbito de intersección y recíproco traslapamiento, especialmente en conductas típicas que se encuentran listadas en uno y otro listado de cada categoría (arts. 7º y 8º de la CPI), como el asesinato, las torturas, el ataque indiscriminado a población civil, los crímenes sexuales y el desplazamiento forzado de personas, ha sido objeto de dilatadas discusiones en la práctica de los dos mencionados tribunales internacionales penales ad hoc. Estos, en resumidas cuentas se orientan por una teoría del concurso ideal de la conducta, cuya especificidad se determina en último término por la existencia de un hecho adicional cuya prueba no sea requerida por la provisión en concurrente(23).

12. La discusión en el marco de la comisión preparatoria de los elementos de los crímenes

Ante las dificultades presentadas para alcanzar un acuerdo en torno a la enumeración de los elementos fácticos cuyo acaecimiento resulta imprescindible para que se configure cualquiera de los crímenes de lesa humanidad, las delegaciones llegaron al compromiso general de introducir como encabezamiento de esta parte una suerte de preámbulo introductorio, con la mención de los criterios y condiciones de contexto definitorias de esta categoría de crímenes. Sintetizando a su modo más de medio siglo de discusiones sobre el tema, y bajo los numerosos criterios orientadores elaborados en la reciente y abundante jurisprudencia de los tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, el marco dogmático general de referencia al que se llegara presenta varios elementos de interés.

En primer lugar, la desde entonces inveterada denominación de “cualquier población civil” empleada desde la Ley Nº 10 de Control Aliado, en el literal c) del artículo 6º del Estatuto de Nüremberg, reiterada a su turno en el Estatuto del Tribunal para el Lejano Oriente y en los respectivos Estatutos de los Tribunales para Ruanda y Yugoslavia, fue modificada en términos de “la población civil”. Esta variación en el tenor de la descripción pareció hallar un extendido y no problemático consenso pese a la variación de su sentido más amplio por uno de carácter específico y particular. Tan solo la delegación de Colombia hizo manifiesta su preocupación por el abandono que la misma supone respecto de la terminología empleada de manera continua y coherente desde su estatuto penalizador originario.

Básicamente, la preocupación expresada radicaba en una eventual restricción de la condición susceptible de predicarse de la víctima, cuya interpretación más amplia siempre se había considerado como la más acorde con la finalidad de extender al máximo la protección a cualquier clase de sujetos individuales, ya fueran estos miembros de movimientos de resistencia, asociaciones de particulares o simples habitantes de igual o distinta nacionalidad de cualquiera de las partes en conflicto o de una potencia agresora u ocupante.

Adicionalmente, el tema ya suscitado en la práctica judicial francesa de la política estatal u organizacional, como condición estructural o contextual, también halló cabida de nuevo. El preámbulo o chapeau que encabeza el listado de elementos de cada crimen de lesa humanidad requiere la existencia de dicho elemento de política, aclarando que la misma puede derivarse de una conducta omisiva del Estado, pero que en todo caso debe existir una actuación activa de su parte. Las dificultades de demarcación y la noción de elementos contextuales indican la persistencia insalvable para construir los tipos penales correspondientes, la continua mezcla de elementos y, por supuesto, los limitados alcances que a la postre habrá de tener la utilización por parte del gobierno colombiano de la declaración de sustracción temporal de competencia respecto de la CPI, en virtud de la utilización del artículo 124 del Estatuto de Roma, que la restringe durante un septenato a los crímenes de lesa humanidad.

(1) Basiouni, Ch. Crimes against humanity, 1992, pp. 20 y ss.; Sadat Wexler, L.: The Interpretation of the Nüremberg principles by the French Court of Cassation: From Touvier to Barbie and back again, Columbia Journal of Transnational Law, No. 32, 1994, p. 265-283.

(2) Vernant, J.P. Mito y pensamiento en la Grecia antigua, Editorial Ariel, 1992, pp. 92 y ss.

(3) La traducción más adecuada es la primera expresión, que además conserva su valioso sustrato de lengua latina mientras que la segunda es un plano traslado de la locución inglesa.

(4) Caron, D. War and international adjudication: reflections on the 1899 peace conference, 94 American Journal of International Law, 2000, pp. 4-30; Aldrich, G.H. The laws of war on land, H. 94 AJIL, 2000, pp. 43-60; Meron, T. The martens clause, principles of humanity and dictates of public conscience, 94 AJIL, 2000, pp. 78-89.

(5) Herrmann, I y Palmieri, D. Les nouveaux conflicts: une modernité archaique?, 85 Révue Internationale de la Croix Rouge, 2003, p. 36.

(6) Meron, T. op. cit., p. 78.

(7) Jonathan Bass, G. Stay the hand of vengeance, Capítulo III, Princeton University Press, 2000.

(8) Schwelb, E. The notion of crime against humanity, British Yearbook of International Law, 1950, p. 142.

(9) Ibídem, p. 145.

(10) Ibídem, p. 148

(11) Arendt, H. Eichmann en Jerusalem, Epílogo, Editorial Lumen, 1999.

(12) Taylor, T. Anatomy of Nüremberg trials, Capítulo 2, Simon & Schuster, N.Y. 1978; Scharf, M. Balkan Justice, Carolina Academic Press, 1977, pp. 8-9; Nijhoff, M. Crimes against humanity in international criminal law; Bassiouni, Ch. Capítulo I, 1992, pp. 18-45.

(13) Miller, R.H. The Convention of the non-applicability of statutory limitations to war crimes and crimes against humanity 65, American Journal of International Law, 1971, pp. 476-479.

(14) Lippman, M. The pursuit of nazi war criminals in the United States and in other anglo-american legal systems, California Western International Law Journal, 1998, pp. 3-10, 29.

(15) Vergés había alcanzado cierta notoriedad como apoderado de miembros de organizaciones revolucionarias y terroristas en el curso de las cuales desarrolló una concepción de defensa judicial conocida como “estrategia de ruptura” en la cual se trata de impugnar la jurisdicción misma del sistema penal para aquellos que lo desconocen políticamente. Lo contradictorio de su posición se evidenció en la asunción de la defensa de un criminal nazi como Barbie. Recientemente su ofrecimiento como defensor de Milosevic en La Haya fue rechazado por este.

(16) Finkelstein, C. Changing notions of state agency in international law: The case of Paul Touvier 30 Texas International Law Journal, 1995, pp. 287-288.

(17) Consigli, J.A. The priebke, extradition case before the Argentine Supreme Court, Yearbook of International Humanitarian Law, 1998, pp. 341-343; Marchisio, S. The priebke case before the Italian military tribunals: A reafirmation of the principle of non-applicability of statutory limitations to war crimes and crimes against humanity, YIHL, 1998, pp. 344-353.

(18) Sentencing Judgement Prosecutor v. Drazen Erdemovic, IT-96-22-T, nov. 22/96.

(19) Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Judgement IT-96-23, ene. 12/02, párrafo 85.

(20) Véase U.N. Doc. A/AC:249/1997/WG.1/CRP.9, en particular option III “no provision on treshold”; Report of the intersessional meeting from 19 to 30 january 1998 in Zutphen, donde también se recoge la mencionada tercera opción.

(21) Documento A/CONF.183/2/Add.1.

(22) Esta indistinción alcanza su pináculo en las propuestas formuladas para unificar en una sola categoría ambas clases de crímenes. Véase por ejemplo, Fenrick, W. Should crimes against humanity replace war crimes?, 37 Columbia Journal of Transnational Law, 1999, pp. 777-784.

(23) Es muy amplia la discusión jurisprudencial. Pueden citarse los siguientes fallos: Prosecutor v. Tadic, Judgement Case, IT-94-1-A, julio de 1999, párrafo 225; Prosecutor v. Alekovski, Judgement Case IT-95-14/1-A, marzo de 2000, párrafo 114; Prosecutor v. Kupreski, Judgement Case IT-95-16-T, junio de 2000, párrafos 637-708; Prosecutor v. Blaskic Judgement on the Request of Croatia Case IT-9514-AR octubre de 1997, párrafo 23; Prosecutor v. Akayeshu, Judgement Case ICTR-90-4-t párrafos 638-644; Prosecutor v. Kasyishema and Ruzindana, Judgement Case ICTR 95-IT, párrafos 580-624.