La gestión colectiva en el medio digital: licencias transfronterizas ¿una utopía?

Revista Nº 35 Abr.-Jun. 2012

por Carlos Fernández Ballesteros 

“Me complace anunciar que, con el advenimiento de la tecnología digital, tras sustanciales cambios en su contenido, consecuencia principalmente de la acumulación de sucesivas adiciones por parte de la comunidad internacional del derecho de autor, se encuentra disponible una flamante versión de una muy antigua base de datos: me refiero a la cada vez más rica base de datos de las profecías fallidas”.

Mihàly Ficsor(1)

1. Viejas y nuevas profecías

El genio del que sin duda debe ser considerado “el ideólogo” de los tratados internet de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) lo ha llevado a enumerar algunas de esas “profecías” desde sus más viejas ediciones:

• “Los viajes en tren a alta velocidad no son posibles, porque los pasajeros, impedidos de respirar, morirían de asfixia” —lo predijo Dyonisis Lardner, conocido y reputado científico, en la primera mitad del siglo XIX, cuando se suponía que los trenes podrían alcanzar velocidades de hasta 50 Km/h—; o

• “La radio no tiene futuro” —Lord Kevin, presidente de la British Royal Academy of Sciences, en 1890—; o aún

• “Siendo más pesadas que el aire, las máquinas de volar son imposibles de concebir”— el mismo Lord Kevin, con el peso de su prestigiosa academia detrás—;

Pues bien, tras haber quedado hechas añicos ante el paso del TGV o del AVE o del Tren Bala —300 o más km/h, cada uno de ellos—, o superadas por el vuelo imponente de un jumbo —fenómenos que los ilustres Lardner y Kevin no pudieron conocer—, las más modernas versiones de esta peculiar “base de datos” —nos dice irónicamente Ficsor— han reaparecido en este siglo, particularmente referidas a la utilización de obras literarias y artísticas y otras prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos en las redes digitales —internet— donde las profecías estuvieron desde un principio dedicadas en su mayoría a:

• “La —supuestamente— imposible convivencia entre el derecho de autor y el entorno digital”, tales como:

— Que la nueva era digital haría desaparecer el concepto de “autoría”, como también la justificación de tratar a las obras literarias y artísticas, sus prestaciones, o las grabaciones sonoras o visuales, como categorías especiales. Ello sería así desde que, en un mundo donde todo está expresado en dígitos, todas ellas se disolverían en el océano digital, y sería imposible identificar cuál es una y cuál otra;

— Aparte de ello, el derecho de autor y los derechos que le son afines no tendrían futuro en el entorno digital, particularmente en el contexto de las redes globales como internet, que se desarrollan en el ciberespacio, “fuera de este mundo”, donde no hay lugar para la intervención de Estados o naciones y nadie puede controlar lo que está sucediendo por tratarse de un “área de completa libertad”;

— Finalmente, no habría tampoco futuro para la gestión colectiva de los derechos. Mediante la aplicación de las tecnologías de computación y digital, los titulares de derechos de autor y afines podrán ejercer sus derechos directamente, sin tener necesidad de incluirlos en un sistema donde sociedades colectivas toman decisiones y actúan en su lugar.

Veamos entonces, ante todo, la problemática que el derecho de autor y los derechos conexos debieron enfrentar a causa del impacto de la tecnología digital sobre la utilización de obras y prestaciones en internet.

2. La problemática digital

Nadie como Gaubiac describió tan acertada y gráficamente lo que fue el impacto de la tecnología digital sobre el derecho de autor, cuando dijo que las obras literarias y artísticas “cayeron en el universo digital tomando desprevenidos y sin una mediana preparación a los titulares de derechos” y con ellos —agregamos nosotros— a las sociedades que los representan y gestionan sus derechos. Esa caída, que el ilustre tratadista francés calificó de “estrepitosa y brutal”, tuvo múltiples consecuencias, en un principio todas negativas para los creadores y las entidades de gestión(2).

La tecnología digital —que llevó a la inmediata y unánime adopción de los tratados de la OMPI de 1996 (TODA o WCT y TOIEF o WPPT) comúnmente llamados los “Tratados internet”, con los cuales se colmó el vacío jurídico que produjo ese cataclismo digital del que habla Gaubiac— provocó, desde el momento mismo de su aparición centelleante, dilemas sobre su convivencia con el derecho de autor. En un principio la tendencia fue de imaginar que derecho de autor e Internet —o su pariente cercana en el ámbito de los multimedios, la World Wide Web— irían juntas como el fuego y el agua y que, como resultado, el derecho de autor pronto se evaporaría o se extinguiría.

Este fulgurante avance tecnológico, como ninguno de los que habían impactado el derecho de autor hasta entonces, permite la transmisión y la utilización en forma digital, a través de redes interactivas, de las contenidos protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos, particularmente aquellas que abarcan el ámbito de la información y de los productos del entretenimiento, que constituyen una parte importante de los materiales valiosos del comercio electrónico.

Habida cuenta de la capacidad y las características de las tecnologías digitales, el comercio electrónico ha tenido una repercusión enorme en el sistema de derecho de autor y derechos conexos mientras que, a su vez, el alcance de ambos conceptos puede influir en la evolución del comercio electrónico. Si no se elaboran y se aplican adecuadamente normas jurídicas apropiadas, la tecnología digital tiene el potencial de socavar los principios básicos del derecho de autor y de los derechos conexos. Se ha dicho que internet es “la mayor fotocopiadora del mundo”, pues permite hacer un número ilimitado de copias, de manera prácticamente instantánea y sin una pérdida perceptible de la calidad; y esas copias se pueden transmitir en cuestión de minutos a lugares de todo el mundo.

El resultado podría ser el trastorno de los mercados tradicionales de venta de copias de programas, de música, de arte, de libros y de películas.

El fenómeno del que más se hablaba era el de la música, sobre todo debido al MP3. Ese poder en expansión de la red para transmitir en línea el contenido, debería para muchos haber marcado el final del derecho de autor tal como lo conocemos. Paradójicamente, comenzó a suceder lo opuesto merced al efecto inmediato de los “Tratados internet”, verdadero antídoto que operó frenando los efectos nocivos del veneno que circuló por la red digital, donde obras y prestaciones quedaron expuestas al saqueo indiscriminado.

Los principales problemas que se plantearon en el terreno del derecho de autor y de los derechos conexos fueron, por un lado, la determinación del ámbito de protección en el medio digital, es decir, cómo se definen los derechos y qué excepciones y limitaciones se permiten; por el otro, cómo se administran y se ejercen los derechos en ese medio.

En todos estos campos se han realizado progresos importantes y se ha alcanzado ya un consenso internacional en algunos temas. En el primero de ellos, el de la determinación y alcance de los derechos, como vimos, la respuesta fueron los tratados de la OMPI de 1996 —WCT y WPPT—, conocidos comúnmente como los “Tratados internet”, de los cuales el primero entró en vigor el 6 de marzo del 2002, en tanto el segundo lo hizo el 20 de mayo del año pasado.

Ambos tratados, que se consideran vitales para otorgar seguridad jurídica en el comercio electrónico, se ocupan de la definición y el alcance de los derechos en el medio digital, así como algunos de los problemas del ejercicio y observancia de los derechos y la concesión de licencias en línea.

Solucionado el primer aspecto merced a la pronta definición de los tratados de la OMPI del 96, la polémica se instauró rápidamente en el campo de la gestión de los derechos ¿Sobreviviría la gestión colectiva en el entorno digital? ¿Se adaptaría a las nuevas formas de transmisión de obras y demás materiales protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos? O estaba condenada a sucumbir ante ellas en aras de un retorno a la gestión individual?

3. Vigencia de la gestión colectiva en el entorno digital

Ante todo, debe reconocerse que la tecnología digital, si bien trajo aparejados problemas a elucidar con premura, al mismo tiempo ha venido a facilitar la gestión de los derechos involucrados. Los titulares individuales de los derechos o terceros que administren los derechos a nombre de otros podrían utilizar un sistema digital para la gestión del derecho de autor.

Un titular de un derecho de autor o conexo podría utilizar el sistema para rastrear un repertorio de obras, manifestaciones o productos; también una organización que represente a un grupo de titulares de derechos podría hacerlo con respecto a los derechos y obras de cada titular. Dicha organización podría ser un agente literario que represente a un número de escritores o, algo más común, una organización de gestión colectiva como sería el caso de una sociedad de autores.

Desde la irrupción de internet en nuestras vidas, las funciones de la gestión del derecho de autor pueden realizarse con mayor facilidad con los ordenadores que actúan como gigantescas bases de datos de derechos y como máquinas automatizadas para conceder licencias. Dichos sistemas informatizados permiten a los titulares conceder licencias a usuarios sin la intervención del ser humano, lo que tiene la ventaja de mantener bajos los costos de transacción y hacen que la concesión de licencias sea un proceso eficiente, “con velocidad Internet”. Es decir, se pueden conceder automáticamente licencias para el uso de una obra específica a usuarios individuales.

¿Estarían entonces dadas las condiciones para abandonar la gestión colectiva de los derechos de autor y de los derechos conexos y pasar a una gestión individual de estos?

3.1. El Foro de Sevilla —1997—

En el Foro de Sevilla convocado por la OMPI en Sevilla, en mayo de 1997(3), con referencia al impacto de la tecnología digital, particularmente internet, sobre la gestión colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos, hubo acuerdo en una serie de puntos que pueden resumirse de la siguiente manera(4):

1. El rol de la gestión colectiva no va a decrecer en el mundo digital, sino todo lo contrario. Ya se han identificado nuevos campos donde puede tener —y ciertamente tendrá— un papel importante a cumplir, como en el licenciamiento de “producciones multimedia” —frecuentemente creadas con un gran número de obras y contribuciones de diferentes categorías—, así como en la autorización para el uso en internet de material protegido;

2. Es cierto que hoy los titulares de los derechos tienen cada vez mayor libertad para optar entre el ejercicio individual de estos o su gestión colectiva, desde que es posible ejercer los derechos directamente en internet, usando medidas tecnológicas y sistemas de información de gestión electrónica de los derechos. Pero esto no significa, sin embargo, que sea necesariamente en interés de los titulares de los derechos, particularmente de los autores, hacer uso de tal oportunidad.

3. Las mismas razones que en el mundo analógico llevaron a concluir que en ciertos campos —como en el del ejercicio de los derechos de comunicación pública y de radiodifusión— la gestión colectiva es la mejor solución, también existen en el ámbito digital. Es posible, en principio, que excepcionalmente algunos autores o artistas muy conocidos y populares puedan recurrir a la vía individual para la gestión de sus derechos.

4. Pero la experiencia muestra, no obstante, que al menos en el caso de la gestión colectiva tradicional, este tipo de “disidencia” y negación del principio de solidaridad puede volverse en contra y ser contraproductivo no solo para la comunidad de autores implicados, sino también, al final del día, para los tales “individualistas”;

5. Nuevas formas de gestión de derechos están emergiendo que permiten combinar elementos de gestión individual y colectiva de los derechos, como es el caso de los sistemas centralizados de licencias establecidos por las organizaciones de derechos reprográficos —el caso más notorio es el del Copyright Clearance Center, CCC, en Washington—;

6. Ha quedado demostrado que la tecnología digital, particularmente internet, al tiempo que ha presentado nuevos desafíos a la gestión colectiva, también le ha ofrecido promisorias oportunidades para su desarrollo;

7. Debido al fenómeno de “multimedia”, en sus varias formas, hay una creciente necesidad de establecer “coaliciones” de distintas organizaciones de gestión colectiva, a las cuales pueden adherirse titulares individuales de derechos, para ofrecer una fuente centralizada de autorización. Las sociedades de autor tradicionales pueden no solo preservar su autonomía, sino que tienen el potencial para liderar tales coaliciones;

8. Fuera de estas consideraciones, orientadas al impacto de la tecnología digital en la gestión colectiva, tanto en el Foro de Sevilla como en los Congresos de la Cisac (Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores), se fueron conformando ciertos principios que presidieron el período de adaptación del marco tradicional al nuevo espacio cibernético, que se reeditaron en el trascendental foro que lo siguió, dedicado a este punto específico.

3.2. El Foro de Évora —2000—

Una de las primeras manifestaciones contrarias a la vigencia de la gestión colectiva en el medio digital la vivimos directamente, cuando el Ministério da Cultura de Portugal —habiendo asumido este país la Presidencia de la Unión Europea— organizó el “Coloquio sobre la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos en el ambiente digital”, que tuvo lugar en Évora en marzo del 2000. Allí, el profesor André Bertrand, de l’Université de Paris confesó que al leer la convocatoria a este evento se había preguntado si no existiría un error, puesto que a su juicio la gestión colectiva en el medio digital no era concebible, por tratarse de conceptos antinómicos.

Se dijo además que no habría tampoco futuro para la gestión colectiva de los derechos desde que mediante la aplicación de las tecnologías de computación y digital, los titulares de derechos de autor y afines podrían ejercer sus derechos directamente, sin tener necesidad de incluirlos en un sistema donde sociedades colectivas toman decisiones y actúan en su lugar. Así, Antonio Millé, de la Argentina, aventuró en ese mismo coloquio que en adelante Microsoft podría encargarse de gestionar los derechos de autor en cualquier territorio del planeta.

Afortunadamente también participaba en dicho Coloquio nuestro admirado ex colega Mihàly Ficsor —reconocido junto con Arpad Bogsch, el legendario director general de la OMPI como los ideólogos de los “tratados internet” de la organización mundial—, quien con fina ironía afirmó que con el advenimiento de la era digital, una profecía más había fallado y no era otra que la que consideraba que el derecho de autor —y con él la gestión colectiva— no tendrían lugar en el nuevo ambiente.

En primer lugar, porque la tecnología digital no era sino una tecnología más y el mundo digital interactivo coexistiría pacíficamente con el mundo analógico. Los programas de radiodifusión no interactivos, los espectáculos teatrales, los conciertos en vivo, las discotecas y todos los otros sitios donde se usan obras musicales continuarán existiendo; mientras que los libros, revistas, fonogramas y videogramas, entre otros, seguirían vendiéndose, alquilándose, prestándose, no solo online sino también en su forma tangible. Por lo tanto, no hay razón para dejar de lado la protección y el ejercicio de aquellos derechos que pertenecen a esos usos “tradicionales”, para los cuales el rol y la importancia de la gestión colectiva no dejará de existir.

Pero además, continuó diciendo el prestigioso autoralista húngaro, la cuestión de si las formas colectivas de ejercicio de los derechos deben ser mantenidas o debe elegirse la vía de la gestión individual, no es meramente una cuestión de comparar técnicas de gestión y cifras que reflejan su eficiencia. Hay algo más que subyace detrás, que guió a los fundadores de las primeras sociedades de autores y que ha sido debidamente guardado en la mente de sus seguidores: es el espíritu de confraternidad que los llevó a convencerse que juntos serían capaces de obtener mayores beneficios y representar más eficientemente sus intereses que si lo hicieran individualmente. Sería un gran error olvidar esto solo porque hay una nueva o más nueva tecnología(5).

Hoy, concluía Ficsor en aquel Coloquio de Évora de marzo del 2000, las respuestas a los desafíos planteados por la tecnología digital al derecho de autor y a sus derechos afines están contenidas en los llamados “tratados internet” —WCT y WPPT— de la OMPI, adoptados en diciembre de 1996 y entrados ambos en vigor en mayo de 2002.

Parapetados entonces tras la sólida defensa jurídica que constituyeron los tratados de la OMPI del 96, que aseguraron que nada había cambiado en el medio digital con respecto al analógico desde que los principales derechos patrimoniales de los autores —reproducción y comunicación pública— entre otros, permanecían incólumes e incambiados, los titulares de derechos de autor y conexos estuvieron en condiciones de contraatacar, armados ya no con sus meras convicciones, sino con la contundente argumentación que les proveyeron nuevas normas, aprobadas casi sin discusiones en cuanto al reconocimiento del medio digital como campo de aplicación de los principios y preceptos principales del derecho de autor, acunados durante más de cien años en el centenario y siempre renovado Convenio de Berna.

Todos los sectores involucrados se unieron en la lucha, pero corresponde resaltar la paciente pero segura labor que correspondió a dos grupos principales de titulares: los autores, involucrados en el gran proyecto CIS —Sistema Común de Información— llevado adelante por la Cisac y cuyo primer portal fue Latinautor —la Organización Iberoamericana de Derecho de Autor— y su herramienta LatinNet, ambos elaborados por la gran mayoría de las sociedades iberoamericanas —las de Latinoamérica más SGAE, Sociedad General de Autores y Editores, de España y SPA de Portugal—; y en segundo, pero principalísimo lugar, la industria fonográfica, nucleada en la IFPI —International Federation of the Phonographic Industry—, cuya tenacidad en la persecución de las violaciones en el medio digital fue realmente implacable y exitosa en cada una de sus acciones.

 

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Merced a estas herramientas las sociedades iberoamericanas lograron identificar debida y definitivamente sus obras, armonizaron sus repertorios y sanearon las diferencias existentes entre las respectivas bases de datos, lo que favoreció en el futuro una gestión transparente y más efectiva de las distintas utilizaciones de los repertorios bajo sus responsabilidades.

Las sociedades de gestión colectiva demostraron estar a la altura del desafío digital, implantando sistemas de seguimiento y control para la utilización de obras y prestaciones en internet, estructurando un sistema de licencias de acuerdo a los distintos usos que fueron surgiendo y negociando tarifas que poco a poco fueron conformando a los otrora asoladores, convertidos hoy en clientes poderosos y cumplidores.

Ello nos lleva a un problema fundamental que, aclarando definitivamente que la gestión colectiva tiene plena vigencia en el medio digital, igual que la tienen los principios y derechos garantizados en los tratados internet de la OMPI, avizora una difícil coyuntura para la gestión colectiva y de cuya dilucidación depende la supervivencia misma de las sociedades de gestión colectiva, o al menos de una gran mayoría de ellas. Me referiré a dicho problema a continuación.

3.3. Licenciamiento de derechos en el medio digital

Este tema, encarado inteligentemente, puede llevar a la pacificación del enfrentamiento al que se asiste hoy en el medio digital en cuanto a la utilización de contenidos protegidos por derecho de autor o por derechos conexos. Al mismo tiempo, de no manejárselo bien, puede implicar serios riesgos de supervivencia para un número considerable de sociedades de gestión, en todos los continentes.

El núcleo del problema se encuentra en saber si un usuario debe continuar recabando la autorización de todas y cada una de las sociedades vinculadas a determinado repertorio o al ritmo de la tecnología que avanza sin cesar podría obtenerse una licencia extraterritorial. En otras palabras ¿podría Sayco en Colombia atender un reclamo de utilización de música transmitido vía online desde otro territorio y extender una licencia en consecuencia? O si no, ¿podría obtenerse en un mismo acto una licencia global que cubriera todo el repertorio musical iberoamericano?

Ello nos lleva al debatido tema de las licencias transfronterizas.

3.3.1. Conferencia del director general de OMPI, Francis Gurry 

No ha pasado desapercibido el llamado de atención que sobre este punto formulara el director general de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual —OMPI—, Dr. Francis Gurry, en su conferencia sobre “El futuro del derecho de autor”, dictada en la Queensland University of Technology, en Sydney, el 25 de febrero del año anterior —2011—, de la cual extractamos el siguiente párrafo:

“Como he apuntado, creo que la infraestructura es tan importante como la legislación para solucionar el problema. Digamos sin rubor que la infraestructura en que se basa el mundo de la gestión colectiva de los derechos está pasada de moda. Esa infraestructura representa un mundo de territorios separados en el que los titulares de derechos empleaban distintos medios para expresar su creatividad, a diferencia del mundo plurijurisdiccional de internet en el que la expresión cobra existencia gracias a la tecnología digital. Con esto no pretendo afirmar que ya no es necesaria la gestión colectiva de los derechos o las sociedades de recaudación. Lo que quiero decir es que esas sociedades tienen que ser diferentes y adaptarse. Necesitamos una infraestructura global que permita la concesión mundial de licencias de explotación de las obras culturales, de forma simple y legal en internet, que sea tan fácil como la obtención ilegal de esas obras en la red. Carezco del tiempo suficiente para entrar en detalles, pero desearía repetir dos mensajes extraídos de conferencias recientes. En primer lugar, creo que un registro internacional de la música —o sea, una base de datos mundial con todos los repertorios— sería un paso valioso y necesario hacia el establecimiento de la infraestructura de concesión mundial de licencias. Además, para que ese emprendimiento sea exitoso, la futura infraestructura mundial debe funcionar con las sociedades de recaudación existentes en lugar de sustituirlas. Esa infraestructura debería proporcionar los medios necesarios para que las sociedades de recaudación estén conectadas entre sí por medio de un sistema mundial, de la misma manera que el Tratado de Cooperación en materia de Patentes —PCT— conecta a las oficinas de patentes de todo el mundo, sin necesidad de sustituirlas.

Esta delicada cuestión había ya suscitado una fuerte controversia entre las sociedades de gestión europeas, a raíz de una recomendación emitida por la Comisión Europea en el 2005 que pasamos a reseñar, donde la cuestión de la “gestión transfronteriza” fue sin duda apercibida por el Director General de la OMPI.

3.3.2. Recomendación de la Comisión Europea sobre la gestión colectiva transfronteriza de derechos de autor y derechos afines en el ámbito de los servicios legales de música en línea, 2005(6) 

El 12 de octubre del 2005, la Comisión Europea hizo pública la adopción de una recomendación sobre la gestión transfronteriza de derechos de autor y derechos conexos en el ámbito de los servicios de música online(7). Según la Dirección General de Mercado Interior y Servicios de la Comisión —en adelante D.G.—, la actual situación de la gestión colectiva es un freno para el despegue de los servicios de música online en la Unión Europea, al no existir una licencia multiterritorial a nivel comunitario.

A juicio de la comisión, los nuevos modelos de negocios —como el webcasting, el streaming on demand y la descarga legal de música—, requieren de un sistema de licencias paneuropeo más eficiente, que ayude a potenciar su crecimiento. En particular, la comisión ve con inquietud la diferencia de ingresos que existe entre los mercados europeos y estadounidenses.

Previamente a la adopción de la recomendación, la D.G. Markt realizó un polémico estudio, fechado el 7 de julio del 2005, en el cual se analizaba la situación de la gestión colectiva de derechos en el ámbito de la música en internet(8). En el estudio se sostiene que para mejorar la situación de las licencias en el mercado interior, se requiere la creación de nuevas estructuras de gestión colectiva transfronteriza de derechos de autor y derechos conexos.

Con el objetivo de conseguir esta mejora en la gestión de derechos, se consideraron tres opciones: 1) No hacer nada; 2) eliminar las restricciones territoriales y otras limitaciones para así mejorar el actual sistema de cooperación transfronteriza entre las entidades de gestión colectiva de los veinticinco estados miembros; 3) Dar a los derechohabientes la posibilidad de autorizar a la entidad de gestión colectiva de su elección entre cualquiera de las existentes en los veinticinco estados miembros, para gestionar sus derechos a lo largo de toda la Unión Europea(9).

En julio del 2005 se inició un muy breve período de consultas, en el cual ochenta y cinco partes interesadas enviaron observaciones.

Las reacciones fueron diversas, aunque hubo consenso en que la opción uno —no hacer nada— no era una opción. Las opiniones estuvieron divididas entre la opción dos y la opción tres. La mayoría de los usuarios estaba a favor de la opción dos; las entidades de gestión, de versiones modificadas de la opción dos, y las grandes editoriales musicales —majors—, los sellos discográficos independientes y cierto colectivo de gestores de derechos, a favor de la opción tres.

Después de analizar todas las respuestas, la comisión elaboró una recomendación cuya finalidad era fomentar el crecimiento del mercado legal de música online. Allí se establece un sistema que permite tanto a los derechohabientes como a los usuarios elegir el modelo de concesión de licencias que prefieran, al entender que diferentes tipos de servicios de música online pueden requerir diferentes formas de concesión licencias.

Entre otros objetivos, la recomendación busca acabar con las restricciones territoriales y el criterio de residencia económica que hasta diciembre del 2004 recogían los acuerdos de representación recíproca entre entidades de gestión. Tal como indica el considerando nueve de la recomendación, se establece una suerte de libertad de elección, que permite a los derechohabientes elegir entre las distintas entidades la de su preferencia para la gestión de los derechos necesarios para operar en los distintos servicios de música online. Se incluye dentro de esta libertad la posibilidad de encomendar o transferir todo o parte de los derechos del ámbito online(10) a otra entidad de gestión, con independencia del Estado miembro de residencia o la nacionalidad tanto del derechohabiente como de la entidad de gestión, así como la capacidad de los derechohabientes para determinar los derechos del ámbito digital encomendados para su gestión —recomendación número cinco (a)—. Como corolario, la recomendación dispone que cuando un derechohabiente ha transferido la gestión de un derecho del ámbito de la música online a otra entidad, todas las entidades vinculadas deben asegurar que la gestión de cualquiera de estos derechos no están contemplados en ninguno de los acuerdos de representación recíproca celebrados entre ellas —recomendación cinco (d)—.

Este punto en particular, acotamos, motivó la reacción visceral de las sociedades autorales europeas, quienes acordaron un “pacto de honor” por el cual la sociedad elegida se limitaría a licenciar exclusivamente su repertorio, pero no el de las demás. Esta situación se mantiene hasta nuestros días.

También se intenta reforzar el principio de no discriminación por residencia, nacionalidad o categoría de derechohabientes —considerando doce—; en esta línea, se establece que la relación entre las entidades de gestión y los derechohabientes debe basarse en los principios de igualdad de trato y de representación, teniendo todos los derechohabientes una justa y equilibrada representación en el proceso decisorio interno de la entidad —recomendación número trece (a) y (b)—. La vigencia del principio de no discriminación se extiende también a los usuarios: dispone la recomendación número nueve que las entidades de gestión colectiva deben conceder licencias a los usuarios comerciales sobre la base de criterios objetivos y sin discriminación de ningún tipo.

Otro objetivo importante es fomentar estructuras eficaces de gestión transfronteriza de derechos con la finalidad de lograr un nivel más alto de reorganización y transparencia, de conformidad con las reglas de la competencia —considerando diez—, lo que se consigue, entre otras vías, a través de obligación de información tanto de parte de las entidades de gestión como de los usuarios. A este respecto, dispone la recomendación número catorce que la entidad de gestión deberá informar a los derechohabientes y a los usuarios sobre el territorio que representan, la existencia de cualquier acuerdo de representación recíproca, el ámbito territorial de su mandato para ese repertorio y las tarifas aplicables. Similar obligación se establece para los usuarios, los que deberán informar a la entidad de gestión de las diferentes características de los servicios para los cuales quieren adquirir los derechos. También para reforzar la transparencia, se indica que los contratos y las reglas estatutarias de adhesión a nivel comunitario deben especificar si habrá deducciones de los derechos distribuidos para propósitos diferentes de los gastos de gestión y, en su caso, la extensión de esta deducción —recomendación número once—.

Finalmente, los Estados miembros son invitados a proporcionar mecanismos de resolución de controversias que sean efectivos, en particular con relación con las tarifas, las condiciones de concesión de licencias, el mandato de gestión de derechos del ámbito online o la retirada del mismo —recomendación número quince—.

3.3.3. Iniciativas C.E. 

En el 2010, con el fin de mejorar las oportunidades de música en línea para los consumidores europeos, la Comisión Europea puso en marcha dos iniciativas. La primera prometía mejorar el acceso al catálogo de música de todo el mundo con una reintegración parcial a través de una serie de tratos no exclusivos con distintas sociedades de autores. La segunda constituía una propuesta para crear una base de datos con el catálogo mundial de obras musicales y grabaciones sonoras. Esta base de datos reuniría la información de distintas sociedades para ofrecer una única fuente completa en la cual encontrar datos fiables de la titularidad y la gestión mundial de las obras musicales. Su objetivo sería reducir las barreras con las que se encuentran las empresas que desean distribuir contenidos en línea, para garantizar que los creadores de obras musicales reciban compensaciones de una forma completamente transparente y para mejorar el acceso al catálogo mundial de música.

La unión prevé que la base de datos sea la fuente central de información donde se encuentren los datos sobre todas las obras musicales conocidas: autor o autores de cada pieza musical; titularidad de los derechos y especificación del reparto de estos entre distintas partes para cada obra musical y para todos los territorios; entidad facultada para conceder licencias, ya sea o no en exclusiva y tanto si es para su explotación en línea o por otras vías, con la especificación de la distribución de derechos, su tipo —p. ej. interpretación pública, ejecución, etc.—, tipo de uso —p. ej. en línea o por otros medios— y el territorio; todos los datos conocidos sobre las grabaciones de sonido y audiovisuales, con mención del artista principal; enlaces entre las obras musicales y las grabaciones de sonido o audiovisuales en las que aparece; obras de dominio público.

La opinión generalizada es que estos elementos son la clave del éxito para un catálogo mundial. Las dificultades técnicas de un proyecto de esas características son claramente superables; las de índole estratégica son más difíciles: ¿Quién poseerá, gestionará y mantendrá el catálogo? ¿Cómo se registrarán las obras? ¿Cómo se determinará el acceso al catálogo?

Las propuestas iniciales de los distintos interesados sugieren que la propiedad y el funcionamiento del catálogo esté a cargo de un organismo con plena autonomía, como la OMPI, que cuenta con una amplia experiencia en el desarrollo, funcionamiento y gestión de sistemas internacionales de registro y concesión de derechos, como el Tratado de Cooperación de Patentes —PCT—, que facilita el trámite de obtener protección mediante patente en más de 140 países, y el Sistema de Madrid para el Registro Internacional de Marcas, que ofrece una vía rentable para registrar marcas y gestionar posteriormente los derechos a nivel internacional. Algo similar podría servir para el catálogo. Los titulares de derechos se harían cargo de los costos del registro de las obras, puesto que serían los que más se beneficiarían de la mejora en la disponibilidad de sus obras para el público.

3.3.4. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo —CESE— sobre el tema ‘Derechos de propiedad intelectual en el ámbito de la música’ 

—Dictamen de iniciativa el 17 de enero del 2008—

Aprobado el 14 de julio del 2011

Lo importante a destacar de este dictamen, con relación a nuestro tema específico del licenciamiento de derechos en el medio digital, es ante todo su actualidad y su conclusión de que “La protección de los derechos de autor y los derechos afines de intérpretes en el ámbito de la música referidos a productos inmateriales que cada vez más se comercializan y distribuyen en formato digital, es un asunto que afecta de modo muy directo a la sociedad civil”. —resaltado nuestro—.

Tras ello, el CESE insta a la comisión a profundizar en los principios de su recomendación de fecha de 18 de mayo del 2005, relativa a la gestión colectiva transfronteriza de los derechos de autor y derechos afines en el ámbito de los servicios legales de música en línea —resaltado nuestro—.

Al mismo tiempo, el comité solicita a la comisión que a la mayor brevedad posible apruebe la propuesta de directiva marco sobre gestión.

También refiere el dictamen que para facilitar la concesión de licencias transfronterizas, se deberá preservar la libertad contractual de los titulares de derechos. Estos no estarían obligados a conceder licencias para la totalidad del territorio europeo, y a fijar por contrato el nivel de los cánones de las licencias.

3.3.5. Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas contra la Cisac y ‘empresas’ —las sociedades(11)

Para completar el cuadro que vive en Europa, la gestión colectiva de derechos de autor y conexos, esta decisión de la CCE vino a dar un ultimátum a las sociedades europeas para ajustarse a pautas que tiendan a favorecer la utilización de obras y prestaciones por parte de los usuarios en la red, respetando los derechos de los titulares.

En efecto, tras una abundante argumentación la comisión consideró que las sociedades europeas —y la Cisac misma en razón del tenor de ciertas cláusulas de su “contrato tipo” acordado para ser aplicado por todos sus miembros— han infringido normas fundamentales del Tratado y del Acuerdo del Espacio Económico Europeo, a saber:

Artículo 1.º: De la decisión: las siguientes empresas —las sociedades europeas— han infringido el artículo 81 del tratado y el artículo 53 del Acuerdo EEE al utilizar, en sus acuerdos de representación recíproca, las restricciones a la afiliación de miembros contenidas en el artículo 11 (II) del contrato tipo de la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores —“el contrato tipo de la Cisac”—, o al aplicar de hecho dichas restricciones a la afiliación de miembros: —sigue la lista de las sociedades—;

Artículo 2.º: [También] han infringido el artículo 81 del tratado y el artículo 53 del Acuerdo EEE al conferir, en sus acuerdos de representación recíproca, derechos exclusivos según lo previsto en el artículo 1.º (I) y (II) del contrato tipo de la Cisac:

La comisión entiende, en este artículo, que la práctica concertada dentro de la Cisac, la delimitación territorial que cada sociedad se adjudica, restringe la competencia en el sentido del artículo 81, apartado 1, del tratado y del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, puesto que impide que los miembros de la Cisac en el EEE elijan sociedades de gestión distintas de la nacional para la concesión de licencias de sus repertorios en el extranjero.

Artículo 3.º: Las [sociedades] han infringido el artículo 81 del tratado y el artículo 53 del Acuerdo EEE al coordinar las delimitaciones territoriales de tal manera que limitan una licencia al territorio nacional de cada sociedad de gestión:

Artículo 4.º: 1. Las empresas enumeradas en los artículos 1.º y 2.º pondrán fin inmediatamente a las infracciones mencionadas en estos artículos, si aún no lo hubieran hecho, y comunicarán a la comisión todas las medidas que adopten con tal fin.

2. En el plazo de 120 días a partir de la fecha de notificación de la presente decisión, las empresas enumeradas en el artículo 3.º pondrán fin a la infracción mencionada en dicho artículo y, en ese mismo plazo, comunicarán a la comisión todas las medidas que adopten con tal fin.

En particular... revisarán bilateralmente con cada una de las otras empresas relacionadas... la delimitación territorial de sus mandatos para uso vía satélite, retransmisión por cable y en internet en cada uno de sus acuerdos bilaterales de representación recíproca y presentarán a la comisión copias de los acuerdos revisados.

3. Los destinatarios de la presente decisión se abstendrán de repetir cualquier acto o conducta descritos en los artículos 1.º, 2.º y 3.º y de cualquier acto o conducta que tengan un objeto o efecto idéntico o similar.

En suma, refiriendo a que el Tribunal de Justicia ha manifestado reiteradamente que las actividades de las sociedades de gestión pueden afectar al comercio entre Estados miembros, la CEE considera que en el presente caso, los efectos sobre el comercio son dobles:

a) Las restricciones a la afiliación de miembros restringen la capacidad de los autores para obtener servicios de administración de sus derechos prestados por una sociedad de gestión radicada fuera de su jurisdicción nacional; y

b) Las restricciones territoriales y las prácticas concertadas relativas a la aplicación uniforme de las delimitaciones territoriales limitan la capacidad de los posibles difusores vía satélite, por cable o en internet para obtener licencias de distintas sociedades de gestión alternativas. Además, el sistema actual impide que una sociedad de gestión oferte servicios de concesión de licencias y de administración allende su propio territorio nacional.

3.3.6. La situación en Iberoamérica 

Recientemente llegó a nosotros un artículo de la profesora argentina Mónica Boretto, cuyo excelente libro sobre contratos de edición nos cupo el honor de presentar el año pasado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. En este se refiere con lucidez y no sin valentía a este asunto de la gestión colectiva transfronteriza. Dice al respecto:

“La gestión digital, torna anodina la función clásica de las sociedades de gestión colectiva, tal como fueron concebidas en el entorno analógico. Las licencias territoriales, base de su funcionamiento, son incompatibles con una explotación transfronteriza. Esta realidad las convierte en un factor distorsivo y atentatorio del derecho de autor. Para recuperar su legitimidad deberán transformarse, y asistir a sus miembros en este nuevo contexto”(12).

Entretanto, en el ambiente iberoamericano de la gestión colectiva, donde destaca la paciente labor llevada a cabo por Latinautor, en cuya red LatinNet confluyen además de las sociedades latinoamericanas SGAE de España, SPA de Portugal e incluso PRS del Reino Unido, sopla un viento de optimismo ante la actitud positiva que han adoptado los grandes proveedores de contenidos en la red —léase Google, YouTube, iTunes, Prisa de España— de acercarse a negociar las utilizaciones en el medio digital.

Habiendo ejercido el cargo de Secretario General de Latinautor —2000 a 2006—, conocedor por lo tanto del alto espíritu de cooperación que impera entre las sociedades de gestión colectiva latinoamericanas y ante la madurez adquirida a lo largo de estos años, donde se alcanzó un alto grado de eficiencia en cuanto a la identificación de las obras protegidas, como en la solución de las posibles diferencias de todos los repertorios nacionales, alentamos a que se logre un marco jurídico y práctico adecuado para el licenciamiento, recaudación y distribución de derechos por usos digitales de carácter multiterritorial en América Latina.

Esta nota positiva se mantiene a pesar de la intensidad de las campañas de descrédito que sufren desde siempre las sociedades de gestión y que, con el advenimiento de los usos digitales han adquirido límites de tal encono y rispidez que en nada contribuyen a lograr la concordia que facilite una gestión armónica y favorable a todas las partes. Ejemplo de ello es lo que sucede actualmente en España con SGAE y en Colombia con Sayco, objeto ambas de un encarnizado ataque por parte de usuarios —actuales como potenciales— que tratan de desviar la atención de gobernantes y de la opinión pública hacia los problemas internos de las sociedades, tentando con ello aligerar sus obligaciones por el uso de obras y prestaciones que pertenecen a otros en beneficio de sus respectivos negocios e intereses.

Ello justificaría un artículo especial fuera de este trabajo que aquí termina.

Bibliografía

BORETTO, Mónica. “Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor”. Disponible en: Eldial.com. Consultado en octubre del 2011.

Directiva 2001/29/CE

Directiva 92/100/EEC

EC Study on a Community Initiative on the Cross-Border Collective Management of Copyright. Disponible en: http://europa.eu.int/comm/internal_market/copyright/docs/management/study-collectivemgmt_en.pdf

FICSOR, Mihàly. (2001) Legal and organizational models and operational principles of collective management in the digital environment. Coloquio sobre la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos en el Ambiente Digital. Évora, marzo de 2000. Lisboa: Ed. Ministério da Cultura.

Forum on the Exercise and Management of Copyright and Neghbouring Rights in the Face of the Challenges of Digital Technology. WIPO publication n.º 756 (S).

GAUBIAC, Yves. (2007) Interoperabilité et droit de propriété intellectuelle. RIDA.

Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

(1) Ficsor, Mihàly. Legal and organizational models and operational principles of collective management in the digital enviroment. Coloquio sobre la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos en el ambiente digital. Évora, marzo de 2000. Ed. Ministério da Cultura, Lisboa: 2001.

(2) Gaubiac, Yves. Interoperabilité et droit de propriété intellectuelle. RIDA, 2007.

(3) Forum on the Exercise and Management of Copyright and Neghbouring Rights in the Face of the Challenges of Digital Technology. WIPO publication n.º 756 (S).

(4) Ficsor, Mihàly, ob. cit.

(5) Ibíd.

(6) Extractado de Franz Ruz —máster en propiedad intelectual por la Universidad Carlos III de Madrid, abogado por la Universidad Autónoma de Madrid y licenciado en Estética (historia del arte) por la Universidad Católica de Chile. Consultor especializado en derechos de autor e industrias culturales—. Boletín IIDA.

(7) De acuerdo con el artículo 259 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, las recomendaciones son instrumentos que carecen de carácter vinculante y, por tanto, no son propiamente fuentes del derecho comunitario; sin embargo, pueden considerarse como soft law por su efecto indirecto, que modela la actividad de aquellos a quienes van dirigidas. En este caso en particular, la comisión ha expresado enfáticamente que de no alcanzarse los objetivos establecidos, dictará normas comunitarias vinculantes que garanticen su cumplimiento. El mensaje ha sido recibido por los operadores económicos que actúan en el mercado de la música online, quienes ya trabajan activamente en la implementación de los modelos propuestos por la recomendación.

(8) EC Study on a Community Initiative on the Cross-Border Collective Management of Copyright. Disponible en: http://europa.eu.int/comm/internal_market/copyright/docs/management/study-collectivemgmt_en.pdf

(9) El estudio no se detiene en factores que van más allá del mercado de la música online y que marcan una notoria diferencia entre Estados Unidos y la Unión Europea. A mi juicio, habría que considerar, entre otras variables, el nivel relativo de penetración de internet en ambos mercados, el precio relativo de acceso a Internet (tarifas de conexión a la red), factores socioculturales capitales como ordenadores por casa, juventud relativa de la población y hábitos de consumo electrónico en general, aspectos que sí han sido tomados en cuenta por otros estudios de relevancia, como el de la OCDE de 2004.

(10) A efectos de la recomendación, se entiende que son derechos del ámbito online los enumerados en la Directiva 2001/29/CE, es decir, reproducción, comunicación al público (se incluye también el derecho de remuneración equitativa en los términos de la Directiva 92/100/EEC) y puesta a disposición.

(11) Realizado el 16 de julio de 2008

(12) Boretto, Mónica. Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor. Disponible en: Eldial.com. Consultado en octubre del 2011.