La huelga en servicios públicos, un tema por definir

Revista Nº 124 Jul.-Ago. 2004

La ausencia de reglas claras sobre la procedencia de la huelga en este sector ha enfrentado a los expertos. El artículo 338 de la Constitución continúa sin reglamentación.

Javier Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

Uno de los empeños de la viceministra de Relaciones Laborales, Luz Estella Arango de Buitrago, es que al término del actual Gobierno figure en el inventario de logros y de gestión de esa cartera una ley que reglamente la huelga en los servicios públicos.

No se trata de un propósito de poca envergadura, pues la ausencia de ese marco jurídico ha ido en detrimento de las relaciones laborales entre las empresas de servicios públicos y sus trabajadores, particularmente desde que entró en vigencia la Constitución de 1991.

La ausencia de las pautas legales que permitan establecer con precisión cuáles son los servicios públicos esenciales en los que expresamente queda prohibida la huelga ha generado un polémico ambiente en el Derecho Laboral colectivo colombiano, en donde se esgrimen posturas conceptuales enfrentadas cada vez que se desata un conflicto laboral en una empresa estatal.

“La Carta Política de 1886 no previó el derecho de huelga”, asegura el especialista en Derecho Laboral, Fernando Afanador. Agrega que con el Acto Legislativo 1º de 1936, que modificó la Constitución, “se introdujo en el artículo 18, la siguiente noción: ‘se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos. La ley reglamentará su ejercicio’”.

La actual Constitución, precisa el experto, “la definió de la misma manera, pero adicionándole la expresión ‘esenciales’ a los denominados servicios públicos, cuya determinación específica quedó confiada al legislador por mandato expreso del constituyente, el cual, hasta la fecha, no lo ha definido o reglamentado de manera general”.

Para el gerente de recursos humanos de Gas Natural, Heday Consuegra, el origen del derecho de huelga se remonta a “algunos movimientos sindicales, como la protesta de los sastres del país, el movimiento de los trabajadores navegantes del río Magdalena y el de las bananeras en la Costa Atlántica”. Destaca que el último marca la incorporación y garantía del derecho de huelga en la legislación colombiana.

Pilares del derecho colectivo

Afanador recuerda que la Ley 78 de 1919 reglamentó el derecho de huelga, la negociación colectiva y la constitución de tribunales de arbitramento. “Esa ley no solo consagró el derecho a la huelga, sino que, de paso, determinó que las reuniones tumultuarias que se efectuaran con el nombre o con pretexto de huelga, sin tener tal carácter, estaban sometidas al derecho común”.

“Desde la promulgación del Código Sustantivo del Trabajo, en 1950, el artículo 430 prohíbe la huelga en los servicios públicos”, comenta Afanador, “pero solo desde 1956, con el Decreto 753 que modificó el código, se precisó el concepto”. En la mencionada norma se señaló: “se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas”.

“Este concepto, que enunció las actividades consideradas como servicios públicos, se encuentra vigente, pues el legislador no se ha ocupado, hasta la fecha, de definir, de manera general, cuáles de aquellas podrían ser catalogadas bajo ese concepto genérico de ‘esenciales’, comenta Afanador.

El ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Germán Valdés, señala que la diferencia entre servicios públicos y servicios públicos esenciales “es una evolución doctrinaria que tiende a distinguir entre algunos servicios que pueden tener la condición de públicos, pero no llegan a ser vitales y, por tanto, no alcanzan a materializar ese interés común, que justifica la limitación respecto del derecho de huelga”.

Esa circunstancia, afirma Valdés, le impone al Estado la obligación de identificar cuáles son esos servicios esenciales que, por tener tal condición, no podrían ser suspendidos sin detrimento del interés general.

Afanador comenta que el legislador ha avanzado paulatinamente en la atribución de la condición de esenciales a los servicios que presta la banca central (L. 31/92); al sistema general de seguridad social en salud y pensiones, en lo pertinente a su reconocimiento y pago (L. 100/93); a los servicios públicos domiciliarios: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas y combustibles y telefonía (L. 142/94); al transporte en todas sus modalidades: aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo terrestre y a su operación en el territorio nacional (L. 336/96) y a la administración de justicia (L. 270/96).

Alcances de la jurisprudencia

No obstante, Afanador llama la atención sobre la vigencia de la prohibición del derecho de huelga para algunas actividades reglamentadas antes de la actual Constitución. Explica que existen pronunciamientos jurisprudenciales conforme a los cuales, “lo previsto en la Constitución de 1991 no implicó la derogatoria del ordenamiento legal vigente hasta entonces, ya que el artículo 380 solo abolió la Carta Política que venía rigiendo”.

Además, continúa el experto, “el derecho de huelga podrá ser ejercido por los trabajadores vinculados a actividades consideradas como de servicio público solo cuando el legislador elabore una clasificación de las actividades consideradas por fuera del concepto de servicio público esencial, según la Sentencia T-1369 de 1992 de la Corte Constitucional”.

A esto se “agrega otro pronunciamiento del Consejo de Estado, conforme al cual, el Decreto 753 de 1956 mantendrá vigencia mientras no fuere reemplazado por la ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Constitución Política”.

“Entre los servicios públicos relacionados en el mencionado decreto y los que ha ido calificando el legislador como tales sobresale una diferencia”, señala el laboralista Fernando Afanador. “En el Decreto 753 está prevista, por ejemplo, la prohibición de huelga en cualquiera de las ramas del poder público, mientras que con posterioridad a la actual Constitución solo está definida como esencial la actividad relacionada con la rama jurisdiccional”.

“La diferencia entre huelga en general y la de los servicios públicos surgió con la Constitución de 1991, pero se considera como un complemento la aprobación de la Ley 142 de 1994, que se concentró en la teoría de los servicios públicos con énfasis en el carácter esencial de los domiciliarios”, comenta Heday Consuegra.

“Cabe anotar que esta ley no podría considerarse como de autorizaciones o de facultades, es más bien un mandato que ordena al Estado intervenir en todo lo concerniente a los servicios públicos. Con ella se intentó salvaguardar y proteger los derechos de los usuarios y el interés general”, aclara el directivo empresarial.

Jurisprudencia sobre los servicios públicos esenciales

El experto en Derecho Laboral colectivo Armando Novoa recopiló y comentó las siguientes sentencias de la Corte Constitucional relativas a quién debe definir qué es un servicio público esencial:

1. Sentencia T-443 del 6 de julio de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández.

Aquí la Corte se abstiene de efectuar cualquier calificación, la cual, por mandato de la Corte, comparte exclusivamente el legislador.

2. Sentencia C-473 del 27 de octubre de 1994. Magistrado ponente: Alejandro Martínez.

La lectura del artículo 56 de la Constitución Política de 1991 muestra también que la Constitución ha establecido una manera legal estricta en materia de huelga. En efecto, la norma no solo precisa que la ley reglamentará ese derecho, sino que además señala que es únicamente el legislador quien define cuáles son los servicios públicos esenciales, en donde la huelga no está garantizada. Esto significa que le corresponde al Congreso establecer el marco regulatorio específico de la huelga en los servicios públicos esenciales, sin que el legislador pueda efectuar reuniones o delegaciones de esta facultad a otras autoridades.

3. Sentencia C-450 del 4 de octubre de 1995. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.

Si bien es cierto que la norma del artículo 56 no confiere al legislador una competencia arbitraria y absolutamente discrecional para hacer la referida definición, es obvio que la voluntad política del Congreso en dicha tarea debe estar dirigida a expedir una regulación que consulte la filosofía propia del Estado social de derecho.

4. Sentencia C-548 del 1º de diciembre de 1994. Magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

La Corte ha considerado que tal como lo establece el artículo 56 de la Constitución, la definición de los servicios públicos esenciales corresponde al legislador, sin perjuicio de que esta corporación pueda, dentro de la función de guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, examinar si dichas funciones están ajustadas a la Carta Política.

... si bien es cierto el derecho de huelga está garantizado por la Carta Política (...) es pertinente señalar que cuando se afecten de manera grave los intereses de la economía nacional considerada en su conjunto, puede el Presidente de la República ordenar la cesación de la huelga, con el fin de que el diferendo laboral que lo provocó sea sometido a fallo arbitral. Ello está en consonancia con la necesidad de garantía en lo económico y social justo en el país y de consolidar la prevalencia del interés general sobre el particular...

Salvamento parcial de voto. Magistrados: Eduardo Cifuentes y Alejandro Martínez.

El numeral 4º del artículo 3º de la Ley 48 de 1968 (...) desconoce la norma legal en materia de huelga, puesto que confiere una facultad abierta al Ejecutivo para preservar el orden público y promover medios de solución pacífica de los conflictos de trabajo.

 

Legislación en servicios públicos

Esa diferenciación en la materia, cree Consuegra, “buscó un equilibrio entre los derechos de los trabajadores, que con la huelga pretenden legitimar sus aspiraciones económicas y laborales ante los empleadores, y los derechos de los usuarios, como quiera que a estos se les garantiza el mínimo de unos servicios que salvaguardan el interés general y colectivo de la comunidad, que puede verse perjudicada por la huelga”.

La tesis central que hay detrás de la legislación sobre huelga en los servicios públicos es “la primacía del interés general sobre el particular y la garantía de la continuidad de los servicios mínimos requeridos por la colectividad”, sostiene Consuegra. “En últimas lo que se pretende es que prevalezca el interés general de los usuarios, sin perjuicio de que los trabajadores puedan acudir a otros medios legales para obtener mejores logros y condiciones económicas en las empresas”.

El directivo piensa que es importante recordar que la Corte Constitucional, en la mayoría de los fallos, “ha establecido dos condiciones que se deben tener en cuenta para restringir el derecho de huelga: primero, que este sea materialmente un servicio público esencial y, segundo, que el legislador haya expresamente definido la actividad como servicio público esencial y restringido el derecho de huelga en la misma”.

En el contexto mundial, “el derecho internacional del trabajo no define el derecho de huelga, pues los convenios, recomendaciones y resoluciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) no la regulan expresamente”, advierte el experto Fernando Afanador.

No obstante, son frecuentes las alusiones a tal garantía en los instrumentos relativos al principio de libertad sindical. “Las razones que conducen a la huelga son diferentes de un país a otro y los Estados miembros de la OIT tienen autonomía para ratificar e incorporar las normas del derecho internacional del trabajo”, explica Afanador.

Más allá de las fronteras

Según este experto, “mientras en algunos países, como en Colombia, a la huelga se acude básicamente una vez agotadas todas las soluciones posibles entre las partes para el acuerdo en un conflicto colectivo de trabajo, en otros, si nos atenemos a lo que consagran sus legislaciones, la huelga prácticamente precede al conflicto, pues lo origina, lo impulsa”.

Sin embargo, sigue Afanador, “los órganos de control de la OIT admiten como válida la prohibición de huelga en los servicios públicos esenciales, siempre que, realmente, tales actividades tengan ese carácter y que alternativamente se establezcan mecanismos de solución para los conflictos que afecten a los trabajadores privados de esta garantía”.

En los gobiernos más recientes, a través de la presentación de proyectos de ley, se han hecho intentos por darle claridad legal a este tema. El experto en Derecho Laboral colectivo y en temas constitucionales Armando Novoa ha participado en dos de estas iniciativas. Durante el Gobierno del presidente Ernesto Samper, participó en la comisión que tenía la tarea de reglamentar el artículo 56 de la Constitución, “proceso cuyo proyecto de ley quedó en los anaqueles, ante la falta de concertación entre empleadores y trabajadores”, comenta Novoa.

Cuando Angelino Garzón se desempeñaba como Ministro de Trabajo, en el Gobierno del presidente Andrés Pastrana, le encomendó a Novoa un anteproyecto de Estatuto del Trabajo, tomando como punto de partida la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Pero esa misión tampoco se logró, por los obstáculos administrativos y políticos.

“El debate está vivo en relación con la exhortación al Gobierno para que promueva la ley de reglamentación de la huelga en los servicios públicos esenciales”, apunta Novoa, a propósito de las demandas en contra de algunos apartes del Código Sustantivo del Trabajo que prohíben la huelga en esos servicios.

Desinterés del legislador

Novoa considera que al Congreso y a los gobiernos “postconstituyentes” les ha faltado interés en el tema. La ausencia de reglamentación ha sumido a la huelga en los servicios públicos en el riesgo de convertirla en un problema de orden público y no en un asunto de discusión de la legislación social.

Por su parte, Afanador advierte que cuando el legislador se ocupe de esta materia “va a tener una gran dificultad para excluir de este derecho a unas actividades consideradas, hasta ahora, como de servicio público”.

Insiste en que el derecho de huelga se ha previsto para una minoría de trabajadores sindicalizados, en tanto que la prestación de los servicios públicos se extiende a toda la población del país. Por lo tanto, “no debe ser fácil para nuestro legislador definir cuáles servicios públicos no tendrán el alcance de esenciales, para extender el derecho de huelga a algunos sectores de trabajadores, en detrimento de toda la comunidad”.

“Por su propia naturaleza, todo servicio público es esencial, a lo que se agrega que el artículo 365 de la Constitución Política tiene previsto que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, señala Afanador.

El especialista Armando Novoa cree fundamental reglamentar la diferencia entre servicio público y servicio público esencial, porque las restricciones de un derecho deben ser interpretadas de manera excepcional o restrictiva y no se puede identificar mecánicamente al primero con el segundo.

“Hay un debate que aún no termina en torno a qué es un servicio público esencial. La OIT habla de servicios esenciales a la comunidad y cuya interrupción pone en grave peligro la vida, la seguridad de una persona o la salud de todos o de parte de la población”, afirma Novoa.

Clasificación de una actividad como servicio público esencial

La Corte Constitucional ha definido los siguientes criterios materiales para la clasificación de una actividad como servicio público esencial, cuya selección fue adelantada por el especialista en Derecho Laboral colectivo Armando Novoa.

1. Sentencia T-433 del 6 de julio de 1992.

Puede ser calificado como tal la actividad encaminada a satisfacer necesidades de interés colectivo, sin atender al órgano que lo realice.

Salvamento de voto. Magistrado: Alejandro Martínez.

No debe confundirse interés público, que es una especie, con el género, que es el interés general. No todo lo que es de interés público es un servicio público esencial.

2. Sentencia C-473 del 27 de octubre de 1994. Magistrado ponente: Alejandro Martínez.

La excepción de una garantía constitucional de un derecho debe ser interpretada de manera restrictiva, con el fin de que ello sea lo menos posible. Existe una teoría valorativa ante el reconocimiento del derecho de huelga y la necesidad del Estado de garantizar la continuidad en la prestación de ciertos servicios públicos esenciales. En caso de duda, es necesario (...) optar por aquella interpretación constitucional que no restrinja el goce del derecho. La restricción o la prohibición de la huelga solo puede operar en actividades que sean materialmente servicios públicos esenciales, ya que es en el ámbito material que se presenta la restricción de principios y derechos.

La Constitución distingue normativamente los servicios públicos de los servicios públicos esenciales, con el objetivo de hacer de los segundos una especie de los primeros. Es posible encontrar actividades organizadas que satisfacen de manera regular y continua intereses generales (noción material de servicios públicos), pero no son esenciales, porque su interpretación no afecta valores o intereses de la vida en comunidad.

La Corte no considera procedente adelantar criterios sobre el sentido material del concepto de servicio público esencial, porque no le corresponde en esta ocasión ejercer su control material.

3. Sentencia C-450 del 4 de octubre de 1995. Magistrado ponente: Antonio Barrera.

La esencialidad del servicio no debe considerarse exclusivamente por el servicio mismo, esto es, por su naturaleza intrínseca, ni por su importancia en la actividad industrial, comercial o en la economía global del país y consecuentemente con relación a la magnitud del perjuicio para que esta presente su interrupción por la huelga.

El carácter de servicio público existe cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales.

El derecho de huelga no es oponible a los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos, por el mayor rango que estos tienen en el ordenamiento constitucional. Además, es mayor el perjuicio que se causa en sus derechos fundamentales a los usuarios, cuando aquellos son afectados, que los beneficios que los trabajadores derivan de la huelga para mejorar sus condiciones de trabajo.

 

Mirada institucional

El Comité de Libertad Sindical (CLS) de la OIT, comenta Novoa, ha elaborado una lista de servicios públicos en estricto sentido, de la cual ha excluido las actividades relativas a la industria del petróleo, los servicios bancarios y la administración pública, salvo aquella que actúa como autoridad a nombre del Estado.

La OIT no tiene un criterio expansivo y opera para las restricciones del ejercicio de un derecho. La lista de esta organización es enunciativa, precisa Novoa, “no tiene carácter vinculante, pero es un punto de referencia, sobre todo después de que la Corte Constitucional, en fallos del ex magistrado Carlos Gaviria Díaz, dijera que los pronunciamientos del CLS pueden ser vinculantes para el Estado”.

Con respecto a la globalización, Novoa piensa que debe promover la tendencia internacional a la regulación de las relaciones colectivas de trabajo y no solo circunscribirse a la libertad de los mercados. Entre tanto, Afanador explica que la llamada apertura económica no ha tenido efecto alguno en la figura de la huelga, “pues la legislación laboral en materia de solución de conflictos colectivos de trabajo no va en relación directa con las variables económicas”.

Por su parte, el directivo de Gas Natural, Heday Consuegra, sostiene que en lo pertinente a la huelga y a lo laboral, en el contexto de la globalización, todos los actores deben tener en cuenta las tendencias y comportamientos en la solución de los conflictos laborales en el ámbito internacional, atendiendo, en especial, los casos de países con situaciones comparables a las de Colombia.

“En relación con la huelga en los servicios públicos, en Europa se ha alcanzado un desarrollo progresista”, destaca Novoa, “y se pueden ver huelgas en la policía, en el metro y en las actividades de los pilotos y de los controladores aéreos. Inclusive, en algunos países de ese continente, se puede adelantar la huelga parcial en aquellas actividades que no son determinantes para la operación normal del servicio público”.

“Además de ratificar y garantizar el derecho de huelga y de introducir el carácter de esencial a algunos servicios públicos, la Constitución de 1991 avanzó en la integración de una comisión permanente entre Gobierno, empleadores y trabajadores que fomentara las buenas relaciones laborales, contribuyendo a buscar salidas a los conflictos colectivos”, afirma Consuegra.

“Una cultura de la concertación facilitaría la reglamentación de la huelga en los servicios públicos. Pero si la presentan los empresarios y el Gobierno sin diálogo social, se repite la historia fallida de siempre”, comenta Novoa. “La huelga de la Unión Sindical Obrera (USO) evidenció la necesidad de esa reglamentación y de definir la modalidad de huelga que se puede presentar en los servicios públicos. Si eso no es así, todo caerá en la ilegalidad”.

Agrega que el tribunal de arbitramento obligatorio “puede ser una alternativa, pero corre la misma suerte de la huelga, porque tiene altas dosis de ilegitimidad”. Si declaran definitivamente ilegal la huelga, en forma general para los servicios públicos, siempre se llegará a la declaratoria de ilegalidad como alternativa de los trabajadores del sector, lo que se ha convertido en una manera de presionar el logro de sus peticiones.

Equilibrio de cargas

Para el laboralista Eduardo Pilonieta, el debate debe centrarse en si es legal o recomendable permitir la huelga en los servicios públicos. Define que servicio público es una actividad social que busca la satisfacción de ciertas necesidades de la sociedad y precisa que los esenciales son aquellos que “se vinculan a la subsistencia física del individuo”.

“La simple enunciación hace que salte a la vista la contraposición manifiesta que se da entre el servicio público esencial y la huelga, pues no puede sacrificarse un derecho individual de orden vital por darle protección a un derecho secundario de orden particular”, afirma Pilonieta.

Agrega que a pesar de que pueda ser legal, si así lo dispone el legislador, “no es recomendable permitir la huelga en los servicios públicos esenciales, pues por encima de los intereses particulares siempre deben estar los públicos o colectivos”.

“Es conveniente definir legalmente los servicios públicos esenciales, para saber en cuáles no se puede llevar a cabo la huelga”, afirma la viceministra de Relaciones Laborales, Luz Estella Arango de Buitrago. Comenta que el semestre pasado se presentó un proyecto sobre la materia que se archivó, “porque casi ningún servicio público se definía como esencial”.

“Se estimó que era inconveniente, pues el proyecto hubiera permitido la huelga en cualquier empresa o entidad, sin diferenciar el tipo de servicio que se prestare”, aclara la viceministra. Por eso, se propuso que el tema fuera llevado a la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, para buscar un acuerdo tripartito (empleadores, trabajadores y Gobierno).

“Cuando reanudemos las reuniones de la comisión”, sigue la funcionaria, “ese es uno de los temas que quiero incluir en la agenda”. Advierte que las discusiones sobre el punto pueden comenzar cuando los sindicatos quieran. “El Gobierno y los empleadores siempre hemos estado dispuestos a continuar con el trabajo de la comisión”.

En la línea internacional

De acuerdo con la viceministra, Colombia ha acogido las tesis de la OIT en cuanto a la huelga en los servicios públicos domiciliarios y a otros considerados esenciales, como la atención en salud, “pero el Gobierno ha tenido otras interpretaciones, apoyado en la Corte Constitucional”.

Señala, por ejemplo, que una sentencia de la Corte Constitucional establece que la explotación y transporte de hidrocarburos es un servicio público esencial, y allí queda comprendida la actividad de Ecopetrol. “Por eso, nos vimos obligados a declarar ilegal la huelga de la USO”.

“Para el país, fue muy importante comprobar que el Gobierno y las empresas estaban preparados para que una huelga en un servicio público esencial no traumatizara ni el transporte ni la economía”, comenta la viceministra. “La segunda lección es que las conversaciones entre sindicato, empresa y Gobierno se manejaron civilizadamente”.

El gerente de recursos humanos de Nestlé, Enrique Rueda, asegura que el sector privado funciona bien en la medida en que los servicios públicos de un país operen adecuadamente. “Para ser competitivos internacionalmente”, comenta, “no solo se debe garantizar continuidad en el servicio, sino mejorar la calidad de su prestación”.

Rueda cree que la definición legal de cuáles son los servicios públicos esenciales hace parte de las condiciones de competitividad internacional. “El país no será competitivo sin reglas claras en ese campo. La incertidumbre en relación con la continuidad y la calidad en la prestación de los servicios públicos va en contra del sector privado”.

“En este momento, las leyes y el Gobierno no dan las garantías para defender el derecho de huelga”, afirma el vicepresidente del sindicato de trabajadores de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, Plinio Muñoz. Precisa que le han pedido al gobierno que se reglamente una forma de negociación laboral para todo el sector eléctrico, propuesta que no ha sido aceptada hasta ahora. “La huelga es la última alternativa en un conflicto laboral”, asegura.

“La huelga no ha perdido su importancia. Su uso equivocado, arbitrario e ilegal, como mecanismo de presión social, y el abuso la han venido desnaturalizando, haciéndole perder su credibilidad y promoviendo una desconfianza generalizada”, puntualiza el experto laboralista Eduardo Pilonieta.