La igualdad de remuneración entre mujeres y hombres: perspectiva internacional

Revista Nº 145 Ene.-Feb. 2008

Gabriel Mesa C.(1) 

Introducción

La igualdad de género es uno de los temas a los que la comunidad internacional le otorga cada vez más importancia. El informe del director general de la OIT correspondiente a 2007, en el que se hace seguimiento a la Declaración de 1998 relativa a los principios y derechos fundamentales, está dedicado por completo a evaluar la situación global de la igualdad de remuneración de la mano de obra femenina y masculina.

La OIT adoptó el Convenio 100 sobre igualdad de remuneración (ratificado por Colombia en 1963) desde 1951. A partir de aquel momento, el desarrollo dado en torno al asunto ha sido notable, como lo demuestra la evolución del mismo en la Unión Europea, tanto en sus directivas como en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión.

El Convenio 100 está calificado como uno de los ocho convenios fundamentales de la OIT, lo que lo convirtió en uno de los raseros para de-terminar si los países y las empresas realmente ameritan el acceso a los más exigentes mercados del mundo, como es el caso del Sistema Generalizado de Preferencias, SGP, (Régimen de desarrollo sostenible y gobernanza) de la Unión Europea, cuyo nuevo reglamento fue adoptado en 2005, y que está vigente para Colombia.

El SGP impone el cumplimiento de los ocho convenios fundamentales de la OIT como requisito para ingresar y permanecer en el sistema, aclarando que se trata de un cumplimiento integral, es decir, en el cual no basta conque la legislación nacional incorpore los contenidos de los convenios respectivos, sino que además se cumplan. Por lo cual, es aquí donde las empresas tienen parte del protagonismo.

El artículo 16.2 del reglamento(2) establece claramente lo siguiente:

“Sin perjuicio del apartado 1, el régimen especial de estímulo a que se refiere la sección 2 del capítulo II (Desarrollo sostenible y gobernanza) podrá suspenderse temporalmente respecto a la totalidad o parte de los productos acogidos a dicho régimen, originarios de un país beneficiario, en caso de que la legislación nacional de dicho país deje de incorporar aquellos convenios a que se refiere el anexo III (entre otras los ocho convenios fundamentales de la OIT) que han sido ratificados en cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 9º, o no se aplique de manera efectiva”.

No se limitó la UE a imponer el cumplimiento integral del instrumento, sino que, adicionalmente a ello, estableció la obligación de cumplir las recomendaciones, pronunciamientos y decisiones de los órganos de control de la OIT, como lo establece el artículo 19, numeral 3º del reglamento citado:

“La comisión recabará toda la información que considere necesaria, incluidas las evaluaciones, los comentarios, las decisiones, las recomendaciones y la conclusiones disponibles de los órganos de control pertinentes de las Naciones Unidas, la OIT y las demás organizaciones internacionales competentes, que servirán de base para averiguar si la retirada temporal está justificada...”.

Por lo cual trataré, entonces, de abordar dicho análisis bajo una perspectiva dual, aunque paralela y complementaria: la de la OIT y sus órganos de control, por un lado, y la de la normatividad y jurisprudencia de la UE, por el otro, con el fin de que ello enriquezca el debate en las empresas, en la academia, en los jueces y el gobierno.

El Convenio 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración

Se trata de uno de los instrumentos de la OIT más breves. En solo cuatro artículos modificó la forma de apreciar este fenómeno en el mundo empresarial, en general, y en los países desarrollados, en particular.

Es, igualmente, uno de los convenios más ratificados hasta la fecha(3), pues 164 países de los 178 miembros de la OIT se han adherido a él hasta el 8 de agosto de 2007.

El enunciado esencial del convenio, contenido en el literal b) del artículo 1º, resulta sencillo en la letra, pero complejo en la aplicación. Dice así: “igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor” (resaltado fuera de texto).

El lector debe prestar especial atención a dos elementos. Por una parte, al término remuneración, cuya definición encontraremos posteriormente en el literal a) del mismo artículo 1º, y, por otra, al concepto de trabajo de igual valor.

El término “remuneración”

Se refiere al “salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto de empleo de este último”, según lo enseña el literal a) del artículo 1º. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, CEACR, de la OIT ha señalado que “esta definición, expresada en los términos más amplios posibles, trata de asegurar que la igualdad no se limite al salario básico u ordinario ni pueda restringirse en modo alguno por disquisiciones semánticas”(4).

La expresión “cualquier otro emolumento” otorga una amplitud notable al convenio, puesto que le permite abarcar “elementos tan numerosos como diversos”(5). Así las cosas, el concepto de remuneración utilizado por el Convenio 100 incluye —en opinión de la CEACR—, entre otras, “los aumentos de salario por antigüedad, las asignaciones matrimoniales, las asignaciones por costo de vida, el uso de una vivienda o las asignaciones para vivienda y subsidios familiares pagados por los empleadores y la retribución en especie tal como el suministro y limpieza de ropa de trabajo”.

La pregunta que debe responderse es si las sumas que no constituyen salario, en términos del artículo 128 de nuestro Código Sustantivo del Trabajo, quedan comprendidas dentro de las previsiones del convenio.

El convenio equipara salario con remuneración. En su libro, Las normas internacionales del trabajo, la OIT da el mismo tratamiento a uno y otro cuando menciona, en el capítulo relativo a salarios, a la remuneración como una de las condiciones que más impacto tienen en la vida cotidiana de los trabajadores(6). En todo caso, para comprender el significado de la expresión salario en la compleja normatividad de la OIT debemos remitirnos también al Convenio 95 sobre protección de salarios (ratificado por Colombia en 1963).

De acuerdo con el artículo 1º de este,

“... a los efectos del presente convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar...”.

Llama la atención que, en su estudio general sobre el Convenio 95, la CEACR establezca dos grupos de países al momento de referirse al grado de amplitud que algunas legislaciones nacionales dan al concepto de salario. En el primero de ellos ubica a aquellos en los que la legislación da una definición amplia de los términos “salario, sueldo o remuneración, y de ese modo garantizan un alcance igualmente amplio de las medidas que dan efecto a las disposiciones sustanciales del convenio”(7).

En el segundo grupo incorpora algunos países, entre ellos Colombia, cuya definición de salario, sueldo o remuneración “no se interpreta de manera lo suficientemente amplia como para aplicarse a toda forma de remuneración o retribución, y, en consecuencia, con el resultado de que determinadas prestaciones y complementos específicos no se consideran salario”(8).

A su vez, la misma CEACR, en su último estudio general sobre el Convenio 100(9) hace referencia a “otros componentes de la remuneración”, en los siguientes términos:

“en un cierto número de códigos de trabajo y de leyes sobre igualdad de trato, en particular, aunque no exclusivamente, en los países americanos, se hace una enumeración detallada de elementos adicionales, que componen los salarios y están dentro de la definición de remuneración. Puede tratarse de pagos por horas suplementarias, incrementos de servicio, ajustes por costo de vida, primas por trabajo nocturno, por trabajo por turnos o pagos por trabajar días feriados o de descanso semanal u obligatorio; gratificaciones por antigüedad o productividad, gratificaciones pagadas en forma irregular o las extraordinarias, gratificaciones de fin de año o de navidad, o primas y gratificaciones concedidas para recompensar un cierto grado de competencia y lealtad, o de honestidad, lealtad y eficiencia, pagos ex gratia, compensaciones por déficits, comisiones, participación en las utilidades, ventas o pagos recibidos; prestaciones complementarias pagadas, en dinero o en especie; vacaciones pagadas, feriados y licencias, asignaciones para comida o vivienda...” (resaltado fuera de texto).

No nos sorprendería ver más adelante a la comisión afirmando que las “gratificaciones pagadas en forma irregular” constituyen uno de los componentes de la remuneración, y que en ellas se comprende los pagos efectuados ocasionalmente por el empleador al trabajador. No podemos pasar por alto que, en el estudio general de 2003 sobre el Convenio 95 antes citado, la CEACR(10) afirmó:

“los trabajos preparatorios de los instrumentos que se examinan confirman que la intención de los redactores era utilizar el término ‘salario’ no en un sentido técnico, tal como puede existir en el marco de la legislación nacional, sino en un sentido genérico que comprendiese la totalidad de las diversas formas y componentes de la remuneración del trabajo” (resaltado fuera de texto).

Somos de la opinión de que no hay razón para que las sumas a que se refiere el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo hagan parte del concepto de salario o remuneración a que se refieren dichos convenios, pues no se trata de sumas debidas al trabajador, en tanto que obedecen a la mera liberalidad del empleador o son puramente ocasionales. Sin embargo, no estamos seguros de creer que la OIT sea totalmente cercana a esta opinión, como lo demuestran los dos casos que se exponen a continuación.

Las propinas. Para la CEACR en la medida en que el empleador tenga algún control sobre la distribución final de las sumas recaudas por concepto de estas —como podría ser el caso en que se incluyen en la cuenta de cobro y esta se paga con tarjeta de crédito, en lugar de entregarla el cliente directamente al trabajador— pueden ser consideradas como un pago indirecto a los efectos del Convenio 100, por lo que quedan comprendidas dentro del ámbito del instrumento.

Los viáticos. La CEACR hizo una breve mención al caso colombiano(11), junto con otros países como Brasil, Honduras y Argentina, señalando sobre el particular que

“cuando quedan excluidos de la definición de salario los instrumentos de trabajo, el equipo y el reembolso de los gastos (haciendo referencia a los ‘gastos de representación’), lo que se pretende, evidentemente, es proteger los salarios de los trabajadores contra toda deducción injustificada por parte del empleador. En la medida en que tal exclusión hace que el suministro de herramientas y el reembolso de gastos queden al margen de las disposiciones relativas a la igualdad de trato, no queda mejor garantizada, por ello, la igualdad de remuneración a los efectos de convenio(12) (resaltado fuera de texto).

El “trabajo de igual valor”

Quizás el aspecto más importante del convenio se refiera al concepto de “trabajo de igual valor”. La primera reflexión que debemos formular remite a la observación que la CEACR ha presentado al Gobierno colombiano, en la cual se le advierte sobre la necesidad de modificar el artículo 5º, numeral 1º, de la Ley 823 de 2003, sobre la igualdad de oportunidades para las mujeres, puesto que “contiene un principio que es más restringido que el del convenio pues se refiere al de salario igual por ‘trabajo igual’ y no a ‘trabajo de igual valor’, impidiendo de esta manera la posibilidad de comparar trabajos distintos, pero que merecen igual retribución”(13).

En cuanto al artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, la CEACR ha reiterado al Gobierno, en sus observaciones correspondientes al año 2007, la necesidad de modificarlo:

“Desde hace varios años, la comisión ha formulado comentarios refiriéndose a la conveniencia de proceder a la modificación del Código Sustantivo del Trabajo a efectos de que se establezca expresamente el principio de igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor y armonizar así la legislación nacional con el convenio... La comisión confía que en su próxima memoria el Gobierno estará en condiciones de brindarle información sobre el avance de la modificación de ambas disposiciones para ponerlas en conformidad con el principio consagrado en el artículo 2º, párrafo 1, del convenio”(14).

En nuestra opinión, el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo resulta ser bastante más cercano al espíritu del Convenio 100 que el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 823 de 2003, en la medida en que los criterios allí señalados resultan acordes, en buena medida, con el principio del trabajo de igual valor: “A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual”. Es dable entender, además, que la enunciación de criterios allí formulados no es exhaustiva sino enumerativa y permite abarcar otros elementos que acerquen la interpretación y aplicación del artículo al principio rector del Convenio 100.

Respecto al campo de aplicación subjetiva del convenio, el numeral 1º del artículo 2º no establece distinción alguna al imponer a los miembros el compromiso de garantizar la aplicación “a todos los trabajadores” del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. Lo anterior quiere decir —en palabras de la OIT— que “el convenio se aplica en general a todos los sectores tanto públicos como privados”(15). Esta directa referencia al sector privado pone en la mira a las empresas como lugar privilegiado en el cual se debe dar el cumplimiento a estos principios.

La igualdad de remuneración en la normativa de la UE

Esta aproximación que consideramos conveniente por su aporte al debate la concretaremos en dos puntos específicos: el concepto de trabajo de igual valor y la aplicación práctica de la noción de retribución o remuneración.

Antes de continuar adelante explicaré brevemente unos conceptos prácticos que pueden resultar de utilidad para una mejor comprensión del asunto.

De las instituciones de la UE, el Tribunal de Justicia (Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, CE, arts. 220 ss.), es el responsable, dentro de sus competencias, del “respeto en la interpretación y aplicación del presente tratado”; atribución interpretativa que ejerce con carácter prejudicial según lo establece el artículo 234 del mismo.

Esto significa que, en todos aquellos casos en los cuales los tribunales nacionales deban aplicar la normativa común europea, en el caso que encuentren que para poder fallar es necesario aclarar previamente aspectos interpretativos de esta, deben —siempre que sus decisiones “no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno”— solicitar del tribunal su interpretación.

El Tribunal de la Unión no falla los casos, pues su competencia es meramente interpretativa, aunque sí determina, por esta vía, el alcance de los principales instrumentos de la Unión en lo comunitario y en lo nacional. También, puede, según lo ha establecido su reiterada jurisprudencia, formular “indicaciones” a los tribunales nacionales respecto a la forma como pueden fallar tales casos, teniendo presente siempre que la valoración de los hechos corresponde a estos y no a la instancia supranacional.

La primera y principal referencia a la igualdad de remuneración, bajo una perspectiva de género, se encuentra prevista en el artículo 141, numeral 1º del Tratado Constitutivo de la Unión, según el cual “cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”. Nótese que el tratado utiliza la expresión “trabajo igual”, mas no por ello la normatividad de la Unión se aparta de la concepción de la OIT, por cuanto la jurisprudencia del Tribunal ha desarrollado la noción de “trabajo de igual valor”.

A su vez, la Directiva 117 de febrero 10 de 1975 estableció que dicho principio “implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razones de sexo” (art. 1º, inc. primero). Como consecuencia de ello, se estableció que los sistemas utilizados para la determinación de las remuneraciones, deberán basarse “sobre criterios comunes a los trabajadores masculinos y femeninos, y establecerse de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo” (art. 1º, inc. segundo)

No abunda la jurisprudencia de la UE en lo que al concepto de trabajo de igual valor se refiere, pues la competencia para clarificar si un trabajo específico tiene el mismo valor que otro corresponde a los tribunales nacionales. No obstante esto, podemos encontrar un par de casos en los cuales el Tribunal de Justicia ha insinuado algunos criterios que deberían tener presente dichos tribunales. El primero de ellos, el de las “comadronas suecas”(16), consistió en un litigio, en materia de igualdad de sexos, entre el Defensor del Pueblo y la Diputación Provincial de Orebro (Suecia) por la retribución inferior de dos comadronas frente a la que recibía un ingeniero clínico, pese a que ellas, en opinión de una de las partes, efectuaban un trabajo de igual valor. Si bien es cierto que el tribunal afirmó carecer de competencia para pronunciarse sobre las cuestiones relativas al concepto de trabajo de igual valor —por tratarse de un asunto eminentemente fáctico y no de interpretación de la normativa comunitaria— sí estableció dos criterios que deben ser tomados en cuenta a la hora de determinar este aspecto: “corresponde al órgano jurisdiccional nacional, único competente para apreciar los hechos, determinar si, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho relativas a la naturaleza de los trabajos realizados y a las condiciones en que se llevan a cabo, puede atribuírseles el mismo valor” (resaltado fuera de texto).

El segundo caso es el de la señora Brunnhofer contra el Bank des Österreichischen Postparkasse AG(17), donde la funcionaria alegó que, en razón de estar clasificada (en el convenio colectivo suscrito con el empleador) en un mismo nivel y categoría que un compañero masculino, y que a ambos se les exigía formación bancaria y que desempeñaban de manera autónoma actividades bancarias cualificadas, devengaba una remuneración inferior a la de este, no obstante tratarse de un trabajo de igual valor.

Uno de los aspectos interesantes de este caso radica en los alegatos del banco ante los jueces nacionales, en virtud de los cuales, si bien es cierto en un primer momento los cargos fueron considerados de igual valor, la práctica de los mismos llevó al banco a atribuir al compañero de la demandante “actividades más importantes”, con mayores responsabilidades en razón del tipo de clientes que debía atender y, en consecuencia, otorgarle una remuneración mayor.

Finalmente, el banco alegó que “la calidad del trabajo de los dos empleados de que se trata fue diferente”, lo cual, en el entendido del banco, ameritaba una remuneración diferenciada.

El tribunal nacional sometió a consideración del Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones: 1) Si para efectos de apreciar si existe un “mismo trabajo” o un trabajo al que se le atribuye un mismo valor... es suficiente considerar... si los trabajadores comparados están clasificados en la misma categoría profesional en el convenio colectivo”; y 2) Si para efectos del artículo 141 (arriba citado) se tienen en cuenta no solo las obligaciones del trabajador definidas en términos generales, sino también la capacidad de trabajo personal e individual de este.

Respecto a la primera cuestión, el tribunal aportó elementos muy valiosos para la construcción del concepto de “trabajo de igual valor”, afirmando que:

“... ha declarado en varias ocasiones que para apreciar si unos trabajadores realizan un mismo trabajo o un trabajo al que se puede atribuir un mismo valor, debe comprobarse si habida cuenta de un conjunto de elementos fácticos, como la naturaleza de las actividades efectivamente encomendadas a cada uno de los trabajadores de que se trata... las condiciones de formación exigidas para su ejercicio y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad, los trabajadores desempeñan de hecho un mismo trabajo o un trabajo comparable”.

Para el Tribunal de Justicia, los anteriores elementos resultan suficientes para que los jueces nacionales determinen si efectivamente se está ante dos trabajos de igual valor.

En todo caso, el tribunal respondió en particular al alegato relativo a la clasificación del cargo al afirmar que

“el hecho de que la trabajadora que pretende ser víctima de una discriminación por razón del sexo y el trabajador de la referencia estén clasificados en la misma categoría profesional prevista por el convenio colectivo, no basta por sí solo para concluir que los dos trabajadores afectados realizan un mismo trabajo o un trabajo al que se atribuye un mismo valor en el sentido de los artículos 141 del tratado y 1º de la Directiva 75/117, puesto que esta circunstancia solo constituye un indicio entre otros de que se cumple este criterio”.

En respuesta a la segunda cuestión, el tribunal señaló:

“si de la evaluación de las actividades realizadas se deduce que existe un trabajo al que se atribuye un mismo valor, con base en el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras no es admisible diferencia alguna de retribución, ni siquiera aunque haya diferencias en el nivel de las prestaciones de los trabajadores comparados”.

En lo que atañe al segundo aspecto, esto es, el concepto de remuneración, el numeral 2º del artículo 141 del tratado establece que se entiende por retribución “el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo”. Se trata de una noción dotada de una amplitud similar a la que caracteriza, tanto el Convenio 100 como los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT ya mencionados.

Las directivas de la comisión dejan en manos de los gobiernos y de los empleadores la identificación de los sistemas utilizados para determinar las remuneraciones, no obstante reconocer —como lo hizo el Parlamento Europeo en la Resolución A5-0275 de septiembre 20 de 2001— que “nunca va a ser posible un método de fijación de salarios totalmente objetivo”, por lo que se exige que las legislaciones nacionales se aproximen a dicha amplitud.

Conclusión

La noción tradicional de “salario igual por trabajo igual”, bajo la cual se formaron generaciones de abogados en Colombia, ha sufrido un profundo cambio a partir del Convenio 100 de la OIT, contentivo de un nuevo concepto: el de “trabajo de igual valor” como elemento fundamental a la hora de determinar si se da discriminación en la remuneración entre los géneros. A su vez, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han aportado elementos para orientar y consolidar en la práctica empresarial la evolución de este último concepto.

Colombia se inserta cada día más en la economía internacional, y ello se traduce en nuevas exigencias en el cumplimiento de los estándares de la Organización Internacional del Trabajo. Lo hemos podido apreciar en los debates en torno al TLC con Estados Unidos. Uno de tales estándares, el de igualdad de remuneración, debería ser objeto de un análisis más profundo por parte de la academia, los abogados e, incluso, los administradores de empresas, a fin de incorporar en la práctica nacional las tendencias que la jurisprudencia y la doctrina internacional enseñan.

Llama la atención el hecho de que, habiendo accedido Colombia a ser parte del Sistema Generalizado de Preferencias de la UE —el cual, como se explicó arriba, incorpora en su reglamento la obligación de tomar en cuenta los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT para constatar si un país beneficiario cumple con los convenios de la OIT, compromiso de cumplimiento asumido por Colombia al ingresar al sistema— ha aceptado, indirectamente, la sujeción del país a dichos pronunciamientos, con lo cual se pone de relieve la necesidad de conocerlos en detalle e incorporarlos en la práctica jurídica y empresarial.

Los aportes de este brevísimo ensayo pretenden, simplemente, incitar al debate y aportar algunos elementos para su evolución en lo nacional.

(1) Abogado de la Firma Prieto & Carrizosa. Las opiniones del autor no comprometen la firma para la cual trabaja.

(2) CE Nº 980/2005/junio 25 del Consejo de la Unión

(3) Fuente, OIT, http://www.ilo.org/ilolex/spanish/newratframeS.htm

(4) OIT, Estudio General de la Comisión de Expertos, 1986, párrafo 14.

(5) Ibídem.

(6) OIT, Las normas internacionales del trabajo: un enfoque global, edición preliminar, Ginebra, 2001, pág. 276.

(7) OIT, Estudio General de la Comisión de Expertos, 2003, consultado en la siguiente dirección electrónica: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm

(8) OIT, Estudio General de la Comisión de Expertos, 2003, consultado en la siguiente dirección electrónica: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm

(9) OIT, Estudio General de la Comisión de Expertos, párrafo 89, 1986.

(10) OIT, Estudio General de la Comisión de Expertos, 2003, consultado en la siguiente dirección electrónica: http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm

(11) OIT, Estudio General de la Comisión de Expertos, 1986, párrafo 91.

(12) Op. cit, párrafo 91.

(13) OIT, CEACR, Informe 2004.

(14) OIT, CEACR, 2007. http://www.ilo.org/ilolex/spanish/newcountryframeS.htm (consultado el 2 de agosto de 2007)

(15) En Oficina internacional del trabajo: las normas internacionales del trabajo: un enfoque global, 2001, pág. 95.

(16) Caso C 320/00.

(17) Caso C 381/99.