La implementación de la Ley Modelo de la OEA en Latinoamérica: la situación actual

Revista Nº 36 Jul.-Sep. 2012

por Boris Kozolchyk*

El objetivo de este artículo es informar sobre el progreso en la adopción de la Ley Modelo Interamericana de la Organización de Estados Americanos sobre Transacciones Aseguradas —Ley Modelo OEA(1)— en Centro y Suramérica y el Caribe. Debido a que algunos países del Caribe y de Suramérica han manifestado su interés en unir a sus vecinos que han adoptado la Ley Modelo OEA, yo le proporcionaré a los lectores en estos países y a los lectores interesados en otras partes del mundo, un recuento de por qué sus vecinos han adoptado esta ley, incluyendo una breve discusión de sus raíces romanas, civiles y angloamericanas. También es importante informar por qué algunas implementaciones como aquellas, en Honduras, ya han sido exitosas en alcanzar algunos de sus objetivos legislativos, mientras que otras han tenido que someterse a drásticas revisiones de corto tiempo después de su promulgación y aún están esperando el cumplimiento de sus objetivos. Finalmente, creo que el lector obtendrá beneficios en saber por qué, a pesar de la multiplicidad de fuentes jurídicas utilizadas en la redacción de la Ley Modelo OEA, sus principios rectores, reglas y conceptos pueden implementar el crédito asegurado o basado en activos de préstamo en las Américas y cómo asegurarse de que la implementación de esta ley puede ser verdaderamente exitosa.

1. La compatibilidad de la Ley Modelo OEA con los sistemas civiles y del common law

La compatibilidad del Modelo Legislativo OEA con el sistema de derecho civil y del common law fue posible mediante instituciones jurídicas comunes entre el derecho civil y el common law, producto de un derecho ancestral romano común para ambas. Una de las instituciones jurídicas romanas heredadas por los sistemas legales angloamericanos y latinoamericanos permiten que los deudores y acreedores asegurados disfruten de sus derechos posesorios en las mismas cosas y en el mismo tiempo. Por ejemplo, un derecho de propiedad de un deudor en una cosa mueble coexiste con un derecho posesorio de un acreedor sobre la misma cosa, siempre y cuando este derecho sea otorgado a través de una promesa —pignus— o mediante una venta fiduciaria —fiducia cum ceditore(2)—. Esto también era cierto para la propiedad inmueble, pero el concepto de la coexistencia de derechos en la misma propiedad “personal” o mueble probó ser particularmente benéfica en las jurisdicciones angloamericanas. Aun más, la flexibilidad proporcionada al permitir derechos posesorios simultáneos en la misma cosa o cosas muebles a varios acreedores o deudores asegurados has sido probada esencial en el comercio transnacional creciente y rápido, y en las características de financiamiento comercial de los siglos veinte y veintiuno, al igual que en el desarrollo económico de las naciones, sean grandes o pequeñas.

Tenga en cuenta por ejemplo, los siguientes derechos que podrían ser reclamados como derechos de propiedad o posesorios típicos de la venta transnacional de viaje y de activos empresariales rápidamente desechables.

S, un fabricante de accesorios, decide venderlos a B bajo las siguientes condiciones: un 80% de su precio será pagado en una carta irrevocable documental de crédito proferida por un banco español con sucursales en Europa y los Estados Unidos —IB—, y el restante 20% será pagado en el futuro y asegurado por un título de retención —o de propiedad—, acuerdo que reserva el título a los accesorios de S hasta que B pague dicho 20%. Para asegurar el reembolso IB para la emisión de una carta de crédito, IB requiere, en un acuerdo concluido anterior al embarque de los bienes, que S endose a favor de este el título negociable de conocimiento de embarque emitido por OC, transporte marítimo de los accesorios. Este endoso es el resultado de un acuerdo de seguridad —a veces referido como la carta de pignoración(3)— entre IB y B. Como un endosante del conocimiento de embarque, IB adquirió el derecho a la posesión de los bienes enviados por barco una vez que este llegue a su destino, sin importar del título de S y B o de los reclamos de propiedad a los bienes y sujetos solamente al derecho posesorio de OC de retener los bienes hasta que su carga sea pagada. Poco antes del arribo de los accesorios y teniendo en cuenta su fácil comercio, F, un banco canadiense con oficinas en los Estados Unidos, extiende una línea de crédito a B y toma como colateral el inventario de B, el cual incluye los accesorios vendidos por S a B, al igual que las cuentas por cobrar producto de la venta de dichos accesorios. Los bienes llegan a los Estados Unidos, y cuando IB ofrece el conocimiento de embarque a OC, este último le informa a IB que ni B, ni S han pagado la carga del embarque, y OC retiene la posesión de los accesorios hasta que sus gastos de carga sean pagados. IB paga la carga, obtiene los accesorios de OC, y le sugiere al mayorista —J— que los venda tan rápido como sea posible a cualquier comprador interesado en el comercio o en el consumo. Los accesorios son vendidos a una cooperativa, en la que cada uno de sus miembros compra cierta cantidad de accesorios y recibe una factura pagada, la cual declara que el comprador tiene el título sobre los accesorios comprados libres de garantía.

Lo anterior es solamente una variante ligera de una transacción reciente en la que se me solicitó emitir una opinión experta hace unos años. Por favor pregúntense a sí mismos ¿quién es el verdadero propietario de los accesorios? ¿El vendedor alemán que aún no ha obtenido el 20% del precio de compra de los accesorios? ¿El comprador que ingresó al acuerdo de venta, el cual, bajo las leyes de algunas de las jurisdicciones involucradas, es un acuerdo consensual que confiere un título al comprador en el momento en que S y B acordaron sobre el asunto y el precio acordado en el contrato? ¿IB, quien era el tenedor legal de una carta de embarque negociable —endosada— que lo legitimaba a reclamar los accesorios del embarque? ¿El comprador final de los accesorios?

Debe estar claro por ahora que los derechos de las partes mencionadas arriba sobre los accesorios originalmente comprados por B y vendidos por IB no se pueden determinar por la siguiente pregunta: ¿Quién es su propietario? O al tratar de reconstruir la historia de varias de las transferencias y prendas creadas en diferentes lugares y regidas por diferentes leyes, frecuentemente, en conflicto. Después de todo, el concepto de cadena de titularidad pertenece a la propiedad inmueble y está regido por una ley que los abogados angloamericanos aún refieren como la ley de propiedad real. Aun los accesorios, las cartas de crédito, las cartas de pignoración y las facturas negociables no pertenecen a un mundo transaccional donde Blackacre permanece inmóvil para generaciones, mientras sus habitantes van y vienen. En otras palabras, lo que importa para la determinación de los derechos mencionados en el ejemplo de arriba no es la cadena de titularidad de los accesorios. Tal como afirmó el Código Civil francés de 1804, en un momento de percepción admirable: “En asuntos de muebles, la posesión es equivalente al título(4)”; y tal como lo determina el encabezado de la sección 9-202 del Código Uniforme Comercial —CUC—: “Título a una garantía inmaterial(5)”.

Por otra parte, si los derechos de la posesión de estos bienes se pudieran reducir a un denominador común, y si un aviso público adecuado se pudiera proporcionar a los acreedores y compradores de los accesorios, por lo menos en el momento y lugar de su financiamiento y distribución de esos accesorios, un mínimo de predictibilidad jurídica se podría inyectar al caótico panorama jurídico nacional y multinacional. Un aviso público adecuado en la adquisición de derechos sobre los accesorios y su valor de mercado podría “perfeccionar” los derechos del acreedor asegurado —en cuanto a proveer aviso público de su existencia— y hacer estos derechos efectivos contra terceros; de esta manera, otros acreedores o compradores podrían conocer quién tiene derechos anteriores en los accesorios y los procesos que debe conocer de su venta o intercambio. Esta combinación de leyes sustantivas, de procedimiento y de registro debería aportar la predicción deseable a este panorama confuso. La ley sustancial debería responder, entre otras preguntas, a qué es una garantía, quiénes son partes de ella, cuándo se crea, cuándo se perfecciona, cuál es el alcance de la perfección, quién tiene prioridad y cuándo y cómo puede realizarse la garantía. La ley procedimental debe proporcionar los recursos en el evento de un incumplimiento y proporcionar los recursos a un acreedor que no le han pagado, al igual que a un prestatario ofendido o tercero. La ley de registro deberá determinar qué autorización es necesaria para que el acreedor envíe un registro: qué debe ser archivado, cuándo, cómo y por quién; cómo reformar o cancelar el archivo, así como cuáles son las responsabilidades de los que archivan y de los funcionarios de registro, entre otros.

2. La ley anglosajona: Gran Bretaña y los Estados Unidos

2.1. Gran Bretaña

Tal como lo describió el profesor Roy Goode, el proceso de ajustar la hipoteca y el compromiso a las necesidades de una creciente sociedad mercantil iniciaron durante el siglo XVI. Antes de este momento, las hipotecas requerían que el deudor transfiriera el título de una tierra y por lo general su posesión al acreedor hipotecario-garantía. Esta práctica fue tan generalizada que muchas cortes asumieron que, cuando un acreedor hipotecario permitía a un deudor-hipotecario permanecer en posesión de la tierra, el objetivo de esta asignación era defraudar a otros acreedores; por lo tanto, una franja de fraude cubría las hipotecas en las que al deudor le era permitido conservar la posesión(6).

Con la creciente comercialización en Inglaterra, que inició en el siglo XVI, muchas hipotecas inglesas no requerían la transferencia del título al acreedor o la posesión por este(7). Detrás de la nueva práctica estaba un raciocinio comercial. Al permitir al deudor hipotecario retener su título y posesión de su propiedad, él podía generar ingresos con los cuales pagaba de manera más fácil sus deudas hipotecarias, entre otras. Durante el siglo XVIII, esta práctica fue extendida a las hipotecas de bienes muebles y a las promesas de propiedad mueble, especialmente cuando eran utilizadas como activos mercantiles. En retrospectiva, era posible referirse a préstamos comerciales garantizados por activos comerciales tales como el inventario, el equipamiento, las garantías y otros elementos “autoliquidables” del deudor(8). Por autoliquidables, me refiero a un préstamo que permita al deudor retener la posesión y utilizar la garantía, la cual facilita el pago que procede derivado de la transformación, venta y promesa o intercambio de la garantía(9).

Esta característica productiva de la posesión del deudor fue de beneficio inmediato no solamente para los comerciantes de la pequeña y mediana empresa sino también para los granjeros, artesanos y profesionales. En el caso de deudores comerciales, el hecho de que sus bienes generalmente tuvieran un valor de mercado determinable les permitió habilitar una forma de préstamo conocida como “línea de crédito”. Se diferenció del préstamo mercantil de finales del siglo XIX conocido como acuerdo de “apertura de crédito” —apertura di crédito, apertura de crédito o oiverture de crédit—. En el último, se hicieron disponibles fondos al prestamista hasta cierta cantidad por un término fijo. En el préstamo de línea de crédito, la cantidad prestada estuvo sujeta a fluctuación dependiendo de la relación entre el valor del mercado de la garantía —de activos mercantiles tales como el inventario, el equipamiento, las garantías y los procedimientos— y la cantidad prestada. Entre mayor fuera el valor de la garantía y su ganancia generadas de su venta o intercambio, mayor sería la cantidad de su préstamo y, aún más importante, menor la tasa de interés cobrada a la línea de crédito del deudor.

El profesor Goode señala que solamente las hipotecas que permitían al deudor permanecer en posesión de la tierra con el poder de cultivarla en la naciente Inglaterra era el denominado “préstamo judío”(10), el cual fue autorizado a finales del siglo XII durante el reinado de Ricardo I —Corazón de León— y tuvo que ser registrado en el primer registro de tierras de Inglaterra(11). Este fue un paso importante en el desarrollo de garantías en la propiedad personal debido a su perfección. En la mayoría de las instancias también requirió su archivo en un registro público. El aviso público para este archivo en su debido curso se convirtió en un componente esencial de la garantía en la propiedad personal y en el préstamo basado en activos. Otro dato importante en el desarrollo de la ley de garantías de Inglaterra se encuentra en uno de los primeros textos de derecho comercial internacional de Inglaterra: la Ley Comercial Internacional de Leone Levi, publicada en 1863, que describe la evolución de la figura de un factor comercial y lo diferencia de un agente comercial(12):

Los factores son generalmente agentes, actuando para otros, con autoridad limitada o general. Un factor se diferencia de un agente, pues al agente no le es confiada la posesión de los bienes, ni debe vender a su nombre, pero al factor, le es usual hacer avances sobre los bienes, tiene una propiedad especial al igual que una prenda general sobre ellos, y pueden vender bajo su propio nombre.

Esta descripción del factor y su garantía fracasó en incluir, por ese entonces, el uso creciente de la garantía bajo la forma de la propiedad intangible, tal como las cuentas por cobrar, las letras de cambio, pagarés, conocimientos de embarque y los certificados de almacén. Una razón posible para el fracaso de Levy al incluir esta garantía, radica en que el factoring en Inglaterra y en otras partes frecuentemente se convirtió en parte de otras formas de préstamo garantizados mercantiles. Así los tipos de préstamos garantizados y los prestamistas que dependían de ellos en el siglo XIX en Inglaterra eran variados. Tal como mi actual colega del National Law Center for Inter-American Free Trade (Centro Nacional de Derecho para el Libre Comercio Inter-Americano) —NLCIFT, por sus siglas en inglés—, John Wilson —actualmente con el personal jurídico de la OEA—, y yo lo describimos:

Los comerciantes que participaron en la elaboración de los préstamos garantizados en Inglaterra en los siglos XVIII y XIX incluyeron: 1) orfebres, quienes prestaban las garantías sobre joyería que en la mayoría de los casos permanecían en su posesión hasta que eran pagadas; 2) banqueros generales o sin especialización, quienes prestaban a los comerciantes y frecuentemente tomaban en garantía las promesas no posesorias de los inventarios de sus prestamistas conocidos como “garantía variable”; 3) “banqueros comerciantes”, quienes hicieron un préstamo de documentos de título tales como los conocimientos de embarque y certificados de almacén y en la seguridad de los bienes y procedimientos, producto de la venta de documentos o de bienes, y 4) los “factores”, quienes prestaron debido a la confianza en las cuentas por cobrar mercantiles y de consumo, ya fuera en la forma de facturas o de letras de cambio y pagarés(13).

2.2. Los Estados Unidos

La utilización de operaciones garantizadas que involucraran la propiedad personal y los activos comerciales, sin solicitar el despojo del deudor, tuvo su inicio en los Estados Unidos a finales del siglo XIX, en la medida en que gradualmente pasó de ser una sociedad agrícola a una comercial e industrial. A los Estados Unidos le tomó muy poco tiempo exceder el volumen y la variedad de los préstamos ingleses basados en activos. Los contratos de venta a plazos a los consumidores estaban siendo asegurados por medio de hipotecas mobiliarias y por ventas condicionadas o ventas donde el título hubiese sido retenido por el vendedor que no recibió el pago. Las primeras leyes de hipoteca inmobiliaria fueron promulgadas por estados comerciales industriales muy activos del noreste a inicios de 1820(14). En relación con las hipotecas “Judías” de Ricardo I, una de las principales características de las hipotecas mobiliarias de los Estados Unidos radica en que los derechos de las hipotecas mobiliarias eran efectivas contra terceras partes una vez que fueran incluidas en los registros públicos. Así, la sección 230 de la Ley de Hipotecas Mobiliarias de Nueva York(15) reflejaba la necesidad de superar el espacio de fraude que acompañó a esta ley y declaró:

“Cada hipoteca o cesión destinada a funcionar como una hipoteca de bienes o mobiliaria... que no está acompañada por una entrega inmediata, y seguida por un cambio de posesión actual y continuo de las cosas hipotecadas, es absolutamente nulo contra deudores de la hipoteca y para los compradores de la propiedad hipotecada a menos que la hipoteca o una copia original sea registrada tal como se mencionó en este artículo”(16).

Tal como lo señala el profesor Grant Gilmore, una de las grandes figuras de la ley de operaciones garantizadas de naturaleza mercantil de los Estados Unidos en el siglo XX, consideraba conceptualmente en una venta condicionada o en una venta con retención de título, el vendedor tenía un derecho superior a las hipotecas mobiliarias debido a que, por lo menos en teoría, el vendedor era el propietario de los bienes vendidos hasta que el comprador los pagara(17). En oposición, la hipoteca mobiliaria era el titular de una garantía, que lo autorizaba a recuperar los bienes objeto de esta, pero no como propietario. Esta distinción generó la percepción jurídica de superioridad de los derechos del vendedor condicional y fue la razón de que algunos estados intentaran otorgar a las hipotecas mobiliarias un título más bien impreciso a los bienes hipotecados.

De manera no sorprendente, los prestamistas de los Estados Unidos prefirieron confiar en la venta ocasional en dos de sus más importantes transacciones crediticias: la compra de equipamiento industrial —en un extremo del espectro crediticio— y de bienes de consumo —en el otro extremo—. Aparentemente, los abogados de garantías habían concluido que las ventas condicionales eran inmunes al alcance de las cláusulas de garantía adquiridas después de las hipotecas mobiliarias. Adicionalmente, las ventas condicionales no debían ser registradas, y los bienes vendidos y no pagos eran recuperados de manera más fácil por su “propietario” que por un acreedor garantizado. Un raciocinio similar generó el uso común de los arrendamientos financieros en los que el prestamista podía usar el manto de propiedad.

Por otra parte, el factoring como un medio de financiar a los fabricantes, mayoristas y minoristas creció en importancia. Cada uno de estos jugadores del mercado confió en diferentes garantías, aunque frecuentemente las combinaban, tal como en un inventario seguido por cuentas por cobrar y beneficios. De manera similar, el crecimiento en las transacciones de importación y exportación a través de los Grandes Lagos generó nuevos tipos de intereses de seguridad, tales como aquellos de los tenedores de recibos fiduciarios. Al firmar este recibo, el importador de bienes cuyo pago era financiado por la emisión de un banco de una letra de cambio de crédito irrevocable para figurar como un agente fiduciario del banco para la venta o intercambio de estos bienes y para utilizar los beneficios de dicha venta o intercambio a la refinanciación de la cantidad debida al banco como reembolso por la emisión de una letra de cambio. Como tal un agente fiduciario o fideicomisario, el importador se convirtió en el endosante del conocimiento negociable de embarque marítimo que incluía el embarque de bienes que eran originalmente emitidos en nombre del banco emisor o endosados a su orden. Una figura importante de este recibo fiduciario era que otorgaba a su tenedor —el banco que emitió la carta de importación de crédito— el derecho a cobrar de los beneficios generados por las ventas o intercambios de los bienes importados. Esto fue cierto sin importar la naturaleza corpórea o incorpórea de estos beneficios. En la medida en que fueran rastreados a sus bienes originales, no importaba si los beneficios eran parte de las cuentas bancarias del deudor, de su inventario, de su equipamiento o de otro tipo de bienes. Los conceptos ideales de bienes atribuibles o bienes derivados utilizados por la Ley Modelo de la OEA deben su inspiración a la práctica del recibo fiduciario descrita arriba. Puedo agregar que este concepto, inicialmente y de manera perspicaz, fue estudiado en el mundo hispanoparlante por el profesor Jaume Tarabal de la Universidad de Barcelona —en su artículo sobre beneficios—, quien escribió una parte de este durante una visita académica en el NLCIFT(18).

A finales de la Segunda Guerra Mundial, la diversidad y frecuente inconsistencia de estos mecanismos de seguridad, a lo largo de las leyes de cuarenta estados, amenazaron la certeza jurídica de los préstamos garantizados. Por esta razón fueron unificados e hicieron parte del concepto unitario de garantía en el artículo 9.º del CUC. La mejor traducción al español para el término security interest es derecho posesorio preferencial debido a que este derecho no está basado en una propiedad, tal como lo aclara el encabezado de la sección 9-202(19); los títulos o derechos de propiedad en la garantía son inmateriales para los fines del artículo 9.º. Así, es un derecho posesorio que, dependiendo de las reglas de prioridad de la ley de transacciones aseguradas, es superior o preferencial a otras. Mediante este común denominador conceptual, todos los derechos previamente existentes in rem —ya sean aquellos de un propietario aparente tal como aquel de un vendedor condicional o arrendador financiero o de un tenedor de hipoteca tal como la hipoteca mobiliaria— se convirtieron en uno y fue objeto de las mismas reglas para su creación o “constitución” —embargo—, aviso público —perfección—, y cumplimiento. La versión original del artículo 9.º se empezó a promulgar por algunos estados en 1952 y ahora tiene vigencia con algunas variantes en los cincuenta estados. Su importancia se puede medir en informes tales como los de la Asociación Financiera de California para el año 2002, en los que aparece que el 26.1% de la deuda a corto plazo de las empresas comerciales fue garantizado por el artículo 9.º, y de estas empresas el 71% pertenecía a empresas pequeñas y medianas con ventas anuales de no más de $ 50 millones(20).

3. La ley alemana

La flexibilidad otorgada por el disfrute de derechos posesorios simultáneos o coexistentes en la misma garantía por acreedores garantizados incrementó el crédito mercantil, no solamente en los países del common law sino también en la ley de países de derecho continental tales como Alemania, que al igual que Inglaterra lo había hecho, ajustó las instituciones jurídicas romanas a los requerimientos del préstamo basado en activos. Las instituciones jurídicas romanas seleccionadas por los jueces alemanes, después de observar las prácticas del mercado, fueron las mencionadas con anterioridad fiducia cum creditore y su adaptación fue la sicherungs übereignung. Se debe recordar que en la fiducia, el deudor vendió la garantía al acreedor no pago para que este último la retuviera hasta que se efectuara su pago, teniendo la obligación fiduciaria de regresarla al deudor.

El sicherungs übereignung no era un producto legislativo, pero fue creado por las cortes alemanas, que procedieron a hacerlo cumplir a finales del siglo XIX; poco después, fue adoptado con ligeras variaciones en Holanda y Escocia(21). En Alemania, ha permanecido como una criatura jurídica, mientras que en Eslovaquia y otros países, fue promulgado por la legislatura(22). Esta institución jurídica permite la coexistencia de un título fiduciario y legal en la misma garantía, por lo tanto permite la posesión productiva del deudor. Por otra parte, como un interés asegurado, no está perfeccionado por aviso público de un registro; aunque sí permanece como una prenda secreta para muchos terceros en el mercado mercantil y financiero. A este respecto, es mucho menos conducente hacia la certeza que el Modelo de Ley OEA, el cual, tal como será discutido en breve, requiere un registro de la garantía para que sea efectiva ante terceros.

Adicionalmente, el hecho de que la certeza de esta garantía dependa del título de la garantía, aun en su capacidad fiduciaria, le otorga al acreedor más derechos que los que realmente necesita debido a que todo lo que la ley de garantías requiere es una determinación rápida de quién tiene el derecho preferencial o prioritario a la posesión inmediata de la garantía, no una batalla entre los que ostentan los títulos en la actualidad o históricamente. Como si esta característica no fuera lo suficientemente dañina, el hecho de que al acreedor le sea otorgado un derecho de propiedad en la garantía evita que el deudor obtenga un préstamo subsecuente incluso si el valor de la garantía es tal que puede soportar otras garantías. La razón para este impedimento debe encontrarse en la naturaleza absoluta de los titulares de derechos, en oposición con la naturaleza relativa y coexistente de derechos posesorios. La dificultad en utilizar un propietario fiduciario como el derecho base para una garantía basada en activos es resaltada, con su habitual claridad y precisión, por el profesor Ulrich Drobnig, uno de los juristas alemanes más respetados:

La propiedad como el derecho más integral, es disfuncional para fines de garantía. Le otorga más derechos al acreedor garantizado que los que necesita para fines de garantía. Los intereses compensatorios de otras personas, especialmente el de otros acreedores del deudor, son tan fuertes que los efectos del derecho de garantía del propietario deben ser limitados. Esto se puede lograr de una manera más fácil y se ha logrado de una manera más amplia en el uso de la propiedad para garantizar préstamos en dinero, que en una reclamación del vendedor en garantizar el precio de compra —y las reclamaciones relacionadas(23)—.

4. El derecho romano en el modelo de Ley OEA

El derecho romano no conoció los derechos derivados de la retención de títulos, conocimientos de embarque marítimos negociables, cartas de crédito o factoring, pero sí conoció sobre derechos posesorios, avisos públicos y sus elementos básicos. Si Rudolph von Jhering estaba en lo cierto, “el brazo fuerte” del legionario romano tenía mucho que hacer, y la colocación de su bandera en la tierra conquistada incluyendo la propiedad personal fue la fuerza legítima detrás de las adquisiciones sub hasta(24). Adicionalmente, el derecho romano distinguió cuál de los derechos posesorios eran preferenciales o prevalecían sobre otros derechos posesorios o no posesorios(25). El denominador común de los derechos posesorios en el derecho romano no requerían el intento del poseedor de poseer como propietario —animus dominio o rem sibi habendi—(26). Tal como lo demostró von Jhering, era suficiente para el poseedor tener el intento de ser un tenedor legítimo —animus possidendi o possidentis(27)—. Esto explica por qué los no propietarios o poseedores que no tenían la intención de ser propietarios, tales como depositarios, transportadores y otros, estaban protegidos en su posesión por recursos o acciones tanto in rem como in personam(28). En las acciones in rem, el demandante aseguró su derecho en ciertas cosas poseídas por el demandado, y en acciones in personam, el demandante demandó por la satisfacción de la responsabilidad contractual o delictual del demandado(29).

Por su naturaleza, los derechos in rem fueron más fácilmente protegibles debido a que legitimaban al demandante a reclamar la cosa, y esto significaba que la cosa, por sí misma, podría ser perseguida y reposeída sin importar de quién fuera su actual poseedor. El derecho romano también conoció de derechos y acciones ad rem, las cuales tal como las plantea la historia judicial: “no es el derecho en la cosa misma, sino solamente aquel contra la persona que ha contratado para entregarlo... un derecho meramente imperfecto o naciente”(30). Adicionalmente, cuando estos derechos estaban en cosas de propiedad de otros, tales como en el usufructo o servidumbres, fueron referidos en el derecho romano como iura in re aliena —los derechos en las cosas de otros— y perseguidos por recursos posesorios altamente flexibles, algunos de los cuales son conocidos como interdicta(31). Sin embargo, tal como lo señala el ilustre historiador de derecho comercial Levin Goldschmidt, los romanos no eran comerciantes. Los romanos predominantemente utilizaron este tipo de derecho en relación con la agricultura. En oposición, los derechos coexistentes en la propiedad mueble e inmueble eran particularmente útiles durante la comercialización de Inglaterra del siglo XVI —la cual eventualmente incluyó la propiedad inmueble y los derechos a dicha propiedad—. Después, Inglaterra —en oposición a Roma— se convirtió en un país de financistas y productores de activos con alta circulación y distribución —tanto local como internacional—, y no un país de tenderos, como lo afirmo de manera menospreciante Napoleón —une nation de boutiquiers—.

El sistema del common law que llevó a la creación del artículo 9.º de la CUC confió en el concepto de “derechos de garantía” y en sus muchos recursos flexibles para permitir la coexistencia de los múltiples derechos posesorios, tal como lo hizo el derecho romano de iura in re aliena. Esta normativa popular proporcionó el puente conceptual entre el artículo 9.º de la CUC y la Ley Modelo de la OEA. Así, el derecho preferencial posesorio de la Ley Modelo de la OEA y de una garantía del artículo 9.º de la CUC se pueden crear en cosas —in rem— o a cosas —ad rem— y, en relación con el iura in re aliena(32) romano, ninguno requiere que el deudor garantizado o el acreedor sea el propietario de la garantía. El término “cosas” en este contexto incluye tanto la propiedad material como inmaterial. En tanto el deudor garantizado tenga derechos posesorios en o hacia la garantía, él puede transferirlos a su acreedor garantizado y crear una garantía en él.

Adicionalmente, la Ley Modelo OEA y al artículo 9.º de la CUC le proporcionan al acreedor garantizado la protección de recursos jurídicos sumarios, tales como el interdicta romano, y los recursos extrajudiciales, contractualmente basados en auto ayuda, tales como aquellos derivados del pacta —acuerdos— romanos o transferencias(33). Uno de estos acuerdos fue el pactum commissorium(34) romano. Este acuerdo, el cuál es aún ilegal en muchos códigos civiles de América Latina —especialmente aquellos promulgados durante el siglo XIX bajo la influencia del Código Civil Francés de 1804—, era no solamente legal, sino también muy popular por muchos siglos, tanto en la Roma republicana como en la imperial(35). Su ilegalidad nace de un decreto proferido por el emperador Constantino durante el siglo cuarto en un intento por señalar la usura, la cual fue definida por el derecho canónico como el cobro de cualquier suma de interés, minúscula, para el préstamo principal(36). Mientras que esta definición estuvo en vigor en los países europeos tales como Francia y España por muchos siglos, otros, tales como Alemania, Holanda y Gran Bretaña, adoptaron variantes de la definición de Henry VIII de usura, la cual se refería a la usura como una tasa que excedía el cobro normal en el mercado(37).

Los recursos extrajudiciales de la Ley Modelo de la OEA fueron inspirados en gran medida por una transmisión fiduciaria romana de la garantía, que los deudores romanos solían hacer a sus acreedores, la constitutum possessorium, en la que el deudor transmitía al acreedor los derechos fiduciarios en las cosas prometidas como garantía para el préstamo(38). Si el deudor incumplía en el pago de su obligación, el acreedor, tal como lo permitía en el acuerdo de garantía, podría volver a poseer y vender la garantía públicamente o de manera privada y retener la cantidad debida, mientras devolvía el excedente, si existía, al deudor(39). Algunos de los países que han adoptado este modelo requerían que en el acuerdo de garantía se nombrara a un tercero de confianza, tal como un notario público o un corredor público, para que actuara como el fiduciario que hoy en día conocemos que en aquel entonces era llamado constitutum possessorium, tal como el mandato irrevocable del abogado en la legislación de Honduras(40).

Los recursos judiciales de la Ley Modelo de la OEA se inspiraron en el derecho romano de recursos jurídicos sumarios —interdicta—. Estos recursos, que incluían la recuperación o la apertura de un juicio hipotecario privado o público, tenían que decretarse por las cortes al final de las audiencias sumarias. Por lo tanto tenía sentido actualizar la ley y la práctica de la ley de préstamo garantizado en Latinoamérica, no solamente por su compatibilidad con el artículo 9.º de la CUC —el cual continúa siendo una versión exhaustiva de la ley de transacciones garantizadas en cualquier lugar— sino también para conseguir la uniformidad deseable en materia substantiva, procedimental y de registro de la ley en las Américas(41).

El “interés garantizado” de la CUC tiene su contraparte en el derecho de posesión preferente o preferencial de la Ley Modelo de la OEA(42). Ambas instituciones legales hacen posible que los deudores garantizados permanezcan en posesión o en control de las cosas materiales o inmateriales, tangibles o intangibles, futuras o presentes garantizadas por ellos a sus acreedores garantizados. Se debe agregar que el concepto de CUC de “Control”(43) fue diseñado para realizar derechos posesorios sobre bienes intangibles o inmateriales, tales como la solicitud de depósito bancario en relación con el dinero depositado con su banco, el cual, junto con su banco puede acordar que sea controlado por un acreedor garantizado designado(44). El interés de garantía del acreedor asegurado al igual que su derecho de posesión preferencial hace posible para estos acreedores garantizados, permitir que sus deudores garantizados o sus terceros de confianza permanezcan en posesión de los bienes garantizados o de sus activos. Para estos deudores esto hace posible fabricar, transformar, vender, intercambiar o volver a otorgar garantía sobre estos bienes y ganar bienes atribuibles o derivados a partir de dichos actos. En el evento en que el deudor garantizado incumpla, este estará protegido por una combinación de aviso público procedimental, posesorio y por recursos de ejecución que le permitan volver a pagar desde los procedimientos de la garantía.

Entonces ¿cuál era el común denominador de la Ley Modelo de la OEA en relación con las reclamaciones a los accesorios en el ejemplo de transacción anterior? El vendedor, quien no ha recibido el pago debido al pacto de retención, el banco que tampoco ha recibido el pago y quien emitió la letra de cambio y garantizó su préstamo con título negociable, el factor quien financió la adquisición de los accesorios y los garantizó con el inventario B y con cuentas por cobrar, y el comprador de los accesorios, tienen todos derechos posesorios sobre los accesorios, y algunos también tienen derechos a los beneficios de su venta. Con la excepción del comprador, todos los otros tenedores de derechos posesorios deben registrar el aviso apropiado en el registro apropiado para perfeccionar sus derechos. Los compradores que califican al estatus de compradores en el curso ordinario de los negocios no necesitan preocuparse sobre el registro; su posesión de bona fide en el curso ordinario de los negocios protege dicha adquisición.

Los acreedores que registraron sus avisos —como por ejemplo una Declaración Financiera de la CUC— de intereses garantizados en el registro apropiado tienen derechos preferenciales sobre aquellos que no lo hicieron, con la excepción de aquellos acreedores que estaban garantizados por su posesión de la garantía(45). Dependiendo del momento de la presentación y la naturaleza de sus préstamos —especialmente en el caso de los llamados préstamos de “dinero de compra”(46)—, estos derechos de los deudores serán preferenciales sobre aquellos presentados posteriormente con base en la máxima romana prior tempore potior iure —primero en el tiempo, primero en el derecho(47)—.

5. Artículo 9.º del CUC en la Ley Modelo de la OEA

El artículo 9.º de la CUC contribuyó con conceptos claves, principios y reglas para la consecución de la Ley Modelo de la OEA. Entre estos, están los conceptos que pusieron en funcionamiento las etapas de un interés garantizado en la vida: creación o constitución, perfección a través de aviso público o posesión, y prelación. Otra institución jurídica que contribuyó al artículo 9.º de la CUC fue la “inscripción de notificaciones”, similares a registros “adjetivos” o “no constitutivos” en algunos países registros de derecho civil, que también reclaman una ascendencia de derecho romano(48). Las reglas de la CUC sobre unión, perfección y prioridad tienen la ventaja de tener los casos jurídicos sobre transacciones garantizadas más extensos. La casuística jurídica sumada a la práctica, empeño de algunos de los redactores del artículo 9.º de la CUC permite que sus reglas incluyan el rango más amplio de situaciones fácticas posibles, por lo general aparentemente ilimitados en enumeración de competencias de las competencias y excepciones de las excepciones(49). Sin embargo, cuando la redacción es tan casuística como lo es la última revisión del artículo 9.º de la CUC, sus reglas terminan siendo extremadamente estrechas, y entre más estrecha la regla sea, mayor su semejanza que se considerará inaplicable por el juez o árbitro a los hechos igualmente estrechos de él o de ella. En otras palabras, la casuística invita a distinciones jurídicas, a más casuística y, contrario a las expectativas de los redactores, a más incertidumbres.

La Ley Modelo de la OAS intentó evitar los problemas de la casuística, especialmente para el gran número de no iniciados en el derecho latinoamericano de cuentas por cobrar, recurriendo a definiciones más amplias, comúnmente referidas como principios(50). Una ilustración de esta aproximación se encuentra en la enumeración de las cosas que pueden ser objeto de garantía en el artículo 2.º(51). Después de una ilustrativa enumeración de las cosas que pueden ser objeto de garantía, surgió el principio de que cualquier cosa puede ser objeto de garantía mientras fuere “susceptible de valoración pecuniaria en el momento de su creación —del interés de garantía— o después...”(52). Este principio tiene algunas implicaciones obvias para un sistema que requiere de un número abierto de cosas de propiedad mueble que puede ser utilizada como garantía: son numerus apertus. Mientras los prestamistas estén dispuestos a prestar y los prestatarios estén deseosos de tomar prestado utilizando un nuevo y presunto negocio monetariamente valioso como garantía, es una garantía aceptable(53). Una repercusión de este principio que no es tan obvio surge cuando dicha ley es utilizada para permitir a las microempresas tomar prestados sus activos como garantía. Contrario a la práctica crecientemente conocida entre los prestamistas de “altos intereses” a los microempresarios de depender de artículos de hogar como la garantía —la cual, mientras sea carente de valor monetario o de mercado, es necesaria para el mantenimiento de la familia—, la Ley Modelo de la OEA requiere que los activos garantizados tengan valor monetario o de mercado(54).

Finalmente, debido a que los usuarios de la Ley Modelo de la OEA carecen de experiencia transaccional, su redacción tenía que ser “didáctica”(55). Esta es la razón por la cual ilustra paso a paso, cómo sus reglas sobre unión, perfección y prioridad se aplican a cada uno de los tipos de garantía que probablemente son los más utilizados en los países latinoamericanos.

6. Instituciones jurídicas híbridas —de derecho romano y del common law— en la Ley Modelo de la OEA: procedimientos

El concepto de procedimientos que se convirtió en parte de la Ley Modelo de la OEA tiene un único y distante antecedente en el concepto de derecho romano de los “frutos” —también referido como “temas” o como “incrementos” naturales a las cosas en controversia(56)—. Proviene de controversias entre tenedores iura in re aliena, tales como usufructuarios —o tenedores de bienes raíces— y sus tenedores de servidumbres(57). Su tema más común era: ¿quién está legitimado a mantener, legar o prometer cosas tales como las crías del ganado o de esclavas?(58). Sin embargo, hay más en relación con los procedimientos que su origen físico o natural. Bajo el artículo 9.º de la CUC y la Ley Modelo de la OEA, los procedimientos incluyen garantías en la medida en que al acreedor garantizado le sea permitido “rastrear”, como por ejemplo encontrar y apropiarse de cosas atribuibles o derivadas de la venta, arrendamiento, intercambio o cualquier tipo de disposición de la garantía original(59).

A pesar de que los historiadores jurídicos pueden encontrar sus raíces de los recursos de rastreo equitativo angloamericanos en los poderes equitativos del pretor romano, la ley que permite el rastreo y la recuperación de los procedimientos para fines de préstamos comerciales fue enormemente el resultado de la aplicación jurídica de los “recibos fiduciarios” del siglo XIX emitidos por los banqueros estadounidenses(60). Estos recibos fiduciarios acreditaron la atribución de bienes importados a su importador por los bancos que financiaron su importación mediante la emisión de cartas de crédito pagables al exportador de estos bienes. Si los bienes, tales como los accesorios mencionados arriba, llegan al lugar de los negocios del importador, y este no puede pagar inmediatamente al banco emisor pero sus importaciones son lo suficientemente comerciables, el banco emisor por lo general le permite tomar posesión de los bienes, venderlos y pagarlos al banco. Para asegurar esta entrega y venta, el banco encargado retiene una garantía en los bienes que libera a su consumidor. Esta garantía legitima al banco encargado a rastrear o perseguir las cantidades debidas a él, tales como ingresos —monetarios u otros—, tal como fueron generados por la venta de bienes del importador.

De conformidad, la Ley Modelo de la OEA adoptó un concepto global de ingresos que es mucho más inclusivo que el concepto de derecho romano de “temas” o “frutos”(61). El concepto OEA atribuible a la propiedad mueble comprende no solamente a los “frutos” tradicionales del derecho romano, sino también al dinero pagado por la venta de sus descendientes o su equivalente en instrumentos negociables, inversiones en valores, pólizas de seguros, depósitos bancarios, o en bienes o cosas que sustituyeron las uvas o descendencia como parte de los activos empresariales de un deudor(62). El requisito es meramente que el último pueda ser rastreado a la venta o intercambio de la garantía original. Es la misma noción de ingresos que el artículo 9.º de la CUC heredó de los banqueros estadounidenses de finales del siglo XIX quienes confiaban en el financiamiento de los recibos de fiducia(63). Tal como se discutirá en breve, una vez que el presidente de la Asociación Chilena de Factoring entendió la implicación de ingresos como garantía, estaba dispuesto a considerar el financiamiento sin recursos para las micro y pequeñas empresas.

7. La convención de las Naciones Unidas sobre la designación de créditos en el comercio internacional

Muchas de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Designación de Créditos en el Comercio Internacional —UNCR(64)— se convirtieron en parte de la Ley Modelo de la OEA(65). Tal como lo señaló Spiros V. Bazinas de la Comisión de las Naciones Unidas sobre la Ley de Comercio Internacional —Uncitral—: “El principal objetivo de la convención es promover la disponibilidad de capital y crédito a tasas más razonables a lo largo de las fronteras nacionales”(66). La industria que hace disponible ese capital mediante la compra total o dependiente de cuentas por cobrar como garantía es conocida como factoring(67). Tal como se mostrará en breve, el factoring contribuye en gran medida a la salud financiera de la nación, proporcionando liquidez inmediata a los fabricantes, mayoristas y minoristas que están dispuestos a “vender” o “asignar” sus cuentas al factor como intercambio por una cantidad descontada del valor nominal.

Sin embargo, el concepto de la venta y compra de una cuenta, la cual es utilizada por muchos factores, no es clara. El factoring se puede hacer con o sin recursos al prestamista-cedente. Si el financiamiento es con recursos —generalmente referidos en español como “con la responsabilidad del cedente”—, el factor intentará recaudar de la cuenta del deudor, y si este último no puede pagar, el factor le solicitará a su prestamista-cedente que le pague la cantidad que le anticipó más el respectivo interés(68). Claramente, dicha forma de financiamiento no encaja en la noción de venta final por parte del vendedor-deudor garantizado al factor-prestamista garantizado. Sin embargo, si el financiamiento es hecho sobre una base sin recursos —sin la responsabilidad del cedente—, el factor asume el riesgo del recaudo de la cuenta del deudor, y el cedente conservará el dinero anticipado por el factor, como sería el caso en la mayoría de las ventas. Obviamente, el financiamiento sin recursos es más conveniente para los prestamistas, especialmente para las pequeñas o microempresas, aun si el descuento o tasa de interés pagado para dicho financiamiento es más elevado que para el financiamiento con recursos. Al disponer del riesgo de recaudo de algunas o de todas las cuentas, las micro y pequeñas empresas pueden utilizar el dinero recibido de los factores o de los prestamistas garantizados para adquirir más activos empresariales y por lo tanto incrementar su volumen de garantías y su capacidad para prestar.

Esencialmente, el factoring es una forma de préstamo garantizado, y su garantía normalmente incluye no sólo las cuentas sino también el inventario del comerciante, las ganancias atribuibles a las cuentas y las ventas de inventario reflejadas en estas cuentas(69). Así, si un sistema normativo de préstamos garantizados aspira a tratar a todos los acreedores como iguales, los factores y sus intereses garantizados deben ser parte de ello. Desde el punto de partida del factor, ser referido como comprador-propietario de la cuenta, en oposición con un acreedor garantizado, tiene algunos beneficios, especialmente en jurisdicciones que permiten a los propietarios de las cuentas no ser afectados por la insolvencia o bancarrota del cedente(70). Los factores o los banqueros que podrían calificar como propietarios de la cuenta podrían recaudarlos y evitar ser uno de los muchos acreedores que luchan por los activos del deudor insolvente o en bancarrota. El UNCR clarificó parte de la ambigüedad que rondaba el estatus de las cuentas por cobrar del “comprador”(71). Adicionalmente, modernizó las reglas sobre la transferencia de las cuentas por cobrar, las cuales en muchos países de derecho civil aún son regidas por reglas obsoletas sobre la designación de derechos o créditos, o cesión de créditos —cession de la créance—, encontrados en gran parte en los códigos civiles del siglo XIX(72). Muchos de estos códigos otorgan al deudor de la cuenta un poder de veto virtual sobre la designación de la cuenta(73). Otros ignoran los temas de prioridad entre el cesionario de la cuenta y otros acreedores de la cuenta del deudor y, tal como se señaló en la sección anterior, nada confiere al cesionario el derecho a perseguir o rastrear las ganancias de la cuenta, pues el poder de rastrear es de gran ayuda para el factoring debido a que incrementa significativamente el conjunto de la garantía disponible al factor y le permite ofrecer el financiamiento sin recursos a más deudores.

8. El trabajo preparatorio de la Ley Modelo de la OEA: buenas prácticas y principios

Otra razón para la aceptación de la Ley Modelo de la OEA en América Latina fue el trabajo preparatorio realizado sobre las buenas prácticas y principios de la ley de transacciones garantizadas elaborado por el NLCIFT y un panel de expertos de derecho comercial de América Latina(74). Los participantes se aseguraron de que las prácticas comerciales incorporadas en esta ley fueran no solamente efectivas en relación con su costo, sino también justas a todos los participantes en las transacciones de préstamo garantizado incluyendo los prestamistas, los prestatarios y las terceras partes, tales como los compradores, los acreedores no garantizados y sus representantes jurídicos de buena fe en procedimientos de bancarrota e insolvencia. Una vez que estas prácticas fueron consideradas como aceptables, los doce principios que los inspiraron fueron redactados y utilizados como guías para el primer borrador de trabajo de la Ley Modelo de la OEA(75).

Un principio del NLCIFT que surgió de las buenas prácticas de las transacciones garantizadas fue el de autoliquidación. Este principio y práctica permite al deudor garantizado pagar su deuda de las ganancias de la venta o del intercambio de bienes adquiridos, y subsecuentemente fabricados y vendidos, o solamente vendidos, con las ganancias de este préstamo garantizado(76). Este principio también refleja la práctica en la cual un deudor es capaz de asegurar una línea de crédito del préstamo que lo faculte a permanecer en posesión de sus activos empresariales, y que mediante su venta o intercambio, le generen liquidez —como por ejemplo efectivo—. Contrario al tradicional préstamo de “casas de empeño”, el cual inmoviliza la garantía y fija la cantidad a prestar a un porcentaje del valor original del mercado de la cosa garantizada, la línea de crédito permite la movilización de la garantía y permite aumentar la cantidad de línea de crédito —o de préstamo garantizado— si aumenta la cantidad de las ventas garantizadas del deudor y su ganancia. Otro principio requiere que para afectar los derechos de terceras partes, como los de otros acreedores garantizados o acreedores sin garantía y sus representantes jurídicos, o fideicomisarios insolventes, o procedimientos en bancarrota, o compradores de buena fe de la garantía, debe suministrarse aviso público de la existencia del derecho preferencial posesorio de una manera rápida, accesible, precisa y poco costosa(77).

9. Adopciones de la Ley Modelo OEA

9.1. Perú

Perú fue el primer país en adoptar la Ley Modelo de la OEA en el año 2006(78), pero lo hizo de una manera parcial y deficiente. La ley ignoró el principio NLCIFT que requiere la “abstracción” o independencia, de los derechos posesorios perfeccionados mediante la presentación de un aviso del interés de garantía en el registro público(79). Estos derechos posesorios son independientes de los derechos o equidades actuales o inferidas del préstamo subyacente y de los acuerdo(s) de garantía. Contrario a la independencia, la ley peruana fomentó la dependencia sobre las defensas y equidades de las transacciones subyacentes. Puesto de manera simple, el aviso presentado de un interés de garantía fue subordinado a los derechos y deberes, términos y condiciones del préstamo ejecutado de manera separada y de los acuerdos de seguridad al igual que las ventas a plazo o los arrendamientos financieros(80). Esto forzó a los registradores de los préstamos o de los acuerdos de garantía a examinarlos con el fin de determinar si el acreedor garantizado que presentó el aviso acerca del interés garantizado fue jurídicamente legitimado a hacerlo, incluyendo los derechos “problemáticos” derivados de los poderes del abogado o de los términos y condiciones altamente detallados de los acuerdos subyacentes. Este problema por sí solo —y existieron muchos otros— dio al sistema de presentación de aviso previstos por la Ley Modelo de la OEA y el NLCIFT, 12 principios inoperantes y altamente inciertos en el Perú; se debe mencionar que el préstamo basado en activos en el Perú no prosperó(81).

Afortunadamente, hace aproximadamente un año, un grupo capacitado de funcionarios intergubernamentales del Perú, y su asesor jurídico llevaron a cabo la revisión de su ley de transacciones garantizadas y en su debido tiempo contactó al NLCIFT para recibir ayuda en su redacción. El borrador final resultante de una ley revisada contiene varias mejoras significativas, incluyendo un sistema de presentación de aviso auténtico independiente de los acuerdos subyacentes(82). Si es promulgado por el Congreso peruano, reproducirá sustancialmente la Ley Modelo de la OEA y las fieles versiones promulgadas en Guatemala(83) y Honduras(84). Si Perú también promulga reglamentaciones bajo la Ley Modelo Interamericana sobre Transacciones Garantizadas —Regulaciones Modelo de la OAS(85)— y diseña un registro consistente con este y con el modelo de registro hondureño, disfrutará de un sistema altamente efectivo de préstamo garantizado.

9.2. México

México adoptó apartes significativos de la Ley Modelo de la OEA, en los años 2000 y 2003(86). Irónicamente, y a pesar del hecho de que esta ley había sido inspirada considerablemente en una ley borrador preparada conjuntamente por el Ministerio Mexicano de Comercio e Industria —Secofi— y el NLCIFT, la adopción por parte de México de la Ley Modelo de la OAS fue parcial y deficiente también(87). Entre otras deficiencias, la versión de México de la Ley Modelo de la OAS ignoró el principio NLCIFT de transparencia del aviso público(88). Este principio advierte contra los derechos prendarios secretos, probablemente los peores enemigos de una ley de transacciones garantizada funcional(89). Al permitir un creciente número de derechos prendarios sobre la propiedad personal como garantía para permanecer sin registro o registrada en varios registros sin una adecuada información sobre su perfección y prioridad, la ley de transacciones mexicanas garantizadas permaneció disfuncional y altamente incierta(90).

Otro principio del NLCIFT ignorado en dos intentos sucesivos por mejorar el borrador original de la ley de transacciones garantizadas en México es aquel de un interés de garantía unitario(91). Un sistema funcional y confiable de prioridades requiere que los intereses de garantía perfeccionados sean priorizados de acuerdo con el principio de derecho romano “primero en presentar, primero en adquirir la prioridad(92)”, aunque tanto la CUC y la Ley Modelo de la OEA excluyen excepciones para los intereses en garantía posesorios y para compra de dinero(93). Con el fin de priorizar estos intereses de garantía perfeccionados, todos deben pertenecer al mismo género. Para ello, si a un verdadero préstamo garantizado le es permitido adoptar otra forma, como por ejemplo, una venta o un arrendamiento, el criterio de tratar a los iguales como iguales será distorsionado, y de manera confidencial, la previsibilidad se perdería. Esto implica que mientras el acreedor garantizado desea llamar su interés garantizado como una venta condicional —o una retención de un título o arrendamiento financiero con la opción simbólica de comprar la cosa en arriendo, o una promesa agraria, industrial o comercial para fines de aviso público—, todos estos intereses de garantía serían los mismos y adquirirían su prioridad sobre una base igual y uniforme. La ley de transacciones garantizadas de México tiene que adoptar el “ómnibus” o la cláusula unitaria que traería la justicia y transparencia como lo han hecho otras jurisdicciones de América Latina(94).

Por otra parte, México ha creado un registro electrónico excelente, que a diferencia de Perú implementa el principio de la NLCIFT en relación con la presentación de un sistema de aviso abstracto(95). Tal como es el caso con el registro hondureño, el registro mexicano está guiado por un conjunto de regulaciones de estado de arte promulgado por la OEA en las sesiones presididas por el licenciado Rodrigo Labardini del Ministerio de Asuntos Extranjeros mexicanos(96). Uno de los primeros avisos esperanzadores de que los derechos prendarios confidenciales de México están próximos a conocerse, fue la adición reciente de los arrendamientos financieros —uno de los derechos prendarios más significativos— como interés en garantía sujetos a registro en las reglamentaciones del registro(97). El NLCIFT tiene razones para creer que el gobierno mexicano está interesado en redactar una revisión que hará que las transacciones garantizadas de México sean consistentes con la Ley Modelo de la OEA(98). Un simposio sobre este asunto se realizó el 2 de junio del 2011 en la ciudad de México, en el que un grupo de jueces y magistrados distinguidos de México; representantes de los Ministerios de Comercio, Tesoro y Asuntos Extranjeros de México; funcionarios de registro, banqueros, abogados, notarios públicos y de comercio, personal y miembros de la Asociación Financiera Comercial —una organización internacional para los bancos comprometida en el préstamo garantizado alrededor del mundo— y el NLCIFT, se reunieron para iniciar discusiones acerca de una revisión final en relación con la ley de transacciones garantizadas de México y con los procedimientos de aplicación de la ley relacionados con este tema(99). Estas discusiones continuaron en el mes de septiembre de 2011 con la visita de algunos de los representantes del NLCIFT mencionados con anterioridad. Durante el transcurso de las reuniones en el NLCIFT del 13 al 17 de septiembre del 2011, la delegación mexicana comprometiendo al licenciado Jan Boker, el altamente calificado director general de la Regulación Nacional Comercial para el Ministerio de Economía de México y funcionario a cargo del Registro Único de Garantías Mobiliarias o RUG, y la licenciada Isis Natalia Isunza Ramirez, directora de la Subsecretaría de Competitividad y Regulación Empresarial, aseguraron completar lo más pronto posible la tarea de revisar la ley de transacciones garantizadas en México. Dada la importancia de México como fuente no sólo nacional sino regional del crédito, todos los participantes visitantes se sintieron optimistas sobre lo que va a ocurrir en nuestro vecindario del sur.

9.3. Guatemala

Guatemala fue el primer país en Latinoamérica en adoptar una ley de transacciones garantizadas leal, tanto a la Ley Modelo de la OEA como a los 12 principios de la NLCIFT(100). Yo era un consejero del comité redactor de Guatemala compuesto por el gobierno y abogados privados, reguladores y funcionarios de bancos. Debido a la falta de fondos, el estudio de la hoja de ruta que normalmente desempeña(101)el NLCIFT fue compuesto por un conjunto de entrevistas que yo realicé con los banqueros, prestamistas, abogados, jueces y funcionarios públicos, quienes muy probablemente estarán encargados de administrar leyes bancarias(102). Como resultado de estas entrevistas, la atención de los redactores se centró en las necesidades de los sectores agrícolas, comerciales y financieros(103). Esto conllevó al ajuste de la Ley Modelo de la OAS a instituciones jurídicas guatemaltecas peculiares y a la adición de reglas detalladas sobre la perfección y prioridad de intereses garantizados en papel y en documentos electrónicos de títulos utilizados en conexión con el transporte y almacenamiento de productos agrícolas(104).

Las entrevistas con prominentes profesionales jurídicos, proporcionaron un conocimiento acerca de los probables problemas en el cumplimiento de los recién elaborados intereses de garantía. Por ejemplo, yo le pregunté a un profesional ampliamente conocido por su capacidad de detener o suspender las acciones jurídicas —algunas veces indefinidas—lo siguiente: “Dándole una mirada a esta ley, ¿qué haría usted para impedir su otorgamiento o sus procedimientos de ejecución hipotecaria?”. Su respuesta fue inmediata: “En Guatemala, es muy fácil obtener un embargo de propiedad como parte del llamado procedimiento sumario o ejecutivo; yo obtendría dicho embargo de propiedad y con él otorgaría la misma garantía que un acreedor garantizado estaría dispuesto a vender de manera pública o privada”. En la ley de Guatemala proferida con posterioridad, los juicios por embargos de propiedad no generan efectos sobre las garantías perfeccionadas a menos que los embargos de propiedad hayan sido presentados con anterioridad a la presentación de la garantía(105). Desafortunadamente, el registro de Guatemala es aún disfuncional a pesar del hecho de que sus características están prescritas detalladamente en la ley substantiva(106). Un esfuerzo por diseñar su nuevo software está en camino, y afortunadamente será exitoso. Guatemala entonces se unirá a Honduras como un participante eficaz en la región centroamericana de los acreedores garantizados.

9.4. Honduras

Con una población aproximada de ocho millones, Honduras es el segundo país más pobre en Centroamérica(107). Durante gran parte de su existencia ha dependido de las exportaciones de banano, café y madera —esta última ahora está lejos de los otros dos—. Recientemente, Honduras ha diversificado su base de exportaciones para incluir productos elaborados y semielaborados de sus industrias de ensamblado —maquilas—, tales como textiles y cableado de automóviles. También ha comenzado a diversificar e incrementar sus exportaciones agrícolas y de pesca —por ejemplo, la langosta—. La administración actual heredó una economía en la que alrededor del 60% de la población vivía —y aún vive— en la pobreza(108). La composición sectorial del GDP de Honduras para el 2010 señala que el 60.8% es atribuible a servicios, 26.9% a la industria —en gran parte a maquilas o plantas de ensamblaje— y 12.4% a la agricultura(109). Y debido a que el 98% de los empresarios de Honduras son microempresarios(110), su cambio de estatus a pequeñas empresas les sería facilitado, otorgándoles acceso al crédito comercial a través de tasas de interés razonables.

La ley de transacciones garantizadas de Honduras, su registro y sus reglamentaciones(111) se han convertido en un modelo para el mundo en desarrollo. Del 19 al 20 de octubre del 2010 yo asistí a una reunión del FinNet 2010 del Banco Mundial, celebrada en Washington D.C. sobre Acceso al Financiamiento 2.0. - Inclusión Financiera para el Desarrollo, Corporación Financiera Internacional de la Conferencia Anual del Grupo del Banco Mundial, “Registro de Garantías para Honduras(112)”. Durante esta reunión, el IFC del Banco Mundial, exhibió modelos de registro de dos países: el de Honduras y el de la República Popular de China. Tal como lo indica el doctor Dubovec, el registro de Honduras es un producto del estado del arte de la ley substantiva y de sus regulaciones, es el más leal a la Ley Modelo de la OEA, a sus regulaciones modelo, y a los 12 principios del NLCIFT(113). También es un producto de un estudio de hoja de ruta, el cual identificó a los prestamistas garantizados y a los prestatarios actuales y potenciales, y sus garantías predilectas; la información de contabilidad que los prestamistas garantizados encuentran confiable, especialmente para las micro y pequeñas empresas; la información a la que prestamistas representantes les gustaría tener acceso como uniones a los extractos financieros registrados, etcétera(114). Por último, es el producto de un grupo dedicado de funcionarios públicos y privados de Honduras(115).

El estudio de hoja de ruta identificó, entre otros aspectos, la importancia económica de vehículos para granjeros pobres y su valor autoliquidable como garantías(116). Frecuentemente estos granjeros deben vender sus cosechas a usuarios compradores-prestamistas a un costo bajo, pero las mismas cosechas son vendidas a precios cuatro o cinco veces más altos a menos de cincuenta kilómetros de distancia en un mercado regional(117). La diferencia entre la granja y los precios de mercado radica en la incapacidad del granjero pobre para comprar o alquilar un camión para transportar sus cosechas. Una ley de transacciones garantizadas que permita que las cosechas sean consideradas una garantía, independientemente del territorio en el cual crecen, está lejos de financiar esa adquisición o alquiler de camiones del granjero pobre.

La hoja de ruta también identifica las características de la casa de empeño de las licencias municipales obtenidas por prestamistas usureros para permitir a sus prestatarios garantizados operar puestos de comercio en ciudades de Honduras como prestamistas o sublicenciados(118). Los usureros, como regla, prestan sumas irrisorias cada semana a sus sublicenciados, quienes entonces están capacitados para comprar solamente una cantidad mínima de productos(119). Sin embargo, estos prestatarios-sublicenciatarios pagan tasas de interés que exceden del 20% mensual(120). Si los operadores de los puestos fracasan en pagar el capital y los intereses, ellos cesarían de ser sublicenciatarios y serían expulsados por sus licenciatarios prestamistas(121). Compare dicho préstamo inmóvil con el financiamiento de la línea de crédito que hace parte de la ley de Honduras(122). Ahora, el mismo operador del puesto puede recibir préstamos de bancos o cooperativas a una tasa de interés razonable, el cual puede ser garantizado por su inventario, cuentas y procedimientos. Y como préstamo de una línea de crédito, la cantidad prestada por el banco se incrementa en proporción a las ventas del operador, sus utilidades y ganancias, y no se limita a un porcentaje del valor original de la garantía inicial.

Finalmente, la hoja de ruta también incluía una revisión de las políticas regulatorias bancarias y una discusión con los reguladores sobre sus políticas de implementación para la nueva ley. Uno de los fines de estos esfuerzos era prevenir la imposición de requisitos altamente irreales y deshabilitar aquellos sobre los préstamos garantizados, por lo tanto regulándolos como si fueran no garantizados. Actualmente, en muchos países que adoptan una ley de transacciones garantizadas pero que no revisa estas reglamentaciones, “lo que la ley da, la regulación bancaria lo quitará”. Por ejemplo, la ley de transacciones garantizadas puede contener un listado comprensivo y abierto de las garantías, tal como lo requiere la Ley Modelo de la OEA, solamente para encontrar una regulación bancaria que limita el asunto en garantía a requisitos irreales de reserva a la hipoteca inmobiliaria tradicional y a la promesa de la enajenación del deudor.

Recientemente, el NLCIFT recibió, en menos de cinco meses, un informe de operaciones por parte del registro de Honduras(123). A primera vista, una estadística fue inquietante: de 1.345 solicitudes, 1.325 involucraban vehículos como garantía. Esta proporción parecía hacer eco en un patrón conocido en otros registros de Latinoamérica en los que la compra de crédito de automóviles por los consumidores era casi el interés de garantía exclusivo presentado. Después de mirar el patrón de una manera más profunda, encontramos un panorama prometedor, tal como aparece en las siguientes estadísticas:

1.689 solicitudes se han presentado desde enero 31 a julio 14 del 2011(124). En octubre del 2011, el número de solicitudes había incrementado a 2.538, incluyendo 5 reformas, 102 nombramientos a otros acreedores, 21 terminaciones, y 10 cumplimientos extrajudiciales. A pesar del hecho de que el mercado de Honduras es considerablemente más pequeño que el de Guatemala, este volumen de solicitudes de cinco meses y medio era por lo menos tres veces el número de solicitudes de Guatemala durante ocho meses de operación(125). Y con base en la actual descripción de la garantía en las solicitudes actuales, 18.48% de las garantías descritas en las solicitudes involucraban activos comerciales y por lo tanto préstamos comerciales. Un gran número de vehículos descritos en las solicitudes son comerciales, tales como buses, microbuses, aparatos, camiones, tractores, etc.

No solamente fueron utilizados estos activos como garantía para préstamos comerciales, sino que su variedad fue alentadora. Ellos comprendían desde vehículos comerciales hasta equipo agrícola, profesional —como por ejemplo médico y dental— e industrial; desde inventarios minoristas y mayoristas y cuentas por cobrar hasta inventarios “flotantes” —adquiridos después—; y desde licencias de software a la creciente categoría desconocida de los derechos contractuales. Los sectores que se benefician de los préstamos garantizados son los servicios profesionales, de construcción, los minoristas comerciales, el sector agrícola, de producción industrial y de transporte —de carga y de pasajeros, para turistas nacionales y extranjeros—.

Estadísticas de las operaciones de registro de Honduras: enero 31 a julio 14 del 2011(126).

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Hay muchos factores para tener en cuenta al leer estas estadísticas, incluyendo: a) La ley hondureña y las reglamentaciones de registro, que siguen los estándares internacionales incluyendo el artículo 9.º de la CUC, la Ley Modelo de la OEA y la guía legislativa de la Uncitral sobre transacciones garantizadas(127), que no requieren que la naturaleza de la garantía sea especificada, y no se puede discernir de un número de solicitudes si el vehículo en garantía —camionetas u otros camiones pequeños— es para un negocio o para fines personales —uno puede asumir que un gran porcentaje de las camionetas son utilizadas para fineºs de negocio—; b) Honduras no tenía un registro para solicitar garantías en vehículos, así que es apenas normal que los prestamistas utilicen la transparencia y prioridad que ofrece el RGM y lo utilicen para dicho fin —este es un paso enorme en la transparencia y publicidad de las garantías en los vehículos, sin importar su propósito—, y c) El registro ha estado en funcionamiento por aproximadamente seis meses, más solicitudes y variedades de solicitudes deben esperarse.

¿Qué nos dicen todas estas estadísticas?

• A pesar del corto período de tiempo transcurrido a partir de la inauguración del registro, los bancos en Honduras —uno de los países más pobres de Latinoamérica(128)— están prestando a sus prestamistas pequeñas y grandes cantidades;

• Los prestamistas están deseando garantizar sus préstamos con una gran cantidad de tipos de garantías, no disponibles como tal, con anterioridad a la promulgación de la ley hondureña;

• Juzgando por el número de solicitudes extrajudiciales cumplidas —10—; este procedimiento está funcionando bien;

• La voluntad de muchos de los prestamistas ya no es más una esperanza; ahora es visible para que todos los prestamistas potenciales lo verifiquen del registro público. Esto debe entusiasmar a muchos otros para proceder con una demanda. La certeza de estos intereses garantizados es reflejada en el número relativamente alto de designaciones a otros acreedores —102—;

• En el “hacer” del libro mayor, los préstamos para agricultura, ganado y pesca no son tan evidentes como deberían serlo y deben ser fomentados. Estos préstamos pueden ser garantizados por solicitudes de inventario y por cuentas por cobrar, y endosos de títulos —incluyendo, certificados de almacén y documentos de transporte—;

• Algunos micro préstamos garantizados por inventario y equipamiento son visibles pero deben fomentarse, especialmente cuando son garantizadas por cuentas por cobrar; y

• Un mayor número de préstamos a los sectores agrícolas, ganaderos y de pesca al igual que a las microempresas será fomentado en talleres de trabajo con prestatarios, prestamistas, abogados y funcionarios de registro.

El número total de solicitudes que muestren los préstamos garantizados con vehículos que no son destinados para uso personal, sino para fines comerciales o agrícolas es del 13.51%. Esto incluye el 10.73% de las solicitudes iniciales y el 2.78% de las designaciones de las solicitudes previas iniciales de vehículos.

Por lo tanto, el total de los negocios comerciales-agrícolas en garantía —garantías vehiculares y no vehiculares— indicados en el campo de descripción de garantía de las solicitudes figuran con un 18.48%. Este número es potencialmente más alto debido al número de carros de pasajeros —por ejemplo sedanes y camionetas— que son normalmente adquiridos para fines de consumo. Estos podrían ser utilizados como taxis, equipamiento para el transporte de funcionarios y empleados y también para el transporte de pequeñas cantidades de insumos agrícolas a la plaza de mercado.

Con estos hechos en mente, ahora les comentaré algunas de las implicaciones jurídicas y económicas utilizando descripciones ilustrativas de garantías en las solicitudes del registro de Honduras(129). Los siguientes son ejemplos de algunos activos empresariales frecuentemente utilizados como garantía en Honduras.

9.4.1. Cuentas por cobrar 

Una de las solicitudes contenida en las descripciones de garantía encontrada en las estadísticas de Honduras describe la garantía como “Cantidades fluctuantes de cuentas por cobrar que los clientes deben a la compañía... iniciando en la fecha actual y hacia el futuro por una cantidad que no debe exceder los $ 250.000(130)”. Otra solicitud la describe como sigue: “Cuentas por cobrar por una cantidad total de no más de un millón de lempiras —aproximadamente US$ 50.000(131)—”.

Las cuentas por cobrar, previas a la promulgación de la ley de Honduras(132), no podrían ser utilizadas como garantía , en ese país. Los abogados financieros a quienes entrevisté durante la promulgación de esta ley describieron las prácticas preexistentes sobre las cuentas por cobrar financieras en Honduras como dependientes sobre las obligaciones asumidas por los deudores de cuentas —como por ejemplo personas que deben dinero al deudor garantizado— en instrumentos negociables tales como pagarés y letras de cambio o cheques posfechados(133). El incumplimiento en el pago de estos instrumentos iniciaría procedimientos penales contra los emisores o signatarios(134). Estas prácticas suponen que los deudores de cuenta y los signatarios de sus instrumentos estarían dispuestos a firmar instrumentos cuyo no pago podría conducirlos a la cárcel por obtener dinero, bienes o servicios bajo falsos pretextos o por estafa de sus acreedores. No muchos deudores de cuenta estaban dispuestos a firmar dichos instrumentos, especialmente los cheques posfechados. Adicionalmente, como fue el caso en Centroamérica(135), durante varias décadas del siglo XX, el encarcelamiento del deudor por incumplimiento de los prestatarios —apremio corporal— era altamente impopular en las cortes, hasta el punto en que la Suprema Corte de Costa Rica finalmente declaró este recurso como inconstitucional(136). Por tanto, en la práctica, muchos si no la mayoría de dichas reclamaciones basadas en instrumentos negociables incumplidos permanecieron sin hacerse cumplir, contribuyendo a la conocida percepción de alto riesgo y al alto costo del crédito comercial. Habiendo observado los efectos negativos sobre el mercado crediticio comercial que el encarcelamiento de deudores tenía en Centroamérica durante 1960, me convencí de que la práctica era una de los dos peores enemigos del préstamo basado en activos en esa región y posiblemente en otros países latinoamericanos. El otro: los acreedores garantizados, quienes retenían o reservaban la propiedad en garantía, adquiriendo ya sea una “propiedad fiduciaria” o reclamando ser un arrendador financiero, realmente estaban creando garantías secretas —sin registro—.

En oposición a la ausencia preexistente de la garantía financiera con cuentas por cobrar, las descripciones anteriores evidencian la voluntad de los prestamistas hondureños por extender las líneas de crédito “fluctuantes” y “abiertas” en todas sus variedades —no menores a un millón de lempiras—.

Este es un inicio muy favorable para la garantía que, en conjunto con el inventario y el equipamiento financiero, podría ser de importancia considerable para las microempresas, tal como lo demuestra en un escrito reciente la señora Castañeda y el autor de este artículo(137). Sin embargo, para facilitar la dependencia en el financiamiento de las cuentas por cobrar por parte de los microprestatarios, los prestamistas necesitarán conformarse con que las declaraciones de ingreso que fluyan del desempeño de sus servicios o de las ventas de sus accesorios sea precisa y refleje una clientela estable y confiable —como por ejemplo deudores de cuenta— para que merezcan los préstamos o líneas de crédito. Esto requerirá que los microempresarios aprendan cómo utilizar registros contables simples pero confiables que brinden apoyo a la información básica comunicada a los posibles prestamistas en sus igualmente simples pero precisas solicitudes de préstamo. También requerirá de un alto grado de especialización de los prestamistas a las microempresas.

9.4.2. Inventario 

Las descripciones de garantía en las estadísticas de Honduras se refieren a varios tipos de inventario. Yo he seleccionado tres como representativos de una amplia variedad de mercancías y de garantías de la misma: 1) “Inventario de mercancías generales tal como se encuentran almacenadas... inventario que hasta la fecha y por una cantidad de 6,846,797.24 lempiras se encuentra en las premisas de la empresa... el deudor es obligado a mantener el mismo valor agregado del inventario al igual que el mismo tipo de bienes individuales”(138); 2) “Mercancías almacenadas en bodegas”(139); 3) “Inventario de mercancías estimadas en la cantidad de US$ 4.000.000,00, evaluada en un valor de compra y almacenada en una bodega de propiedad del deudor... y localizada en un lugar en particular”(140).

Mientras que el ejemplo 2 es simplemente suficiente para reflejar un préstamo a un pequeño o incluso a un microempresario, el ejemplo 1 es el producto de un complejo acuerdo de línea de crédito en el que el deudor garantizado acuerda mantener un cierto índice de valor del inventario como garantía a la cantidad del préstamo. El ejemplo 3 a su vez, se asemeja a un arreglo de bodega en el que el inventario-garantía está localizado en propiedad del deudor garantizado y presuntamente monitoreado por un almacenista de bodega. Es pertinente saber que los bancos hondureños están dispuestos a extender sus préstamos utilizando un amplio espectro de inventarios-garantías y que, en el evento de grandes préstamos empresariales, proporcionarán una base de préstamo que sea consistente con las prácticas seguras bancarias. Tal préstamo debería permitir a los prestamistas o reguladores conocer si su índice de préstamo-garantía es observado. También es conveniente conocer si los prestamistas y sus abogados se sienten suficientemente protegidos por una descripción genérica de la garantía, referida simplemente como inventario o como mercancía, o incluso redundantemente como inventario de una mercancía, tal como se hizo en anteriores ejemplos. Todas estas descripciones deben tranquilizar a aquellas jurisdicciones latinoamericanas cuyas versiones de la Ley Modelo de la OEA equivocadamente solicitaron una detallada enumeración objeto por objeto de todos los bienes comprometidos en el inventario, contribuyendo por lo tanto a la disfuncionalidad de sus registros y al innecesario enriquecimiento de los escribanos-notarios públicos(141). Estas solicitudes de descripciones detalladas también incrementan considerablemente el costo del crédito.

9.4.3. Intangibles generales, garantías de inversión, arrendamientos financieros, y derechos contractuales 

Las estadísticas de Honduras también incluyen una descripción del tipo general de garantía como una “licencia no exclusiva y perpetua para utilizar software”. Tal como lo define la actual sección 9-012 de la CUC —42—(142) y el comentario 75(143), el término “intangible general” incluye los programas de computador e, implícitamente, la licencia o derecho a usar el programa. Las definiciones abiertas de garantía en la ley de Honduras, la cual en efecto menciona que “cualquier cosa con valor de mercado” puede ser garantía(144), permite el uso de licencias de software. Yo estaría sorprendido si una garantía en la licencia de usar un programa de computador pudiera registrarse en los registros de propiedad personal garantizados en países distintos a Honduras.

Las estadísticas de Honduras también contienen el archivo de un “certificado de acciones empresariales de propiedad de la compañía”(145). Las garantías, y en especial los certificados corporativos de acciones, han sido utilizados por largo tiempo como garantías posesorias en México, Centro y Suramérica. La ley de Honduras hizo posible para el deudor garantizado permanecer en posesión del certificado mientras la garantía de su acreedor era archivada en el registro de Honduras(146). Es estimulante ver que el mecanismo de aviso del registro de Honduras es lo suficientemente confiable como para no requerir la transferencia de la posesión de las acciones al acreedor garantizado.

Finalmente, las estadísticas de Honduras también incluyen un archivo importante, una garantía bajo la forma de un arrendamiento financiero utilizado como garantía para “garantizar” el cumplimiento de una venta de equipo valioso. El archivo de un arrendamiento financiero como una garantía lo describe brevemente como “un arrendamiento con una opción de compra —del objeto arrendado—”(147).

Surgieron oposiciones a la inclusión de los arrendamientos financieros en la lista de las garantías durante las primeras sesiones de redacción de la Ley Modelo de la OEA, durante la adopción de la versión mexicana de esta ley, y durante la adopción de las leyes de Guatemala y Honduras. Las objeciones fueron generadas por una combinación de factores. Una se refería a la adherencia a una taxonomía jurídica que de manera inflexible caracterizaba al arrendador financiero como propietario del objeto arrendado y quien por lo tanto no tenía necesidad de registrar como un acreedor garantizado, hablando jurídicamente, “él era mucho más que eso”. Esta fue una de las razones por las cuales, incidentalmente, los términos del artículo 2.º de la Ley Modelo de la OEA modificaron el encabezado de la sección 9-202 de la CUC por, “Título a la garantía inmaterial”(148). Otra objeción a la necesidad de registrar arrendamientos financieros tuvo una motivación engañosa: evitar la existencia de un registro público que alertara a los recaudadores de impuestos del gran volumen de arrendamientos financieros que no fueron pagados en transferencias aplicables o impuesto sobre los ingresos. Este registro refleja un cambio definitivo de actitud. En vez de adherirse a la vieja práctica que confiaba en el propietario putativo del supuesto arrendador en el activo arrendado, el prestamista hondureño decidió adherirse a la ley hondureña(149), aunque generara un grado de transparencia no siempre atractivo a los prestamistas prejurídicos.

Otra garantía previa invisible para las jurisdicciones latinoamericanas es aquella de los derechos contractuales del deudor garantizado, o los derechos al desempeño de los contratos ingresados por el deudor y por terceras partes. Solamente los derechos de los beneficiarios de las cartas de crédito, o de los bancos independientes, o las garantías de las empresas de seguros, o sus cesionarios jurídicos, eran ocasionalmente referidos como garantías en América Latina(150). Por favor tome nota de que la caracterización tradicional de esta promesa en francés y en español, que influenció las jurisdicciones de los códigos de derecho civil es de una obligación para hacer algo(151). El hecho de que una garantía en un derecho contractual para hacer algo era considerada aceptable por un prestamista hondureño y por su abogado, muestra que los acreedores garantizados en cuestión están dispuestos a confiar en la certeza legal que esta ley y su registro proporcionan en ese tipo de garantía inusual hasta ese momento. Este registro debe servir también de advertencia a las cortes hondureñas sobre la necesidad del cumplimiento de su firma de dicho derecho contractual, si es impugnado.

9.4.4. Sector agrícola garantizado: equipo —en gran parte de producción de café y granos— 

Mientras que una amplia gama de equipamiento es utilizada como garantía, una gran cantidad de ella es dedicada para a fines agrícolas y, en particular, a la producción y almacenamiento de café y granos. Por ejemplo, el equipamiento mencionado en las estadísticas hondureñas ayuda a clasificar, pulverizar, secar, empacar y almacenar granos de café y de arroz, y es también utilizado para pesar granos.

La descripción de esta garantía, aunque algo detallada, no llega a especificar los números seriales. Esto refleja la preocupación de los registradores con descripciones genéricas tales como “equipo para la producción o almacenamiento de café” y su búsqueda por un método de identificación de su garantía que encaje en algún lugar entre las descripciones altamente detalladas y las puramente genéricas(152). Incidentalmente, muchas de tales descripciones son poco comunes en los Estados Unidos y Canadá(153).

Adicionalmente al equipo de producción típicamente agrícola enunciado arriba, numerosos registros de garantías en relación con vehículos se han hecho; pero sus descripciones eran lo suficientemente genéricas como para ser utilizadas ya sea en fines agrícolas o de construcción. Entre ellas están los camiones —15 registros—, los tractores —11 registros— y los buldóceres —6 registros—(154).

Notablemente ausente de los registros del sector agrícola, están los préstamos garantizados por cosechas y por abono y fertilizantes. Los préstamos de este tipo son particularmente importantes para los pequeños granjeros, que bajo la ley y la práctica preexistente podrían considerarse como sujetos de crédito solamente si hipotecaran su título a la tierra subyacente a sus cosechas. Al requerir solamente que el deudor garantizado tenga derechos posesorios en su garantía, la Ley Modelo de la OEA(155) y su versión hondureña(156), separó los derechos a la tierra y a las cosechas, para permitir, de esta manera, a las cosechas convertirse en una garantía verdaderamente independiente, sin importar quién tiene el título a/o la hipoteca de la tierra subyacente. Estas leyes se refieren directamente a un problema del día a día enfrentado por la subsistencia agrícola en Centroamérica y Suramérica(157). Típicamente, el pequeño productor sin acceso al crédito tenía que vender sus cosechas a un intermediario por una fracción de lo que encontrara en la plaza de mercado ubicada a unos cuantos kilómetros de distancia. Por lo general, si todo lo que tenía que ofrecer como garantía eran sus cosechas en crecimiento, le sería negado el crédito a comprar o arrendar el camión, o a comprar abono y fertilizantes para ayudarles a cultivar una cosecha más grande y diversa(158). Para obtener dicho crédito, debía ser capaz de hipotecar la tierra subyacente, y si la tierra hipotecada tenía una garantía anterior registrada en la tierra, esta prevalecería sobre el agricultor pequeño(159). El inventario de plantas y de lo producido, al igual que el ganado y las cuentas por cobrar como garantía constituyen una amenaza enorme para el desarrollo del préstamo agrícola en Honduras.

9.4.5. Otras garantías de equipo comercial, industrial y profesional 

Una revisión de otros registros que involucren equipamientos resulta motivante debido a que señala un espectro amplio de garantía y de deudores garantizados: ultrasonidos médicos y máquinas de rayos X, maquinas de perforación dental, compresores de aire y compactadores para uso en venta de llantas y en máquinas de reparación de asfalto, impresoras electrónicas para tiendas de impresión, computadores desktops y laptops e impresoras, hornos de microondas, máquinas de licuefacción, etc.(160) Algunos de estos registros, tales como aquellos relacionados con hornos microondas y computadoras laptops, pueden reflejar los préstamos de las micro y las pequeñas empresas.

9.4.6. Empresas y garantías adquiridas con posterioridad y deudas y procedimientos 

Varios registros se refieren a la garantía como empresas(161). Esto es también una categoría promisoria de garantía, y no tanto por lo que menciona como por lo que no menciona.

Durante la redacción de la ley y sus reglamentaciones, nos encontramos dos veces con jueces de la Corte Suprema de Honduras para obtener su análisis y deseosa aprobación de la legalidad de la ley propuesta. En una ocasión, un juez que había sido abogado de una empresa que obtuvo un préstamo de un banco de Honduras y lo había garantizado con todos los activos de dicha empresa —su licencia empresarial, goodwill y marcas al igual que su inventario, cuentas por cobrar y procedimientos— objetó dos conceptos que se introdujeron en el borrador de la ley de Honduras: “garantía adquirida después —garantía obtenida subsecuentemente al momento del préstamo sin préstamo adicional— o “deuda adquirida con posterioridad” —avances futuros(162)—. El otro concepto que ella objetó fue aquel de los “procedimientos” en particular, segundo o subsecuentes generaciones de procedimientos(163). El Código de Comercio de Honduras de 1952, uno de los más progresistas en América Latina en el momento de su promulgación, trasplantó la noción “empresa” —impresa— del Código Civil Italiano y permitió utilizarla como una garantía que comprometiera todos los activos, pero solamente aquellos que existieran al momento del préstamo(164). Conceptos tales como una garantía post adquirida, permitidas por la Ley Modelo de la OEA, la ley de Guatemala, y la ley borrador de Honduras, en su opinión eran contrarias a la naturaleza de la empresa cuyo valor y activos estaban congelados, por así decirlo, al momento de extender el préstamo(165). Avances futuros, y garantías adquiridas con posterioridad y cláusulas de procedimiento típicas del financiamiento de líneas de crédito fueron, de acuerdo con esta jurisdicción, no aplicables bajo la ley de Honduras pre-existente(166). Las cláusulas típicas de líneas de crédito, pueden ser descritas con un lenguaje tan flexible como, “—El deudor está— obligado a mantener el mismo valor agregado de inventario al igual que el mismo tipo de bienes individuales(167)”. En el evento en que otros activos de las empresas también hicieran parte de la garantía, tales como la propiedad intelectual, cuentas por cobrar, procedimientos, etc., nada en la ley de Honduras o en sus regulaciones impide su enumeración como garantía por el préstamo a la empresa(168). De nuevo, esta es otra área donde las cortes hondureñas deben cuidadosamente no restringir la garantía de las empresas(169) —si este término continúa a ser utilizado en los préstamos garantizados a futuro— confinando su significado a aquel en la ley pre-existente. Una característica importante que no fue discutida entonces con los jueces de la Suprema Corte pero que ha ayudado en la popularidad y efectividad del registro es la simplificación en la habilidad del deudor garantizado para actuar como deudor legitimado. En oposición con otros países latinoamericanos, en Honduras, una garantía puede ser sometida a registro bajo la base de un número de identificación de un deudor garantizado, ya sea un número de identificación personal único o su número de identificación de impuestos, por lo tanto facilitando la identificación de los comerciantes de las micro y pequeñas empresas.

A pesar de lo nuevo del registro de Honduras, el volumen de sus registros es impresionante de acuerdo con los estándares Centroamericanos. Aun más impresionante es el hecho de que el 18.48% de las garantías descritas en los registros involucran activos mercantiles y por lo tanto préstamos comerciales. La variedad de los activos empresariales utilizados como garantía —a partir de vehículos comerciales hacia equipos agrícolas, comerciales, profesionales e industriales; desde inventarios minoristas y mayoristas, y cuentas por cobrar a inventarios flotantes adquiridos con posterioridad—; y desde licencias de software a la gran categoría desconocida de derechos contractuales— fue también alentadora. Agricultura, servicios profesionales, construcción, minoristas comerciales, producción industrial y transporte se beneficiaron de las nuevas fuentes de crédito. Así mismo, indicaciones de las incipientes micro y pequeñas empresas se encontraron, debido al bajo valor de ciertos activos utilizados, tales como la garantía, y a algunos equipamientos de la empresa.

Resulta claro que los prestamistas de Honduras están prestando y que sus préstamos están siendo asegurados por activos que hasta hace poco eran completamente desconocidos para ellos. Sin embargo, una lista sobre el “qué hacer” existe y debe dirigirse para que el registro de Honduras obtenga su pleno desarrollo potencial. Fuera de los registros estaba la garantía requerida para el financiamiento de pequeñas granjas, tales como sus cultivos, semillas y fertilizantes, al igual que aquel requerido para los préstamos de ganado y de pesca, incluyendo no solamente su inventario y sus cuentas por cobrar, sino también sus documentos de título. Otra garantía bastante importante que debe ser fomentada es el inventario y las cuentas por cobrar de las micro y pequeñas empresas. Esta garantía necesitará la preparación de simples pero confiables declaraciones de contabilidad, reflejando el flujo de dinero y el ingreso esperado de estos pequeños comerciantes al igual que sus cuentas por cobrar. De esta manera, será necesario organizar mesas de trabajo para los micro y pequeños prestatarios, prestamistas, abogados y funcionarios de registro. Debería agregar que los prestatarios de las micro y pequeñas empresas tienen una ventaja inherente. A diferencia de sus contrapartes de muchas naciones en desarrollo, no tienen que registrar sus empresas y obtener todo tipo de licencias para calificar a los préstamos regidos por la ley de Honduras y sus reglamentaciones(170). Todo lo que necesitan proporcionar a sus prestamistas para presentar en relación con las garantías en el registro de Honduras, son sus números de identificación nacional(171).

La realización de grupos de trabajo que desarrollen el tema del préstamo en materia de agricultura, ganado y pesca, a su vez, deberán poner de relieve la preparación de documentos basados en papel y en medios electrónicos aceptables a los prestamistas, “libros azules” y documentación relevante —tales como certificados de calidad o peso— para permitir evaluaciones realistas de los prestamistas sobre la calidad y valor de la garantía.

Un análisis detallado del impacto sobre estos préstamos garantizados sobre la economía de Honduras tendrá que esperar unos meses más hasta que las estadísticas de préstamo y pago sean suministradas por los bancos de Honduras y sus reguladores. Sin embargo, a pesar de estar basados en el número de préstamos que se hicieron en gran parte, si no exclusivamente, por la presencia de la ley de garantías y de registro, la actitud positiva de los banqueros de Honduras, los funcionarios de registro, la Cámara de Comercio e Industria de Tegucigalpa, la Cuenta del Millenium Challenge y el gobierno de Honduras a los niveles más altos, existe un amplio campo para el optimismo.

9.5. Chile: ‘factoring’, financiamiento sin recursos, y micro y pequeñas empresas 

Visité Chile durante la semana del 4 de abril del 2011 para participar en un simposio acerca de la ley de garantías organizada por la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de Chile, el Centro Jurídico de Implementación del Libre Comercio, ILC —el centro hermano del NLCIFT en Chile—, y la Cámara de Comercio de Chile(172). Un número de años antes, fui contactado por el Ministro del Tesoro de Chile para que lo aconsejara sobre la redacción de la ley de garantía chilena. Desafortunadamente, la ley y las regulaciones eventualmente promulgadas por Chile(173) se apartaron del texto y el espíritu de la Ley Modelo de la OAS, sus regulaciones de registro y los 12 principios del NLCIFT. Hay que tener en cuenta lo siguiente, entre otras diferencias: a) los únicos procedimientos que la ley chilena menciona como recuperables son las pólizas de seguros(174); b) mientras que profesa por aceptar cosas futuras o adquiridas con posterioridad como garantía —a diferencia de la carta de hipoteca discutida arriba—, parece excluir futuros conocimientos de embarque, o recibos de transporte, o de almacenamiento como garantía a pesar de su importancia en financiar transacciones de importación y exportación(175); y c) tal como lo hizo la ley original del Perú, subordina el aviso de registro de garantía al registro de un contrato notarial o formal de préstamo y/o de acuerdo de garantía(176). Tal como el lector recordará, este fue uno de los problemas que volvieron al sistema de registro de Perú inoperante. Adicional a las incertidumbres que crea al momento de hacer cumplir las garantías sujetas a reclamaciones, defensas y equidades de transacciones subyacentes, el sistema requiere costosos notarios públicos para servicios tan serviles como notificar a los deudores de contabilidad de sus imputaciones, al igual que la redacción costosa de promesas obligatorias de préstamos y/o garantías(177). Dichas cargas son claramente disuasivas de micro y pequeñas empresas de crédito.

Sin embargo, a pesar de estas insuficiencias, una industria de factoring impresionante ha crecido en Chile(178). Esto da testimonio, por una parte, a la necesidad de dicho préstamo en Chile y, por la otra, a la indiferencia de la ley “oficial” por la ley “viviente” que fue creada por los factores y clientes chilenos. La falta de conexión entre el crédito comercial el de factoring y el presente sistema de registro es efectivamente aparente. Mientras el registro ha identificado aproximadamente 22.000 garantías en automóviles vendidos a crédito por concesionarios, menos del 1% de estos registros involucran los préstamos basados en activos chilenos, en oposición con Hondurascon un 19%.

Durante un panel de discusión de un simposio chileno, Germán Acevedo Campos, presidente de las asociaciones de factoring de Chile presentó aterradoras estadísticas de la importancia de la “ley viviente” en Chile(179). Cuando inició el factoring en el año 2003, los factores chilenos tenían menos de 6.000 “clientes” —cedentes o vendedores de cuentas por cobrar(180)—. En el año 2010, el número de clientes era aproximadamente de 17.000(181). Las facturas estaban compuestas aproximadamente por el 68% de las cuentas por cobrar —y por garantías— asignadas o compradas por los factores(182). Las cuentas restantes estaban en forma de letras de cambio o borradores —5.50%—, cheques —4.55%— y varios y otros documentos —20.56%—(183).

En el caso de micro y pequeñas empresas —MiPymes—, el factoring era “tradicional” en el sentido de que cualquier recurso contra los cedentes o vendedores de las cuentas por cobrar —con su responsabilidad— era la norma, e incluso esta práctica de recurso requería que las MiPymes proporcionarán una garantía de banco oficial adicional, la cual a su vez demandaba una cantidad mínima de ventas anuales(184). De esta manera, pareciera que, a pesar de los mejores esfuerzos de la industria del factoring, el crédito a las MiPymes era mínimo e inadecuado. Por otra parte, el negocio del factoring ahora representa una cifra enorme del 12.85% del producto interno bruto de Chile(185).

Una vez enterado de esto, le pregunté a Acevedo si el concepto amplio de procedimientos regulados en la Ley Modelo de la OEA hacía parte de su concepto de garantía. El dijo que no. Le pregunté, “su industria le daría la bienvenida a agregar la garantía que incluiría todas las cosas enumeradas en la Ley Modelo de la OEA como procedimientos?” Él afirmó que su industria muy seguramente le daría la bienvenida a tal garantía adicional. “Le daría la bienvenida lo suficientemente como para empezar a prestar a las MiPymes sobre una base sin recursos?” A lo que dijo que no descartaría dicha posibilidad y agregó que tener acceso a procedimientos como el de garantía representaría incrementar el volumen de los préstamos a las MiPymes(186).

Después de este simposio, la decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor, Clara SZczaranski, junto con el embajador Esteban Tomic y el presidente y director ejecutivo del ILC, el licenciado Rodrigo Novoa, acordaron conformar un grupo de trabajo que abordara los funcionarios gubernamentales, bancos, abogados financieros, factores, cooperativas crediticias y asociaciones chilenas de MiPymes para proponer reformas a la ley chilena. Por parte del NLCFT, prometimos nuestra participación y apoyo a tal esfuerzo. Dado el dinamismo de la decana Szczaranski, el embajador Tomic y el licenciado Rodrigo Novoa, este esfuerzo rendirá frutos en un futuro cercano.

9.6. El Salvador 

Por un número de años, varias oficinas gubernamentales en El Salvador han estado involucradas en la redacción de una ley de garantías siguiente a la Ley Modelo de la OEA y reproduce aquella de Guatemala y Honduras. El profesor Dale Beck Furnish, un miembro de la junta de la NLCIFT, ha estado trabajando con la comisión de borrador de El Salvador, y nos ha asegurado que el borrador es muy cercano a la ley de Honduras y que tiene una probabilidad cercana de ser adoptado en un futuro cercano. Adicionalmente, El Salvador tiene un registro electrónico del estado del arte que promete, con algunos ajustes, ser una reproducción del registro de Honduras(187).

9.7. Colombia 

La Superintendencia de Sociedades de Colombia ha designado un comité redactor para su ley de garantías presidida por el profesor Francisco Reyes Villamizar, un colaborador del NLCIFT y autor de una de las más exitosas leyes de empresas simplificadas en el hemisferio(188). Antes de viajar a Chile participé en una de las primeras reuniones del comité redactor y me impresioné por su profesionalismo, conocimiento, y es así como intento tener una ley promulgada dentro del próximo año. El comité ha confiado en la versión hondureña de la Ley Modelo de la OEA e intenta seguir las reglamentaciones de la Ley Modelo de la OEA. Debido a que los bancos colombianos son cada vez más activos en Centroamérica, la ley colombiana y el registro, al igual que las prácticas de préstamo que rigen, serán cercanamente armonizadas con aquellas de sus contrapartes centroamericanas(189).

10. De Ledge Ferendae y de las mejores costumbres y prácticas por venir

El 4 de marzo del 2010, la Secretaria de Estado Hillary Clinton, junto con representantes de catorce naciones Latinoamericanas, anunciaron la adopción de una política socioeconómica conjunta conocida en las Américas como Caminos a la Prosperidad, la cual hacía un llamado a la gran inclusión financiera de los pobres, aquellos en situación de desventaja o discriminados(190). En el centro de esta inclusión financiera, y como su primer objetivo, se encuentra la promulgación exitosa de las leyes de garantía y la creación de registros fáciles, asequibles, confiables y económicos(191). De hecho, ella destacó el registro de Honduras como el modelo a seguir en los países americanos(192).

Nuestra experiencia en el NLCIFT nos ha enseñado que el éxito de los mercados regionales garantizados en los países americanos depende de la promulgación de leyes efectivas y de regulaciones, no solamente relacionadas con las garantías apropiadas sino también con la bancarrota y el comercio electrónico, entre otras preocupaciones(193). Es muy importante que la certeza obtenida por una ley transparente y confiable de garantía no se pierda por una ley de insolvencia y bancarrota inexistente, manipulable o caótica. De manera semejante, las transacciones electrónicas tan necesarias para el préstamo garantizado no deben verse disminuidas por leyes de contratos o procedimientos civiles que no estén dispuestos a cumplir la equivalencia funcional de los registros basados en papel y aquellos electrónicamente autenticados. Adicionalmente, las reformas introducidas en la ley de garantías y en la práctica requieren una capacitación a los banqueros, abogados, jueces, reguladores y pequeños comerciantes, incluyendo la familiaridad con estándares contables y prácticas de registro de libros, por medio de las cuales puedan confiar los prestamistas, reguladores y jueces o árbitros(194). Finalmente, el NLCIFT espera ser capaz de participar en la preparación de manuales de buenas prácticas para los participantes arriba mencionados y especialmente para los prestamistas y prestatarios. Nuestra experiencia demuestra que información tan mundana como, por mencionar alguna, las clases de camarón pescado —incluyendo sus clasificación en cuanto a su calidad y mercadeo— es de considerable ayuda para un banquero que pretenda tener en cuenta la cantidad a ser prestada o que le haga seguimiento al valor del inventario del deudor al igual que de otros términos y condiciones del préstamo garantizado. Lo mismo resulta cierto en relación con la información confiable acerca de los varios ingresos orgánicos o químicos en cultivos, con el propósito de ser exportados de países en desarrollo a países desarrollados. Tal información de producción es la materia prima que probablemente se convertirá en indispensable para los manuales de buenas prácticas, almacenamiento, embarque y prácticas regionales financieras.

Y mientras los estatutos y las regulaciones que están ahora siendo promulgadas en Centro y Suramérica probablemente permanecerán en los libros por un término considerable más allá de su promulgación, los manuales descritos arriba serán periódicamente revisados para tener en cuenta lo último en mejores prácticas y así se convertirán en el derecho viviente del préstamo garantizado en los países americanos y tal vez más allá. Puedo asegurarles a aquellos abogados que cuestionan si su participación en la redacción o colaboración en la implementación de estos manuales fue una tarea intelectual y jurídica desafiante, que ellos deben examinar las fuentes del derecho que rigen las transacciones económicamente relevantes de la industria internacional financiera(195). Sencillamente hay que tener en cuenta que las leyes de las operaciones comerciales y especialmente garantizadas, nacional e internacionalmente, se están haciendo más habituales y por lo tanto más fácticas y contextuales cada día que pasa.

(*) Un agradecimiento a Evo DeConcini profesor de Derecho en el James E. Rogers College of Law, Universidad de Arizona y Presidente y Director Ejecutivo del Centro Nacional de Derecho para el Libre Comercio Inter-Americano (de aquí en adelante NLCIFT). Igualmente estoy muy agradecido con el Decano Lawrence Ponoroff por hacer posible mediante becas de investigación de verano que dedicara el tiempo necesario para trabajar en mis aportes sobre este tema de simposio, y también estoy agradecido con el apoyo de su Vice Decano Marc Miller por el rol de derecho comercial en el desarrollo económico a lo largo del mundo en desarrollo.

Este artículo fue publicado con anterioridad en el Arizona Journal of International Comparative Law.

(1) Organization of American States —OAS—, Model Inter-Am. Law on Secured Transactions —2002—. Disponible en: http://www.oas.org/dil/cidip-vi-securedtransactions_eng.htm —de aquí en adelante Ley Modelo OEA—.

(2) Ver Buckland, W. A Text-Book of Roman Law 620 —3d ed. 1963—. Que describe una transacción en la que el deudor vendió la garantía al acreedor con la obligación de que este último volvería a vender la garantía al deudor una vez que este cumpliera en relación con la obligación subyacente.

(3) Dicho acuerdo es aún referido en algunos países como carta de pignoración y en otros como una mera garantía. Ver, por ejemplo, Financiamiento de la vivienda y la construcción. Ley 24.441, artículos 35 a 49, enero 9, 1995, B.O. 28061 —Arg.—.

(4) Código Civil, artículo 2279 —Fr.—.

(5) U.C.C. § 9-202 —2002—.

(6) Ver Goode, Roy. Commercial Law 585 —3d ed. 2004—. Interesantemente, dicha práctica continuó en los Estados Unidos hasta el inicio del siglo XX. Ver 1 Gilmore, Grant. Security Interests in Personal Property 26 —1965— Allí se afirmando que, a menos que el acreedor reciba posesión de la garantía, existirá una presunción jurídica en cuanto a que la venta de pagos diferidos o crédito a plazo era fraudulento o tenía el propósito de defraudar a los acreedores o compradores de buena fe—.

(7) Íd.

(8) Kozolchyk, Boris Furnish, Dale Beck. The OAS Model Law on Secured Transactions: A Comparative Analysis, 12 SW. J.L. & Trade AM. 235, 243-44 —2006—.

(9) Íd.

(10) Goode, supra nota 6, p. 585.

(11) Íd.

(12) Ver Levi, Leone. International Commercial Law 143 —London, Stevens & Haynes, 1863—.

(13) Kozolchyk, Boris y Wilson, John M. The Organization of American States: The New Model Inter-American Law on Secured Transactions, 7 Unif. L. Rev. 69, 72 —2002.

(14) Ver Gilmore, supra nota 6, pp. 124-25. Ver, en general Lee Flint Jr., George y Alfaro, Marie Juliet. Secured Transactions History: The First Chattel Mortgage Acts in the Anglo-American World, 30 WM. Mitchell L. Rev. 1403 —2004—.

(15) Ver N.Y. Lien Law § 230 —revocado—.

(16) Gilmore, supra nota 6, p. 26.

(17) Íd.

(18) Bosch, Jaume Tarabal. El concepto de proceeds en el artículo 9 CUC. Indret, n.º 1/2010. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/717_es.pdf.

(19)Ver U.C.C. § 9-202, 2002 —Title to Collateral Immaterial—.

(20) Ver Eastman, Ted S. Asset Based Line of Credit for Importers. Tradeport Export Finance Online —2005—, http://tefo.com/products/asset-based-line-of-credit-for-importers.php.

(21) Ver Kieninger, Eva-Maria. Security Rights in Movable Property in European Private Law 11 —2004—. De manera interesante, Escocia adoptó la fiducia cum creditore para la propiedad inmueble pero la rechazó para las muebles. Ver Gretton, George L. Reception Without Integration? Floating Charges and Mixed Systems, 78 Tul. L. Rev. 307, 311 —2003—.

(22) Ver Občianskeho Zákonníka [Código Civil] § 553 —Slovk.—.

(23) Drobnig, Ulrich. Secured Credit in International Insolvency Proceedings, 33 TEX. Int’l L. J. 53, 60 —1998—.

(24) Ver JHERING, Rudolf von. L’Esprit du Droit Romain pp. 111-119 —3d ed. 1969—.

(25) Kozolchyk y Furnish, supra nota 8, pp. 246-48.

(26) Íd. pp. 247-48.

(27) Íd. p. 248, n.º 38 y texto acompañante.

(28) Íd. pp. 247-48.

(29) Berger, Adolf. Encyclopedic Dictionary of Roman Law 346 —1953—.

(30) Jus ad Rem Definition, Law Dictionary. Disponible en: http://www.law-dictionary.org/ JUS+AD+REM.asp?q=JUS+AD+REM. Consultado en diciembre 31 del 2011.

(31) Kozolchyk y Furnish, supra nota 8, p. 247.

(32)Ver Kozolchyk, Boris. The law of Commercial Contracts in a Comparative and Economic Development Perspective —de próxima publicación en el otoño del 2012—.

(33) Berger, supra nota 29, p. 614.

(34) Kozolchyk y Furnish, supra nota 8, p. 256, n.º 76 y texto que lo acompaña.

(35)Ver Kozolchyk, supra nota 32, ch. IV.

(36) Kozolchyk y Furnish, supra nota 8, pp. 256-57.

(37 ) Ver Kozolchyk, supra nota 32, ch. XXVIII.

(38) Berger, supra nota 29, p. 411.

(39 ) Íd., p. 614.

(40) Ley de Garantías Mobiliarias, Decreto 182-2009, titulo VII, ch. 1, 28 de enero del 2010, Diario Oficial —de aquí en adelante, LGM de Honduras—.

(41) El proceso de identificar la compatibilidad conceptual e institucional y la posible uniformidad en las Américas fue discutido por primera vez en 1992 con un grupo distinguido de notarios y académicos. Entre ellos estaban el entonces presidente de la Asociación Notarial de México, el licenciado Adrian Iturbide, y los miembros de la junta de la Asociación Notarial, los licenciados Miguel Alessio y Javier Arce Gargollo.

(42) Ley Modelo de la OEA, artículo 2.º.

(43) Ver, por ejemplo, U.C.C. § 9-104 —2002— Afirma en una parte importante: una parte garantizada tiene el control de una cuenta de ahorros si: 1) la parte garantizada es el banco con el cual la cuenta de ahorros es mantenida; 2) el deudor, la parte garantizada y el banco han acordado en un registro autenticado que el banco cumplirá con las instrucciones originadas por la parte garantizada dirigiendo la disposición de los fondos en la cuenta de ahorros sin un consentimiento más extenso por parte del deudor...

(44) Ley Modelo de la OEA, artículo 8.º.

(45) U.C.C. § 9-322(a) —2002—.

(46) Ley Modelo de la OEA, artículo 51.

(47) Berger, supra nota 29, p. 651.

(48) U.C.C. § 9-322—.

(49) Ver U.C.C. § 9-330 —2002—.

(50) Ley Modelo de la OEA, artículo 3.º. —términos definidos—. Ver también NLCIFT 12 Principles of Secured Transactions Law in the Americas, NLCIFT —2006—. Disponible en: http://www.natlaw.com/bci9.pdf —de aquí en adelante 12 Principios del NLCIFT—.

(51)Ley Modelo de la OEA, artículo 2.º.

(52) Íd.

(53) Ver Kozolchyk, Boris. Secured Lending and Its Poverty Reduction Effect, 42 Tex. Int’l L.J, pp. 727, 733 —2007—.

(54) Ley Modelo de la OEA, artículo 2.º.

(55) Kozolchyk y Furnish, supra nota 8, p. 276.

(56) Para ejemplos de discusiones jurídicas romanas sobre los derechos a los frutos o usufructos, a veces referidos como temas o incrementos, ver Facultad de Derecho y Administración, University of Warsaw, Iura In Re Aliena Real Rights —enero 13, 2011—. Disponible en: http://en.wpia.uw.edu.pl/files/Urbanik/romanlaw2010/1_13%20real%20rights.pdf?short. Allí cita, entre otros, la siguiente opinión jurídica sobre los usufructos: “La pregunta surgió en tiempos antiguos en cuanto a si la ganancia de una esclava pertenecía al usufructuario. La opinión de Brutus prevaleció, básicamente, porque el usufructuario no tenía derecho a ella, como un ser humano no puede ser considerado como producto de otro, y por tal motivo el usufructuario no se le puede dar título al usufructo en el mismo... 1) Sabino y Cassio son de la opinión de que el incremento en ganado pertenece al usufructuario. 2) Resulta evidente que la persona a quien se le ha legado un rebaño, debe reponer cualquier pérdida, es decir, reemplazar aquellos que han muerto...”.

(57) Íd.

(58) Íd.

(59) Ver U.C.C. § 9-102(64) —2011—; ver también Ley Modelo de la OEA, artículo 3.º, ¶ VI.

(60) Ver Kozolchyk, Boris. Commercial Letters of Credit in the Americas: A Comparative Study of Contemporary Commercial Transactions, pp. 155-69 —1966—.

(61) Ver Ley Modelo de la OEA, artículo 3.º, ¶ VI.

(62) Íd.

(63) U.C.C. §§ 9-102(a)(64), 9-315.

(64) U.N. Comm’n on Int’l Trade Law, U.N. Convention on the Assignment of Receivables in International Trade, U.N. Sales n.º E.04.V.14 —2004—. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/payments/receivables/ctc-assignment-convention-e.pdf [de aquí en adelante UNCR].

(65) Ver OAS Model Law arts. 13-20. Para un buen resumen de la UNCR, ver Spiros vs. Bazinas, United Nations Convention on International Trade Law —Uncitral—: Key Policy Issues of the United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade, 11 TUL. J. Int’l & Comp. L. 275 —2003—. El grupo redactor que se benefició de la participación de la delegación canadiense y especialmente de la profesora Mary Catherine Walsh, quien fue una de las delegadas del Uncitral durante la redacción de esta convención.

(66) Id. at 2.

(67) Ver Gilmore, supra nota 6, pp. 128-129.

(68) Dubovec, Marek. A Guide to a Successful Adoption and Implementation of the Organization of American States Model Law on Secured Transactions and Registry Regulations in Honduras - The National Law Center Experience, 43 n.º 4 CUC L.J. 825 —2011—.

(69) Íd.

(70) Íd.

(71) Ver UNCR, supra nota 64, p. 29, ¶ 8 —discutiendo cedente y cesionario en la nota explicativa hecha por la secretaría de la Uncitral—.

(72)Ver, por ejemplo, Código Civil [Cód. Civ.] [Civil Code] artículos 1434-1484 —1871— (Arg.).

(73) Ver, por ejemplo, Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito [LGTOC], tal como fue reformado, artículos 288 et seq., Diario Oficial de la Federación —D.O.—, 20 de agosto del 2008 —Mex.—.

(74) Kozolchyk y Furnish, supra nota 8, p. 263.

(75) Ver 12 Principios del NLCIFT, supra nota 50.

(76) Íd. princ. 10.

(77) Íd. princs. 6 y 7.

(78) Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley 28677, 1.º de marzo del 2006, Gaceta Oficial —Perú—.

(79) Ver 12 Principios del NLCIFT, supra nota 50, princ. 5.

(80) Íd.

(81) Ver Boris Kozolchyk, Modernization of Commercial Law: International Uniformity and Economic Development, 34 Brook. J. Int’l L. 709, 726, 2009 —de aquí en adelante Kozolchyk, Modernización—; Kozolchyk, Boris. Modernización del derecho mercantil: uniformidad internacional y desarrollo económico, 24 Foro de Derecho Mercantil 19, 42 —2009—.

(82) Ley en borrador peruana sobre transacciones garantizadas, 2010 —en el archivo del autor—.

(83) Ver Ley de Garantía Mobiliaria, Decreto 51-2007, 16 de noviembre del 2007, Diario Oficial —Guat.— (de aquí en adelante LGM de Guatemala).

(84) LGM de Honduras, artículo 2.º.

(85) Reglamentaciones de Registro de la Ley Modelo de la OEA bajo la Ley Modelo Interamericana sobre Transacciones Garantizadas —2009—. Disponible en: http://www.oas.org/dil/cidip-vii_doc_3-09_rev3_model_ regulations.pdf —de aquí en adelante Regulaciones de la Ley Modelo de la OEA— (adoptada el 9 de octubre del 2009, por la séptima Conferencia Especializada en Derecho Internacional Privado —CIDIP-VII—).

(86) Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, D.O., 12 de junio del 2003 —Mex.—; decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Código de Comercio, D.O., 23 de mayo del 2000 —Mex.—.

(87) Kozolchyk y Furnish, supra nota 8, pp. 279-281.

(88) 12 Principios del NLCIFT, supra nota 50, princ. 5.

(89) Íd.

(90) Kozolchyk y Furnish, supra nota 8, pp. 280-284.

(91) 12 Principios del NLCIFT, supra nota 50, princ. 6.

(92) Ver Dubovec, supra nota 68, p. 2.

(93) Ver U.C.C. §§ 9-311, 9-324; ver también Ley Modelo de la OEA artículos 8.º, 49.

(94) Ver LGM de Guatemala artículo 3.º; LGM de Honduras, artículo 2.º.

(95) Ver 12 Principios del NLCIFT, supra nota 50, princ. 5

(96) Reglamento del Registro Público de Comercio, D.O., 24 de octubre del 2003 —de aquí en adelante Regulaciones de Registro Mexicanas—; ver también, Regulaciones Modelo de la OEA.

(97) Regulaciones Mexicanas de Registro, artículo 32.

(98)Ver Secured Transactions Reform in Mexico: A Round Table Discussion. Novedades —NLCIFT, Tucson, Ariz.—, julio del 2011, p. 2. Disponible en: http://www.natlaw.com/novedad/novedades-pdf/jul11.pdf.

(99) Íd.

(100) Ver LGM de Guatemala.

(101) Dubovec, supra nota 68, p. 4.

(102) Kozolchyk, Modernization, supra nota 81, pp. 735-36.

(103) Íd., pp. 739-741.

(104) Ver LGM de Guatemala, artículo 57(a)(1).

(105) Ver íd., artículo 6(b).

(106) Ver generalmente íd., título IV.

(107) The World Factbook, CIA, at Honduras. Disponible en: https://www.cia.gov/library/publications/ the-world-factbook/geos/ho.html —actualizado por última vez el 29 de noviembre del 2011—.

(108) Íd.

(109) Íd.

(110) Guaipatín, Carlos. Observatorio Mipyme: compilación estadística para 12 países de la región. Informe de trabajo, Banco Interamericano de Desarrollo 22 —abril 2003—. Disponible en: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=381255 —citando Consultoría Interdisciplinaria en Desarrollo. Estudio de micro y pequeña empresa no agrícola en Honduras —2000—; Guerrero, Liliana. Diagnóstico de la micro, pequeña y mediana empresa en Honduras. Comisión Nacional de la micro pequeña y mediana empresa —2001—).

(111) Reglamento del Registro de Garantías Mobiliarias, Acuerdo 2074-2010, 21 de diciembre del 2010, 14 de marzo del 2011, D.O. (Hond.) —de aquí en adelante Reglamentaciones de Registro de Honduras—.

(112) Ver 2010 FinNet Annual Meeting agenda, IFC. Disponible en: http://www.ifc.org/ifcext/gfm.nsf/ Content/2010-FinNet-Annual-Meeting.

(113)Ver 2010 FinNet Annual Meeting agenda, IFC. Disponible en: http://www.ifc.org/ifcext/gfm.nsf/ Content/2010-FinNet-Annual-Meeting.

(114) Ver NLCIFT Roadmap Study for the Implementation of the Honduran Secured Transactions Law —Dec. 2007 y Mar. 2008— Informes no publicados. En el archivo del autor —de aquí en adelante hoja de ruta de Honduras—; ver también Kozolchyk, Modernization, supra nota 81, pp. 742-45.

(115) Debo expresar públicamente mi aprecio por el excelente trabajo hecho por el licenciado Octavio Sánchez Barrientos, actualmente director del Gabinete de Ministros de Honduras y actualmente investigador becado en NLCIFT. Mientras estuvo en NLCIFT, el licenciado Sánchez fue el enlace entre NLCIFT y el Millennium Challenge Account —MCA— Honduras de la Millennium Challenge Corporation al igual que con los legisladores y jueces de Honduras y funcionarios de la Cámara de Comercio, especialmente del entonces presidente Amilcar Bulnes. En MCA-Honduras, el licenciado Marco Bográn se convirtió en un eficaz defensor del proyecto de las transacciones garantizadas y junto con Martín Ochoa colaboró para guiar la ley de transacciones garantizadas a lo largo del Congreso de Honduras. También le debemos nuestra gratitud al personal de la Cámara de Comercio e Industria de Tegucigalpa —CCIT— y al Registro de Transacciones Garantizadas, hábilmente dirigido por Aline Flores, al ingeniero Rafael Medina, CCIT gerente general, y a Maria Lydia Solano, presidenta de la Asociación de Banqueros de Honduras. También me gustaría agradecer al equipo del NLCIFT: Marek Dubovec, coordinador de proyectos de transacciones garantizadas, licenciada Cristina Castañeda, subcoordinadora sobre transacciones garantizadas, y a Thomas Ose de Ose Micro Solutions, Inc., quien diseñó el software de registro. Igualmente me gustaría manifestar mi aprecio a Boris Rosen, CPA —actualmente trabajando en Morrison, Brown, Argiz & Farra, LLC—, por su análisis de gran ayuda en prácticas de contabilidad en Honduras y por redactar la documentación contable, que de acuerdo con la revisión hecha por licenciado Castañeda del grupo de trabajo del NLCIFT, ha logrado afianzarse en el préstamo a micro y pequeñas empresas de Honduras. Estamos muy agradecidos al señor Rosen por su generosa contribución de tiempo y apoyo financiero al NLCIFT.

(116) Ver Hoja de ruta de Honduras, supra nota 114, pp. 29-31.

(117) Íd., pp. 27-28.

(118) NLCIFT Report on Socialization of the Secured Transactions Law and Ongoing Research 12-19. Junio del 2008, informe sin publicar. En el archivo del autor —de aquí en adelante Investigación en curso del NLCIFT—; ver también Kozolchyk, Boris y Castañeda, Cristina. Invigorating Micro and Small Businesses Through Secured Commercial Credit in Latin America: The Need for Legal and Institutional Reform, 28 Ariz. J. Int’l y Comp. L. 43 —2011—, a ser nuevamente publicado en Latin American Company Law from a Comparative and Economic Development Perspective —Kozolchyk, Boris y Reyes, Francisco —eds.—, Carolina Academic Press, próximo a salir en el 2012—.

(119) Investigación en curso del NLCIFT, supra nota 118, pp. 12-19.

(120) Íd., p. 14.

(121) Íd., p. 19.

(122) LGM de Honduras, artículo 2.º.

(123) Correo electrónico enviado del licenciado Nelson del Cid, Registro de Garantías Mobiliarias de Honduras, al autor —junio 21, 2011, 12:56 MST— (en el archivo del autor).

(124) Estadísticas de registro de Honduras, 31 de enero a 14 de julio del 2011. Informe sin publicar. En el archivo del autor —de aquí en adelante Estadísticas de Honduras—.

(125) Ver Registro de garantías mobiliarias: boletín informativo —jul. 2/2009—. Disponible en: http://www.rgm.gob.gt/documentos/boletin_julio_2009.pdf.

(126) Estadísticas de Honduras, supra nota 124.

(127) Uncitral Legislative Guide on Secured Transactions, U.N. Sales n.º E.09.V12 —2007—. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/09-82670_Ebook-Guide_09-04-10English.pdf.

(128)Ver World Factbook, supra nota 107, en Honduras.

(129)Ver Estadísticas de Honduras, supra nota 124 —describiendo la garantía archivada en el registro de Honduras—.

(130) Íd.

(131) Íd.

(132) La alternativa al financiamiento de cuentas por pagar, por ejemplo, el factoring, estuvo disponible en Honduras con anterioridad a la ley de Honduras.

(133) Hoja de ruta de Honduras, supra nota 114, p. 50.

(134) Código Penal —Cód. Pen.— (Criminal Code), artículo 240 et seq., 1984 —Hond.—.

(135) Ver, por ejemplo, Constitución Política de la República de Guatemala, artículo 17 —Guat.—; Constitución Política de la República de Guatemala: aplicada en fallos de la Corte de Constitucionalidad, Tribunal Supremo Electoral, agosto 2002, pp. 24-25, http://www.tse.org.gt/descargas/Constitucion_Politica_de_la_Republica_de_Guatemala.pdf.

(136) Ver Kozolchyk, Boris. Toward a Theory of Law in Economic Development, the Costa Rican USAID-ROCAP Law Reform Project, 1971 Law & Soc. Order 681, 731 —1971—; ver también Kozolchyk y Furnish, supra nota 8, p. 259.

(137) Ver generalmente Kozolchyk y Castañeda, supra nota 118.

(138) Ver Estadísticas de Honduras, supra nota 124.

(139) Íd.

(140) Íd.

(141) Ver, por ejemplo, Ley 20190, artículo 3(3), junio 5, 2007, Diario Oficial —Chile—.

(142) U.C.C. § 9-102 (42).

(143) Íd. § 9-102(75).

(144) LGM de Honduras artículos 2.º, 3(9).

(145)Ver Estadísticas de Honduras, supra nota 124.

(146) Honduras LGM artículo 3(8).

(147) Estadísticas de Honduras, supra nota 124.

(148) U.C.C. § 9-202; ver también Ley Modelo de la OEA, artículo 2.º, ¶ 1.

(149) LGM de Honduras artículos 2.º, 7.º.

(150) Kozolchyk y Furnish, supra nota 8, p. 270.

(151) Kozolchyk, supra nota 32, ch. VIII.

(152) Dubovec, supra nota 113, p. 127.

(153) Ver, por ejemplo, íd.

(154) Ver Estadísticas de Honduras, supra nota 124.

(155) Ley Modelo de la OEA, artículo 2.º, ¶ 1.

(156) LGM de Honduras, artículos 2.º, ¶¶ 1.º, 4(2) y 7.º.

(157) Hoja de ruta de Honduras, supra nota 114, pp. 28-30.

(158) Íd.

(159) Íd., p. 67.

(160) Ver Estadísticas de Honduras, supra nota 124.

(161) Íd.

(162) Jueces de la Corte Suprema de Justicia de Honduras visitan el NLCIFT, Tucson, Ariz. —18 y 19 de agosto del 2008—.

(163) Íd.

(164) Código de Comercio —Cód. Com.— (commercial code), artículo 646 —Hond.—; Codice civile —C.c.—, Libro Quinto, Del Lavoro, Titolo II, Capo I, Dell’impresa in generale —It.—.

(165) Visita de la Corte Suprema de Honduras, supra nota 162.

(166) Íd.

(167) Estadísticas de Honduras, supra nota 124.

(168) LGM de Honduras, artículo 2.º.

(169) Íd., artículo 3(7).

(170) Íd., artículo 44(1); Regulaciones del registro de Honduras, artículo 2(a).

(171) Regulaciones del registro de Honduras, artículo 2(a).

(172) Facultad de Derecho de la Universidad Mayor, Centro Jurídico de Implemen-tación del Libre Comercio, Cámara Chileno Norteamericana de Comercio y NLCIFT, Seminario internacional: acceso al crédito para empresas de menor tamaño en Santiago, Chile, 6 de abril del 2011 —de aquí en adelante Seminario Chileno—.

(173) Ley 20190, junio 5, 2007, D.O. —Chile—.

(174) Íd., título III, artículo 15.

(175) Íd., título II.

(176) Id., título IV, artículo 24.

(177) Ver íd., título I, artículo 2.º y título IV, artículo 24.

(178) Seminario chileno, supra nota 172, Germán Acevedo Campos, Presentation, Factoring: An Efficient Tool to Finance Working Capital —en el archivo del autor—.

(179) Íd.

(180) Íd.

(181) Íd.

(182) Íd.

(183) Presentación de Acevedo, supra nota 178.

(184) Íd.

(185) Íd.

(186) Íd.

(187)Ver Centro Nacional de Registros. Disponible en: http://www.cnr.gob.sv/. Consultado en octubre 28 del 2011.

(188) Reyes Villamizar, Francisco. La sociedad 91 por acciones simplificada, pp. 57-58 —2d ed. 2010—.

(189) Después de mi visita inicial, la Empresa Financiera Internacional —IFC— contrató con la NLCIFT para asesorarse sobre la redacción de la nueva ley de transacciones garantizadas y sus regulaciones para Colombia; el NLCIFT está actualmente trabajando con el IFC y el comité colombiano de redacción.

(190) Caminos a la Prosperidad en las Américas, III Reunión Ministerial y III Declaración Ministerial, en San José, Costa Rica —mar. 4/2010—.

(191) Íd.

(192) Íd. Hillary Rodham Clinton, Secretaria de Estado de los Estados Unidos, señala que la comunidad basada en activos de préstamo, al igual que aquellos que probablemente sean incluidos en ella como resultado de los esfuerzos descritos en este artículo deben una enorme gratitud al embajador Charles Shapiro, Consejero Senior para las Iniciativas Económicas de la Oficina de Asuntos del Hemisferio Occidental, en el Departamento de Estado de los Estados Unidos, quien ha sido un incansable y elocuente promotor y vendedor de nuestros esfuerzos a lo largo del hemisferio Occidental.

(193) Kozolchyk, Modernización, supra nota 81, pp. 720-47.

(194) Íd.

(195) Tenga en cuenta, por ejemplo, el caso de las prácticas estándares internacionales para la valoración de créditos documentales que empezó a ser proferida después de la promulgación del artículo 13 de la Cámara de Comercio Internacional —CCI— sobre las costumbres uniformes y su práctica para los créditos documentales —UCP 500—, la cual señala en una parte relevante: El cumplimiento de los documentos estipulados con los términos y condiciones del crédito, deben ser determinados por prácticas financieras internacionales estandarizadas... —Estas prácticas financieras internacionales estandarizadas, tal como fueron promulgadas periódicamente por la CCI están siendo seguidas sin excepción a través de los bancos alrededor del mundo—. Ver también, Int’l Swaps & Derivatives Ass’n [ISDA], 2002 Master Agreement Protocol —jul. 15/2003—. Disponible en: http://www.isda.org/2002masterprot/2002masterprot.html. Gobernando trillones de dólares surgidos de transacciones derivadas —como por ejemplo canjes de tipos de interés—).