La imputación objetiva en el derecho penal económico

Revista Nº 6 Ene.-Mar. 2004

Percy García Cavero 

Profesor de derecho penal-Universidad de Piura (Perú) 

Sumario

En el derecho penal económico las prestaciones generalizadas inocuas que el autor utiliza para la realización de un hecho delictivo constituyen, fundamentalmente, la prestación de servicios profesionales de asesoría o la propia actividad económica de una empresa. La responsabilidad penal de aquel que realiza tales prestaciones se encuentra, en principio, excluida. Este artículo establece los supuestos problemáticos que genera tal imputación, con base en los diferentes criterios de solución que la doctrina ha desarrollado respecto de distintos principios y fundamentos jurídicos. 

Temas relacionados

Derecho penal económico; simulación; tentativa; fraude a la ley; principio de legalidad; delitos económicos.  

1. Introducción

La teoría de la imputación objetiva en el derecho penal ha recibido en las últimas décadas una especial dedicación por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Pese a las diversas críticas que se le han formulado desde distintos sectores de la doctrina(1), esta teoría se ha mostrado como un instrumento dogmático con una innegable capacidad resolutiva de problemas en la imputación de responsabilidad penal.

No obstante, debe señalarse que los trabajos hasta ahora realizados se han movido en un plano de exposición general, lo que no ha permitido descubrir completamente su utilidad dogmática en ámbitos específicos.

El objetivo de este pequeño trabajo, se orienta precisamente a resaltar esta utilidad en el derecho penal económico; en concreto para la solución de tres supuestos problemáticos: el fraude a la ley penal, la accesoriedad administrativa y las conductas neutrales.

2. El fraude a la ley penal económica

La afirmación “toda norma jurídica prohíbe al mismo tiempo su fraude” no puede defenderse hoy en día con carácter absoluto(2). En este sentido, resulta necesario recurrir, en algunos casos graves, a una norma que penalice además las llamadas conductas de fraude a la ley penal (Umgehungsverhalten)(3).

Se trata de una norma que sanciona los actos que no están descritos de manera específica en la ley, pero que van igualmente en contra de su fin de protección(4). No obstante, la doctrina penal mayoritaria reconoce que esta forma de tipificación atenta contra el principio de legalidad (mandato de determinación y prohibición de analogía), pues otorga al juez un poder de configuración de las conductas prohibidas con base únicamente en la ratio legis (fin de protección de la norma)(5).

Por esta razón, conviene que antes de entrar en la cuestión de cómo se configura la imputación objetiva en las normas penales, decidamos si tal forma de criminalización resulta compatible o no con el principio de legalidad.

2.1. La observancia del principio de legalidad

Siguiendo el planteamiento de Stöckel(6), existen, en principio, dos formas de sancionar las conductas de fraude a la ley en el derecho penal. La primera se materializa mediante la inclusión de un instituto jurídico-penal de fraude en la parte general, el cual permitiría castigar los actos que mediante una conducta evasiva del tipo penal infringen el sentido de la norma. A esta vía se le ha considerado, sin embargo, inconstitucional, pues facultaría al juez a realizar un proceso analógico en cualquier tipo penal de la parte especial(7).

La segunda forma de sanción consiste en la creación de tipos penales especiales que castiguen conductas de fraude a la ley en determinados ámbitos específicos. Si bien con este proceder se cumple formalmente el principio de legalidad, no se excluye un proceso analógico que, en el caso concreto, tiene que llevar a cabo el juez(8). Si en el tipo penal de la parte especial sólo se indica que se castiga el fraude, entonces también se estará autorizando la utilización de la analogía para fundamentar una sanción penal(9).

Del análisis de las posibles alternativas de criminalización de las conductas de fraude a la ley puede concluirse su incompatibilidad con el principio de legalidad. Sin embargo, el propio Stöckel plantea una tercera vía para sancionar estas conductas, la cual ciertamente no es más que una forma depurada de la segunda vía. Esta se llevaría a cabo con base en leyes penales relativamente determinadas, en las que se sigue trabajando con el concepto de fraude a la ley, pero con una especificación de lo que para el delito en concreto se entiende por tal concepto(10). La especificación requerida puede realizarse de dos formas: mediante una determinación de las conductas de fraude en la propia ley penal o a través de una remisión a normas extrapenales que especifiquen tales conductas(11).

La regulación del fraude a la ley en la propia normativa penal es asumida por el delito de usura del derecho penal alemán, en el cual se incluye también el cobro de una intermediación de créditos que carga al prestatario con costos más allá de los administrativos, lo que significa obviamente un beneficio injustificado para los prestamistas(12). En nuestro derecho penal se presenta también esta forma de criminalización, concretamente en el delito de fraude de créditos promocionales del artículo 251 del Código Penal peruano.

En este tipo penal no sólo se sanciona penalmente a quien da a un crédito promocional una aplicación distinta a la que motivó su otorgamiento, sino también a quien lo desvía fraudulentamente hacia una finalidad distinta. En estos casos, no se afecta, en rigor, el mandato de determinación, pues se especifica la modalidad de conducta fraudulenta sancionada penalmente(13). Si bien se utiliza un concepto indeterminado –desvío fraudulento–, la ley penal contiene los elementos de valoración suficientes para poder determinar si una conducta es antijurídica o no.

La regulación del fraude a la ley penal mediante una remisión a normas extrapenales resulta ciertamente más discutible, pues la determinación de los actos fraudulentos no se lleva a cabo en el propio tipo penal, sino en leyes complementarias. Un ejemplo de esta forma de regulación se encuentra en el delito de fraude de subvenciones del derecho penal alemán, en el que se utiliza un procedimiento de criminalización que sigue los siguientes pasos: se abarcan acciones de fraude en el ámbito jurídico-administrativo previo a la norma penal; se prohíben administrativamente estas acciones, se declaran extra-penalmente como antijurídicas y luego, de forma mediata, se castigan penalmente como infracciones contra la prohibición administrativa(14).

Stöckel considera que con esta forma de regulación no tiene lugar, en sentido estricto, un proceso analógico en el derecho penal, pues finalmente las leyes administrativas establecen cuáles son las conductas prohibidas de fraude a la ley. Para ello, las leyes administrativas tendrían que determinar suficientemente las conductas infractoras y no utilizar a su vez criterios generales que lleven igualmente a una interpretación analógica(15). Este modelo resulta, sin embargo, cuestionable por el lado de la ley penal en blanco, pues dejar a la norma administrativa la determinación de las conductas penalmente sancionadas puede constituir una infracción al mandato de certeza. Para evitar tal reproche será necesario que la ley penal establezca siquiera los elementos generales de la conducta sancionada y no lleve a cabo una simple remisión a normas administrativas.

Esta determinación sólo podrá realizarse mediante el uso de cláusulas generales, de manera que se trate de un sistema de regulación que utilice conjuntamente tanto las cláusulas de remisión como las generales. Sólo si se cumplen los requisitos mínimos de determinación exigidos a las cláusulas podrá justificarse el uso de esta técnica de tipificación de las conductas de fraude a la ley.

2.2. La imputación objetiva en la sanción de actos de fraude a la ley penal

Puede decirse que la realización de las conductas que no pueden ser alcanzadas por la norma penal, aun cuando sean igualmente lesivas a determinados intereses patrimoniales o económicos, no constituye una infracción jurídico-penal relevante de competencias del autor(16). Se trata de conductas que objetivamente no se le pueden imputar con relevancia jurídico-penal. Sólo mediante cláusulas especiales podría ampliarse la punibilidad a estos ámbitos de actuación, en principio permitidos penalmente(17), lo cual, sin embargo, no significa que se incriminen como fraude a la ley todo tipo de lesión de intereses penalmente protegidos.

El elemento objetivo que permite determinar un fraude a la ley en estos casos se encuentra en el abuso de las posibilidades de configuración jurídica, lo cual se evidencia en la adopción de formas y la constitución de relaciones vacías de toda finalidad económica por parte de los sujetos participantes(18). No obstante, como bien lo ha puesto de relieve Silva Sánchez, la sola realización de operaciones económicas anómalas no puede justificar aún una responsabilidad penal, sino que debe demostrarse que en estos casos ha tenido lugar una simulación(19).

Si bien en las operaciones económicas simuladas mediante el manejo del derecho se muestra ya una infracción de competencias penalmente relevante, no se permite aún una configuración plena del fraude a la ley penal. Para afirmar un fraude, la simulación del sujeto económico debe traer como consecuencia una sustracción a normas impositivas o una obtención artificial de normas ventajosas(20). Si solamente se produce una simulación, pero no se obtiene la evasión de las normas, o si esta se produce por otras razones, solamente podría hablarse de una tentativa, cuya punición resultaría francamente muy discutible.

En la medida que nos encontramos ante supuestos excepcionales de criminalización, nos inclinaríamos a negar la posibilidad de castigo por tentativa de fraude a la ley penal, ya que de lo contrario se permitiría la imposición de sanciones penales a simples actos de simulación.

3. La accesoriedad administrativa en los delitos económicos

En el derecho penal económico tienen una especial importancia los supuestos en los que el tipo penal se encuentra vinculado a autorizaciones o prohibiciones administrativas(21). Como consecuencia de la accesoriedad administrativa recogida en estos tipos penales, los supuestos que cuentan con la conformidad positiva o negativa de la administración no pueden considerarse penalmente relevantes(22).

Si bien se ha señalado que esta situación podría reducir la eficacia del derecho penal(23), lo cierto es que postulados como la ausencia de contradicción en el ordenamiento jurídico(24) y, sobre todo, la competencia y especialización del ámbito de regulación(25) abogan por el mantenimiento de la accesoriedad administrativa en estos casos.

Esta necesidad puede apreciarse, por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente, en donde el derecho penal debe acoplarse a la regulación del sector para no afectar el desarrollo de las actividades de explotación y no permitir el recurso exculpatorio de una interpretación personal divergente(26).

La accesoriedad administrativa obliga al derecho penal a renunciar a su pretensión punitiva, aunque de las conductas autorizadas o no prohibidas se deriven consecuencias indeseables. Si la ley penal condiciona la conducta delictiva a la ausencia de una autorización —v. gr. el delito de instituciones financieras ilegales del artículo 246 del Código Penal peruano— o la existencia de una prohibición administrativa específica —v. gr. el delito de depredación de recursos marítimos del artículo 309 del Código Penal—, tendrá que negarse la imputación objetiva de las conductas que cuentan precisamente con dicha autorización administrativa o que no han recibido una prohibición de la administración(27).

Se ha pretendido encontrar este efecto excluyente de la responsabilidad penal en la estructura de los actos administrativos desde diferentes aspectos: como supuestos equiparables al consentimiento(28), como simples deberes de control sobre actividades permitidas(29), como exclusión del peligro en el caso concreto(30) o como simple condición de ausencia de pena(31). Por nuestra parte, consideramos que la imputación objetiva no se decide con base en las estructuras de los actos administrativos, sino con base en los criterios para determinar el ámbito de competencia o responsabilidad. Esto quiere decir que si la presencia de una autorización o la ausencia de una prohibición se debe a un acto de regulación de la administración, las consecuencias derivadas de este acto deben ser asumidas por la misma y no por los administrados(32).

La importancia de precisar el fundamento de la relevancia eximente de los actos administrativos típicamente recogidos, se evidencia en los supuestos problemáticos de los actos administrativos defectuosos. Para ello resulta conveniente hacer una exposición diferenciada.

3.1. Las autorizaciones o permisos defectuosos

En el caso de una autorización administrativa nula no existe mayor discusión para afirmar la imputación penal(33), lo cual no impide que si la nulidad se deriva de un juicio errado del funcionario competente, pueda tener lugar una situación de error del administrado que excluya su responsabilidad(34). Tampoco presenta mayores problemas la negación de la imputación en los casos en los que la autorización adolece de simples vicios formales(35). El punto de discusión se encuentra, más bien, en el ámbito de los actos administrativos anulables(36).

Frisch ha puesto de manifiesto que la solución de las autorizaciones administrativas defectuosas depende de la visión de accesoriedad que se maneje, es decir, de si se trata de un concepto de leyes o de acto(37). Un sector de la doctrina penal ha intentado, a partir de esta idea, fundamentar en todos los casos solamente de leyes(38), de manera que la imputación penal no dependa de la eficacia de los actos administrativos correspondientes.

Por nuestra parte, consideramos que la vinculación de la interpretación a los tipos penales impide una solución general de este tipo. Si existe una accesoriedad de leyes o de acto, depende de la configuración de cada tipo penal en concreto.

Así, por ejemplo, en el caso del delito de contaminación ambiental del artículo 304 resulta evidente que el concepto que existe es de leyes, por lo que en los casos de licencias de funcionamiento contrarias a la regulación sectorial correspondiente podrá afirmarse igualmente la relevancia jurídico-penal de las acciones contaminantes(39). Por el contrario, si los tipos penales se encuentran acoplados directamente a un acto administrativo, entonces tendrá que negarse la posibilidad de una imputación, aun cuando se trate de un acto administrativo anulable(40).

Para decidir si la solución antes mencionada resulta correcta en todos los casos, debemos ocuparnos de la razón que obliga a mantenernos en el marco del acto administrativo. No muy convincente se muestra el paralelo que hace un sector de la doctrina entre el acto administrativo y el consentimiento(41), no sólo por lo poco plausible de una libre disposición en el ámbito administrativo(42), sino porque la vinculación entre administrado y administración en lo absoluto puede equipararse a una relación entre particulares. Tampoco consideramos determinante el parecer que, basado en el principio de legalidad, decide la impunidad general en caso de una autorización defectuosa(43), pues este principio no impide una interpretación autónoma de los elementos del tipo penal.

El criterio más adecuado para decidir la relevancia penal de las autorizaciones defectuosas se encuentra, más bien, en la confianza generada por la autorización administrativa(44) que permite atribuir el hecho desaprobado al ámbito de competencia de la administración. Si la anulabilidad de la autorización depende de una actuación errónea, el comportamiento incorrecto del administrado deberá imputarse al ámbito de responsabilidad de la primera. Por el contrario, si tal anulabilidad se deriva de un engaño, amenaza o acto de corrupción del administrado, entonces podrá atribuirse el comportamiento incorrecto al mismo(45).

Hay que reconocer, sin embargo, que en los delitos de desobediencia fundamentados solamente en el orden administrativo, como por ejemplo el delito de funcionamiento ilegal de casinos del artículo 243A del Código Penal, la obtención fraudulenta del permiso administrativo no fundamenta responsabilidad penal por este delito, pues en tales casos la administración es competente también de su correcto funcionamiento(46).

Una última cuestión discutida en la doctrina penal es el caso en el que se realiza una conducta sin la autorización correspondiente, pero teniendo el derecho a ella. Para determinar la responsabilidad penal en estos supuestos debe partirse de la base de que el derecho no constituye una autorización y, por ello, no puede negarse la imputación penal(47).

Solamente en caso de tratarse de supuestos en los que se ha denegado de manera ilegal una autorización administrativa podría admitirse una exclusión de la penalidad (deber por parte de la administración)(48). No obstante, debe advertirse que en los tipos penales fundamentados en el orden administrativo la responsabilidad penal no decae aunque exista un rechazo ilegal al otorgamiento de una autorización, pues la imputación penal depende en estos casos de una obediencia(49). Para cuestionar lo resuelto se dispone de otras vías administrativas o judiciales.

3.2. Las prohibiciones administrativas específicas

La situación adquiere contornos propios en los casos de exigencia típica de una prohibición administrativa específica. Los supuestos en los que la prohibición administrativa se presenta como nula (por ejemplo, por haber sido emitida por funcionario incompetente), no tienen mayores inconvenientes para negarles relevancia típica(50). Sin embargo, la situación se torna discutible cuando la prohibición administrativa resulta anulable, pues en estos casos entra en consideración la idea de que los ciudadanos no tienen la capacidad de juzgar, fuera de las vías jurídicamente establecidas, la legalidad o no de las decisiones administrativas y actuar en caso de considerarlas ilegales, como si estas prohibiciones no existiesen.

Esta argumentación suministra la base de decisión a la opinión dominante que sostiene una vinculación de la punibilidad a la sola eficacia o ejecutabilidad del acto administrativo(51). Frente a esta consideración formalista se ha opuesto una línea de interpretación minoritaria que procura vincularse a la legalidad material de la prohibición administrativa. Un sector moderado de esta opinión minoritaria niega la imputación penal en caso que la prohibición haya sido posteriormente revocada o se haya constatado su ilegalidad(52). Otro sector más radical sostiene que solamente podrá tener lugar una imputación si el acto se muestra compatible con las normas sustantivas(53).

Por nuestra parte, consideramos que para solucionar el problema de la relevancia jurídico-penal de una prohibición administrativa defectuosa debemos recurrir nuevamente al principio de confianza. Si una conducta resulta penalmente relevante debido a una prohibición incorrectamente expedida por la administración, la responsabilidad penal por el hecho deberá recaer sobre ella. Al administrado solamente podrá atribuírsele un acto de desobediencia formal a las decisiones del organismo correspondiente.

En este sentido, sólo se podría admitir una imputación penal en los supuestos de delitos fundamentados únicamente en la inobservancia del orden establecido por la administración, como podría ser ciertamente el caso de varios tipos penales de protección del medio ambiente(54). No obstante, la regla general consiste en negar en los supuestos de una prohibición defectuosa la imputación objetiva.

Al igual que en el caso de autorizaciones administrativas, una situación que justifica una prohibición específica no puede equipararse a la prohibición misma, de manera tal que no podrá fundamentarse la imputación si esta no ha sido expedida por la autoridad competente. Solamente en los casos en los que la emisión de la prohibición no ha tenido lugar por un comportamiento imputable al autor (corrupción, engaño, amenaza), podrá hacerse a este penalmente responsable. Al autor no sólo puede imputársele la conducta que debería estar prohibida, sino también el hecho de que no tenga una existencia formal la prohibición administrativa. No obstante, si se trata de delitos vinculados al orden administrativo, la competencia incluso por la manipulación recae exclusivamente en la administración.

4. La responsabilidad penal por conductas neutrales en la economía

4.1. Planteamiento del problema y propuestas de solución

En el derecho penal económico las prestaciones generalizadas inocuas que otra persona utiliza para la realización de un hecho delictivo constituyen fundamentalmente la prestación de servicios profesionales de asesoría o la propia actividad económica de una empresa(55). La responsabilidad penal de aquel que realiza estas prestaciones se encuentra, en principio, excluida. No obstante, estos supuestos de prohibición de regreso presentan ciertos límites normativos, más allá de los cuales una responsabilidad penal del participante podría tener lugar(56).

Para determinar estos límites, la doctrina penal ha desarrollado desde hace mucho diferentes criterios de solución con base en distintos principios y fundamentos jurídicos(57). Como bien lo ha precisado Frisch últimamente, el estado difuso de la discusión jurídico-penal sobre el tema en cuestión se debe no sólo a la insuficiencia legislativa para ofrecer criterios de solución, sino también a que el problema ha pretendido resolverse desde distintas categorías dogmáticas(58). En este sentido, antes de entrar en las particularidades de esta problemática, resultará conveniente precisar cuál es su ubicación dogmática.

Un sector de la doctrina penal intenta solucionar directamente el problema con criterios subjetivos, al considerar que las llamadas conductas neutrales del partícipe se prohíben cuando se trata de un ataque accesorio doloso al bien jurídico(59). A esta interpretación se la ha considerado poco convincente sobre todo porque podría exigirse para el dolo no más que la simple posibilidad por debajo de la probabilidad, lo cual ampliaría de manera intolerable la responsabilidad penal por la realización de conductas normales de la vida diaria(60).

Esta crítica parecería no alcanzar, por el contrario, a aquellos que fundamentan una responsabilidad penal si existe un conocimiento seguro de la utilización delictiva de una conducta neutral(61). Pero de cualquier forma una solución tal presenta ciertos cuestionamientos, pues permitiría sancionar penalmente supuestos dudosos de elevación dolosa del peligro causalmente producida como, por ejemplo, el que contrata los servicios profesionales de una persona de la que sabe con seguridad que deja de pagar fraudulentamente sus impuestos(62). En este sentido, la doctrina penal mayoritaria considera que en estos casos no basta un conocimiento del aprovechamiento delictivo de su aportación, sino que es necesario ofrecer una restricción por encima de la sola vinculación causal(63).

En el mismo plano causal se han defendido restricciones basadas en causas de reserva o en la causalidad hipotética, según la cual la negativa de una aportación neutral no impide que el autor recurra a otra persona capaz de ofrecer el mismo servicio sin conocer los planes delictivos(64). No obstante, los problemas de prueba y la diferencia de soluciones por datos simplemente accidentales del caso concreto que ofrece la solución con base en consideraciones hipotéticas(65), han llevado a que la doctrina penal mayoritaria establezca actualmente la restricción exigida de manera normativa, es decir, en la tipicidad de la conducta.

Se han ofrecido distintas perspectivas para decidir la tipicidad de una aportación neutral a la realización de un delito. Por un lado, se encuentran aquellos que centran la adecuación social de la conducta o su permisión en aspectos subjetivos(66). A este parecer puede reprochársele, sin embargo, no hacer finalmente ninguna restricción normativa de la conducta, pues el sentido social del hecho queda supeditado al fuero interno del sujeto(67).

Para evitar esta preponderancia de lo interno se han propuesto teorías mixtas, es decir, aquellas que determinan el desvalor de la conducta con base en criterios objetivos y subjetivos(68). No obstante, y reconociendo que en la conducta prohibida existen aspectos objetivos y subjetivos, una determinación simultánea de ambos aspectos resulta incompatible con una solución sistemática. Por esta razón, la doctrina penal dominante se ha esforzado por resolver, ya en el plano objetivo, los supuestos de conductas cotidianas con base en diversos criterios normativos: unos recurren a criterios cuantitativos —que el comportamiento del partícipe sea esencial para la realización del hecho principal(69) o que la prohibición de este comportamiento sea relevante para la protección del bien jurídico(70)—, otros a criterios cualitativos —la solidaridad con el autor(71) o que su aporte posea una referencia de sentido claramente delictiva(72)—, y finalmente una tercera variante que utiliza un criterio mixto basado en la cualificación y cuantificación del riesgo(73). No obstante, un grupo de autores que acepta, en principio, la solución del problema de las conductas neutrales en el plano objetivo, admite luego que el juicio objetivo pueda resultar variado por la existencia de conocimientos especiales(74).

Frente a este proceder, un sector minoritario de la doctrina que parte igualmente de la necesidad de un criterio cualitativo basado en “un contexto marcadamente delictivo”(75) sostiene, por el contrario, la irrelevancia de los conocimientos especiales del aportante en la imputación objetiva, de manera que la existencia de conocimientos que no forman parte de su rol, no cambia en nada la situación y, por tanto, no fundamenta la imputación objetiva(76).

4.2. Interpretación personal

Si aceptamos el punto de partida de la doctrina mayoritaria de que el problema de las conductas neutrales se soluciona en el ámbito de la imputación objetiva(77), serán dos aspectos a resolver. En primer lugar, habrá que determinar si cabe afirmar una participación punible en caso de acciones neutrales a las que le falta una objetivización explícita de la prestación como favorecimiento representado(78). Un ejemplo típico es el caso de actuaciones de funcionarios bancarios que se limitan a realizar conforme a las normas correspondientes ciertas transacciones que favorecen la realización de delitos tributarios o de lavado de activos(79).

Un sector de la doctrina penal considera que se trata de comportamientos permitidos que, mientras se realicen conforme a las pautas establecidas en el sector correspondiente, no pueden fundamentar una responsabilidad penal(80). Otro sector, al que parece asistirle la razón, estima, por el contrario, que a pesar de que las conductas se mantienen en el marco de una actividad profesional, pueden presentarse otras razones o principios que permitirían considerar estos casos como jurídicamente desaprobados(81).

Estas razones especiales pueden clasificarse en dos grupos. En primer lugar, se encuentran los deberes especiales y, sobre todo, los deberes de garante por la constitución del injusto(82). En estos casos al aportante le corresponden deberes de aseguramiento o salvamento que infringiría de manera activa al favorecer la conducta del autor —v. gr. el caso de aquella persona que le asiste un deber de evitar el abuso de cierta información privilegiada y favorece en su trabajo profesional el acceso de otro a la información privilegiada—. En segundo lugar, la desaprobación jurídico-penal de una conducta neutral puede deberse a la infracción de deberes de solidaridad(83).

Si bien al aportante no le asiste responsabilidad por lo que el autor haga con su aportación, cabe que le asistan deberes de solidaridad frente a los posibles perjudicados, de manera que su infracción puede dar lugar a una responsabilidad como autor de un delito de omisión del deber de socorro —v. gr. el suministrante de determinadas materias primas utilizadas en la producción de ciertos bienes de consumo que conoce del carácter defectuoso de los mismos—. No obstante, el reconocimiento de la posibilidad de infracciones de deberes de solidaridad no permite legitimar una punición como partícipe en el hecho del tercero(84).

Frente a este parecer se opone el reciente planteamiento de Frisch, quien entiende, apoyado en las reglas del estado de necesidad, que la infracción de deberes de solidaridad podría fundamentar también una participación(85). Para evitar caer a través de un círculo teórico en el parecer de aquellos que exigen solamente el conocimiento para fundamentar la participación en una acción neutral, el autor reconoce que esta fundamentación se limitaría solamente a aportaciones esenciales(86).

En nuestra opinión, la interpretación de Frisch sobre las excepciones a la ausencia de imputación objetiva de conductas neutrales lleva consigo una confusión de los fundamentos de la imputación. La aceptación de una eventual responsabilidad por la infracción de deberes de garantes resulta completamente correcta; pero debe admitirse, juntamente con Jakobs(87), que esta responsabilidad tiene un fundamento distinto a la conducta neutral en sí misma. Se trata precisamente de posiciones de garantes que tienen como fundamento dogmático otra competencia por organización o institucional, lo cual se pone de manifiesto en la posibilidad de que respondan incluso a título de autor.

La misma situación se presenta en el caso de una infracción de deberes de solidaridad, lo cual solamente puede dar lugar a una responsabilidad de las competencias de solidaridad, pero no convertirse en competencias por organización y justificar una sanción como partícipe en el hecho del tercero. La realización de una conducta neutral, conforme al rol social, no puede dar lugar, por sí misma, a ninguna responsabilidad penal.

La segunda cuestión problemática en el ámbito de las conductas neutrales discute la relevancia de los conocimientos especiales para fundamentar objetivamente la participación. Como ya lo indicamos, la doctrina penal dominante admite esta relevancia de los conocimientos especiales(88), mientras que un sector minoritario representado por Jakobs sostiene su irrelevancia en el juicio de imputación(89). Por nuestra parte, consideramos que el punto de partida establecido por Jakobs constituye el correcto. No obstante, hay que precisar que el criterio del rol a utilizar no debe ser puramente sociológico, sino fundamentalmente jurídico, de manera tal que las competencias de conocimiento deben estar determinadas por el ordenamiento jurídico. Por esta razón, en ámbitos de actuación en que los conocimientos exigidos no están delimitados por el ordenamiento jurídico resulta justificado que se consideren relevantes los conocimientos especiales atribuidos al sujeto en particular(90).

Si se trata, por el contrario, de ámbitos en donde las competencias de conocimiento se encuentran reguladas jurídicamente —lo cual es muy usual en el ámbito de la economía—, los conocimientos especiales más allá de los requeridos jurídicamente no podrán fundamentar una imputación jurídico-penal(91). Así, por ejemplo, si la regulación administrativa de la actividad bancaria impone ciertas competencias de conocimiento a los funcionarios bancarios para impedir actos de lavado de activos, el conocimiento o sospecha de un funcionario más allá de lo exigido por las normas administrativas no podrá fundamentar una responsabilidad penal. Los conocimientos especiales no fundamentan, por sí mismos, la imputación objetiva del comportamiento.

(1) Por ejemplo, los aún defensores de una comprensión causalista del delito sostienen que los problemas que aparentemente soluciona la teoría de la imputación objetiva pueden resolverse con los correctivos que ofrece la causalidad (Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, Derecho penal español, PG, 17ª ed., Madrid: 1994, pp. 371 y ss.); la antijuricidad o la culpabilidad (Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, AT 10. Aufl., Bielefeld: 1995, § 14, n.m. 100). Por su parte, los representantes de la escuela finalista muestran también su disconformidad con la creación de esta nueva categoría, en tanto, según su parecer, se trata de cuestiones que pueden solucionarse sin mayores complicaciones en la categoría de la acción (Hirsch, Zur Lehre von der objektiven Zurechnung, FS-Lenckner, München: 1998, pp. 133 y ss.), en el dolo [Kaufmann, Armin, Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt?, FS-Jescheck, I, Berlin: 1985, p. 251; Morselli. Observaciones críticas acerca de la teoría de la imputación objetiva. En: La ciencia penal en el umbral del siglo XXI, Moreno Hernández (coord.), Col. Guadalupe Inn, 2001, p. 402], o que entran en el ámbito de la valoración específica de la antijuricidad [Bustos Ramírez. Imputación objetiva (cuestiones metodológicas y sistemáticas), EPC XII, Santiago de Compostela: 1989, EPCr XII, 1989, pp. 105 y ss.].

(2) Vid., en este sentido, Rietzsch. Deutsches Strafrecht, en Grau/Krug/Rietzsch, T. I, Berlin: 1943, p. 272; Von Weber. Die Strafbarkeit der zur Umgebung des Gesetzes im Ausland begangenen Tat, Der Gerichtssaal 114, pp. 266 y ss.

(3) Vid., en este sentido, Stöckel. Bekämpfung der Gesetzesumgehung mit Mitteln des Strafrechts, ZRP 1977, pp. 134 y ss. La otra alternativa sería las llamadas leyes casuísticas que, como lo señala unánimemente la doctrina, poco se ajustan a la finalidad del derecho penal (sobre las leyes penales casuísticas para la lucha contra el fraude a la ley, vid. Stöckel. Gesetzesumgehung und Umgehumgsgesetze im Strafrecht, Berlin: 1966, p. 48; Nippoldt, Die Strafbarkeit von Umgehungshandlungen, dargestellt am Beispiel der Erschleichung von Agrarsubventionen, Diss., Gießen, 1974, p. 196; Pohl, Steuerhinterziehung durch Steuerumgehung, Frankfurt a.M.: 1990, pp. 41 y ss.).

(4) Vid., en este sentido, el concepto de fraude de ley de Stöckel. Gesetzesumgehung, p. 14; Otto. Konzeption und Grundsätze des Wirtschaftsstrafrechts (einschließlich Verbrauchschutz), ZStW 96 1984, p. 371; Bruns, Zur strafrechtlichen Relevanz des gesetzumgehendes Täterverhaltens, GA 1986, p. 1 y ss.; Tiedemann. Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, I, Hamburg: 1976, p. 92; El Mismo. Wirtschaftsstrafrecht – Einführung und Übersicht, JuS 1989, p. 695; El Mismo. Voz: Umgehung. En: Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), hasta mayo de 1990, Heidelberg, p. 1; El Mismo. Lecciones de derecho penal económico, Barcelona: 1993, p. 81; Vogel. Fraude de ley, abuso de derecho y negocio ficticio en derecho penal europeo, (trad. Abanto). En: Estudios de derecho penal económico, Arroyo/Tiedemann (ed.), Castilla-La Mancha: 1994, p. 320; Arroyo Zapatero. Derecho penal económico y Constitución, Revista penal 1 (1998), p. 11.

(5) Vid., así, Tiedemann. Strafbare Erschleichung von Investitionszulage durch Aufhebung und Neuabschluß von Lieferverträgen?, NJW 1980, p. 1558; El Mismo. Voz: Umgehung. En: Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), p. 1; El Mismo. Lecciones, p. 145; El Mismo. Parte general del derecho penal económico, anuario de derecho penal, 1993, Hurtado Pozo (dir.), www.unifr.ch/derechopenal/num93/tie93.htm [consulta: 3 de febrero 2002]; Stöckel. Gesetzesumgehung, pp. 98, 141; Otto, ZStW 96 (1986), p. 372; Pohl. Steuerhinterziehung, p. 61; Köhler. Strafrecht, AT, Berlin: 1997, p. 90; Röckl. Das Steuerstrafrecht im Spannungsfeld des Verfassungs- und Europarechts, Berlin: 2002, p. 299. En un principio, también la opinión de Bruns, JZ 1956, p. 151, quien, sin embargo, posteriormente (en GA 1986, p. 12 y ss.), admite la licitud mediante la perspectiva fáctica de análisis que evita la realización de un proceso analógico. En el mismo sentido, Eser, en Schönke/Schröder StGB, 26. Aufl., München: 2001, § 1, n.m. 56.

(6) Vid., Stöckel. Gesetzesumgehung, pp. 75 y ss., 115 y ss.; El Mismo. ZRP 1977, pp. 134 y ss. Le sigue también Pohl. Steuerhinterziehung, pp. 44 y ss.

(7) En este sentido, Bruns. JZ 1956 , p. 182; Stöckel. ZRP 1977, p. 135 y s.; Tiedemann. Anuario de derecho penal, 1993, www.unifr.ch/derechopenal/num93/tie93.htm [consulta: 3 de febrero 2002]; Röckl. Steuerstrafrecht, p. 261.

(8) Vid., similarmente, Stöckel. ZRP 1977, p. 136; Pohl. Steuerhinterziehung, p. 117 y s.; Röckl. Steuerstrafrecht, p. 261.

(9) Vid., críticamente, Vogel. En: Estudios, Arroyo/Tiedemann (ed.), p. 325.

(10) En este sentido, Tiedemann. Voz: Umgehung, en Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), p. 3; Ransiek. Gesetz und Lebenswirklichkeit, Heidelberg: 1989, p. 109; Stöckel. Gesetzesumgehung, p. 152, quien señala que la otra posibilidad sería hacer una revisión anual de las leyes penales con peligro de conductas de fraude de ley para poder incluir estas conductas en el tipo penal. Crítico frente a la conciliación de esta forma de regular el fraude de ley con el principio de legalidad, Röckl. Steuerstrafrecht, p. 280.

(11) Vid., en este sentido, Tiedemann. Wirtschaftsstrafrecht, I, p. 92; Pohl. Steuerhinterziehung, pp. 120 y ss., con apreciaciones críticas.

(12) Vid., con mayores referencias, Tiedemann. Wirtschaftsstrafrecht, I, pp. 92 y ss.

(13) En este sentido, Otto. ZStW 96 (1984), p. 371.

(14) Vid., sobre esto, Stöckel. ZRP 1977, p. 135; Tiedemann. Wirtschaftsstrafrecht, I, pp. 94 y ss.; El Mismo. Poder económico y delito, Barcelona: 1985, pp. 35 y ss. Coincidentemente, Bruns. GA 1986, p. 24; Abanto Vásquez. Derecho penal económico, consideraciones jurídicas y económicas, Lima: 1997, p. 128.

(15) Vid., en este sentido, Stöckel. ZRP 1977, p. 137; Jakobs. Strafrecht, AT, Berlin: 1991, Apdo 4, n.m. 42; Bruns. GA 1986, p. 25. Por esta razón, se muestra crítico Pohl. Steuerhinterziehung, pp. 402 y ss., ante la opinión de la doctrina que defiende la realización de una defraudación tributaria mediante un fraude de ley con base en la interpretación del tipo penal respectivo con una norma tributaria que prohíbe en general el abuso de las formas jurídicas para no pagar impuestos.

(16) En la actualidad, el aprovechamiento de estos espacios de juego en el ámbito económico ha dado origen a la llamada “ingeniería financiera” lícita. Vid., sobre esto, Silva Sánchez. Ingeniería financiera y derecho penal. En: Fenómenos delictivos complejos, CDJ IX, 1999, pp. 168 y ss.

(17) En este sentido, Tiedemann. Voz: Umgehung, en Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), p. 3; Ransiek. Gesetz, p. 109; Stöckel. Gesetzesumgehung, p. 152. De una opinión contraria, Röckl. Steuerstrafrecht, pp. 280 y ss.

(18) Vid., así, Tiedemann. Voz: Umgehung, en Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), p. 3; Bruns. GA 1986, p. 31. Sobre la relación del fraude de ley y el abuso del derecho, vid., Stöckel. Gesetzesumgehung, p. 94; Vogel. En: Estudios, Arroyo/Tiedemann (ed.), pp. 320 y ss.

(19) Concretamente Silva Sánchez. En: Fenómenos delictivos complejos, pp. 180 y ss., cuestiona la lógica de la ausencia de finalidad económica en el sentido de configurar una analogía in malam partem e incluso llegar a una presunción iuris et iure sobre el carácter fraudulento de operaciones económicas anómalas. Solamente cuando medie una simulación, que en algunos casos debe superar incluso las posibilidades de autoprotección de la víctima (p. 188), podrá afirmarse una conducta fraudulenta penalmente relevante.

(20) En este sentido, Stöckel. Gesetzesumgehung, p. 14. Vogel. En: Estudios, Arroyo/Tiedemann (ed.), p. 320; Arroyo Zapatero. Revista penal 1 (1998), p. 11.

(21) Así, Roxin. Strafrecht, AT, 3. Aufl. München, 1997, §17, n.m. 43, en referencia al derecho penal accesorio.

(22) Como puede verse, negamos la imputación objetiva en todos los casos de accesoriedad administrativa con base en autorizaciones o prohibiciones administrativas. Esta configuración no se corresponde necesariamente con la diferenciación usual en la doctrina penal entre autorizaciones o permisos administrativos que excluyen el tipo y los que excluyen la antijuricidad (sobre esta diferenciación, vid., Winkelbauer. Zur Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts, Berlin: 1985, p. 20; El Mismo. Die behördliche Genehmigung im Strafrecht, NStZ 1988, pp. 201 y ss.; Jakobs. Strafrecht AT Apdo 16, n.m. 29). En este sentido, nos encontramos muy cercanos al parecer de Frisch. Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsvertändnis im Umweltstrafrecht, Heidelberg: 1993, pp. 60 y ss., quien soluciona los supuestos en cuestión fundamentalmente en el ámbito de la conducta típica (o sea la imputación objetiva). Este reconocimiento no niega, sin embargo, que existen supuestos específicos de permisos administrativos que tiene un efecto de descargo de la imputación.

(23) Vid., sobre esto, Heine/Meinberg. Das Umweltstrafrecht – Grundlagen und Perspektiven einer erneuten Reform, GA 1990, pp. 2 y ss.; Hirsch. Bilanz der Strafrechtsreform, GS-Hilde Kaufmann, Berlin: 1986, p. 153; Schall. Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit, NJW 1990, pp. 1265 y ss.

(24) Vid., así, formulado como unidad del ordenamiento jurídico, Peine. Die Legalisierungswirkung, JZ 1990, pp. 209 y ss.; Wimmer. Strafbarkeit des Handeln aufgrund einer erschlichenen behördlichen Genehmigung, JZ 1993, p. 70; Rogall. Gegenwartsprobleme des Umweltstrafrechts, Festschrift für die Rechtswissenschaftliche Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, Köln: 1988, p. 521.

(25) Vid., en este sentido, Frisch. Verwaltungsakzessorietät, pp. 9, 61.

(26) En el mismo sentido, Jakobs. En: El sistema funcionalista, pp. 55 y ss.

(27) Vid., Schall, NJW 1990, p. 1266; Frisch. Verwaltungsakzessorietät, p. 27 y s.; Iñigo Corroza. La responsabilidad penal del fabricante por defectos de sus productos, Barcelona: 2001, pp. 210, 213.

(28) En este sentido, Jakobs. Strafrecht, AT Apdo 16, n.m. 28; Hundt. Die Wirkungsweise der öffentlich-rechtlichen Genehmigung im Strafrecht, Berlin: 1993, pp. 85 y ss. Sólo para algunos supuestos admiten esta fundamentación Winkelbauer. Zur Verwaltungsakzessorietät, p. 18; Roxin. Strafrecht, AT, §17, n.m. 44. En contra, Frisch. Verwaltungsakzessorietät, p. 15.

(29) Vid., en este sentido, Roxin. Strafrecht, AT § 17, n.m. 45; Tiedemann/Kindhäuser. Umweltstrafrecht – Bewährung oder Reform?, NStZ 1988, p. 343; Heine/Meinberg. GA 1990, p. 14; Malitz. Zur behördlichen Duldung im Strafrecht, Berlin: 1995, pp. 81 y ss.

(30) Vid., en este sentido, Roxin. Strafrecht, AT § 17, n.m. 46; Tiedemann/Kindhäuser. NStZ 1988, pp. 342 y ss.; Heine/Meinberg. GA 1990, p. 14; Malitz. Zur behördliche Duldung, pp. 83 y ss.

(31) Vid., Horn. Unweltschutz-Strafrecht: eine After-Diziplin?, UPR 1983, pp. 365 y ss.

(32) Si bien Schünemann. Zur Dogmatik und Kriminalpolitik des Umweltsstrafrechts, FS-Triffterer zum 65. Geburtstag, Wien: 1996, pp. 444 y ss., reconoce la competencia del Estado (incluida la administración) para regular el aprovechamiento del medio ambiente, niega la base constitucional de la accesoriedad administrativa en el caso del acto administrativo.

(33) Vid., Tiedemann/Kindhäuser: NStZ 1988, p. 343; Schall: NJW 1990, p. 1266; Otto: Grundsätzliche Problemstellungen des Umweltstrafrechts, Jura: 1991, p. 313; Winkelbauer: Zur Verwaltungsakzessorietät, pp. 67 y ss.; El Mismo: NStZ 1988, p. 205; Lenckner: Behördliche Genehmigungen und der Gedanke des Rechtsmißbrauchs im Strafrecht, FS-Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes, Köln: 1988, p. 33; Hundt. Die Wirkungsweise, p. 169; Schmitz. Verwaltungshandeln und Strafrecht, Heidelberg: 1992, p. 14, con amplias referencias; Frisch. Verwaltungsakzessorietät, pp. 24, 70, 102 y ss., quien admite, sin embargo, que en determinados supuestos de autorización nula pueden presentarse las condiciones para una confianza del ciudadano y, por tanto, el decaimiento de la tipicidad, p. 106; Heine. Nuevos desarrollos nacionales e internacionales del derecho penal del medio ambiente (Polaino Navarrete). En: Sistema penal de protección del mercado y de los consumidores, Ruiz Rodríguez (ed.), Valencia: 2002, p. 227; De la Mata Barranco. Protección penal del ambiente y accesoriedad administrativa, Barcelona: 1996, pp. 128 y ss.

(34) Vid., Frisch. Verwaltungsakzessorietät, pp. 13, 23. Un sector de la doctrina se centra en este criterio de solución para resolver los casos de actos administrativos defectuosos al considerarlos “certificados de no objeción” (Unbedenklichkeitsbescheinigungen), vid., Schall. NJW 1990, p. 1268; Winkelbauer. Zur Verwaltungsakzessorietät, pp. 20 y 68.

(35) Vid., así, Schall. NJW 1990, pp. 1266 y ss.

(36) En este sentido, Frisch. Verwaltungsakzessorietät, p. 22.

(37) Vid., Frisch. Verwaltungsakzessorietät, pp. 12 y ss. Como lo ha puesto de manifiesto, Hundt. Die Wirkungsweise, p. 20, se trata de conceptos neutrales que hacen referencia a una vinculación a la norma administrativa o al acto administrativo respectivamente. Similarmente, Scheele. Zur Bindung des Strafrichters an fehlerhafte behördliche Genehmigung im Umweltstrafrecht, Berlin: 1993, pp. 19 y ss.

(38) En este sentido, Kühl. Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts, insbesondere im Umweltstrafrecht, FS-Lackner zum 70. Geburtstag, Berlin: 1987, pp. 843 y ss., señala que el derecho penal no tiene una ciega accesoriedad de acto, sino una accesoriedad de derecho, lo que le permite al juez siempre juzgar la legalidad del acto administrativo. Un parecer similar defiende Schwarz. Zum richtigen Verständnis der Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrecht, GA 1993, pp. 321 y ss., al señalar que el punto de conexión correcto para la valoración penal son las normas de derecho administrativo. A la misma conclusión llega Schünemann, FS-Triffterer, pp. 447 y ss., mediante la renuncia al criterio de la eficacia del acto administrativo y la atención, más bien, al criterio del efecto retroactivo de su anulabilidad.

(39) En el mismo sentido, respecto de la regulación española, Silva Sánchez. Delitos contra el medio ambiente, Valencia: 1999, p. 57; De la Cuesta Arzamendi. Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación ambiental, Revista penal 4, 1999, p. 37.

(40) Vid., así, los defensores de una accesoriedad administrativa estricta, Rengier. Die öffentlich-rechtliche Genehmigung im Strafrecht, ZStW 101, 1989, p. 892 y ss.; Rogall. FS-Universität Köln, p. 527; Wimmer, JZ 1993, p. 71 y s.; Kuhlen. Zum Umweltstrafrecht in der Bundesrepublik Deutschland (Teil 2), WiVerw 1992, p. 251 y s.; Scheele. Zur Bindung, p. 123. El mismo punto de partida tienen los defensores de una accesoriedad limitada, Lenckner. FS-Pfeiffer, p. 30; Horn. Strafbares Fehlverhalten von Genehmigungs- und Aufsichtsbehörden?, NJW 1981, p. 3; El Mismo. Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombehörde?, NJW 1988, p. 2338.

(41) Vid., en este sentido, Jakobs. Straftrecht, AT Apdo 16, n.m. 29a.

(42) Así la crítica de Schmitz. Verwaltungshandeln, p. 26. En esta línea, niega en general relevancia eximente al consentimiento en el derecho penal económico Weber. Konzeption unnd Grundsätze des Wirtschaftsstrafrechts (einschließlich Verbraucherschutz), ZStW 96 (1984), p. 395, en tanto los bienes jurídicos en juego son de carácter supraindividual.

(43) Así, para los casos de autorizaciones excluyentes de la tipicidad, el parecer de Lenckner. FS-Pfeiffer, pp. 39 y ss.; Tiedemann/Kindhäuser, NStZ 1988, p. 344; Roxin. Strafrecht, AT § 17, n.m. 48.

(44) Vid., en este sentido, con matices propios, Hundt. Die Wirkungsweise, pp. 146 y ss.; Otto. Jura 1991, p. 313; Frisch. Verwaltungsakzessorietät, pp. 63 y ss.; Schwarz. GA 1993, pp. 325 y ss.; Schünemann. FS-Triffterer, p. 447; De la Mata Barranco. Protección penal, pp. 243 y ss.

(45) Vid., en el mismo sentido, Otto. Jura 1991, p. 313; Frisch. Verwaltungsakzessorietät, pp. 69 y ss.; Schwarz, GA 1993, p. 326; Corcoy Bidasolo. Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales, Valencia: 1999, p. 126. Una solución similar ofrece la idea del abuso del derecho defendida, con propias particularidades, por Horn. NJW 1981, p. 3; Rudolphi. Primat des Strafrechts im Umweltschutz?, NStZ 1984, p. 197; Dölling. Umweltstraftat und Verwaltungsrecht, JZ 1985, p. 469; Immel. Die Notwendigkeit eines Sondertatbestandes im Umweltstrafrecht – Umweltuntreue, ZRP 1989, p. 107; Lenckner. FS-Pfeiffer, pp. 37 y ss.; Breuer. Empfehlen sich Änderungen des strafrechtlichen Umweltschuztes insbesondere in Verbindung mit dem Verwaltungsrecht?, NJW 1988, p. 2080; Tiedemann/Kindhäuser. NStZ 1988, pp. 343 y ss.; Dolde. Zur Verwaltungsakzessorietät von § 327 StGB, NJW 1988, p. 2334.

(46) Similarmente, Schmitz. Verwaltungshandeln, p. 58; Marx. Die behördliche Genehmigung im Strafrecht, Baden-Baden: 1993, pp. 137 y ss., 171. Si se quiere castigar penalmente estos supuestos, deberá utilizarse los delitos contra la administración pública o tipificarse la utilización del engaño en los trámites administrativos o el aprovechamiento de los defectos de la administración.

(47) En el mismo sentido, Rudolphi. NStZ 1984, p. 197; Tiedemann/Kindhäuser. NStZ 1988, p. 343; El Mismo. Lecciones, p. 186; Frisch. Verwaltungsakzessorietät, pp. 54 y ss.; Roxin. Strafrecht, AT § 17, n.m. 51; Malitz. Zur behördlichen Duldung, pp. 100 y ss. De un parecer distinto con base en el bien jurídico protegido, Terradillos Basoco. Derecho penal de la empresa, Valladolid: 1995, p. 37.

(48) Apoyados en diversos criterios, Rudolphi. NStZ 1984, p. 198; Winkelbauer. Zur Verwaltungsakzessorietät, p. 65; Lenckner. FS-Pfeiffer, pp. 39 y ss.; Roxin. Strafrecht, AT § 17, n.m. 51; Tiedemann. En: Temas, p. 149. Muy restrictivo frente a esto, Rengier. ZStW 101 (1989), pp. 902 y ss. Rechaza esta posibilidad, Hundt. Die Wirkungsweise, pp. 119 y ss.

(49) Vid., así, la indicación de Winkelbauer. Zur Verwaltungsakzessorietät, p. 65; Tiedemann. Lecciones, p. 186, respecto de los delitos contra el medio ambiente. Utiliza también como criterio de decisión el hecho de si el merecimiento y la necesidad de pena dependen del incumplimiento de obligaciones administrativas o la idoneidad de la conducta para lesionar bienes jurídicos, De la Mata Barranco. Protección penal, p. 125.

(50) Vid., en este sentido, respecto de los actos administrativos impositivos, Winkelbauer. Zur Verwaltungsakzessorietät, p. 4; Otto. Jura 1991, p. 311. Esto no impide, sin embargo, una tentativa inidónea en caso que el autor considere que la prohibición administrativa es válida.

(51) Por el contrario, el parecer de Rogall. FS-Universität Köln, p. 528; Laufhütte/Möhrenschlager. Umweltstrafrecht in neuer Gestalt, ZStW 92 (1980), p. 921.

(52) Vid., así, como una causa de exclusión o supresión de la pena, Lenckner. FS-Pfeiffer, p. 40; Wüterich. Die Bedeutung von Verwaltungsakten für die Strafbarkeit wegen Umweltvergehen (§ 324 ff StGB), NStZ 1987, p. 108; Winkelbauer. Zur Verwaltungsakzessorietät, p. 65; Otto. Jura, 1991, p. 312.

(53) Vid., Arnhold. Strafbarer Ungehorsam gegen rechtswidrige Verwaltungsakte, JZ 1977, pp. 789 y ss.; Kühl. FS-Lackner, p. 847; Schall. NJW 1990, p. 1268.

(54) Vid., en este sentido, la interpretación de Horn. UPR 1983, p. 367; El Mismo. NJW 1988, p. 2337; Ostendorf. Die strafrechtliche Rechtmäßigkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns, JZ 1981, pp. 173 y ss.; Marx. Die behördliche Genehmigung, pp. 189 y ss. Por el contrario, Otto. Jura 1991, p. 312; Schmitz. Verwaltungshandeln, p. 65; Schünemann. FS-Triffterer, p. 451, consideran que los delitos contra el medio ambiente no se fundamentan sólo en una desobediencia a la administración.

(55) Subraya precisamente la importancia de estos supuestos para el derecho penal económico, Frisch. Beihilfe durch neutrale Handlungen, FS-Lüderssen zum 70. Geburtstag, Baden-Baden: 2002, p. 539.

(56) Vid. Cancio Meliá. Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, México: 2001, pp. 85 y ss.

(57) Una exposición del panorama sobre el tema, Frisch. FS-Lüderssen, pp. 539 y ss.

(58) Vid., Frisch. FS-Lüderssen, pp. 541 y ss.

(59) Vid., en este sentido, Dörn. DStZ 1992, pp. 331 y ss.; Beckemper. Strafbare Beihilfe durch alltägliche Geschäftsvorgänge, Jura 2001, p. 169; Neidermair. Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107 (1995), pp. 533, 543 y ss.

(60) Así en concreto la crítica de Wolff-Reske. Berufsbedingtes Verhalten als Problem mittelbarer Erfolgsverursachung, Baden-Baden: 1995, pp. 58 y ss.; Wohlers. Gehilfeschaft durch “neutrale” Handlungen – Ausschluss strafrechtlicher Verantwortlichkeit bei alltäglichem bzw. berufstypischem Verhalten, SchwZStr 117 (1999), p. 428; El Mismo. Hilfeleistung und erlaubtes Risiko – zur Einschränkung der Strafbarkeit, NStZ 2000, p. 170; Frisch. FS-Lüderssen, pp. 541 y ss.; Schall. Strafloses Alltagsverhalten und strafbares Beihilfeunrecht, GS-Meurer, Berlin: 2002, p. 106.

(61) Anteriormente, Von Bar. Gesetz und Schuld im Strafrecht, II, Berlin: 1907, p. 693. En la actualidad defiende un parecer muy similar Otto. Vorgeleistete Strafvereitelung durch berufstypische oder alltägliche Verhaltensweisen als Beihilfe, FS-Lenckner zum 70. Geburtstag, München: 1998, p. 214; El Mismo. Das Strafbarkeit berufstypischen, geschäftsmäßigen Verhaltens, JZ 2001, pp. 441 y 444.

(62) Considera estos supuestos como todavía penalmente irrelevantes, Roxin. Was ist Beihilfe?, Festschrift für Miyazawa, Baden-Baden, 1995: p. 512. En el mismo sentido, Meyer-Arndt. Beihilfe durch neutrale Handlungen?, wistra 1989, p. 287. Por su parte, Ransiek. Neutrale Beihilfe in formalen Organisationen, en Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Amelung (Hrsg.), Sinzheim: 2000, p. 101, pretende salir al paso frente a esta crítica al señalar que es necesario además que la aportación del partícipe esté directamente relacionado a la lesión del bien jurídico. Críticamente ante esta fundamentación de la exclusión de la imputación, Rueda Martín. Consideraciones acerca de la relevancia penal de las acciones cotidianas en la comisión de un hecho doloso. En: Revista penal 9 (2002), pp. 127, nota 47, 130.

(63) Vid., así, Wohlers. NStZ 2000, p. 172; Lesch. Anmerkung, JR 2001, p. 386. Considera incluso que no es necesaria una verificación ex post de la causalidad, sino sólo un favorecimien-

to ex ante, Samson/Schillhorn. Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch anonymisierten Kapitaltransfer?, wistra 2001, p. 5.

(64) Vid., Löwe-Krahl. Steuerhinterziehung bei Bankgeschäften, 2. Aufl., Stuttgart: 2000, p. 37.

(65) Vid., de manera más amplia, la crítica de Pilz. Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch neutrale Handlungen von Bankmitarbeitern, Frankfurt a.M.: 2001, pp. 146 y ss.

(66) Vid., así, Amelung. Die Neutraliesierung geschäftsmäßiger Beiträge zu fremden Straftaten im Rahmen des Beihilfetatbestands, FS-Grünwald zum 70. Geburtstag, Baden-Baden: 1999, pp. 22 y ss., que excluye solamente un dolo eventual general sobre la peligrosidad de la prestación profesional; Küpper. Strafvereiteilung und “sozialadäquate” Handlungen, GA 1987, p. 401, quien considera solamente necesario que la voluntad de favorecer el delito sea objetivamente reconocible; Rueda Martín. Revista penal 9 (2002), pp. 127, 135, resaltando la importancia de lo subjetivo para determinar la adecuación social de la conducta; Ransiek. Unternehmensstrafrecht, Heidelberg: 1996, p. 55; El Mismo. Pflichtwidrigkeit und Beihilfeunrecht, wistra 1997, p. 44; El Mismo, en Individuelle Verantwortung, Amelung (Hrsg.), p. 100, en función de la seguridad sobre la futura comisión del delito.

(67) Vid., sobre esto la acertada crítica de Robles Planas. Espacios de riesgo permitido en la intervención en el delito. La complicidad en el delito y las conductas neutrales. En: XXIV Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado, 2002, pp. 370 y ss.

(68) Vid., así, Tag. Beihilfe durch neutrales Verhalten, JR 1997, p. 56.

(69) Vid., en este sentido, Weigend. Grenzen strafbarer Beihilfe, FS-Nishihara zum 70. Geburtstag, Baden-Baden: 1998, p. 208 y ss. En la misma línea se encuentra Samson/Schillhorn, wistra 2001, p. 5 con base en la idea de que el aporte haya sido útil para el hecho principal.

(70) En este sentido, Lüderssen, Beihilfe, Strafvereitelung und objektive Zurechnung, FS-Grünwald zum 70. Geburtstag, Baden-Baden: 1999, p. 341.

(71) Vid., en este sentido, Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen: 1986, pp. 56 y ss.; Schild-Trappe. Harmlose Gehilfenschaft, Bern: 1995, pp. 188 y ss.; Schall. GS-Meurer, p. 116 y ss. Críticamente, Wolff-Reske. Verhalten, pp. 74 y ss.; Ransiek. En: Individuelle Verantwortung, Amelung (Hrsg.), p. 97.

(72) En este sentido, Frisch. Tatbestandmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg: 1988, p. 280 y ss.; El Mismo. FS-Lüderssen, p. 546, aunque no para todos los supuestos de acciones neutrales. De un parecer similar, Schmoller. Fremdes Fehlverhalten im Kausalverlauf, FS-Triffterer zum 65. Geburtstag, Wien: 1996, p. 244 y ss.; Meyer-Arndt, wistra 1989, p. 287, con la idea de una acción “específica para el hecho delictivo”. Críticamente frente a esta interpretación, Amelung. FS-Grünwald, pp. 12 y ss.; Rogat. Die Zurechnung bei der Beihilfe, Frankfurt a.M.: 1997, pp. 149 y ss.

(73) Vid., en este sentido, Rogat. Zurechnung, pp. 147 y ss.

(74) Roxin. Bemerkungen zum Regreßverbot, FS-Tröndle zum 70. Geburtstag, Berlin: 1989, p. 197; El Mismo. FS-Miyazawa, p. 513 y ss.; Wohlleben. Beihilfe durch äußerlich neutrale Handlungen, München: 1996, p. 159 y s.; Ambos. Beihilfe durch Alltagshandlungen, JA 2000, p. 724; Blanco Cordero. Límites a la participación delictiva. Las acciones neutrales y la cooperación en el delito, Granada: 2001, pp. 164 y ss.; Landa Gorostiza. La complicidad delictiva en la actividad laboral “cotidiana”, Granada: 2002, pp. 234 y ss.

(75) Vid., en este sentido, Jakobs. La imputación objetiva en derecho penal (trad. Cancio Meliá), Madrid: 1996, p. 164. Anteriormente Jakobs. La prohibición de regreso en los delitos de resultado (trad. Cancio Meliá). En: Estudios de derecho penal, Madrid: 1997, p. 260, hizo referencia a los criterios de “la definición del comportamiento como parte un plan delictivo” y “la adaptación del comportamiento únicamente al plan de otro”. Similarmente, Derksen. Handeln auf eigene Gefahr, Berlin: 1992, p. 84; Lesch. JR 2001, p. 387. Críticamente sobre la oscuridad de los criterios inicialmente formulados por Jakobs y la ausencia de vinculación perceptible entre los mismos, Frisch. Verhalten, p. 280, nota 167. Por su parte, Schumann. Handlungsunrecht, p. 62, establece que el segundo criterio utilizado por Jakobs no es más que una forma del primero y considera que su planteamiento propio no tiene ninguna diferencia material con este.

(76) Vid., en este sentido, Jakobs. Imputación objetiva, p. 163; El Mismo. En: Estudios, pp. 214, 235 y ss.; Lesch. JR 2001, p. 387.

(77) Vid., así, Wohlers. SchwZStr 117 (1999), p. 428; Ambos. JA 2000, p. 721; Lesch. JR 2001, p. 385; Schall. GS-Meurer, p. 113; Blanco Cordero. Delito de defraudación tributaria y responsabilidad penal en el ámbito bancario. En: El nuevo derecho penal español, estudios penales en memoria del prof. Valle Muñiz, Pamplona: 2001, pp. 994 y ss.; El Mismo. Límites a la participación, p. 26; Landa Gorostiza. La complicidad delictiva, pp. 226 y ss. Hay que precisar, sin embargo, que un pequeño sector de la doctrina penal defiende el parecer de que estos problemas deben solucionarse en sede de antijuricidad, en tanto existen normas extrapenales o principios jurídicos que dejarían sin responsabilidad al profesional que presta sus servicios (vid., así, Mallison. Rechtsauskunft als strafbare Teilnahmen, Tübingen: 1979, pp. 120 y ss.). No obstante, como ya lo hemos precisado, entre las clásicas categoría de la tipicidad y la antijuricidad no existe propiamente una diferencia sustantiva, de modo que finalmente la imputación objetiva incluye ambos aspectos.

(78) Aunque cabe señalar, como correctamente lo pone en evidencia Lesch. JR 2001, p. 386, que estos problemas pueden presentarse también en la autoría.

(79) En el caso del lavado de activos existen los llamados manuales de procedimiento de prevención del lavado de dinero y los códigos de conducta. Sobre esto, vid., Coz Ramos. Transacciones sospechosas y el delito de lavado de dinero, Thémis 35, pp. 83 y ss.; Prado Saldarriaga, Mecanismos administrativos de prevención del lavado de dinero y la responsabilidad penal de los agentes del sistema financiero, en www.unifr.ch/derechopenal/art/artsaldoc. 3 [consulta: 15 de noviembre del 2002]. Por su parte, Ragués I Vallès. Lavado de activos y negocios standard. En: Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Facultad de derecho y ciencias sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 2001, pp. 647 y ss., decide la punibilidad de las conductas neutrales con base en una interpretación teleológica del tipo penal del lavado de activos, esto es, si permiten o no la consolidación de los beneficios obtenidos por las actividades ilícitas.

(80) Vid., en general, con base en la idea de adecuación social, Welzel. Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., Berlin: 1969, p. 56: “son socialmente adecuados los negocios que se mantienen en el marco de una ordenada administración, aun cuando traigan consigo desventajas”; Lesch. JR 2001, pp. 384 y 386; Silva Sánchez. Zur Gestaltung des strafrechtlich mißbilligten Risikos beim Zusammenwirken mehrerer Personen. En: Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, Eser/Huber/Cornils (Hrsg.), Freiburg im Br.: 1998, pp. 210 y ss. En concreto para el derecho penal económico, Philipowski. Strafverfolgung und Strafverteidigung im Steuerstrafrecht, 1983, p. 142; Kniffka. wistra 1987, p. 310; Gallandi, Straftaten von Bankverantwortlichen und Anlegarschutz, wistra 1989, pp. 125 y ss.; Hassemer. Professionelle Adäquanz, wistra: 1995, p. 85; Behr. wistra 1999, pp. 247 y ss. Críticamente, Amelung. FS-Grünwald, pp. 10 y ss.; Wohlers. SchwZStr 117 (1999), pp. 430 y ss.; Schünemann. Consideraciones sobre la imputación objetiva, (trad. Sacher), RPDJP 1 (2000), p. 437; Wolf-Reske. Verhalten, pp. 65 y ss.; Kudlich. Anmerkung, JZ 2000, pp. 1178 y ss.; Pilz. Beihilfe, pp. 67 y ss., 78 y ss.; Schall. GS-Meurer, p. 107; Lohmar. Steuerstrafrechtliche Risiken typischer Bankgeschäfte, Berlin: 2002, pp. 41 y ss. y 139 y ss.; Blanco Cordero. En: Estudios penales en memoria del prof. Valle Muñiz, p. 997. Sobre la base del riesgo permitido, Wohlers. SchwZStr 117 (1999), pp. 425 y ss.; El Mismo. NStZ 2000, pp. 173 y ss.; López Peregrín. La complicidad en el delito, Valencia, 1997, pp. 270 y ss.; Blanco Cordero. Límites a la participación, pp. 188 y ss.

(81) Vid., en este sentido, Frisch. FS-Lüderssen, p. 547; Tag. JR 1997, p. 56; Schall. GS-Meurer, p. 118. En el derecho penal económico, Löwe-Krahl. Steuerhinterziehung, pp. 36 y ss. Hace mención al difuso punto de vista político criminal para decidir la incriminación de estas conductas, Schünemann. RPDJP 1 (2000), p. 438.

(82) Vid., con detalle, Frisch. Verhalten, pp. 352 y ss.; El Mismo. FS-Lüderssen, pp. 547 y ss.; Tag. JR 1997, p. 56; Löwe-Krahl. Steuerhinterziehung, pp. 43 y ss.; Wolf-Reske. Verhalten, pp. 157 y ss.; Wohlers. SchwZStr 117 (1999), p. 436; El Mismo. NStZ 2000, p. 173; Lesch. JR 2001, p. 387; Schall. GS-Meurer, p. 121; Robles Planas. XXIV Jornadas internacionales de derecho penal, p. 404. Por su parte, Roxin. FS-Tröndle, p. 198 y s., considera que una posición de garantía tampoco hace responsable si se trata de hechos que no muestran una reconocible inclinación al hecho.

(83) Vid., Frisch. FS-Lüderssen, p. 549 y ss.; Tag. JR 1997, p. 56; Wohlers. NStZ 2000, p. 173; Schall. GS-Meurer, pp. 118 y ss.; Robles Planas. XXIV Jornadas internacionales de derecho penal, p. 405.

(84) Vid., en este sentido, Jakobs. Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 67; El Mismo. Accesoriedad sobre los presupuestos de la organización en común, (trad. Cuadrado Ruiz), PJ 59, pp. 137 y ss.; Wolff-Reske. Verhalten, pp. 181 y ss.; Wehrle. Fahrlässige Beteiligung am Vorsatzdelikt — Regreßverbot, Frankfurt a.M.: 1986, p. 85.

(85) Vid., Frisch. FS-Lüderssen, p. 554; Schall. GS-Meurer, pp. 118 y ss. De similar opinión, anteriormente, Tag. JR 1997, p. 56.

(86) Vid., en este sentido, Frisch. FS-Lüderssen, p. 555.

(87) Vid., Jakobs. Imputación objetiva, p. 159; El Mismo. En: Estudios, pp. 216 y ss.; El Mismo. PJ 59, p. 138.

(88) En el caso de conductas neutrales, Roxin. FS-Tröndle, p. 197; Otto. JZ 2001, pp. 441 y 444; Ransiek. wistra 1997, p. 44; El Mismo. En: Individuelle Verantwortung, Amelung (Hrsg.), pp. 97 y ss.; Rogat. Zurechnung, pp. 146 y ss.; Wohlleben. Beihilfe, p. 159; Lohmar. Steuerstrafrechtliche Risiken, p. 293; Muñoz Conde/García Arán. Derecho penal, PG, Valencia: 2002, p. 268; Blanco Cordero. Límites a la participación, pp. 164 y ss.; Landa Gorostiza. La complicidad delictiva, p. 229. Admiten la relevancia del conocimiento en caso de “cercanía” con la realización del hecho, Schumann. Handlungsunrecht, p. 69; Puppe. La teoría de la imputación objetiva, (trad. García Cavero), Granada, 2001, pp. 134 y ss.; Ambos. JA 2000, p. 724.

(89) Vid., en este sentido, Jakobs. En: Estudios, pp. 235 y ss.; Lesch. JR 2001, p. 387. Similarmente, al parecer, Wolff-Reske. Verhalten, p. 133; Arzt. Geldwäscherei – Eine neue Mache zwischen Hehlerei, Strafvereitelung und Begünstigung, NStZ 1990, p. 4. No obstante, el propio Jakobs, op. cit., p. 215, reconoce que no se trata de una irrelevancia absoluta, sino que en determinados casos (por ejemplo, determinadas competencias por organización de riesgos especiales o institucionales) todos los conocimientos poseídos forman parte del rol mismo. Por su parte, Robles Planas. En: XXIV Jornadas internacionales de derecho penal, p. 396, considera que los conocimientos especiales sólo son irrelevantes en ámbitos neutrales, es decir, mientras no se entre en un ámbito de riesgo.

(90) Vid., Robles Planas. En: XXIV Jornadas internacionales de derecho penal, p. 399, respecto de los casos en los que el sujeto asume la gestión de ámbitos peligrosos.

(91) En esta línea, Robles Planas. En: XXIV Jornadas internacionales de derecho penal, p. 397, quien determina la conducta estándar con criterios jurídicos y extrajurídicos. De un parecer distinto, Landa Gorostiza. La complicidad delictiva, pp. 238 y ss.