La incidencia de la reforma tributaria en los contratos comerciales

Revista Nº 183 Mayo-Jun. 2014

Juan Esteban Sanín Gómez 

Socio de Parra Rodríguez Sanín 

1. Introducción

Si bien la reforma tributaria no introduce cambios en la regulación comercial aplicable a los contratos, el hecho de incidir en el impacto fiscal que acarrea su implementación, hace que su ejecución deba ser reevaluada. El propósito de este estudio es analizar el impacto de tales elementos en los diferentes contratos mercantiles, visto ello exclusivamente desde el impuesto sobre la renta y su impuesto complementario de ganancias ocasionales.

La reforma tributaria introduce algunos criterios especiales para la determinación de la forma cómo han de ser gravados los contratos, así:

Contratos o actos celebrados a título gratuito

Establece la reforma tributaria(1) que estos contratos generarán siempre una ganancia ocasional para quien se beneficie de los mismos, tasada bajo los parámetros establecidos en el artículo 303 del estatuto tributario y cuya tarifa será del 10%. Con esta disposición, la reforma desconoce la validez fiscal de los contratos celebrados a título gratuito, gravándolos así con el correspondiente impuesto.

Contratos o actos celebrados en condiciones diferentes a las que utilizarían partes independientes

Establece la reforma tributaria que la DIAN podrá recaracterizar o reconfigurar los actos, contratos u operaciones en las cuales ciertos(2) contribuyentes hayan incurrido con el único propósito de aminorar su carga fiscal. El efecto de tal re caracterización, en aplicación del principio constitucional de prevalencia del fondo sobre la forma, sería el de desconocer los efectos jurídicos de tales actos y contratos y aplicar el impuesto y los correspondientes intereses y sanciones, asumiendo que el acto es gravado conforme a las normas generales. Así pues, uno de los supuestos contenidos en la ley, para que pueda decretarse la existencia del abuso en materia tributaria, es que el precio o remuneración pactado o aplicado difiera en más de un 25% del precio o remuneración para operaciones similares en condiciones de mercado(3).

2. Contrato de mutuo

La reforma tributaria introduce varios elementos al tratamiento tributario del contrato de mutuo. Sin duda, el más importante(4) es la implementación de las reglas de subcapitalización(5). Según estas normas, los contribuyentes del impuesto sobre la renta sólo podrán tomar como gasto deducible por concepto de intereses por deudas, el monto total promedio de estos cuando no excedan el resultado de multiplicar por tres (3) el patrimonio líquido del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

En materia de precios de transferencia, la reforma tributaria(6) establece, respecto de las operaciones de financiación, un nuevo criterio de comparabilidad entre vinculados y terceros independientes. Así pues, indica que para que el pago de intereses pueda ser deducible (independientemente de la tasa de interés pactada), es necesario comparar la operación de crédito realizada entre vinculados económicos con una realizada entre partes independientes, y para ello han de valorarse criterios tales como el monto del principal, el plazo, la calificación de riesgo, la garantía, la solvencia del deudor y la tasa de interés. Si fruto de tal comparación se evidencia que los términos y condiciones de la operación de financiación son ajenos a aquellos del mercado, dichas operaciones no serán tenidas fiscalmente como préstamos (y por lo tanto, los pagos que en virtud de ellas se hagan no serán considerados intereses), sino como aportes de capital y, consecuencialmente, los pagos que en virtud de ellos se hagan serán tratados como dividendos.

Por último, como mecanismo para aclarar el tratamiento fiscal que en materia de retención en la fuente, y que en materia de revelación de activos dentro de la declaración de renta, habría de dársele a estos, la reforma tributaria estableció(7) que no se considerarían como de fuente nacional, ni se entenderían poseídos en Colombia los créditos que obtuviesen en el exterior las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, Bancoldex, Finagro y Findeter y los bancos constituidos conforme las leyes colombianas vigentes.

3. Contrato de fiducia

La reforma tributaria incorporó cambios al esquema de tributación que se presenta en el marco del contrato de fiducia mercantil, consistentes en resaltar los efectos que en tal acuerdo tiene el principio de transparencia fiscal. En virtud de la incorporación explícita de tal principio, y teniendo en cuenta la regulación ya existente respecto de esta figura jurídica, se dan los siguientes efectos dentro del mencionado contrato: i) los derechos fiduciarios tendrán el mismo costo fiscal, el mismo tratamiento patrimonial y las mismas condiciones tributarias de los bienes o derechos aportados al patrimonio autónomo(8); ii) para fines fiscales, los ingresos originados en el contrato de fiducia mercantil se causarán en el momento en que se produzca un incremento en el patrimonio del fideicomiso o un incremento en el patrimonio del cedente, cuando se trate de cesiones sobre derechos en dichos contratos; iii) las utilidades o pérdidas obtenidas en los fideicomisos deberán ser incluidas en las declaraciones de renta de los beneficiarios, dentro del mismo año gravable en que se causen a favor o en contra del patrimonio autónomo, conservando el carácter de gravables o no gravables y/o deducibles o no deducibles, bajo el mismo concepto y condiciones tributarias que tendrían si fueren percibidas directamente por el beneficiario; iv) los beneficios tributarios que la ley consagre por concepto de inversiones, donaciones, adquisiciones, compras, ventas y demás, podrán efectuarse indistintamente por medio de un patrimonio autónomo y su tratamiento será el mismo que si se realizara directamente por el beneficiario, y v) se hará una liquidación de resultados por parte del fideicomiso y de cada beneficiario al finalizar el año gravable(9).

El artículo 103 de la Ley 1607 del 2012, modificatorio del artículo 303 del estatuto tributario, establece que el valor de los derechos fiduciarios que se tendrá en cuenta para efectos de determinar la base gravable del impuesto de ganancias ocasionales, será el 80% del valor determinado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 271-1(10) del estatuto tributario.

Por último, la reforma tributaria proporcionó un elemento novedoso al reconocer como ganancias ocasionales las rentas o pagos periódicos hechos a residentes provenientes de fideicomisos, trusts, fundaciones de interés privado y otros vehículos semejantes o asimilables establecidos en Colombia o en el exterior(11).

4. Contrato de sociedad

La reforma tributaria trajo cambios considerables respecto de los efectos tributarios del contrato de sociedad y de sus contratos accesorios, tales como el contrato de fusión y el acto (o contrato(12)) de escisión.

Tanto para la regulación de los efectos tributarios de los aportes en sociedades, como para los de las fusiones y escisiones, nacionales y/o extranjeras, la reforma consagró unos criterios que, de no cumplirse, tendrían como consecuencia la generación del impuesto (y en algunos casos de sanciones) así:

— Criterio de inalterabilidad fiscal

La operación será fiscalmente neutra para las entidades intervinientes cuando los activos transferidos (vía escisión, fusión o aporte) conserven el mismo costo fiscal que tenían antes de la operación y con esta no se extienda ni reduzca la vida útil de aquellos, ni se modifique su base de depreciación o amortización. En igual sentido, deberán conservar los bienes aportados o transferidos vía fusión o escisión, la misma naturaleza de activos fijos o movibles que tuvieren con anterioridad a la realización de la correspondiente operación.

Así mismo, para los accionistas (en una operación de fusión o escisión) o para los aportantes (en una operación de aporte) la operación será fiscalmente neutra cuando las acciones que reciban en virtud de la operación de reorganización de que se trate, conserven el mismo costo fiscal de las acciones que se tenían en las sociedades intervinientes (en caso de fusiones y escisiones) o del costo fiscal del activo aportado (en caso de aportes).

— Criterio de permanencia

Según este criterio, para que la operación sea fiscalmente neutra para los accionistas y para las sociedades intervinientes, debe transcurrir un determinado tiempo sin que se enajenen los bienes transferidos o las acciones recibidas en virtud de la correspondiente reorganización. En tal sentido, se establece que para que las operaciones de reorganización no sean gravadas para los accionistas ni para las entidades intervinientes: 1) en el caso de fusiones y escisiones adquisitivas, la entidad adquirente habrá de abstenerse de enajenar los activos adquiridos dentro de los dos años siguientes al aporte; 2) los accionistas, en el marco de operaciones de fusión y escisión, habrán de abstenerse de enajenar o ceder, a cualquier título, los derechos económicos y políticos percibidos antes de que finalice el segundo año gravable contado desde el perfeccionamiento de la reorganización, y 3) en el caso de aportes en especie, los accionistas y las entidades intervinientes, no podrán enajenar las acciones recibidas con ocasión a la reorganización (en el caso de los aportantes) ni los activos fijos recibidos con ocasión del aporte (en el caso de la receptora), dentro de los dos años siguientes a haberlos adquirido por esta vía.

— Criterio de conmutatividad

Según este criterio, habrá de existir una estricta equivalencia entre la capacidad decisoria que tuviere un accionista o grupo de accionistas en la entidad inicial y la que tenga en la resultante(13). Así mismo, habrá de darse una estricta equivalencia entre el valor de la participación que tenga el accionista en la entidad participante y el que reciba como contraprestación de la fusión o escisión(14).

El siguiente cuadro presenta la dinámica correspondiente a la lista de chequeo que debe hacerse para determinar si una operación de reorganización es gravada o no para las entidades intervinientes y/o para los accionistas de esta.

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Por último, la nueva ley tributaria asigna a las operaciones de fusión o escisión internacional el carácter de gravadas en Colombia con el impuesto sobre la renta, salvo cuando los activos transferidos en Colombia, en virtud de tales operaciones, representen menos del 20% del valor de la totalidad de los activos poseídos por el grupo al que pertenezcan las entidades intervinientes(15). De igual forma, se establece que los aportes en especie y en industria que hagan los contribuyentes a entidades extranjeras de cualquier naturaleza estarán gravados con el impuesto sobre la renta, de acuerdo con las reglas generales de enajenación de activos, y tales transacciones siempre deberán estar sometidas al régimen de precios de transferencia(16).

5. Contrato de usufructo

Si bien el usufructo es un contrato reglado por el Código Civil(17), su utilización frecuente ha dado lugar a que la legislación mercantil también regule sus efectos en materia de usufructo sobre acciones(18). En tal sentido, si bien no es un contrato comercial, por presentarse frecuentemente en el marco de relaciones negociales propias del derecho comercial, su estudio en el presente acápite se vuelve indispensable.

La reforma tributaria introduce dos cambios específicos en relación con el contrato de usufructo: a) establece las reglas respecto a cómo se determina su valor para efectos de la base gravable del impuesto a las ganancias ocasionales, y b) señala que serán sujetos pasivos del impuesto predial los tenedores de la propiedad a título de usufructo, respecto de las áreas objeto de contratos de concesión correspondientes a puertos aéreos y marítimos.

Respecto del primer cambio, el numeral 11 del artículo 103, de la Ley 1607 del 2012, establece las siguientes reglas: a) si el usufructo es temporal, se calculará el 5% del valor total de los bienes dados en usufructo y aquel será el valor anual del usufructo, sin exceder del 70% del valor total del bien(19), y b) si el usufructo fuere vitalicio, será igual al 70% del valor total de los bienes entregados en usufructo(20). Así mismo, se establece que no se generarán ganancias ocasionales con ocasión de la consolidación del usufructo en el nudo propietario, lo cual resulta interesante desde la perspectiva de la planeación fiscal.

Respecto del segundo cambio, se establece que, además de ser los usufructuarios los sujetos pasivos del impuesto predial, la base gravable de este se determinará conforme al valor del derecho de uso del área objeto de tales derechos, el cual será objeto de valoración pericial.

Es importante tener en cuenta que la aplicación de las reglas anteriormente expuestas, relacionadas con la ganancia ocasional, tendrán aplicación única y exclusivamente cuando el usufructo sea de naturaleza gratuita. En caso de pactarse que este sea oneroso, sus efectos se regirán por las reglas generales del impuesto sobre la renta.

6. Contrato de compraventa

La Ley 1607 del 2012 proporcionó cambios considerables respecto de los efectos que el contrato de compraventa tiene en relación con algunos activos particularmente considerados, así:

A) Compraventa de bienes inmuebles

En materia de compraventa de bienes inmuebles, la reforma tributaria establece que estarán exentas las primeras 2.500 UVT de la utilidad gravada en la venta de la casa o apartamento de habitación, cuyo valor catastral o autoavalúo no supere los 15.000 UVT, siempre y cuando la totalidad de los dineros recibidos como consecuencia de la venta sean depositados en cuentas AFC y sean destinados a la adquisición de otra casa o apartamento de habitación, o para el pago total o parcial de uno o más créditos hipotecarios vinculados directamente con la casa o apartamento de habitación objeto de venta. En este último caso no será necesario el depósito de tales sumas en la cuenta AFC.

B) Compraventa de acciones

En materia de compraventa de acciones, la reforma tributaria estableció varias disposiciones que alteran o condicionan considerablemente los efectos que tales transacciones puedan tener, así:

Regulación de los efectos del crédito mercantil pagado en la adquisición de acciones, cuotas o partes de interés: establece la misma que el crédito mercantil procederá por el mayor valor pagado sobre el valor en libros por la adquisición de acciones, cuotas o partes de interés, tanto en sociedades nacionales como en sociedades extranjeras. La amortización de este crédito mercantil será deducible para quien efectuó el pago(21) del mayor valor de la acción (en operaciones celebradas con posterioridad al 1º de enero del 2013 o celebradas con anterioridad a tal fecha pero que, por las autorizaciones gubernamentales necesarias, deban perfeccionarse en el 2013) en la medida en que cumpla con los requisitos generales de deducibilidad del gasto y cuando el demérito materia de amortización exista y se pruebe por parte del contribuyente con el respectivo estudio técnico. El crédito mercantil que no sea amortizado integrará el costo fiscal para quien lo tenga, respecto de la inversión correspondiente(22).

En materia de precios de transferencia la reforma tributaria incluye dos estipulaciones importantes a tener en cuenta sobre este asunto en particular:

— Criterios de comparabilidad en la compra y venta de acciones

Establece la reforma que para efectos de la comparabilidad necesaria de una operación entre vinculados económicos con otra relacionada entre terceros independientes, en materia de compraventa de acciones, ha de considerarse el valor presente de las utilidades o flujos de efectivo proyectados, o la cotización bursátil del emisor correspondiente al último día de la enajenación.

— Métodos para determinar el precio o margen de utilidad en las operaciones con vinculados

Establece la reforma que, para efectos de precios de transferencia, en relación con operaciones de compraventa de acciones que no coticen en bolsa o de aquellas operaciones que presenten dificultades en materia de comparabilidad, los márgenes de utilidad en las operaciones con vinculados deben medirse por la aplicación de los métodos de valoración financiera comúnmente aceptados, en particular aquel que calcule el valor de mercado a través del valor presente de ingresos futuros, y bajo ninguna circunstancia se aceptará como método válido de valoración el del valor patrimonial o valor intrínseco.

7. Contrato de prestación de servicios

En adición a las obligaciones normales relacionadas con el régimen de precios de transferencia, existentes respecto de los servicios que se presten a vinculados económicos del exterior, la reforma tributaria introdujo el artículo 117, parágrafo 3º, el cual modificó el artículo 206-7 del estatuto tributario, artículo reglamentado por el gobierno mediante el Decreto 2193 del 7 de octubre del 2013, en el cual se clasifican ciertas jurisdicciones como paraísos fiscales. El referido artículo establece que cuando los contribuyentes del impuesto sobre la renta realicen operaciones que resulten en pagos a favor de personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en un paraíso fiscal, dichos contribuyentes deberán documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por la persona o empresa ubicada, residente o domiciliada en el paraíso fiscal para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos, so pena de que dichos pagos sean tratados como no deducibles del impuesto sobre la renta y complementarios. Esta disposición, cuya constitucionalidad es dudosa por no presumir la buena fe del contribuyente (C.N., art. 83) al asumir que todos los negocios realizados con paraísos fiscales son fictos, genera una carga imposible de satisfacer; probar costos y gastos imputables al bien o servicio que se está adquiriendo. Lo anterior genera una disyuntiva compleja; solo podrán demostrar los costos y gastos imputables al servicio contratado aquellas personas o sociedades que efectivamente estén haciendo negocios con vinculados económicos. Ello por cuanto las partes independientes nunca revelarán ese tipo de información a las personas (también independientes) con quienes hagan negocios. Piénsese en el ejemplo en que una sociedad colombiana contrata una consultoría con una firma de contabilidad ubicada en una jurisdicción que sea catalogada como paraíso fiscal. Para que la sociedad colombiana pueda deducir esta expensa (con las limitaciones que a ella le aplicarían), tendría que documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas (esto podría hacerse con el contrato), activos empleados (los activos empleados en la consulta), riesgos asumidos (por la empresa de consultoría en la entrega del trabajo) y la totalidad de gastos y costos incurridos por la empresa de consultoría para proveer tal servicio. ¿Qué empresa independiente suministraría este tipo de información a un cliente suyo?

Por último, la reforma tributaria, en materia de precios de transferencia, establece como criterio de comparabilidad, en el caso de prestación de servicios, elementos tales como la naturaleza del servicio y el know-how o conocimiento técnico(23).

8. Contratos de transferencia de intangibles

Los contratos relacionados con la transferencia de intangibles tuvieron un importante desarrollo en la última reforma tributaria. Esta estableció que todos los aportes de intangibles a sociedades u otras entidades extranjeras deberían reportarse en la declaración informativa de precios de transferencia, independientemente de la cuantía del aporte(24). Con esta estipulación se restringe la utilización de esquemas de transferencia de intangibles para ser amortizados por las entidades receptoras o para generar regalías por su licenciamiento a Colombia. Para proceder a determinar el valor por el cual podrá ser enajenado el intangible, a la luz de la regulación aplicable en materia de precios de transferencia, la reforma indica los criterios de comparación que deberán respetar tales operaciones para poderse tener como viables por asimilarse a operaciones realizadas con terceros independientes. De manera específica, establece la reforma que en el caso en el que se concede la explotación o se transfiere un bien intangible, los siguientes elementos tendrán especial relevancia al momento de efectuar tal estudio de comparabilidad: “(…) elementos tales como la clase del bien, patente, marca, nombre comercial o know-how, la duración y el grado de protección y los beneficios que se esperan obtener de su uso”(25).

9. Contratos de colaboración o asociación

La reforma tributaria regula los efectos fiscales de dos contratos de colaboración ampliamente conocidos en el ámbito comercial internacional, pero poco conocidos en Colombia: los acuerdos intragrupo de costos compartidos (cost sharing agreements) y las reestructuraciones empresariales. Los acuerdos de costos compartidos se dan cuando en un grupo empresarial una actividad se presta desde una determinada jurisdicción en beneficio de las demás entidades del grupo y, consecuencialmente, todas o algunas de ella (unas en mayor proporción que otras) asumen los costos de tal actividad. Por su parte, las reestructuraciones empresariales (diferentes a las reorganizaciones empresariales), son operaciones mediante las cuales las entidades vinculadas con los grupos empresariales migran sus funciones a otras jurisdicciones (usualmente de menor imposición). Así entonces, se da este caso cuando un grupo de empresas tiene operaciones en varias jurisdicciones y se determina que una de sus filiales deba cesar sus operaciones de producción para pasar a ser solo distribuidor, mientras que en otra jurisdicción se determina que allí comenzará a realizarse toda la producción, por motivos estrictamente fiscales. En ambos casos, establece la reforma que tales operaciones habrán de realizarse cumpliendo el principio de plena competencia(26).

Aparte de lo anterior, la reforma establece como efecto, respecto a los contratos de colaboración tales como cuentas en participación, consorcios, uniones temporales y a otras formas asociativas que no dan origen a la creación de personas jurídicas, el que por su mera existencia se presuma que entre las partes hay vinculación económica. Lo anterior, para efectos de la aplicación del régimen de precios de transferencia.

NOTA: El presente artículo está basado en una ponencia que hizo el autor en el V Congreso internacional de derecho comercial en Cali, realizado por el Colegio de Abogados Comercialistas de Cali y la Pontificia Universidad Javeriana.

(1) L. 1607/2012, art. 102: “Se consideran ganancias ocasionales para los contribuyentes sometidos a este impuesto, las provenientes de herencias, legados, donaciones, o cualquier otro acto jurídico celebrado inter vivos a título gratuito, y lo percibido como porción conyugal”.

(2) La Ley 1607 del 2012, artículo 122, establece que esta norma será aplicable a personas jurídicas u otras entidades, y personas naturales propietarias o usufructuarias de un patrimonio líquido por un valor igual o superior a ciento noventa y dos mil (192.000) UVT.

(3) L. 1607/2012, art. 123.

(4) Otro asunto de gran importancia es la derogatoria del régimen de los intereses presuntos para los contratos de financiación celebrados entre partes vinculadas del exterior (L. 1607/2012, art. 118), toda vez que las tasas internacionales eran inferiores a los intereses mínimos presuntos, generando así un arbitraje en materia de tasas de interés.

(5) L. 1607/2012, art. 109.

(6) Ibíd., art. 260-4.

(7) Ibíd., arts. 126 y 130.

(8) En congruencia con esta disposición, el artículo 128 de la Ley 1607 del 2012 consagró que el mismo tratamiento que existe respecto de la no deducibilidad de la pérdida en la enajenación de acciones, aplicaría respecto a la pérdida que se genere en la enajenación de derechos fiduciarios cuyo subyacente esté compuesto por acciones o cuotas de interés social o por cualquier otro activo cuya pérdida esté restringida de conformidad con las normas generales.

(9) L. 1607/2012, art. 127, nums. 1º, 2º y 8º.

(10) El referido artículo 271-1 del estatuto tributario establece, en su numeral 2º, que “el valor patrimonial de los derechos fiduciarios para los respectivos beneficiarios, es el que les corresponda de acuerdo con su participación en el patrimonio líquido del fideicomiso al final del ejercicio o en la fecha de la declaración. Los bienes conservarán para los beneficiarios la condición de movilizados o inmovilizados que tengan en el patrimonio autónomo”.

(11) L. 1607/2012, art. 103, num. 10.

(12) La escisión puede ser un acto unilateral o un contrato bilateral dependiendo del número de voluntades que confluyan en la determinación de la operación creadora de efectos jurídicos. Al darse, por ejemplo, una escisión por creación en la cual nace una nueva persona jurídica para recibir parte del patrimonio de una sociedad existente, se estará frente a un típico acto jurídico por cuanto no existen dos voluntades independientes que den nacimiento a los efectos jurídicos creados. Al darse, por el contrario, una escisión por absorción, en donde parte de un patrimonio lo absorbe otra compañía ya existente, se estará frente a un contrato bilateral por cuanto las voluntades de las compañías intervinientes confluyen para determinar factores como la relación de intercambio, entre otras.

(13) En tal sentido, se establece que para las fusiones o escisiones adquisitivas los accionistas titulares de por lo menos el 75% del capital suscrito en cada una de las entidades intervinientes, deberán participar, en el capital de la entidad resultante, luego de la operación, con una participación equivalente a tal porcentaje, guardadas las proporciones. Para el caso de las fusiones y escisiones reorganizativas tal porcentaje se eleva al 85%.

(14) En tal sentido, se establece que la participación accionaria o los derechos que recibe el respectivo accionista en la entidad beneficiaria constituye no menos del 90% de la contraprestación, sobre bases comerciales razonables según estas se reflejen en el método de valoración y en el mecanismo de intercambio adoptado.

(15) E.T., art. 319-8.

(16) E.T., art. 319-2.

(17) C.C., arts. 823 y ss.

(18) C. Co., art. 412.

(19) Este impuesto se causará el último día o periodo gravable en que dichas rentas sean exigibles por parte del contribuyente (L. 1607/2012, art. 103, par. 1º).

(20) Este impuesto se causará el último día del año o periodo gravable, sobre el 5% del valor del bien (L. 1607/2012, art. 103, par. 2º).

(21) El gasto por amortización del crédito mercantil no podrá ser deducido por la misma sociedad cuyas acciones hayan sido adquiridas.

(22) E.T., art. 143-1, num. 3º.

(23) L. 1607/2012, art. 114, lit. b.

(24) E.T., art. 319-2, par.

(25) L. 1607/2012, art. 114 (E.T., art. 260-4, lit. d).

(26) L. 1607/2012, art. 113 (E.T., 260-3, inc. 5º, lit. ii, pars. 1º y 2º).