La ineficacia concursal en la jurisprudencia peruana

Revista Nº 34 Ene.-Mar. 2012

por Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero 

1. Introducción

A finales de 1992(1), en el Perú, se produjo un cisma en el sistema de quiebras de empresas —hoy conocido como el sistema concursal— con la promulgación de la Ley de Reestructuración Empresarial y de su Reglamento, un año después. La novedad de este nuevo régimen, es que suprimía la ley de quiebras, cuya idea y práctica era que toda empresa que se encontraba en crisis patrimonial se disolvía por su propio carácter liquidatorio.

Así, la junta de acreedores del deudor declarado en insolvencia se encargaba a partir de ese momento de decidir el destino de la concursada, ya sea adoptando una restructuración empresarial o una disolución y liquidación extrajudicial, dejando atrás la conducción del proceso al juez de quiebras y la administración de la empresa al síndico.

Es así que los casos de reestructuración patrimonial aumentaron con el cambio de sistema normativo de insolvencia —en la actualidad concurso— en el Perú, gracias a la entrada en vigencia de la Ley de Reestructuración Empresarial, dado que con anterioridad a la expedición de dicha ley eran mínimos los casos que optaban por la reestructuración con la Ley Procesal de Quiebras.

Es de señalar que, el cambio más significativo fue desjudicializar el proceso de insolvencia, pues se encargó la tramitación, supervisión y conducción de dicho proceso a una autoridad administrativa —autoridad concursal—, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual —Indecopi—, a través de su órgano funcional, la Comisión de Acceso y Salida del Mercado del Indecopi(2).

Es a raíz de estos cambios originados a inicios de los años noventa que el juez de quiebras —órgano jurisdiccional— dejó de tener competencia dentro de un proceso de crisis patrimonial, quedando en un procedimiento de insolvencia —concursal—, sea ordenado o preventivo(3), simplificado o transitorio en su tiempo(4), relegado a ciertas actuaciones como la revisión de las resoluciones administrativas emitidas por el Indecopi que fueran objeto de impugnación en la vía contencioso administrativa, por lo que el concurso en el Perú dejó de ser judicializado y paso a ser, casi por completo, administrativo.

Perú fue uno de los primeros países que sustrajo del fuero judicial los procedimientos concursales y los implantó y acondicionó en la vía administrativa, siendo el Indecopi el órgano encargado de conducir dichos procedimientos. Así mismo, el sistema concursal peruano contiene características propias y sui géneris, producto de esta desjudicialización, que la autoridad concursal ha visto reducidas sus facultades y atribuciones en el concurso, además la normativa concursal peruana ha establecido disposiciones destinadas a regular actuaciones propias tanto del órgano administrativo como del jurisdiccional, en la cuales una de las pocas intervenciones de la autoridad judicial en un procedimiento concursal se da a través del análisis de los actos jurídicos realizados por el deudor antes y durante el concurso.

Cuando un deudor se encuentra en un estado de no poder honrar sus obligaciones y al notar que en muy poco tiempo se encontrará en una inexorable crisis económica y/o financiera, uno de sus comportamientos será el de ocultar, de un momento a otro, parte de su patrimonio a través de transferencias a terceros, para de esta forma, mantener parte de su patrimonio en su poder, en caso de que sus acreedores le ejecuten todos sus bienes. Es decir, proveedores, prestamistas del deudor, que siempre mantuvieron una muy estrecha relación un buen día el deudor les dirá “si su deuda existió, no me acuerdo”, puesto que no tendrá liquidez con qué pagar y menos bienes que se puedan embargar, ejecutar o enajenar para cubrir sus obligaciones, y sus acreedores se preguntarán ¿qué pasó?

Sin embargo, el sistema concursal peruano, como en la mayoría de países del mundo, tiene una regulación para contrarrestar en diferentes periodos de tiempo de la etapa de crisis económica y/o financiera del deudor este comportamiento que de algún modo menoscaba su patrimonio en perjuicio del cobro efectivo y real de la colectividad de acreedores.

2. Ineficacia concursal, periodo de sospecha y otros

Cuando un deudor se encuentra en una situación de crisis patrimonial —económica y/o financiera— optará por distintas formas de enfrentarla, sin embargo existen casos en los que el insolvente entra en un estado de desesperación que lo conduce a adoptar decisiones apresuradas y equivocadas para mantener su negocio, ocasionando acelerar su debacle, a esto se suma que el deudor, al ver la posibilidad de perder parte o la totalidad de su patrimonio en la cancelación de sus obligaciones y a fin de evitar esta situación, realiza diversas transferencias —actos— a favor de acreedores, amigos, familiares, personal de confianza e incluso frente a terceros de buena fe(5), para lograr salvar la empresa o recuperar al menos parte de su patrimonio, el cual en un procedimiento concursal se verá disminuido e incluso extinguido para el pago a los acreedores.

Estos actos realizados por el deudor en circunstancias previas a la declaratoria del concurso, en plena etapa de formación y desarrollo de la crisis patrimonial, reciben el nombre de “fraude a los acreedores”, dado que con estos actos de desapoderamiento del patrimonio del deudor son realizados, muchas veces, en beneficio único y exclusivo del deudor o del acreedor amigo, salvaguardando sus propios intereses personales y no los de la colectividad de acreedores, atendiendo el hecho de que es el deudor el primero en percatarse de su situación de crisis.

“... Quien debe enterarse en primer término que sus negocios andan mal, es el deudor. Contando con la enseñanza de la experiencia, frente a una situación de falencia quizás irremediable, realiza actos perjudiciales para sus acreedores”(6).

Sin embargo, incluso puede ocurrir todo lo contrario, luego de iniciar el concurso se llevan a cabo actos de disposición por parte del deudor, encaminados a mantener en pie y volver a ser viable su empresa —recordemos que el desapoderamiento y/o instalación de la junta no es inmediata a la declaración de concurso(7)—, agotando sus reservas en cancelar obligaciones, accediendo a capital fresco obviamente a intereses más onerosos; generando así nuevos préstamos, realizando refinanciaciones de deuda, estableciendo garantías reales y/o personales, etc. En la legislación peruana, como se verá más adelante, estos actos son también catalogados como fraude, por más que beneficien al deudor, y siempre que se encuentren en ciertos supuestos.

En virtud de lo antes expuesto, el derecho concursal tiene como herramienta para la protección de uno de estos tipos de actos fraudulentos realizados por el deudor una de las instituciones más importantes del derecho concursal, el denominado “periodo de sospecha”.

“Hablamos de un lapso anterior a la declaración de falencia, en el cual inciden en plenitud los efectos retroactivos del decreto de quiebra. Tal lapso es conocido en doctrina con el nombre de Periodo de Sospecha”(8).

Es así que el artículo 19.1 de la Ley General del Sistema Concursal(9) —en adelante, Ley Concursal peruana— señala que el juez declarará ineficaces los gravámenes, transferencias, contratos y demás actos jurídicos, sean a título gratuito u oneroso que realice el deudor si estos no se han celebrado como parte del desarrollo normal de la actividad del deudor y causen perjuicio al patrimonio del deudor(10), dentro del plazo de un —1— año anterior a los siguientes supuestos: i) a la solicitud de inicio del procedimiento concursal —inicio de concurso a pedido del deudor—; ii) al emplazamiento de la solicitud de inicio de concurso o iii) a la notificación del inicio de la disolución y liquidación.

Todos estos supuestos ocurren en la etapa preconcursal, es decir, antes de tener conocimiento del inicio de concurso del deudor. De configurarse tales supuestos, la autoridad jurisdiccional declarará inoponibles los actos realizados por el deudor frente a los demás acreedores.

La inoponibilidad concursal significa que no producen los efectos del acto impugnado respecto de los acreedores concursales, pero mantiene su validez y eficacia entre las partes y frente a terceros, salvo terceros acreedores.

“El sistema de inoponibilidad estructurado en nuestro texto concursal vigente, tiende a evitar que los actos realizados por el deudor en el período de sospecha causen un perjuicio a los acreedores considerados como conjunto, colectividad o masa. Por tal razón, tales actos pueden ser privados de efecto por el juez con relación a dichos acreedores y en la medida del perjuicio causado. Los actos, pues, encuadrados en tal sentido, no son declarados inválidos, sino sólo inoponibles a los acreedores, o sea sin efecto respecto de ellos. En consecuencia, los actos son plenamente válidos y eficaces, no solamente entre las partes, sino también con relación a terceros, con excepción de los terceros acreedores”(11).

De otro lado, el artículo 19.3 de la Ley Concursal peruana regula la declaración de ineficacia en la etapa concursal, que abarca desde la solicitud de concurso del deudor, el emplazamiento de la solicitud de inicio de concurso o de la notificación del inicio de la disolución y liquidación contra el propio deudor hasta que la junta de acreedores nombre o ratifique la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo convenio de liquidación.

Así mismo, el referido artículo 19.3 contiene una lista de actos impugnables y revocables del deudor, y precisa que los actos jurídicos celebrados por el deudor luego del inicio de concurso serán declarados ineficaces por el juez(12), sin importar si causan o no perjuicio al patrimonio del deudor, a esta etapa la podemos llamar la ineficacia per se, dado que en este periodo, con la sola realización de los actos prohibidos establecidos en la norma concursal, serán declarados ineficaces(13).

“... la fotografía concursal sí exige que el deudor mantenga congelada su imagen patrimonial más esencial y significativa, proscribiendo la transferencia de activos no corrientes, el gravamen de bienes, los actos y contratos ajenos al curso ordinario de su actividad, los pagos preferenciales de obligaciones no vencidas, etcétera”(14).

Luego de declarada la ineficacia y, por ende, la oponibilidad, el juez demandará el reintegro de los bienes a la masa concursal o el levantamiento de los gravámenes constituidos, depende cuál sea el caso(15).

Por tanto, la retroactividad de los actos de disposición o gravamen de bienes realizados o como el régimen concursal peruano lo cataloga “Ineficacia de actos del deudor o Ineficacia Concursal” que es un mecanismo por el cual el derecho concursal recurre para garantizar y proteger toda la masa concursal que sirve para tutelar los derechos patrimoniales que les asisten a los acreedores con créditos reconocidos en un procedimiento concursal. La justificación de esta retroactividad concursal radica en que los actos realizados por el deudor, acreedor o tercero perjudican directamente el pago a los acreedores de sus respectivos créditos.

Recapitulando, existen dos momentos en los que se puede discutir la ineficacia concursal. El primero de ellos, el llamado propiamente “periodo de sospecha”, regulado por el artículo 19.1 de la Ley Concursal peruana, que opera desde que el deudor solicite el inicio del procedimiento concursal, se emplace al deudor de la solicitud de inicio de concurso o se notifique al concursado del inicio de la disolución y liquidación hasta un año hacia atrás de dichos hechos, además de los actos de disposición realizados dentro de ese periodo de tiempo que se realicen en virtud a cualquier cambio o modificación del objeto social del deudor(16).

El segundo momento de la ineficacia concursal, se presenta en aquellos actos realizados en las oportunidades anteriormente descritas hasta que la junta de acreedores nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo convenio de liquidación en los supuestos establecidos en el artículo 19.3 de la Ley Concursal peruana; tal como lo califica Guillermo Puelles, a esta etapa podríamos llamarla “periodo de ineficacia”(17), puesto que el deudor, al tener conocimiento del posible inicio de concurso o al inicio del mismo, no puede existir un periodo sospechoso en la etapa concursal, por cuanto se entiende que el deudor tendrá un comportamiento diligente y velará por su patrimonio en beneficio de la colectividad de acreedores, ya que serán estos los que conducirán el concurso(18).

“... en esas circunstancias el deudor tiene un deber de actuar con la mayor buena fe y con una constante preocupación por mantener incólume su patrimonio habida cuenta que, de abrirse la situación de concurso, los principios de proporcionalidad y universalidad así como la finalidad de protección del crédito así lo exigen”(19).

En la práctica existe una evidente falta de unidad en las interpretaciones judiciales y administrativas en temas de relativa concordancia con la ineficacia concursal que sumada a los pocos casos tramitados en sede judicial y sobre todo a los problemas de aplicación eficiente en la interpretación jurisdiccional desincentivan a los actores de un procedimiento concursal a usar la ineficacia concursal como una institución de protección del patrimonio del deudor en caso de su detrimento, por tanto, en el presente trabajo, se analizarán dos pronunciamientos ligados a la ineficacia concursal, el primero tramitado en vía jurisdiccional y el segundo en vía administrativa, donde se podrá observar la complejidad de su aplicación práctica en el Perú.

3. Un caso concreto(20)

3.1. Demanda de ineficacia de acto jurídico tramitada en la vía judicial

3.1.1. Hechos generales 

En diciembre del 2003, uno de los acreedores de AZ —deudora— solicitó ante la autoridad concursal el inicio de su concurso. Es así que, en febrero del 2004, la autoridad concursal notificó a AZ para que se apersone al procedimiento en algunas de las formas previstas en el artículo 28º de la Ley Concursal peruana(21).

En abril del 2004, la autoridad concursal declaró la situación de concurso de AZ, publicándose en el Diario Oficial “El Peruano” (22), tal declaratoria en junio del mismo año. Sin embargo, en mayo del 2004, AZ transfirió un inmueble a los señores PD y RC mediante la celebración de un contrato de dación de pago.

En aplicación de las facultades otorgadas en la Ley Concursal peruana, en febrero del 2005, la junta de acreedores de AZ, decidió aprobar la disolución y liquidación de la deudora, y designó a TG, como entidad liquidadora de dicha disolución y, finalmente, suscribió el respectivo convenio de liquidación.

Así mismo, en mayo del 2006, los señores PD y RC transfirieron el inmueble objeto de dación de pago por parte de AZ al Banco “X” —en adelante, el Banco—.

En febrero del 2007, TG interpuso demanda de ineficacia por disposición del patrimonio de AZ contra los señores PD y RC y el Banco, para que estos reintegraran el inmueble materia de la controversia al patrimonio de la empresa concursada.

Mediante resolución del Juzgado Especializado Civil de Lima, en marzo del 2007, se admitió la demanda de ineficacia de acto jurídico en aplicación del artículo 19º de la Ley Concursal peruana.

3.1.2. Contestación de la demanda de las partes 

El Banco contestó la demanda argumentando lo siguiente:

i) que en el proceso judicial no se había cumplido con la defensa previa, puesto que previo al proceso judicial se debió recurrir a una transacción extrajudicial conforme lo establecido en el artículo 6.º de la Ley 26872 —Ley de Conciliación Extrajudicial—;

ii) la existencia de falta de legitimidad para obrar del demandante —TG—, ya que no estaba facultada para realizar tal impugnación;

iii) la existencia de falta de legitimidad para obrar del Banco, al no ser parte de la relación jurídica en el sentido que había participado en un acto jurídico posterior a la primera dación de pago que realizara AZ con los señores PD y RC, en ese sentido los efectos del artículo 19 de la Ley Concursal peruana no le eran aplicables y

iv) excepción de prescripción extintiva de la demanda de ineficacia de la dación en pago celebrada entre AZ y los señores PD y RC, que se encuentra estipulada en el Código Civil peruano y que a la fecha de la demanda, había vencido, ello en razón que el acto jurídico suscrito por las partes antes citadas se realizó en marzo del 2004.

En marzo del 2007, los señores PD y RC precisaron en su contestación de demanda las siguientes excepciones:

i) de incompetencia, dado que el acto jurídico materia de pretensión fue celebrado en ciudad diferente a la de Lima, así como el bien materia de controversia no se encontraba ubicado en dicha ciudad, por tanto la demanda debió interponerse en esa ciudad y no en Lima;

ii) de prescripción, puesto que de conformidad con el inciso 4.º del artículo 2001 del Código Civil peruano(23) y dado que el acto jurídico cuestionado fue celebrado el 5 de mayo del 2004, el mismo que quedó inscrito en el Registro Público de Propiedad el 16 de junio del 2004, y desde esa fecha al emplazamiento de la demanda a las partes había transcurrido más del plazo establecido en la norma.

3.1.3. Descargos de TG 

En abril del 2007, TG en referencia a la contestación de la demanda del Banco señaló que:

i) que esta carecía de fundamento, como quiera que la pretensión planteada por ellos es de puro derecho y no constituye pretensión de derechos disponibles, es decir, la solución a la ineficacia planteada es estrictamente jurídica;

ii) sobre la excepción en la cual se pretende cuestionar la legitimidad para obrar de TG, esta debía ser desestimada, en el sentido que la propia norma concursal lo faculta para ello.

“Conforme se puede desprender de las normas citadas por el Banco, nosotros sí tenemos legitimidad para entablar la demanda, ya que lo que está en riesgo es el patrimonio de la empresa concursada y por ende el pago de los acreedores, básicamente los de primer orden, las facultades con la que actuamos se encuentran reguladas por la normatividad concursal y es a las que nos remitimos, las cuales luego de un estricto análisis llevará a su despacho a concluir que la excepción debe ser desestimada”(24).

Continuando con sus descargos, TG señaló que:

iii) respecto a la excepción de falta de legitimidad de obrar del Banco, este tiene una importante participación en el proceso judicial, dado que en la medida en que el juez declare ineficaz la dación de pago realizada a favor de los señores PD y RC por parte del deudor AZ, la posterior transferencia del inmueble en controversia al Banco sería inexistente.

Finalmente, iv) sobre la excepción de prescripción extintiva de la demanda de ineficacia de la dación en pago celebrada entre AZ y los señores PD y RC, si bien, en aplicación del inciso 4.º del artículo 2001 del Código Civil peruano, el plazo de la acción de prescripción es de dos años, la demandada —Banco— argumentó que el acto realizado debe ser computado a partir del 5 de mayo del 2004, fecha en la cual se celebró la transferencia del bien en controversia, por tanto el plazo antes descrito, ya se había cumplido, cuando en realidad este se debió computar desde la aprobación y suscripción del convenio de liquidación, es decir, desde el 22 de febrero del 2005, y no como pretende dilucidar la demandada.

“En efecto de conformidad con la Segunda Disposición Final de la Ley 27809 —Ley General del Sistema Concursal— en la tramitación de procedimientos concursales, dicho cuerpo legal es de aplicación preferente a las normas del Código Civil, entre otros dispositivos legales.

Siendo ello así a efectos de contar los plazos de prescripción debe tenerse presente el artículo 19 de la Ley General del Sistema Concursal, que establece la ineficacia de actos celebrados por el deudor concursado, cuyo plazo a efectos del proceso de liquidación, se comienzan a computar desde la aprobación y suscripción del Convenio de Liquidación —lo que se produjo el 22 de febrero del 2005— y no como lo pretende hacer la demandada, desde que se realizó el acto jurídico de dación en pago(25)”.

TG en referencia a la contestación de la demanda de los señores PD y RC, señaló que debía desestimarse por lo siguiente: i) en referencia a la excepción de incompetencia, el artículo 24º del Código Procesal Civil señala que es competente el juez del domicilio del demandado y este vive en Lima y ii) respecto a la excepción de prescripción extintiva, TG señaló los mismos argumentos esgrimidos en los descargos realizados a la contestación de la demanda del Banco.

3.1.4. Pronunciamiento del juzgado en lo civil de la Corte Superior de Justicia de Lima 

Mediante resolución de junio del 2007, el juzgado en lo civil de Lima resolvió lo siguiente:

a) Respecto de las defensas previas

La materia controvertida es la ineficacia de acto jurídico, en el cual los anteriores administradores de AZ —debemos recordar que existe un desapoderamiento patrimonial enmarcado por el procedimiento concursal, a partir de la designación de la entidad liquidadora o la suscripción del convenio de liquidación en el cual se establece la designación de dicha entidad(26), así los administradores pierden la facultad de conducir la empresa— transfirieron a favor de los señores PD y RC el inmueble ubicado en una ciudad distinta a la de Lima y que esta propiedad sea reintegrada al patrimonio de la concursada. Así como también era materia de pretensión la dación de pago realizada por los señores PD y RC a favor del Banco, respecto del mismo inmueble citado anteriormente.

Por tanto, el juez declaró infundada esta excepción, dado que se advierte que al encontrarse en un tema de puro derecho, donde la materia en controversia si bien tiene un trasfondo patrimonial no puede ser conciliable, por cuanto la validez del acto jurídico cuestionable no puede ser establecido por las partes, sino que esta decisión final se encuentra reservada para los órganos jurisdiccionales, además que la Ley 26872 no prevé la obligatoriedad de ir a un proceso conciliatorio previo.

b) Legitimidad para obrar de TG y del banco

El artículo 19º de la Ley Concursal peruana, prevé un periodo de sospecha, en el cual se pueden cuestionar los actos de disposición patrimonial del concursado. Es así que el Banco no ha participado en el acto de dación en pago del demandante a favor de los señores PD y RC, sino que este acto obedeció a una obligación de pago pendiente existente entre AZ y los señores PD y RC, donde el Banco, no tuvo calidad de suscriptor de dicho documento.

Sin embargo, el juez argumentó que la acción ha sido planteada cuestionando dos actos jurídicos diferentes, donde uno deriva del otro al existir un mismo objeto materia de traslaciones de dominio el cual es cuestionado, por lo que siendo ello así existe identidad de los sujetos que intervienen en las relaciones sustantivas con los sujetos que intervienen en este proceso, independientemente que al resolverse el fondo de la controversia tendrían que verificarse las condiciones de la participación de las partes en las daciones en pago cuestionadas, y si la ineficacia alcanzaría o no a ambos actos jurídicos; en consecuencia, el juez declaró infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar tanto activa como pasiva, ya que ambas se basan en los mismos supuestos de hecho referidos.

c) Incompetencia

En cuanto a la excepción de incompetencia, el juez la declaró infundada, pues se puede demandar en el lugar donde se encuentre el bien materia de controversia o en el lugar de identidad de los demandados. Los señores PD y RC, tienen fijado su domicilio real en el distrito de Miraflores en la ciudad de Lima, así también la codemandada, el Banco, que tiene su sede principal en esta capital.

d) Prescripción extintiva

El juez señaló que al advertirse que conforme a la primera de las disposiciones complementarias y finales de la Ley Concursal peruana, en todo lo no previsto en dicha ley especial se aplicará de manera supletoria el Código Procesal Civil peruano, así mismo en la segunda de las disposiciones complementarias y finales, precisa la aplicación preferente de la Ley Sustantiva Civil; por lo que en el caso descrito, al no existir norma expresa en la Ley Concursal peruana respecto al plazo de prescripción de la acción de ineficacia de los actos del deudor, se debe dar aplicación el artículo 2001º inciso 4 del Código Civil peruano, según la cual prescribe a los dos años la acción revocatoria.

Precisado lo anterior, el juez sentenció que al realizarse la dación de pago en mayo del 2004 y la demanda interpuesta en febrero del 2007 y el emplazamiento a las partes de dicha demanda en marzo del mismo año, había transcurrido el plazo de dos años, por tanto declaró fundada la excepción de prescripción extintiva.

“... que la dación en pago originaria cuestionada data del cinco de mayo de dos mil cuatro mientras que la demanda fue interpuesta el uno de febrero de dos mil siete, así como el emplazamiento a los demandados el veinte y veintidós de marzo de dos mil siete, respectivamente, es decir habiendo transcurrido en exceso el antes mencionado plazo de prescripción, deviniendo por tanto en fundada esta excepción(27)”.

3.1.5. Recurso de apelación de las partes 

En su recurso de apelación, TG señaló que el plazo de prescripción debe computarse desde la fecha de aprobación y suscripción del convenio de liquidación y no desde la fecha de celebración de los actos jurídicos cuestionados, es decir en mayo del 2004.

El Banco apeló la resolución de primera instancia, en el sentido que: i) sí, se encontraban ante una materia conciliable, por lo que se debió recurrir a una transacción extrajudicial antes de iniciar acciones judiciales y ii) la demandante solo participa en uno de los actos jurídicos cuestionados, y no en ambos, además que no se encontraban dentro de los alcances de la Ley Concursal peruana.

3.1.6. Pronunciamiento de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima 

i) Carácter de disponible de la pretensión

El juez confirmó la sentencia de primera instancia, donde se declaró infundada la excepción de defensa previa, dado que la ineficacia de los actos previstos en la Ley Concursal peruana, no constituye materia sobre la cual las partes puedan llegar a un acuerdo.

“Dicho acuerdo sería susceptible de afectar los derechos de un eventual tercero adquirente de buena fe o de la Junta de Acreedores, por lo que los casos como el presente es necesario un pronunciamiento judicial(28)”.

ii) Legitimidad para obrar de TG y del Banco

El juez argumentó que esta excepción no puede ser planteada cuando exista complejidad respecto de la identificación de los sujetos que integran la relación jurídica sustantiva y quienes forman parte de la relación procesal, cuando esta se confunda con el interés del demandante para accionar o la falta de titularidad del derecho que se pretende.

Por tanto, la idea es que el adquirente no sea afectado por la ineficacia; siendo ello así, y comoquiera que una eventual declaración de ineficacia de la dación en pago del 5 de mayo del 2004 es susceptible también de afectar el acto de disposición realizado con posterioridad, existe concordancia entre la relación de derecho material y la relación jurídica procesal, por lo expuesto se declararon improcedentes las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la demandante y del demandado, propuestas por el Banco.

iii) Prescripción extintiva

El artículo 1993 del Código Civil peruano, establece que la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción. Ahora bien, el artículo 19 de la Ley Concursal peruana que regula el período de sospecha, se establecen tres posibles fechas en las que el deudor puede tomar conocimiento del inicio del procedimiento concursal —desde que el deudor solicite el inicio del Procedimiento Concursal, se emplace al deudor de la solicitud de inicio de concurso o del inicio de la disolución y liquidación—, las que como resulta evidente se refieren a los distintos momentos en los que los legitimados para accionar, pueden tomar conocimiento del inicio del procedimiento concursal.

Así, en aplicación a dicho razonamiento, el Juez señaló que la fecha de cómputo para la prescripción extintiva es en mayo del 2004, fecha en quedó consentida la Resolución de la autoridad concursal en la cual da inicio al concurso de AZ —emitida en abril del 2004—, así, al haber transcurrido más tiempo de lo señalado en el inciso 4 del artículo 2001º del Código Civil peruano, el Juez de Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

“... en abril del año dos mil cuatro, se declara el inicio del procedimiento concursal ordinario de la demandante, entendiéndose por tanto que a dicha fecha la accionante ya había tomado conocimiento del inicio del procedimiento concursal, habiendo quedado consentida con fecha siete de mayo del año dos mil cuatro; en tal sentido a la fecha de la interposición de la demanda, uno de febrero del año dos mil siete, había vencido en exceso el plazo de prescripción regulado por el numeral cuatro del artículo dos mil uno del Código Civil, por lo que merece estimarse la excepción respectiva”(29).

3.2. Denuncia de oficio de un procedimiento administrativo sancionador

3.2.1. Hechos 

Con fecha febrero del 2008, la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi —autoridad concursal en primera instancia— dispuso el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador contra TG por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

i) No haber tomado posesión del inmueble materia de controversia;

ii) No haber tomado posesión de la totalidad de los bienes de propiedad de AZ ubicados en el referido bien inmueble, los mismos que fueron dados en usufructo a terceros;

iii) Haber permitido que terceros usen las marcas de propiedad de la deudora;

iv) No haber solicitado el levantamiento del usufructo gravado sobre los bienes de propiedad de AZ; y,

v) No haber ejercido las acciones legales para dejar sin efecto la dación en pago efectuada en mayo del 2004 a favor de los señores PD y RC respecto de algunos bienes de propiedad de AZ.

En marzo del 2008, la secretaría técnica de la Comisión inició un procedimiento administrativo sancionador contra TG por las imputaciones arriba señaladas. En tal sentido, solicitó a dicha entidad liquidadora que formule sus descargos respecto de los hechos denunciados.

3.2.2. Defensa de TG 

Poco tiempo después, TG formuló sus descargos respecto de los hechos imputados, argumentando lo siguiente:

i) el inmueble materia de controversia y las marcas fueron transferidos a favor de los señores PD y RC en mérito a la dación en pago celebrada en mayo del 2004;

ii) si bien el usufructo gravado no fue levantado, ello no impidió que TG pueda disponer de los bienes de AZ, siendo que la entidad liquidadora realizó inventarios y tasaciones de tales bienes habiéndolos sometido a venta pública y

iii) la entidad liquidadora interpuso una demanda de ineficacia de actos respecto de la dación en pago efectuada a favor de los señores PD y RC, la cual fue tramitada ante el Juzgado Civil de Lima.

3.2.3. Pronunciamiento de la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi 

En noviembre del 2008, la Comisión sancionó a TG con una multa equivalente a veinticuatro —24— unidades impositivas tributarias —UIT—(30). En la resolución en la cual sanciona a la entidad liquidadora, la Comisión indicó que:

1. Sancionó a TG con una multa ascendente a ocho —8— UIT, dado que la entidad liquidadora no solicitó el levantamiento de usufructo constituido sobre el inmueble materia de controversia de AZ, tal como lo estipula el literal g del artículo 83.2 de la Ley Concursal peruana(31).

2. Sancionó a TG con una multa ascendente a ocho —8— UIT, por haber permitido que terceros usen los activos de AZ, consistentes en bienes materia de usufructo constituido a favor de un tercero y marcas de propiedad de AZ, vulnerando así el literal a del artículo 83.2 de la Ley Concursal peruana(32).

3. Sancionó a TG con una multa ascendente a ocho —8— UIT, por haber omitido ejercer las acciones legales dirigidas a dejar sin efecto la dación de pago efectuada en mayo del 2004 a favor de los señores PD y RC respecto al inmueble materia de controversia perteneciente a AZ, ello en virtud que la entidad liquidadora no presentó documentación alguna que acredite la interposición de las defensas legales correspondientes, vulnerando así el literal a del artículo 83.2 de la Ley Concursal peruana.

3.2.4. Pronunciamiento de la Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi 

En setiembre del 2009, la Sala de Defensa de la Competencia —autoridad concursal en segunda instancia— revocó la resolución antes comentada en todos sus extremos.

i) Sobre la obligación de levantar el usufructo que pesaba sobre los bienes de AZ

La Comisión —autoridad concursal en primera instancia— sancionó a TG con una multa ascendente a ocho —8— UIT por no haber solicitado el levantamiento del usufructo constituido sobre los bienes de propiedad de AZ ubicados en el inmueble materia de controversia. La Comisión consideró que TG infringió las disposiciones establecidas en el literal g) del artículo 83.2 de la Ley Concursal peruana que facultan al liquidador a solicitar el levantamiento de las cargas y gravámenes que pesen sobre los bienes del deudor, siendo título suficiente para esto la presentación del contrato de transferencia y el convenio de liquidación.

La Sala consideró que no correspondía que TG solicite el levantamiento del usufructo constituido sobre los bienes de la concursada en aplicación del literal g) del artículo 83.2 de la Ley Concursal peruana, dado que ello hubiese implicado la oposición del convenio de liquidación a terceros ajenos al concurso; así como la vulneración de la oponibilidad erga omnes que ostentaba la usufructuaria con derecho preferente sobre parte de los bienes de AZ.

En la misma resolución se estableció que para efectos de poder levantar las cargas y gravámenes que pesan sobre bienes del deudor, el artículo 83.2 de la Ley Concursal peruana otorga al liquidador la facultad de solicitar su levantamiento y facilita su labor estableciendo, para ello la presentación del contrato de transferencia y el convenio de liquidación.

Sin embargo, lo expuesto no significa que la entidad liquidadora pueda levantar toda carga o gravamen, ya que habrá casos en los que existan derechos reales que tengan prioridad sobre el derecho de propiedad transferido a un tercero por la liquidadora, por lo que ni el convenio de liquidación ni el contrato de transferencia son oponibles. Ello se debe a que el convenio de liquidación solo resulta oponible entre los acreedores concursales, siendo que además la oponibilidad a terceros de un contrato de transferencia depende también de las normas que regulan este tema en el Código Civil peruano, en cuanto resulten aplicables.

Así mismo, la Sala señaló que si se trata de un bien registrado, el contrato de transferencia del bien no será oponible, siempre que el derecho del tercero fuese inscrito antes en el registro, en concordancia con el artículo 2016º del Código Civil peruano. Ahora bien, si se trata de un inmueble no registrado, el derecho preferente lo tendrá el acreedor de buena fe cuyo título sea de fecha cierta más antigua, de conformidad con el artículo 1135 del Código Civil peruano. Finalmente, si la controversia se desarrolla sobre un bien mueble, la preferencia la tendrá el acreedor de buena fe al que se le entregó el bien o, en su defecto, aquel cuyo título sea de fecha cierta más antigua, como lo señala el artículo 1136 del Código Civil peruano.

La Sala concluye sus argumentos referidos al punto con el siguiente extracto de la resolución en comentario:

“... La finalidad de las referidas reglas del Código Civil es darle seguridad a los derechos reales y a las transacciones comerciales, lo que a su vez facilita el acceso al crédito que es uno de los objetivos perseguidos por la normativa concursal. Darle prioridad a quien inscribió su derecho en el registro en el caso de bienes registrables o a quien demuestra su mejor derecho a través de un título y la posesión en caso de bienes no registrados, permite identificar fácilmente quién es el titular del bien y, por tanto, saber que el derecho que él transmite es seguro y que no existe riesgo de perderlo. Desconocer estas reglas implicaría que las personas asuman un riesgo permanente de perder los derechos que han adquirido, pues no habría cómo saber de antemano quién va a tener un derecho preferente sobre el bien transado.

Además, debe tenerse en cuenta que en caso que el gravamen sea un derecho de usufructo oponible –como en este caso–, el derecho que queda en la esfera patrimonial del propietario –al menos temporalmente– es solo lo que legalmente se conoce como la ‘nuda propiedad’. En otras palabras, mientras dure el usufructo, el propietario conserva el derecho de disponer del bien, pero los derechos de usar y percibir sus frutos pasan a la esfera patrimonial del usufructuario. Como, evidentemente, el patrimonio comprendido en el concurso solo se limita a los bienes y derechos del deudor, sería imposible que el liquidador transfiera derechos que no se encuentran dentro de dicho patrimonio, como es el caso de los derechos de uso y disfrute que ya han sido transferidos a otra persona, al menos temporalmente. Los únicos derechos que el liquidador puede transferir son los que quedan dentro de la esfera patrimonial del deudor, es decir, el derecho de disposición y el de recobrar el uso y el disfrute del bien cuando termine el plazo del usufructo”.

Bajo esta lógica y por todos los fundamentos anteriores, la entidad liquidadora solo podrá levantar las cargas y gravámenes de bienes del deudor que se encuentren establecidos en favor de acreedores concursales, pues a todos ellos les es aplicable el convenio de liquidación, o aquellas establecidas en favor de terceros ajenos al concurso que no tengan un derecho preferente y oponible al deudor o al adquiriente del bien.

En efecto, el artículo 85.1 de la Ley Concursal peruana establece que, en el caso de acreedores concursales garantizados con bienes del deudor, la transferencia de bienes por parte del liquidador genera el levantamiento automático de todos los gravámenes, las medidas cautelares y cargas que pesen sobre este, sin que se requiera la intervención de dicho acreedor. Esta disposición tiene sentido, dado que el convenio de liquidación es oponible a los acreedores concursales.

Respecto a las cargas o gravámenes que se encuentran constituidos sobre bienes del deudor, la Sala consideró que si se encuentran en favor de un tercero ajeno al proceso que tiene un derecho preferente, no puede darse el levantamiento automático del gravamen, porque privaría de seguridad jurídica a las transacciones que protegen las normas del Código Civil peruano citadas anteriormente, es decir que el artículo 85.1 de la Ley Concursal peruana solo se refiere a acreedores del concurso.

Finalmente, solo en aquellos supuestos en los que el liquidador puede pedir el levantamiento de las cargas o gravámenes se le puede exigir que realice tal acción, pues no se le puede requerir que desperdicie recursos de la masa concursal iniciando acciones legales que terminarán siendo infructuosas, ya que el beneficiario de la carga o gravamen tiene un derecho preferente. Por ello, para analizar si el liquidador incumplió con su obligación de levantar las cargas y gravámenes habrá que analizar primero si era legalmente posible levantarlas.

ii) Sobre el uso de los activos de AZ por parte de terceros

La Comisión sancionó a TG por no haber dispuesto de los bienes entregados en calidad de usufructo a terceros, pues AZ entregó bienes muebles como parte integrante del usufructo constituido a favor de terceros con anterioridad a la publicación de su estado de concurso.

Por tanto, como la Sala argumentó en el punto anterior, el derecho de usufructo del tercero era oponible al deudor o a cualquier tercero que adquiriese de este un derecho real sobre él, resultando imposible que la entidad liquidadora ejecute los términos del convenio de liquidación que desconocieran el derecho de uso y disfrute de terceros, al ser dicha empresa ajena al concurso titular de derechos reales preferentes sobre los bienes del deudor.

Respecto al uso de las marcas, la Sala concluyó que de la revisión del expediente no se acreditó que TG haya tomado conocimiento del uso de ellas por parte de terceros, por ello no correspondía sancionarla por no haber ejercido las acciones legales correspondientes para evitar el uso irregular de dichos signos distintivos en desmedro del patrimonio de AZ.

iii) Las acciones legales en contra de la dación en pago celebrada a favor de los señores PD y RC

La Comisión sancionó a TG por haber omitido ejercer las acciones legales dirigidas a dejar sin efecto la dación en pago celebrada a favor de los señores PD y RC. La Comisión señaló que la entidad liquidadora no presentó documentación alguna que acreditara la interposición de las defensas legales correspondientes.

Sin embargo, la Sala señaló que de la revisión del expediente, TG en mayo del 2007 presentó ante la Comisión el “informe del proceso de liquidación”, en el cual se indicó que dicha entidad liquidadora interpuso una demanda de ineficacia de acto jurídico tramitada ante un juzgado civil de Lima, sumado a ello que un acreedor laboral de AZ adjuntó copia de la resolución emitida por un juzgado civil de Lima en la cual se admitió a trámite la demanda de ineficacia de acto jurídico interpuesta por TG, en calidad de representante de AZ contra los señores PD y RC, con la finalidad que se deje sin efecto la dación en pago celebrada a favor de dichos demandados.

Por tanto, contrariamente a lo señalado por la Comisión, al obrar documentación que acredita que TG sí inició las acciones legales pertinentes para que la autoridad judicial declarara la ineficacia de la dación en pago celebrada a favor de los señores PD y RC no correspondía sancionarla por el incumplimiento de la disposición establecida por el literal a) del artículo 83.2 de la Ley Concursal peruana, por tanto, la Sala revocó la resolución de la Comisión en todos sus extremos.

4. Conclusiones

La sentencia de primera instancia en vía judicial es parcialmente clara al momento de señalar desde cuando se computa el plazo de prescripción —artículo 2001, inciso 4.º del Código Civil peruano— al señalar que dicho plazo transcurre desde la dación de pago, en el caso concreto, pues en la normativa concursal peruana no se ha señalado de forma expresa el plazo legal de prescripción para interponer una demanda de ineficacia de actos jurídicos del deudor concursado.

Sin embargo, en la sentencia de segunda instancia en dicha vía jurisdiccional, el juez confunde al señalar como término de partida del cómputo del plazo desde el momento en que el deudor tomó conocimiento del inicio del concurso, siendo insuficiente información para determinar la correcta aplicación de la norma concursal, pues, hay que mencionar que en el caso materia de análisis se debió hacer un mayor análisis en ese aspecto.

Debemos hacer una precisión en el presente caso, y en general en la ineficacia concursal peruana. Es de suma importancia determinar el momento preciso en el cual el deudor solicitó someterse a concurso, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación, pues esta es la fecha de corte en donde operará el periodo de sospecha de un año hacia atrás de dichos hechos —artículo 19.1 de la Ley Concursal peruana—.

El otro escenario en que opera la ineficacia de los actos jurídicos establecidos en el artículo 19.3 de la Ley Concursal peruana es a partir de los hechos descritos anteriormente hasta que la junta nombre o ratifique al administrador del deudor o se apruebe el convenio de liquidación.

Es así que, se debe tener claro el periodo de tiempo tanto para computar el periodo de sospecha, los actos de disposición luego del inicio del concurso y el plazo para ejercer la acción de prescripción extintiva, dado que la autoridad judicial —segunda instancia— presentó una confusión cuando dilucidó y deslindó los plazos al señalar que el artículo 1993º del Código Civil establece que la prescripción comienza a correr desde el día en que se puede ejercitar la acción y de conformidad con el artículo 19 de la Ley Concursal peruana, que regula el periodo de sospecha, se establecen tres posibles fechas en las que el deudor puede tomar conocimiento del inicio del procedimiento concursal desde que el deudor solicite el inicio del procedimiento concursal, se emplace al deudor de la solicitud de inicio de concurso o se notifique al insolvente del inicio de la disolución y liquidación—. En el caso materia de análisis, la autoridad jurisdiccional señaló que en abril del 2004, la autoridad concursal —Indecopi— declaró la situación de concurso de AZ, quedando aceptada en mayo del 2004, por lo que a la fecha de interposición de la demanda —febrero del 2007— había vencido en exceso el plazo de prescripción descrito en el inciso 4.º del artículo 2001º del Código Civil peruano.

El inciso 1.º del artículo 19 de la Ley Concursal peruana señala que el juez declarará ineficaces los gravámenes, transferencias, contratos y demás actos jurídicos, sean a título gratuito u oneroso, que realice el deudor si estos no se han celebrado como parte del desarrollo normal de la actividad del deudor y causan perjuicio al patrimonio del deudor, dentro del plazo de un —1— año anterior a los siguientes supuestos:

i) a la solicitud de inicio del procedimiento concursal —inicio de concurso a pedido del deudor—;

ii) al emplazamiento de la solicitud de inicio de concurso o;

iii) a la notificación del inicio de la disolución y liquidación —cómputo hacia atrás—; y el inciso 3.º del artículo 19 indica que el juez declarará ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores, los actos jurídicos celebrados entre la fecha que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación hasta el momento en que la junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo convenio de liquidación.

De acuerdo con los hechos del caso(33), en febrero del 2004, la Comisión notificó a AZ deudor de la solicitud de uno de sus acreedores que había pedido su inicio de concurso, y dado que el acto jurídico cuestionado se celebró en mayo del 2004, el análisis debió realizarse basado en el inciso 3º del artículo 19º de la Ley Concursal peruana, a pesar de que, como se ha mencionado antes, la prescripción extintiva era notoria.

Así mismo, el artículo 1993 del Código Civil peruano señala que “La prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción y continúa contra los sucesores del titular del derecho”, entonces, según la interpretación del juez de segunda instancia, el plazo a transcurrir se inicia en el momento en que el deudor tomó conocimiento del concurso, que es desde que se declaró el inicio del procedimiento concursal ordinario. Sin embargo, la realidad es que AZ tuvo conocimiento de la solicitud de inicio de concurso en febrero del 2004 cuando se le emplazó, pero el acto jurídico en controversia se celebró en mayo del 2004; por tanto la acción no se podía ejercer desde febrero del 2004, fecha en la que el deudor tuvo conocimiento de la solicitud de inicio de concurso de uno de sus acreedores, pues el hecho materia de ineficacia no había ocurrido.

¿Cuál es el momento preciso en el cual la prescripción comienza a transcurrir? Somos de la idea que la autoridad jurisdiccional no tiene claro cuándo comenzar a computar los plazos del periodo de sospecha, de los actos de disposición luego del inicio del concurso y del ejercicio de la acción de prescripción extintiva, ello por una falta de información del expediente administrativo y del desconocimiento de la norma concursal y sus instituciones.

Finalmente, como se puede apreciar, el procedimiento administrativo sancionador seguido contra TG tuvo una duración de un año y seis meses aproximadamente, donde se desprende que una correcta y oportuna información brindada por el órgano jurisdiccional respecto de la demanda de ineficacia concursal hubiera evitado, en parte, una demora en la tramitación en el procedimiento administrativo sancionador, lo que lleva a pensar que debería existir un sistema de cruce de información por quien declara la ineficacia concursal, como lo es en el ordenamiento jurídico peruano el juez frente a la autoridad que tiene la potestad de conducir los procedimientos concursales, el Indecopi.

(1) Ley de Reestructuración Empresarial, Decreto-Ley 26116, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de diciembre de 1992; entró en vigencia el 20 de enero de 1993.

(2) En la actualidad, la autoridad concursal en primera instancia está compuesta por las Comisiones de Procedimientos Concursales Lima-Sur y Lima-Norte del Indecopi —ubicadas en la ciudad de Lima— y las existentes en los demás departamentos del Perú, denominadas oficinas regionales del Indecopi. Así mismo, en segunda instancia el órgano encargado es la Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi n.º 1.

(3) En la actualidad, la ley concursal peruana solo establece dos procedimientos concursales: ordinario y preventivo.

(4) Estos procedimientos cuya característica principal era su carácter expeditivo, fueron suprimidos con la entrada en vigencia de la Ley Concursal peruana en octubre del 2002.

(5) “A la declaración judicial suele preceder una época de desarreglo económico, en la que el deudor, viendo ya próxima la quiebra, procura retrasarla con operaciones que suelen más bien precipitarla; intenta salvar algunos bienes para él y su familia por el procedimiento de supuestas enajenaciones a personas de confianza; pretende, en fin, colocar en situación privilegiada a los acreedores más propicios en su afecto o satisface anticipadamente ciertos créditos. Con este proceder, característico del periodo inmediato a la quiebra, el deudor encontrándose realmente en estado de cesación de pagos, perjudica a sus acreedores, sea porque substrae bienes de su garantía común, sea porque vulnera el principio de la igualdad de condición de todos ellos”. Ver. Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Temis, t. V., 7.ª ed., Bogotá: 1987, p. 53.

(6) Fassi, Santiago y Gebhardt, Marcelo. Concursos y quiebras. Editorial Astrea, 8.ª ed. Buenos Aires: 2005, p. 337.

(7) Para algunos autores esto imposibilita un rápido accionar contra el insolvente en pro de una correcta distribución de riqueza hacia los acreedores.

(8) Grillo, Horacio Augusto. Período de Sospecha en la Legislación Concursal. Editorial Astrea, 2.ª ed., Buenos Aires: 2001, p. 2.

(9) Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal. Publicada el 20 de agosto del 2002, entrando en vigencia el 20 de octubre del 2002.

(10) El perjuicio al patrimonio del deudor no se encuentra definido ni en la Ley Concursal peruana ni en su jurisprudencia, sin embargo, existe una controversia al señalar que la afectación no solo se produce al patrimonio del deudor, sino también a los acreedores.

“Pero todo daño al patrimonio del deudor, o, más genéricamente, todo menoscabo de él a causa de un acto por él ejecutado, no constituye el perjuicio a los acreedores [...] Puede haber menoscabo patrimonial del deudor, puede haber disminución considerable de su activo patrimonial, pero no encontrarse comprometida su solvencia, es decir, la aptitud de ese patrimonio para ser garantía o prenda común de los acreedores en forma íntegra. De aquí se deriva que el concepto de perjuicio a los acreedores en el sistema de inoponibilidad concursal, difiere por más específico del genérico de daño patrimonial y, a su vez, se integra con el de vulneración de la par condicio creditorum, principio básico y exclusivo del derecho concursal [...] El perjuicio a los acreedores —presupuesto esencial del sistema de inoponibilidad concursal— como la disminución o menoscabo de la garantía patrimonial del deudor a consecuencia de un acto de este con el alcance de comprometer, o más precisamente imposibilitar cancelar su pasivo concursalmente, o la vulneración del principio de la par condicio omnium creditorum cuando la garantía patrimonial del deudor no tiene entidad suficiente para cubrir dicho pasivo”, Grillo, ob. cit., pp. 107-111.

(11) Grillo, ob. cit., p. 45.

(12) Ley General del Sistema Concursal. Artículo 19. Ineficacia de actos del deudor.

“19.3. El juez declarará ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores, los actos jurídicos celebrados entre la fecha que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso, que se detallan a continuación:

a) Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la forma en que se realice;

b) Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de acuerdo a la forma pactada o establecida en el contrato o en el título respectivo;

c) Los actos y contratos a título oneroso, realizados o celebrados por el insolvente que no se refieran al desarrollo normal de su actividad;

d) Las compensaciones efectuadas entre obligaciones recíprocas entre el deudor y sus acreedores;

e) Los gravámenes constituidos y las transferencias realizadas por el deudor con cargo a bienes de su propiedad, sea a título oneroso o a título gratuito;

f) Las garantías constituidas sobre bienes del deudor, dentro del plazo referido, para asegurar el pago de obligaciones contraídas con fecha anterior a este;

g) Las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de su patrimonio, desde la difusión del concurso; y

h) Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patrimonial...”.

(13) Ver Puelles, Guillermo. Al filo de la sospecha. La ineficacia de los actos del deudor en concurso. En: Advocatus, Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, n.º 18, 2008, p. 291.

(14) Puelles, Guillermo. ‘Fotografías que matan’ o los retos del financiamiento a empresas en concurso. En Ius et Veritas, Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.º 39, 2009, p. 200.

(15) Ley General del Sistema Concursal. Artículo 20. Pretensión de ineficacia y reintegro de bienes a la masa concursal.

“20.1. La declaración de ineficacia, y su consecuente inoponibilidad a los acreedores del concurso, se tramitará en la vía del proceso sumarísimo. La persona o entidad que ejerza la administración del deudor o el Liquidador, o uno o más acreedores reconocidos se encuentran legitimados para interponer dicha demanda.

20.2. El juez que declara la ineficacia de los actos del deudor ordenará el reintegro de los bienes a la masa Concursal o el levantamiento de los gravámenes constituidos, según corresponda”.

(16) Ley General del Sistema Concursal. Artículo 19. Ineficacia de actos del deudor.

“19.2. Los actos de disposición que se realicen en virtud a cualquier cambio o modificación del objeto social del deudor, efectuado en el periodo anterior, serán evaluados por el juez en función de la naturaleza de la respectiva operación comercial”.

(17) Puelles, Guillermo. Al filo de la sospecha. La ineficacia de los actos del deudor en concurso. En: Advocatus, Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, n.º 18, 2008, p. 298.

(18) Se debe realizar una precisión en este aspecto, a lo largo de los años parte de la jurisprudencia y de la doctrina ha interpretado al periodo de sospecha de la legislación peruana en dos etapas, una anterior al inicio de concurso y otra posterior a este; es decir, era señalada como la institución concursal a deslindar la prohibición de los actos de disposición o gravamen de bienes realizados por el deudor contra la masa concursal en determinados periodos de tiempo, sin embargo, es correcto precisar que la acción para reintegrar el patrimonio del deudor respecto a estos actos dudosos en la legislación concursal peruana es la ineficacia concursal, tal como se interpreta la Ley Concursal peruana, por tanto, el periodo de sospecha es una de las formas que tiene nuestra legislación concursal para demostrar la ineficacia de los actos celebrados por el deudor, pero antes del inicio de concurso.

(19) Ídem, pp. 300-301.

(20) El presente caso fue tramitado y resuelto tanto en sede judicial como en vía administrativa, las denominaciones sociales de las partes involucradas han sido reemplazadas por siglas, sin embargo, ello no menoscaba la veracidad de los acontecimientos ocurridos y desarrollados tal como se describe en el presente trabajo.

(21) Ley General del Sistema Concursal. Artículo 28. Apersonamiento al procedimiento.

“28.1. El emplazado podrá apersonarse al Procedimiento Concursal Ordinario optando por alguna de las siguientes alternativas:

a) Pagando el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento. Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor podrá consignar el íntegro del monto emplazado, conforme a las disposiciones del Código Civil y del Código Procesal Civil, en cuyo caso la obligación quedará extinguida.

b) Ofreciendo pagar el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento. Se otorgará al acreedor el plazo de diez —10— días para dar su conformidad. El silencio constituirá una aceptación del ofrecimiento de pago.

c) Oponiéndose a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos objeto del emplazamiento. El ejercicio de esta opción no enerva el derecho del emplazado a plantear subordinadamente la alternativa anterior. La Comisión se pronunciará en el mismo acto administrativo sobre ambos, previo traslado al acreedor.

d) Allanándose a la solicitud.

28.2. Cuando el emplazado opte por la alternativa a) precedente, la Comisión expedirá una resolución denegatoria de la solicitud de inicio de concurso y declarará concluido el procedimiento, siempre que se acredite el pago o la consignación de los créditos materia del emplazamiento.

28.3. Se declarará la situación de concurso bajo los siguientes supuestos:

a) Cuando el acreedor solicitante rechace el ofrecimiento de pago formulado por el emplazado.

b) Cuando la oposición presentada por el deudor resulte infundada o improcedente y, en caso éste hubiese optado subordinadamente por la opción prevista en el literal b) del primer párrafo, la misma haya sido desestimada por el acreedor.

c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los créditos materia del emplazamiento y se allana a la solicitud presentada.

d) Cuando el emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas previstas en este artículo, dentro del plazo establecido en el artículo 27.1.

28.4. En cualquiera de los supuestos previstos en el párrafo anterior, se declarará la disolución y liquidación del deudor en la resolución que declara la situación de concurso, siempre que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superen todo su capital social pagado.

28.5. Si la oposición es fundada se denegará la solicitud de inicio del concurso y se declarará concluido el procedimiento.

28.6. La conformidad del acreedor con el ofrecimiento de pago da por concluido el procedimiento, debiendo expedirse resolución denegatoria del inicio del mismo”.

(22) Se debe precisar que, por lo estipulado en el artículo 32 de la Ley Concursal peruana la autoridad concursal —Indecopi— deberá publicar un anuncio en el Diario Oficial “El Peruano”, en el que se informe a la población en general de los nuevos deudores sometidos a concurso, dicho aviso se publica los días lunes.

(23) Artículo 2001 del Código Civil peruano. Plazos de prescripción.

“... 4. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo”.

(24) Argumento Literal de TG.

(25) Argumento Literal de TG.

(26) “El desapoderamiento concursal es la institución que explica la separación del deudor de la administración de sus bienes, es decir, la pérdida que sufre del control de su patrimonio en beneficio o a favor de los acreedores reunidos en la Junta de Acreedores. El desapoderamiento responde al riesgo originado en el comportamiento del deudor que, sabiendo que el total de su patrimonio va a ser realizado para pagar sus deudas, pierde incentivos para administrarlo eficientemente, en detrimento de las expectativas de cobro que tienen sus acreedores, comportamiento que no es observable directamente por estos debido a los altos costos de monitoreo y vigilancia que enfrentan. En tal sentido, la legislación impone al deudor la obligación de entregar la totalidad de los bienes y del acervo documentario al liquidador para que este asuma la administración del negocio y pueda conducir eficazmente el proceso liquidatorio”. Criterio adoptado en la Resolución 0425-2004/SCO-INDECOPI del 9 de julio del 2004.

“Los procedimientos concursales tienen por objeto proteger la integridad del patrimonio del deudor que debe garantizar el pago de la deuda concursal. Para cumplir con esta finalidad resulta necesario que el deudor se aparte de la administración y control del negocio en concurso, situación denominada en doctrina como el desapoderamiento concursal. La legislación concursal establece que el desapoderamiento concursal surtirá efectos con la designación, de oficio, de una entidad liquidadora; o, con la suscripción del Convenio de Liquidación, cuando la entidad liquidadora haya sido designada por la Junta de Acreedores del concursado”. Este párrafo se dictó al interior del Expediente 0175-2005/CCO-INDECOPI-03-01, mediante Resolución 1406-2010/SC1-INDECOPI del 5 de abril del 2010.

(27) Fundamento literal desarrollado por el órgano jurisdiccional.

(28) Fundamento literal desarrollado por el órgano jurisdiccional.

(29) Fundamento literal desarrollado por el órgano jurisdiccional.

(30) A dicha fecha, ese monto ascendía a $ 27.000.00.

(31) ART. 83.—Atribuciones, facultades y obligaciones del liquidador

“(...).

83.2. Son atribuciones y facultades del Liquidador:

(...) g) Solicitar el levantamiento de las cargas y gravámenes que pesen sobre los bienes del deudor, siendo título suficiente para esto la presentación del contrato de transferencia y el Convenio de Liquidación debidamente inscrito en los Registros Públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78”.

(32) ART. 83.—Atribuciones, facultades y obligaciones del liquidador.

“(...).

83.2. Son atribuciones y facultades del Liquidador:

a) Actuar en resguardo de los intereses de la masa o del deudor, en juicio o fuera de él, con plena representación de este y de los acreedores”.

(33) No se tiene la certeza de que el juez tuvo conocimiento de esta información, dado que dicha información consta en el expediente administrativo, mas no en el judicial.