La información de negocios y la oportunidad corporativa

Revista Nº 21 Oct.-Dic. 2008

Por Gastón Mansilla Carvajal 

1. Introducción.

La irrupción de las más recientes tecnologías de la información, especialmente internet, llevó al nacimiento de nuevos negocios, pero sobre todo a otra forma de entender algunas reglas de la economía. Los primeros años del presente siglo fueron testigos del desarrollo de tecnologías innovadoras que, a su vez, dieron lugar a la denominada “nueva economía”. Esta última, blandiendo originales teorías, pretendió, dentro de otras cosas, explicar el auge de las denominadas “puntocom”, llegando, en ocasiones, al extremo de cuestionar las reglas de la economía tradicional.

Transcurrida casi una década, hemos sido testigos del desplome de parte de esa industria, aunque es imposible no rescatar el valor que desde entonces, bajo esa mirada, cobró la información como activo de las empresas. El derecho no ha sido ajeno a este proceso y destacados autores se han interesado en su análisis bajo diferentes ópticas, aunque más bien abordándolo según perspectivas particulares y aún no se vislumbra el tratamiento de la información como objeto principal de estudio de las distintas áreas del derecho, de manera que se obtengan conclusiones integrales y coherentes.

Este trabajo se referirá a este concepto como activo y fuente de riqueza de la empresa y a su eventual tratamiento y protección por parte del ordenamiento jurídico chileno. Por la extensión del tema, el objetivo consiste, en primer lugar, en llamar la atención sobre las insuficiencias que presentan algunas ramas de la legislación, de modo que se contribuya a tomar conciencia de lo imperioso de abordar, coordinada e integralmente, las principales aristas que presenta esta institución. Esto con el propósito de que se cuente con un sistema legal que identifique adecuadamente este importante activo, otorgue las protecciones mínimas y entregue las bases para que los interesados en ella puedan protegerla o transarla por vía de convenciones legalmente eficaces.

En segundo término, pero no menos importante, se pretende destacar algunos aspectos en los que los empresarios pueden, por la vía contractual, lograr algunas protecciones eficaces para tan importante activo, como es la información de los negocios.

2. La información como activo de la empresa. Perspectiva económica.

Antes de entrar en un análisis puramente jurídico, piénsese cómo se percibe la información que llega de la prensa económica, al inicio de cada día. En efecto, con solo ver los movimientos de las empresas se verá que estas se forman, fusionan, compran y venden, ofrecen al público sus valores, se privatizan, internacionalizan, realizan alianzas estratégicas. Así mismo, compran activos, los venden, contratan ejecutivos, los despiden, y, por todo ello, son alabadas y criticadas.

En todos los casos lo que se observa es la presencia de información, sea que esta constituya el objeto mismo de la transacción —v.gr. la compra de una base de datos— o recaiga sobre otro objeto —v.gr. el valor intrínseco de otro bien. Se compra un terreno porque, según lo que se sabe de él, lo venden barato—. Sin embargo, la amplitud del término hace difícil dar una definición única y omnicomprensiva, pues, en definitiva, información es cualquier concepto susceptible de ser recopilado, registrado y procesado. Además, esta amplitud, dificulta la valoración de determinada información.

2.1. Generación, costo, valor y precio de la información.

“Es costoso producir la información, pero barato reproducirla”(1).

2.1.1. Generación y costo.

Para ejemplificar de mejor forma este apartado, piénsese en la implementación de un negocio, producto o servicio “XYZ” en una empresa determinada. Previo a la puesta en escena y desarrollo sustentable del proyecto XYZ es necesario recorrer un largo camino, que parte con la idea del proyecto.

Así como en otras disciplinas, y desde tiempos inmemoriales, todo ya está dicho o inventado —nihil novum sub sole—. De este modo, en lo que atañe a este trabajo, las nuevas ideas o proyectos consisten en la investigación, recopilación, selección y disposición de datos, de modo que la ejecución del producto resultante en un contexto, lugar y tiempo determinados —en adelante, “idea de negocio”—, arroja un valor económico.

Hasta aquí las cosas, se podría sostener que la mera generación de ideas de negocios no es privativa de la empresa. De modo que —por ejemplo— una empresa no le podría impedir a sus ex trabajadores que desarrollen una cierta actividad luego de expiradas sus funciones en la compañía, haciendo uso de ideas de negocio similares a las detectadas mientras se mantuvieron en sus funciones(2).

Otro supuesto en el cual se debe convenir es que el mundo está lleno de ideas de negocios. No solo eso, de muy buenas ideas de negocios, la mayor parte de las cuales quedan solo en eso: en nada más que en muy buenas ideas, pero jamás llegan a implementarse como negocios.

Luego vendrá la presentación de la idea de negocio a la empresa, la deliberación de sus ejecutivos y la decisión de tomarla en cuenta. De este modo, la siguiente etapa, efectuada por la propia empresa o, al menos, con recursos de esta, es el estudio y desarrollo de la idea.

Dadas estas circunstancias puede ocurrir que: (i) el autor o promotor de la idea de negocio la presente a la empresa, (ii) la empresa decida considerarla y (iii) la empresa destine recursos financieros o humanos, es decir, incurra en el costo para desarrollarla. Así no podrá desconocerse que la compañía habrá adquirido uno o más derechos, ya sea un derecho real respecto de la idea de negocio en sí misma o uno personal, dirigido contra quienes se relacionan con la empresa por un vínculo fiduciario o quienes ilegítimamente se hubieran apropiado y aprovechado indebidamente de la idea de negocio o hubieran dado mal uso a los recursos de que disponían en ella, para desarrollarla en su propio beneficio.

Es de este modo como se cuenta con determinadas creaciones o producciones del intelecto, que constituyen ideas de negocio, las cuales, de cualquier modo, son parte importante del valor de la empresa. Este tipo de información es susceptible de ser registrada y reproducida al infinito, de forma analógica o digital, sin afectar su calidad intrínseca, toda vez que existe una clara distinción entre la información en sí misma y su medio o soporte.

2.1.2. Valor, precio y costo de la información.

A continuación, se harán algunas consideraciones previas respecto del valor, el precio y el costo de la información. Los dos últimos términos fueron originalmente considerados sinónimos por los economistas(3). Incluso, es muy frecuente que los conflictos comerciales se produzcan precisamente por su confusión, de modo que frente a estas diferencias resulta prudente tener meridiana claridad en esta materia.

2.1.2.1. Respecto de la noción de valor.

Este concepto se ha estudiado desde diferentes puntos de vista, por la filosofía, el derecho, la economía, las finanzas y otras ciencias. Se recogerán algunas definiciones en lo que resulta pertinente a este trabajo.

i. Valor de uso y valor de cambio(4)

Valor de uso o “... cuánto estamos dispuestos a recibir en pago por entregar una cosa que ya se halla en nuestro poder”. En cuánto estima o mide algo su poseedor. Valor de cambio o “... cuánto está dispuesta una persona a pagar por adquirir una cosa”.

ii. Valor en el sistema utilitarista

Se refiere, de alguna manera, a la mayor felicidad que puede producir un bien en una persona. Al respecto, Richard Posner ha dicho: “El utilitarismo, según se le concibe ordinariamente y según utilizaré el término en el presente trabajo, plantea que el valor moral de una acción —o de una práctica, institución, ley, etc. — debe apreciarse por sus efectos en cuanto a promover la suma de la felicidad —‘el excedente de placer por encima de dolor’— que experimentan todos los habitantes —en algunas versiones del utilitarismo, todos los seres sensibles— de la ‘sociedad’ —que podría ser una sola nación, o todo el mundo—”(5).

Se puede agregar que, en términos económicos, este valor es relativo, atendiendo a: (i) las diferentes personas que puedan tener acceso al mismo bien y a su condición y (ii) una misma persona, en diferentes momentos y circunstancias. Respecto del primer criterio, un trozo de pan será, probablemente, más valorado por un mendigo que por un rico. Al aplicar y adaptar el razonamiento a la información en la empresa, un determinado proyecto de negocio será probablemente más valorado por la empresa en cuya línea de negocios se desarrolla y por quienes naturalmente son sus competidores, que por los ejecutivos que la generan, quienes no se supone que usarán dicha información en beneficio propio.

En cuanto al segundo criterio, el valor de un bien disminuye con el incremento de su provisión. Es decir, cada unidad adicional es valorada por quien la recibe en proporción decreciente y una vez que el beneficio es recibido por el receptor de manera iterativa, a la larga el valor tiende a diluirse(6).

iii. Valor financiero

El valor de un proyecto está dado por dos variables: el tiempo, que se traduce en traer a valor presente la suma de los flujos futuros que producirá durante su desarrollo, y el riesgo, que consiste en lo imprevisible de estos flujos futuros. Se trata de apreciar la incertidumbre. Este riesgo va naturalmente asociado a una tasa de retorno que se exige a la inversión y que podrá ser diferente para distintas personas. A lo anterior, se deben añadir dos elementos que pueden resultar de utilidad: el óptimo de Pareto y el valor de la especulación.

iv. Óptimo de Pareto o eficiencia de Pareto

Una situación satisface el óptimo de Pareto —en referencia al destacado economista italiano Vilfredo Pareto— cuando no es posible mejorar la situación de una persona, sino empeorando la situación de otra(7).

v. Valor de la especulación

Desde el punto de vista de la eficiencia social, los bienes económicos estarán, en definitiva, en manos de quienes mayor valor le asignen. De este modo, si una persona advierte el valor intrínseco de un bien que no está siendo aprovechado por el que es poseedor, podrá adquirirlo a un precio que se estime justo, de acuerdo con la información conocida públicamente.

Además de eficiente desde un punto de vista económico, lo anterior puede, sin embargo, dar lugar a una injusticia e inequidad, toda vez que se hace mal uso de la información. Por ejemplo, si quien controla una sociedad aprovecha su posición de asimetría respecto de accionistas minoritarios, o si una persona hace uso ilegal de información privilegiada a la cual tiene acceso, o, en general, si un agente aprovecha la situación de privilegio en la que se encuentra respecto de su agenciado.

2.1.2.2. Respecto de la noción de precio.

El precio se ha entendido como el valor de una cosa en relación al dinero. No obstante, la amplitud de este concepto conduce a que este más bien se encuentra relacionado con el referente de cambio, susceptible de ser medido dinerariamente(8).

Toda vez que el precio de mercado que se asigne a determinadas transacciones —v.gr. en el mercado inmobiliario o accionario— está relacionado con antecedentes previos, el “precio” se refiere más bien a la valoración que en operaciones específicas y determinadas, oferentes y demandantes de determinados bienes o servicios les han asignado a los mismos. Dicho de otro modo, precio se refiere al valor observado o que se espera observar en transacciones reales en el mercado. De este modo, cuando se hace referencia a este término, se piensa en el valor que seguramente se obtendrá en la práctica al transar determinado bien, en donde la valoración que individualmente le asignen las partes es un dato.

2.1.2.3. Respecto de la noción de costo.

Esta noción es tal vez la que mayores confusiones presenta en la práctica. En efecto, se pueden enunciar las siguientes acepciones, relacionadas con conceptos diferentes:

i. Costo entendido como gasto

Se refiere a todos los estipendios o expensas en que se incurra para financiar la obtención, fabricación o producción, instalación y adecuada utilización, goce o aprovechamiento de un producto o servicio, incluyendo la investigación y recopilación de información relacionada con el mismo.

ii. Costo entendido como costo alternativo

Consiste en el costo de oportunidad, es decir, dado que una empresa cuenta con recursos humanos —ejecutivos y trabajadores con contratos vigentes—, físicos —instalaciones, muebles, capacidad instalada en general—, financieros —flujos de caja en general—, disponibles para la explotación de su giro, la circunstancia que los destine a un determinado proyecto o los distraiga de cualquier otra forma implicará no considerar o dejar de lado otros propósitos y, evidentemente, no percibir sus beneficios, consistentes no solo en la utilidad o retorno de ese negocio específico, sino también el espacio y posicionamiento en un sector de una determinada industria o comercio(9).

iii. Costo entendido como precio

Este es el significado que adquiere de acuerdo con la definición que de “coste” entrega el Diccionario de la lengua española: “Gasto realizado para la obtención o adquisición de una cosa o de un servicio”(10). Se refiere a la contraprestación pagada por un producto o servicio terminado.

iv. Valor, precio y costo aplicado al concepto de información

La separación entre la información en sí misma y su medio o soporte hace que, dentro de los costos, sean los fijos los que importan —aquellos que permanecen constantes independientemente del volumen producido(11)— y los marginales, irrelevantes —los que cambian en proporción directa a la cantidad producida(12)—. De este modo, al cobrar un precio por la información, un oferente debería más bien considerar el valor que le asigna a ella el adquirente y no los costos de producirla.

Esto mismo conduce a que diferentes adquirentes le asignen un valor diferente, y, consecuentemente, una misma información tendrá diferentes precios —ciertamente, presentada a diferentes audiencias, en diferentes versiones y envoltorios (marcas) y en distintas oportunidades—. Uno de los factores diferenciadores es el tiempo, en el sentido de oportunidad. Ahí radica la importancia de regular el uso de la información privilegiada, especialmente en el mercado de valores, pues la situación de privilegio consiste precisamente en el poder que tiene quien accede a ella para tomar decisiones de inversión antes que otros, permitiéndole anticiparse a las reacciones del mercado.

Ahora bien, uno de los grandes problemas que presenta la información como activo intangible de una empresa, es su control. En efecto, se puede discutir su existencia como “bien”, bajo los conceptos tradicionales del derecho civil, pero resulta indiscutible su valor en el mundo de los negocios.

La esfera de control del dueño de la información puede recaer en tres categorías, que a su vez darán lugar a modelos de negocio bien diferentes, atendiendo a dos elementos: su conocimiento —público o privado— y su apropiación —dominio público o privado—.

Información de conocimiento privado y dominio privado: información secreta

Se trata de información de características tales que, independientemente de la forma en que sea protegida legalmente, el simple hecho de darla a conocer a través de los registros correspondientes, la expone a ser utilizada como modelo de imitaciones, que puedan no infringir las normas legales de protección, pero que, de alguna manera, permiten entregar un sucedáneo al mercado. Dentro de esta categoría se encuentran las bases de datos, estudios y análisis de nuevos negocios, algunas fórmulas químicas, etc.

Tal vez, el ejemplo más claro sea el de la fórmula secreta de la Coca-Cola. Se ha discutido si el éxito de esa compañía —The Coca-Cola Company— está basado en la fórmula de la bebida o en la inversión en marketing(13). Sin embargo, se trata de una combinación de ambos elementos, de modo que el mercadeo está basado, precisamente, en lo exclusivo de la fórmula.

Información de conocimiento público y dominio privado: propiedad intelectual y propiedad industrial

Se trata de aquella información de público conocimiento que se encuentra protegida por la normativa de la propiedad intelectual, el derecho de autor y/o por las normas regulatorias de internet —registro de dominios—. Tal vez, sea este el caso más claro del reconocimiento legal a la existencia de información que constituye un bien, activo que es aún objeto de valoración y contabilización en las empresas.

Información de conocimiento público y dominio público: filosofía de códigos abiertos

Hay modelos de negocios que se han estructurado sobre esta modalidad de generación, uso y goce de la información, sobre todo en campos como la computación y las nuevas tecnologías, aunque no exclusivamente en ellos. Dentro de este tipo de modelo de negocios, podemos mencionar algunos de sus principales referentes: Richard Stallman —programador de software y activista estadounidense—, Linus Torvalds —ingeniero finlandés, que desarrolló el sistema operativo Linux— y a Lawrence Lessig —abogado y profesor de Derecho en la Universidad de Stanford (Estados Unidos)—. Este último, en su libro Free Culture —que bien puede traducirse como “cultura libre” o “liberen la cultura”—, explica cómo las normas de propiedad intelectual y los registros de propiedad exclusiva, en definitiva, limitan la creatividad, el acceso a la cultura y la información a la población(14).

3. Las diferentes especies de bienes y la información en el derecho chileno.

Hasta aquí las cosas, se puede advertir que la información dispuesta como proyecto de negocio es un activo que, sin duda alguna, a la empresa le interesa proteger. Se cuestiona entonces bajo qué estatuto lo podrá hacer. Dicho de otro modo, si efectivamente nacen para la empresa determinados derechos subjetivos, sean estos derechos reales, que relacionan a la empresa directamente con un bien jurídico propiamente tal —v.gr. derecho de dominio sobre el proyecto de negocio— o derechos personales, que relacionan a la empresa con las personas que tienen determinados deberes fiduciarios para con ella, respecto de la información y recursos que manejan.

A continuación, se revisará someramente cómo es entendida y tratada la información bajo diferentes perspectivas, según algunas disciplinas legales atinentes al derecho de la empresa. Esto con el propósito de verificar si, en cada caso, se puede entender que la información que constituye el proyecto de negocio es un bien jurídico, si nacen para la empresa o sus titulares derechos sobre la misma y/o si estos derechos nacen contra sus agentes o contra quienes se aprovechen ilegítimamente de ella.

3.1. La información en el derecho constitucional.

La Constitución Política de la República de Chile, en tres numerales del artículo 19, se refiere a la materia, en lo pertinente a este estudio. El numeral 23 asegura a todas las personas: “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así...”. Esta disposición se refiere al derecho de propiedad sobre toda clase de bienes.

Como explica José Luis Cea, la carta fundamental se refiere, en rigor, a dos cosas, “... pues los bienes son siempre apropiables, no así las cosas que nunca dejan de ser inapropiables”(15). Para estos efectos, el autor cita el artículo 585 del Código Civil, conforme al cual las cosas comunes a todos los hombres no son susceptibles de dominio y, en definitiva, nadie se las puede apropiar.

De lo anterior, se puede concluir que los proyectos de negocio de una empresa, al tratarse de entidades que se transan habitualmente en el comercio que realizan los seres humanos, pues no son comunes a todos los hombres, perfectamente podrían ser susceptibles de apropiación. Así lo entiende el constituyente y el legislador respecto de las propiedades intelectual e industrial, que tienen una regulación específica, mas no privativa.

Por su parte, el numeral 24 se refiere al derecho de propiedad “... en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. Respecto de estos, la doctrina inicialmente los consideraba como derechos reales. Sin embargo, la más reciente opinión de los autores ha sido unánime en incluir, además, los derechos personales, recogiendo “... la modernización que ha experimentado la propiedad en el mundo durante las últimas décadas”(16).

En efecto, como se ha visto en otras partes de este trabajo, el valor de la información puede eventualmente tener más fuerza que la propiedad raíz misma(17)(18). Son numerosas las opiniones y fallos que reconocen, por fin, la existencia de entidades jurídicas, que evolucionan desde la mera existencia de los bienes corporales, pasando por los derechos reales, hasta el reconocimiento de los derechos personales y de otras especies que van más allá.

Para tal efecto, resulta ilustrativo el párrafo, que se transcribe en seguida, de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago: “... La extensión de los términos utilizados en las citadas disposiciones constitucionales —alude al artículo 19, numerales 23 y 24—, plenamente concordantes con los preceptos de los artículos 565, 582, 583 y 584 del Código Civil, no facultan para restringir solamente a los derechos personales o reales el ámbito propio de aquellos susceptibles de integrar el concepto de cosa corporal que puede ser objeto de dominio o propiedad, sino que dicho concepto debe estimarse comprensivo también de bienes inmateriales diversos, como sucede con simples relaciones de hecho o situaciones de trascendencia económica, entre los que la doctrina civilista incluye, por ejemplo, el crédito de un comerciante, la clientela de un establecimiento mercantil, etc.”(19).

Por último, el numeral 25 del artículo 19 asegura, en su inciso primero, “La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular”. Así mismo, en sus incisos tercero y cuarto establece: “Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley. Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior”.

Estas disposiciones reconocen el desarrollo que han tenido en el mundo las creaciones intelectuales en los planos literario, artístico, científico, informático e industrial, masificándose y representando un puntal en los negocios e ingresos de las compañías. La gran fuente de riqueza que originalmente constituía la propiedad raíz se ha ido desplazando a los bienes muebles y, más recientemente, a las creaciones del intelecto.

El derecho constitucional acepta la posibilidad de la existencia de bienes inmateriales consistentes en las creaciones del intelecto, entre otras cosas, desde el momento en que se reconoce expresamente la propiedad intelectual. No obstante, el tenor de la carta fundamental no es expreso en esta materia y las opiniones de los autores van más bien en la línea de los tratadistas civilistas al abordar la existencia de los derechos incorporales. De este modo, sería conveniente una línea de desarrollo más explícita en esta disciplina sobre la materia.

3.2. La información en el derecho civil.

En lo pertinente a este estudio, comenzaremos diciendo que el concepto de “cosa” puede ser entendido como “objeto de una ciencia”. Así, “... las realidades que están o pueden estar jurídicamente reglamentadas, son cosas para la ciencia del derecho (...). Todo lo que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que pueda ser objeto de relaciones jurídicas”(20). A su vez, los bienes son aquellas cosas capaces de proporcionar una ventaja al hombre, son susceptibles de ser apropiados y, por lo tanto, tienen relación con las personas(21).

La primera clasificación de las “cosas” que se encuentra en la doctrina tradicional es la que distingue entre corporales e incorporales. Estas últimas, según Alessandri y Somarriva “Son las que se perciben solo mental o intelectualmente”(22).

No se hará referencia a la discusión acerca de la confusión del derecho de propiedad y la cosa sobre la cual recae, que ha sido ampliamente tratada por la doctrina civil. Sin embargo, es necesario mencionar que los civilistas han explicado que los derechos reales y personales son especies de las cosas incorporales y de otros bienes inmateriales. En efecto, Fernando Rozas Vial se refiere a “... una serie de entidades incorporales que no pueden percibirse por los sentidos y que, aun siendo jurídicamente cosas, no son derechos, aunque puedan constituir objeto de derechos”(23). De este modo, simplemente se deja planteado el interrogante de si a la luz de lo expuesto y de los criterios aportados por las normativas tributaria, comercial y de mercado de valores, que más adelante se enuncian, la definición que se dio al inicio de idea de negocio podría llegar a constituir un bien incorporal, a la luz de la normativa civil.

Otra línea argumental diferente es la que se plantea en el derecho civil al tratar el “conflicto de intereses”. La institución se presenta toda vez que dada la existencia de un agente y un principal, las acciones u omisiones del primero o su comportamiento involucran su interés privado, en contraposición al interés de la persona a quien sirve y se debe, por la convención o la ley. Esta situación se encuentra, por ejemplo, en las relaciones entre comisionista y comitente —C. Co., art. 271—, entre el mandante y el mandatario —C. C., art. 2144— o entre el tutor o curador y su pupilo —C. C., art. 412—. En todos estos casos, existe un deber de fidelidad del agente, cuya infracción dará lugar a las responsabilidades legales. Tal obligación, en lo relacionado con la idea de negocio, consiste en resguardarla y usarla solo en interés de su principal.

Probablemente, el legislador no analizó los proyectos de negocio de una empresa como bienes propiamente dichos. Por su parte, la doctrina de los autores civilistas, al referirse a los bienes incorporales, menciona los derechos reales y personales, pero no lo hace lo mismo respecto de otras especies de cosas incorporales. Una línea argumental tendiente a conceptualizar los proyectos de negocio como derechos de un principal podría trazarse en la medida que le correspondan derechos personales en contra de su agente, emanados de un contrato entre ambos.

Independiente de lo anterior, respecto de la responsabilidad de los agentes, es decir de las personas que tienen acceso a información sensible de una empresa, quienes pueden conocerla y aun producirla con recursos de la misma, la normativa civil sí ofrece los criterios para obtener las responsabilidades en caso de mal uso de dicha información —v.gr. las normas citadas con anterioridad—.

3.3. La información en la normativa de la propiedad intelectual.

La propiedad intelectual o el derecho de autor abarca todos los derechos que por el solo hecho de su creación tienen los creadores de obras literarias, artísticas y científicas. Este sistema tiene un doble prisma: por un lado está el derecho moral —derecho de la personalidad— del autor a que se reconozca y respete la paternidad e integridad de su obra, el cual es inalienable. Por otra parte, está el derecho patrimonial, el cual le permite aprovechar económicamente la obra, si es susceptible de beneficios económicos, de manera exclusiva.

Esta última facultad puede ser enajenable y desde luego constituye una forma de propiedad especial sobre activos intangibles, que eventualmente pueden ser de una empresa. De todas maneras, el elemento relevante en tal especie de propiedad es la identidad del autor —sin Pablo Neruda no existirían sus poemas— y su carácter es más bien cultural que económico. Indicio de ello es que el registro en Chile se hace en dependencias de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos del Ministerio de Educación.

3.4. Información en la normativa de la propiedad industrial.

La propiedad intelectual alude al conjunto de normas que reconocen, protegen y regulan especies de creaciones del intelecto, otorgándoles a los titulares un monopolio legal en la explotación de sus obras, generando de este modo los incentivos necesarios para fomentar su desarrollo. Diversos cuerpos normativos regulan la materia, que ha sido unificada globalmente en virtud de diversos tratados internacionales.

En Chile, la norma rectora en esta materia es la Ley 19039, que en su artículo primero menciona como privilegios industriales: “Las marcas comerciales, las patentes de invención, los modelos de utilidad, los diseños industriales y otros títulos de protección que la ley pueda establecer”. Una revisión en detalle de estos privilegios excede el objetivo de este trabajo, de modo que bastará con decir que todos ellos constituyen otra forma de bienes inmateriales, reconocidos ampliamente en el mundo y, a diferencia de la propiedad intelectual, aquí se está propiamente frente a creaciones dentro de cuyas finalidades se encuentra el lucro —su registro se realiza en dependencias del Ministerio de Economía—.

Ahora bien, el primer párrafo del título VIII de la Ley de Propiedad Industrial, se refiere a los secretos empresariales. En el artículo 86, se definen como “... todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva”.

El artículo 87 se refiere a las figuras que constituyen violación del secreto empresarial, señalando conductas como: adquisición ilegítima, divulgación o explotación sin autorización de su titular y divulgación o explotación de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, bajo condición de que la violación del secreto haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar a su titular. El artículo 88, por su parte, se refiere al régimen de sanciones a los infractores.

En suma, la ley reconoce la existencia del secreto empresarial y aunque no se refiere a su naturaleza jurídica en cuanto objeto del derecho, entiende que no es algo que deba ser registrado —entre otras cosas, la publicidad lo haría perder su novedad y, por lo tanto, la ventaja competitiva de quien lo posee—. Sin embargo, otorga gran valor y protección legal a esos conocimientos especiales sobre productos o procedimientos industriales que otorgan a su poseedor mejoras, avances o ventajas competitivas.

3.5. La información en el derecho de la libre competencia.

En esta sección se hará mención únicamente al concepto de liquidez en relación con el de transparencia, y a la protección que de ambos se estima deseable por la normativa de la libre competencia. De ese modo será posible verificar que efectivamente se transen en el mercado los diferentes bienes considerando toda la información necesaria para que los actores adviertan todo el valor que es posible obtener de tales bienes, y reflejando dicho valor en las transacciones que se lleven a efecto.

Para estos efectos, debe entenderse por transparencia la circunstancia en la cual toda la información, que legalmente sea esperable y posible encontrar, está a disposición de todos los oferentes y demandantes de un determinado bien o servicio y que la misma permite determinar el precio óptimo de mercado. En efecto, uno de los valores que ampara la Ley 18045 de Mercado de Valores es precisamente la transparencia de la información que se debe entregar al mercado, la cual analizaremos más adelante cuando se trate la “información esencial”. Este principio debe extrapolarse tanto como sea posible, atendidas las limitaciones dadas por el deber de reserva de los directores y ejecutivos de la empresa y la protección de los stakeholders o grupos de interés de la misma, que se encuentren en una situación de asimetría respecto de quienes manejan información privilegiada.

La noción de liquidez se puede entender con dos significados distintos. El primero, y más obvio, tiene que ver estrictamente con la posibilidad de convertir rápidamente un activo en efectivo. El segundo, que es el que resulta interesante, se refiere a la posibilidad de convertir un activo en efectivo, en grandes volúmenes, sin afectar sustancialmente su precio(24), circunstancia que solamente es posible en mercados transparentes.

En los extremos, las acciones de grandes compañías transadas regularmente no verán afectado su precio por determinadas posiciones. Por el contrario, las acciones de empresas pequeñas o cuyos valores son escasamente transados pueden ver fuertemente afectados sus precios con una o dos posiciones(25), por cuanto, eventualmente, los precios de lista de sus títulos accionarios no reflejan todos los valores de cambio posibles.

Entendido de este modo, un mercado no solo transparente, sino además líquido, es una característica deseable de un buen mercado de valores. Para que se produzca la fluidez de toda la información necesaria, se requieren transacciones bajo condiciones de libre competencia. De este modo, la normativa debería tender a la protección de mercados líquidos, que permitan intervenir eficazmente a todos los oferentes y demandantes de determinados valores, de forma tal que el precio que se transe sea realmente el de equilibrio.

3.6. La información en el derecho tributario.

Desde el punto de vista tributario, la información originada con fines de investigación y desarrollo es considerada un activo intangible. Ahora bien, es innegable que al valuar una compañía, cuando esta es el objeto de la transacción —fusión y compra—, el mercado, evidentemente, asignará un valor a esos intangibles y estará dispuesto a pagar por ellos. Ese mayor valor —good will— podría ser reconocido por la empresa adquirente si la empresa objeto de la transacción y dueña del intangible es adquirida en un 100% o fusionada de modo que ese precio se distribuiría entre los activos no monetarios.

Un importante reconocimiento a las inversiones que se destinan en materia de investigación es hecho en el numeral 11 del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta. En términos generales, esta disposición se refiere a la determinación de la renta líquida y permite deducir de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla.

No permite deducir, por el contrario, “... los gastos incurridos en la adquisición, mantención o explotación de bienes no destinados al giro del negocio o empresa”. Sin embargo, la norma posibilita, especialmente, la deducción de determinados gastos que especifica, en cuanto se relacionen con el giro del negocio. Entre ellos, el numeral 11 se refiere a “Gastos incurridos en la investigación científica y tecnológica en interés de la empresa aun cuando no sean necesarios para producir la renta bruta del ejercicio”. Estos pueden ser “deducidos en el mismo ejercicio en que se pagaron o adeudaron o hasta en seis ejercicios comerciales consecutivos”.

Más allá de consideraciones estrictamente tributarias, el reconocimiento que esta norma hace a la materia de nuestro estudio no es menor. En primer lugar, el hecho de que la ley permita deducir como gasto necesario para producir una renta no asignable al ejercicio durante el cual se incurre en ellas, de alguna manera es un reconocimiento del legislador al valor que estos gastos agregan a la empresa, que si bien no constituirán primeramente activos físicos es innegable que se está en presencia de intangibles que, desde luego, el mercado se encarga de valorar, como ya ha quedado claro. Al incidir en un menor pago de impuestos, estos gastos llevarán aparejada una determinada responsabilidad para quienes los autorizan y quienes en definitiva los aprovechan, haciendo de alguna forma más estricta la responsabilidad fiduciaria de los agentes.

3.7. La información en la normativa laboral.

El contrato de trabajo tiene alcances más allá de lo que estrictamente constituyen obligaciones patrimoniales dinerarias. Lleva implícito un vínculo de buena fe y de confianza, que se asemeja al principio de la buena fe contractual contenido en el artículo 1546 del Código Civil.

El principio laboral se encuentra en el artículo 160 del Código del Trabajo, del cual se puede identificar un contenido ético-jurídico, que se traduce, para el trabajador, en obligaciones que la doctrina denomina deberes fiduciarios, que comprenden el de diligencia y cuidado y el de lealtad. Estos deberes en materia laboral se plasman del siguiente modo:

3.7.1. Diligencia y cuidado: numerales 3º a 7º del artículo 160 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 44 del Código Civil y los artículos 41, 45 y 46 de la Ley 18046 y los artículos 9º y 10, incisos 1º y 2º de la Ley 18045.

3.7.2. Lealtad y fidelidad —actuar en mejor interés de la empresa, resolviendo los conflictos de intereses que se tenga en favor de esta, a quien se debe—: numerales 2º y 7º del artículo 160 del Código del Trabajo, en relación con los artículos 42 a 44 —lealtad en general, deber de reserva y conflicto de interés— de la Ley 18046 y los artículos 10, numerales 3º a 5º —información reservada— y artículo 164 y siguientes —información privilegiada— de la Ley 18045.

De este modo, no se puede sino entender que en el momento en que un ejecutivo tiene conocimiento de una determinada información de negocios de la empresa y conoce los proyectos y/o autoriza determinados gastos en investigación y desarrollo, no puede menos que entender que los datos a los que accede pertenecen a la compañía y que debe observar, respecto de ella, los deberes fiduciarios antes descritos. Sin embargo, es importante señalar en los respectivos contratos de trabajo de los trabajadores que tengan acceso a información secreta que la reserva es una obligación esencial de los mismos, de modo que la infracción constituirá un incumplimiento grave y puede constituir una causal de terminación(26).

Otro aspecto que se ha discutido es la licitud de la contratación de ejecutivos clave por parte de competidores, en una determinada industria. Como se dejó claro(27), estos movimientos en el mercado laboral son perfectamente lícitos. Sin embargo, se debe hacer una precisión: no se le puede impedir a un trabajador que desarrolle una actividad usando los conocimientos, destrezas, contactos profesionales, adquiridos en el desarrollo de determinada profesión, oficio, ciencia o arte —conocimientos adjetivos—.

No obstante, cosa diferente será el uso que ese mismo ejecutivo haga de creaciones específicas, que de alguna forma constituyan proyectos de negocios de la empresa que deja —conocimientos sustantivos—. El aprovechamiento de estos últimos conocimientos con fines diferentes a los propios de la empresa puede resultar reprochable. Esta idea se desarrollará más detalladamente cuando hagamos referencia a las oportunidades de negocios de las empresas(28).

3.8. La información en el derecho comercial.

La aproximación a esta importante área del derecho de la empresa, se hará desde la perspectiva de la costumbre mercantil que, de conformidad con el artículo 4º del código del ramo, es fuente formal del derecho comercial. En efecto, se puede observar la presencia de la información del modo en que se ha definido, por ejemplo, en los siguientes casos y situaciones:

3.8.1. La información como objeto principal de transacciones.

Se trata del hecho de que determinadas empresas, lisa y llanamente, venden información. Desde luego, esta situación es la que se observa, por ejemplo, en las agencias noticiosas, donde el producto a la venta es precisamente la noticia, esto es, la constatación de un hecho —por cierto, entregado oportunamente, a través de determinados canales, en fin, adornado por las ciencias del marketing y las comunicaciones, pero al final el producto es un conjunto de datos—.

La idea que el objeto de un acto jurídico sea la descripción de hechos podrá repugnar a un autor clásico del derecho civil, pero en el mundo es una realidad. Más cercano al mundo de los negocios puede ser el ejemplo de una empresa cuyo giro sea la preparación de informes de mercado, en donde más allá de la mera constatación de realidades se observe la recomendación de líneas de acción, pronósticos o recomendaciones, que sean el resultado de la acción del intelecto —de forma que en este caso el “producto” refleje la prestación de un servicio más que la entrega de un producto propiamente dicho—. El hecho es que en los ejemplos antes revisados el objeto de una u otra manera consiste en proyectos de negocio, como se han definido con anterioridad. En suma, se advierte que la información sí es objeto de transacciones y fuente directa de lucro para empresas comerciales.

3.8.2. La información como contenido del establecimiento de comercio.

El establecimiento de comercio no se encuentra definido en la normativa comercial. Rodiere y Houin, citados por Sandoval López, señalan: “... el fondo de comercio es un conjunto de elementos mobiliarios corporales e incorporales que un comerciante agrupa y organiza para satisfacer las necesidades de su clientela”(29). Respecto de los elementos inmateriales, Sandoval López menciona diferentes elementos que se han reagrupado: el nombre comercial, la enseña, el emblema, el lema comercial, las marcas comerciales, las patentes de invención, los dibujos o modelos industriales —formas de propiedad industrial—, el derecho al local comercial—derecho real o personal—, la clientela y el derecho de llaves —intangibles propiamente tales—.

La unión de esos elementos es lo que permite que los diferentes bienes corporales y el trabajo humano que lo componen, permanezcan unidos y, en definitiva, permitan la generación de flujos de dinero que darán un valor al conjunto, mayor al de cada bien considerado separadamente. En suma, se advierte que la información es un elemento presente al evaluar qué elementos componen un establecimiento de comercio y que, por ende, la misma le añade valor a su titular.

3.8.3. La información como secreto comercial de la empresa.

Retomamos el análisis hecho, dentro de este mismo texto, en el último párrafo del punto referido al valor de la especulación. La circunstancia de advertir el valor intrínseco de un bien, no conocido públicamente, llevará a configurar esa información como secreto comercial(30).

Actualmente, todos los sistemas jurídicos civilizados otorgan alguna protección a las diferentes formas de secreto. De modo que por más pública que sea determinada actividad o industria es un hecho que quienes desarrollan dicha actividad mantienen determinados aspectos, que eventualmente requieren protección legal, bajo reserva o secreto, sea a nivel legal o contractual(31).

3.8.4. Criterios generales de fusiones y compras de empresas.

La disciplina de las fusiones y compras de empresas, desarrollada principalmente por la práctica de los bancos de inversión y las entidades financieras, ha generado criterios conforme a los cuales se toman importantes precauciones, para resguardar, precisamente, la información que se genera e intercambia en estas operaciones. En efecto, ya en las tratativas preliminares son frecuentes los acuerdos de intercambio de información con las correspondientes obligaciones que tienen las partes de mantener el secreto.

Posteriormente, vendrán cláusulas más radicales, como de no competencia, no incurrir separadamente en el negocio que se trata en conjunto y/o no contratar trabajadores de la contraparte. Tales estipulaciones tienden a proteger la valiosa información que se intercambia en este tipo de operaciones, de modo que la parte que la pone a disposición de la contraria requiere resguardar el control que sobre ella tiene.

De otro modo, una vez que se revela, quien la produjo pierde el valor que otorga la ventaja competitiva. Si estas cláusulas existen deben ser implementadas prudentemente, pues, de otro modo, pueden ser reprochables bajo la perspectiva de la normativa constitucional, de la libre competencia, laboral u otra. En suma, se advierte que la información es un elemento absolutamente presente en esta disciplina, y que, como tal, es objeto de detalladas transacciones y, posiblemente, del escrutinio de autoridades fiscalizadoras.

3.8.5. La información como objeto de un contrato de sociedad.

Osvaldo Contreras Strauch ha sostenido que como ejemplo del objeto de una sociedad puede encontrarse “... el conocimiento de un nuevo negocio”(32). Aunque el postulado va en la línea de este trabajo, el criterio que se adopta es diferente. En efecto, tal como lo explica Ricardo Sandoval López, los aportes en una sociedad “... pueden consistir en dinero, especies o en trabajos o servicios”(33). Esta última modalidad es el aporte de industria que, entre otras características, debe ser sucesivo, lícito, no formar parte del capital social de la sociedad, no constituir derecho general de prenda para los acreedores y se encuentra, dicho aporte, prohibido en las sociedades de capital, siendo, sin embargo, perfectamente posible en las sociedades de personas(34).

3.8.6. La información como oportunidad de negocios de la empresa.

El fallo de la Corte de Apelaciones del Estado de Massachusetts en el caso de Energy Resources Corp., Inc. v. Porter(35) da una interesante doctrina sobre esta materia. En cuanto a la definición, el fallo entiende por oportunidad de negocios:

3.8.6.1. Cualquier oportunidad para desarrollar actividad de negocios, de la cual un director o ejecutivo senior tenga conocimiento, ya sea: (i) porque se relacione con el desarrollo de sus funciones como director o ejecutivo o bajo circunstancias en las cuales quien presenta la oportunidad espera razonablemente que la misma le sea ofrecida a la compañía, o (ii) en virtud del uso de información o propiedad de la compañía, la oportunidad resultante es aquella que el director o ejecutivo estime razonablemente que es de interés de la compañía.

3.8.6.2. Cualquier oportunidad para relacionarse en una actividad de negocios de la cual un ejecutivo pueda darse cuenta o sepa que se relaciona con negocios en que esté o pudiera estar la compañía.

De este modo, un director o ejecutivo senior no puede aprovechar para sí mismo una oportunidad de negocio de la empresa, a menos que:

i. Tal director o ejecutivo senior ofrezca con anterioridad la oportunidad de negocio a la compañía e informe especialmente respecto del conflicto de intereses.

ii. La oportunidad de negocios sea desechada por la compañía.

iii. El rechazo de la oportunidad de negocios es justo para la compañía.

iv. El rechazo ha sido aprobado previamente, pero luego de su revelación, por directores independientes o, en el caso de ejecutivos senior que no son directores, autorizada por su superior independiente, de manera que satisfaga los estándares de un sano criterio de negocios.

v. El rechazo ha sido aprobado anticipadamente o ratificado luego de su revelación por accionistas desinteresados y el rechazo no es equivalente al desperdicio de recursos de la compañía.

Enrique Alcalde Rodríguez se ha referido a la materia(36) como una modalidad que se ha identificado como “deber de lealtad”. Así, el autor identifica dos obligaciones que conforme a este deber surgen para el agente: (i) no desviar oportunidades de negocio de la empresa y (ii) no hacer uso privado de los recursos de la empresa.

En el primer caso, la deslealtad deriva del aprovechamiento del administrador de ciertas actividades sobre las cuales la empresa tiene originariamente algún derecho, mientras que, en el segundo caso, la deslealtad consiste en usar recursos sociales para propósitos distintos de los que exige la satisfacción del interés social. Para efectos de la legislación chilena hay un reproche al agente en el desarrollo de oportunidades de negocios del principal, conforme a los criterios de Alcalde Rodríguez, toda vez que: (i) la oportunidad de negocios de que se trate sea susceptible de quedar comprendida dentro del giro u objeto social del principal, (ii) que la oportunidad de negocios haya sido conocida por el agente en su calidad de tal, (iii) que el uso de esa oportunidad de negocios por parte del agente cause un perjuicio para la sociedad.

3.9. La información en la normativa del mercado de valores.

La normativa chilena que regula el mercado de valores ha acentuado recientemente el tratamiento que da a la información. Sin embargo, lo hizo bajo una perspectiva de protección del mercado de valores, regulando especialmente dos instituciones: el uso de información privilegiada y los conflictos de intereses. De todas maneras, se repasarán las diferentes categorías que para la información aborda la Ley 18045 de Mercado de Valores —en adelante, LMV—, la Ley 18046 de Sociedades Anónimas —en adelante, LSA— y los criterios del regulador. Así, las conductas contempladas por el legislador son las siguientes:

3.9.1. Derecho y deber de recabar información.

La LSA pone en cargo de los directores el derecho y deber de recabar información de todo lo relacionado con la marcha de la empresa, como parte de su deber de cuidado, con la sola limitación de no afectar la gestión social —LSA, art. 39, inciso segundo, y art. 41—.

3.9.2. Deber de informar.

Los artículos 9º y 10, inciso segundo, de la LMV obligan a que las entidades inscritas en el registro de valores divulguen en forma veraz, suficiente y oportuna toda la información esencial respecto de sí mismas, los valores ofrecidos y la oferta.

A su vez, los tipos de información que se encuentran en esta normativa son los siguientes:

3.9.2.1. Información esencial.

Es aquella que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones sobre inversión —LMV, art. 9º, inciso segundo—.

3.9.2.2. Información de interés.

Se refiere a criterios que deben observar los emisores para verificar la entrega rápida y adecuada de información a los inversionistas, a efectos de dar mayor eficiencia al mercado y prevenir el uso de información privilegiada o de información elaborada con el objeto de intervenir en los mercados —Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), Norma de Carácter General Nº 211 “Establece normas para la publicidad de políticas y procedimientos relativos al manejo y divulgación para el mercado”—.

3.9.2.3. Información reservada.

Este tipo de información tiene dos modalidades:

i. Información propiamente reservada

Su fuente proviene del derecho de reserva, consagrado en el inciso tercero del artículo 10 de la LMV —hechos o antecedentes— y el artículo 54 de la LSA —documentos—. Se refiere a determinada información esencial que, por estimarlo el directorio mediante mayoría calificada, es formalmente declarada como reservada, con los efectos y consecuencias que indica la ley. En otras palabras, se refiere a hechos, antecedentes o documentos específicos declarados como información reservada por el directorio.

ii. Información secreta o confidencial

Esta definición, que no es usada por el legislador, corresponde a la información que resulta de la observancia del deber general de reserva que corresponde a los directores, gerentes y ejecutivos principales de las sociedades. En efecto, el artículo 43 de la LSA obliga a los directores a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada por la compañía. Esto salvo que se lesione el interés social o se encuentre en alguno de los demás casos previstos por la norma. En el mismo sentido, el artículo 164 de la LMV impone un deber general de reserva a quienes se encuentren en posesión de información privilegiada.

• Información privilegiada 

Este tipo de información o más propiamente el mal uso que de ella se hace ha sido puesto de relieve por la autoridad —SVS—. Se encuentra regulada en el título XXI de la LMV y por la jurisprudencia administrativa y judicial generada, sobre todo, a comienzos del presente siglo. El artículo 164 de la LMV establece tres situaciones en que se presenta. Sin embargo, de la definición dada en el inciso primero de la norma se desprende que, en todo caso, ella no debe ser pública y tiene que ser relevante.

El patrón común que es posible observar en estas instituciones es que todas ellas tienden a promover la existencia de un mercado transparente en que se eviten las asimetrías de información, al mercado en general y especialmente a los stakeholders o grupos de interés en las empresas. Aunque la normativa evoluciona en la dirección adecuada, la liquidez, en el sentido que hemos expuesto anteriormente, debería incorporarse como una variable más relevante. En efecto, bajo la normativa estadounidense, conforme a la regla Revlon(37), si resulta claro e inevitable que una sociedad —su control— será vendida, el directorio debe conducir el “remate” de la corporación, buscando activamente interesados, todos los cuales deben ser tratados de igual forma. De este modo, el directorio debe maximizar el interés de los accionistas en el corto plazo.

Si aplicamos lo anterior a Chile, tal vez cabría observar con este prisma determinadas operaciones en donde el fundamento que esgrimen las partes está dado por los ahorros para el conglomerado o las posibilidades de competir en mercados internacionales. No se advierte claramente el beneficio para los accionistas y, lo que es peor, eventualmente no se evalúan otras posibilidades de fusión o compra por parte de terceros. La existencia de información de terceras partes interesadas en una determinada operación, probablemente, sincerará las posiciones de las partes negociadoras de una fusión de empresas o compra de una sociedad o sociedades.

Otra arista que no está claramente acotada es el deslinde entre la información esencial y la que se ha denominado secreta o confidencial. La diferencia entre la información esencial y la propiamente reservada está en que conforme a la ley, la última es una especie de la anterior, misma que se encuentra revestida de determinadas formalidades.

En el caso de la información esencial frente a la secreta o confidencial, en cambio, la normativa no aclara hasta dónde y cuándo le es lícito al agente —director, gerente, ejecutivo principal— mantener una determinada información en reserva, en cumplimiento del deber general que le asiste, y no declararla como “hecho esencial”. Se entiende que la casuística hace muy relativo objetivar este criterio, pues, conforme al principio de responsabilidad subjetiva imperante en el sistema chileno, en casos concretos será más prudente actuar en uno u otro sentido. No obstante, algún detalle dado a modo de ejemplo por la autoridad puede ayudar a precisar esta situación.

4. Conclusiones.

De los diferentes conceptos y perspectivas que se han revisado, las conclusiones se refieren a tres perspectivas bajo las cuales es posible analizar la información de negocios de la empresa:

4.1. En cuanto a la configuración de la información como bien incorporal.

En este punto se advierte una importante brecha en el análisis efectuado desde las disciplinas clásicas del derecho: el constitucional y, sobre todo, el civil. El primero proporciona una visión bastante amplia de la materia, dando cabida a las conceptualizaciones más vanguardistas de otras disciplinas. Sin embargo, el análisis que se encuentra en la doctrina va más bien por la línea del derecho civil. En efecto, al tratar de los bienes incorporales, el derecho civil no avanza mucho más allá de los que constituyen meros derechos —reales o personales—, aunque reconoce la existencia de entidades recogidas por el derecho de la propiedad intelectual e industrial.

En el otro extremo se encuentran disciplinas como el derecho comercial, el tributario y el del mercado de valores que sí se encargan de darle un reconocimiento al valor generado, gracias a la información de los negocios, de manera que esta si constituye un activo para la empresa. De todas maneras, es importante realizar un mayor estudio sobre este punto pues, aunque tal vez existen razones para no concebir la información de negocios como un bien incorporal, sí debe adoptarse algún concepto más claro al respecto.

4.2. En cuanto a las obligaciones del agente.

Los deberes fiduciarios de un agente respecto de las labores que desempeña para un principal, en lo relacionado con la administración de la información a que tiene acceso, se traducen en:

4.2.1. Adecuado uso de los recursos de la empresa.

Cuando el agente dispone de recursos económicos y humanos para desarrollar conocimiento en la empresa, el uso de los mismos debe traducirse de alguna manera en retornos para la empresa. De este modo, la investigación en nuevas líneas de negocios que se aparten del objeto social es deseable, pues apunta al desarrollo futuro de la compañía. Sin embargo, por cuanto el empleo de los recursos se aparta del curso normal, su uso debería ser informado de forma completa y adecuada por el agente al principal, dejando meridianamente claro el cumplimiento de los deberes fiduciarios.

Para qué decir si estas investigaciones generadoras de conocimiento son en definitiva aprovechadas por el agente. Al respecto se indicó que la ley sí entrega las herramientas para abordar en propiedad una vulneración de los derechos de una empresa.

4.2.2. Adecuado uso de la información de la empresa.

Después de analizar la perspectiva laboral, se precisó que es absolutamente legítimo el aprovechamiento que el agente puede hacer de la experiencia adquirida. Pero el uso de información sustantiva, por ejemplo, de los reportes preparados con recursos de la empresa, para provecho personal, tiene restricciones que merecen algún análisis previo.

4.3. En cuanto a las protecciones legales y contractuales.

Más allá de las precisiones y mayores estudios que deben ser abordados a la luz de las diferentes disciplinas legales, el tratamiento de la información de negocios plantea un desafío a las empresas y a sus asesores legales, para que, en conocimiento del estado de la normativa, adopten los resguardos necesarios, por vía contractual, para proteger adecuadamente este activo tan sensible de la compañía. Al mismo tiempo, el uso de tales mecanismos de protección por parte de las empresas y su desarrollo irá formando un precedente consuetudinario que permita el adecuado desarrollo del derecho.

(1) Saphiro, C. y Varian, H. Information Rules. Harvard Business School Press, Boston: 1999, p. 3.

(2) Este criterio se sustenta en la Constitución Política de la República de Chile, que, en el numeral 16 del artículo 19 asegura a todas las personas: “La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. Por su parte, el numeral 21 reconoce: “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.

(3) Valdés Prieto, D. Libre competencia y monopolio. Ed. Jurídica, Santiago de Chile: 2006, p. 171 y ss.

(4) “Valor de uso y valor de cambio”. Ibíd., p. 153 y ss.

(5) Posner, R. Utilitarismo, economía y teoría del derecho. En: Journal of Legal Studies, VIII (1), enero, 1979. Traducido y publicado al castellano en: Estudios Públicos, Nº 69, verano, 1998.

(6) Un ejemplo de ello puede verse en el valor de las retribuciones monetarias como incentivo a los trabajadores. Si la retribución se entrega vía sueldo, el incentivo opera de una vez. En lo sucesivo, el valor total es asignado a la estructura de gastos del trabajador con lo cual deja de ser incentivo y, por lo tanto, ya no genera la conducta deseada. Si el incentivo es entregado vía bono, la incertidumbre en su devengo generará el efecto motivacional cada vez que se pueda obtener.

(7) Polinsky, A. M. An Introduction to Law and Economics. Aspen Publishers, 3th ed., Gaithersburg, Md.: 2003.

(8) “La noción de precio ante la economía y el derecho”, Valdés Prieto, ob. cit., pp. 171 y ss.

(9) Este costo alternativo queda en condiciones normales compensado con el beneficio del proyecto al que se destinaron los recursos en cuestión. Ahora bien, si los recursos de un principal son distraídos por un agente en empresas que no se orientan al beneficio de aquel, entonces el costo alternativo es parte del perjuicio causado por el agente a su principal.

(10) Al respecto, véase: www.rae.es.

(11) Downes, J. y Goodman, J. E. Dictionary of Finance and Investment Terms. Barron’s Financial Guides, 5th ed., Hauppauge, NY: 1998, p. 211.

(12) Ibíd., p. 685.

(13) Ruiz-Tagle Vial, P. Propiedad intelectual y contratos. Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile: 2001, p. 282.

(14) Abundante información sobre el tema se encuentra en Wikipedia, portal sustentado precisamente en esta filosofía. Para mayor detalle, se recomienda revisar: http://es.wikipedia.org/wiki/Lawrence_Lessig, http://cyber.law.harvard.edu/blogs/gems/ion/Culturalibre.pdf, http://es.wikipedia.org/wiky/Linus_Torvalds y http://es.wikipedia.org/wiki/Richard_Stallman.

(15) Cea Egaña, J. L. Derecho constitucional chileno. Ediciones Universidad Católica de Chile, t. II, Santiago de Chile: 2004.

(16) Ibíd., p. 526.

(17) Partnoy, F. FIASCO. The Inside Story of a Wall Street Trader. Penguin Group, New York: 1999.

(18) La década de los 90 fue testigo de pérdidas gigantescas, debido, en definitiva, al mal uso de la información, particularmente de instrumentos derivados. Quiebras como la del Condado de Orange, en California, y el Banco Barings, en Inglaterra, hacen palidecer las pérdidas que sufrió la estatal chilena Codelco, simplemente por el uso erróneo —deliberado y negligente— de la información.

(19) Considerando 4 de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 18 de diciembre de 1989, reproducida en la Gaceta Jurídica, Nº 114, 1990, p. 41. Citado por Cea Egaña, ob. cit.

(20) Rozas Vial, F. Los bienes. Ed. Conosur, Santiago de Chile: 2000, p. 4.

(21) Ibíd., p. 5.

(22) Alessandri, A. y Somarriva, M. Curso de derecho civil. Los bienes y los derechos reales. Redactado, ampliado y puesto al día por Vodanovic, A., Ed. Nascimento, 1974.

(23) Rozas Vial, ob. cit., p. 17.

(24) Downes y Goodman, ob. cit., p. 329.

(25) Ibíd., p. 329.

(26) Ruiz-Tagle Vial, ob. cit., p. 281.

(27) Supra 3.

(28) Véase, más adelante, en: 3.8.6. La información como oportunidad de negocio de la empresa.

(29) Sandoval López, ob. cit, p. 564.

(30) Esta observación no es para nada novedosa. La primera referencia se encuentra en el Evangelio de San Mateo —13, 44-46—, en donde se compara el reino de los cielos con un tesoro oculto, de modo que quien lo encuentra lo vuelve a esconder, en el mismo sitio, y vende todas sus posesiones para comprar el terreno en donde se encuentra el tesoro.

(31) Ruiz-Tagle Vial, ob. cit., pp. 275-285.

(32) Contreras Strauch, O. Instituciones de derecho comercial. LexisNexis, Santiago de Chile: 2005.

(33) Sandoval López, R. Derecho comercial. Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile: 1994, p. 245.

(34) Ibíd., p. 246.

(35) Energy Resources Corp., Inc v. Porter. 14 Mass. App. Ct. 296, 438 (1982).

(36) Alcalde Rodríguez, E. La sociedad anónima. Autonomía privada, interés social y conflictos de interés. Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile: 2007, pp. 128 y ss.

(37) Revlon, Inc. v. Mac Andrews & Forbes Holdings, Inc. Corte Suprema del Estado de Delaware, 1986, 506 A.2d 173.