La intervención de la víctima en la ejecución de la pena de prisión en España

Revista Nº 52 Jul.-Sep. 2015

Felipe Renart García 

Profesor titular de Derecho Penal 

Universidad de Alicante 

(España) 

“Hace ya unos cuantos años que en los países democráticos —no solo en España— los políticos descubrieron que en el Derecho Penal —más precisamente en el endurecimiento del Derecho Penal— había una gran cantera de votos”.

Gimbernat Ordeig, E. “Prólogo a la 9ª ed.”. En: Gimbernat Ordeig, E. y Mestre Delgado, E. Código Penal, Madrid, 2004

I. Consideraciones previas

Tras un dilatado período histórico de absoluto protagonismo en la realización de la justicia punitiva, la víctima del delito asiste a su neutralización en el siglo XVIII con —entre otras causas— la monopolización de la reacción penal por parte del Estado(1). Sumida en el ostracismo durante dos centurias, su redescubrimiento se sitúa en los años cuarenta del siglo XX, punto de partida del movimiento victimológico(2), consolidándose su significación con ocasión del primer simposio internacional —auspiciado por el gobierno de Alemania occidental y celebrado en Jerusalén en 1973—, punto de partida de una imparable corriente de pensamiento y de influencia a nivel internacional que comienza así a materializarse(3).

Sin embargo, esta victimología temprana, fundamentalmente teórica —centrada casi exclusivamente en las explicaciones causales del delito y en el papel de la víctima en las mismas, en sus características, relaciones e interacciones con sus victimarios y en el análisis de su conducta como una variable situacional, como un factor desencadenante o precipitante—, se transforma, en las cuatro últimas décadas, en una victimología cada vez más definida y reconocida a través de su componente aplicado(4).

En efecto, la necesidad de superar su enfoque estrictamente teórico para conferirle un contenido y una finalidad pragmáticos determina que, al inicial surgimiento de formulaciones, ensayos de programas, estrategias y mecanismos de asistencia, reparación, compensación y tratamiento de las víctimas(5), le subsiga un auténtico aluvión de legislación victimal de ámbito nacional e internacional, bifurcándose esta última en normativa emanada, por una parte, de Naciones Unidas y, por otra, del Parlamento y del Consejo de la Unión Europea(6). Es, precisamente, en este marco que, con fecha 25 de octubre del 2012, se adopta la Directiva 2012/29/UE por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo(7), erigiéndose así en el instrumento jurídico que, por su fuerza vinculante, se halla en el origen de la aprobación, en nuestro país, de la Ley 4ª del 2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito.

Del contenido de la directiva —por ceñirnos a la materia que motiva estas líneas y que no es otra que la intervención de la víctima en la ejecución de la pena— no puede colegirse, en modo alguno, que la voluntad tuitiva del legislador europeo fuera la de abarcar dicha fase, más allá de la obligación del Estado miembro de garantizar que se brindara a las víctimas la oportunidad de que se les notificara, sin retrasos innecesarios, el hecho de que la persona privada de libertad, inculpada o condenada por las infracciones penales que les afectaran hubiera sido puesta en libertad o se hubiera fugado (art. 6.5)(8). Y ello por cuanto que, pese a establecerse en el Considerando 33(9) que “se debe informar a las víctimas de todo derecho a recurrir contra una decisión de puesta en libertad del infractor, si tal derecho existe en la legislación nacional”, en el articulado de la directiva se omite toda referencia a la previsión de esta obligación por parte de los Estados miembros. No existe, pues, disposición europea alguna que constriña a los legisladores nacionales a prever la intervención activa de la víctima en la fase ejecutiva de la pena.

II. El recorrido informativo y prelegislativo del artículo 13 de la ley del estatuto de la víctima

1. El anteproyecto de ley orgánica

Con fecha 24 de octubre del 2013, el Ministerio de Justicia publica el anteproyecto de ley orgánica del estatuto de la víctima del delito, advirtiendo, ya desde las primeras líneas de la exposición de motivos, y reiterando, insistentemente, a lo largo de la misma, que su finalidad no es otra que atender a las “demandas y necesidades de la sociedad española”, arrogándose, con resuelta convicción y ausencia de pudor, la representatividad del conjunto de los ciudadanos, esto es, de su generalidad(10). Siendo esto así, no debe extrañar que quien se atribuye la legitimidad para hablar en nombre de toda la sociedad elabore un “texto legislativo que responda, no solo a la exigencia de mínimos que fija el legislador europeo, sino que trate de ser más ambicioso” en su afán por trasladar al mismo las supuestas reivindicaciones de la colectividad. Tal vez esa inicial y entusiasta voluntad aglutinadora del sentir general sea la que lleve al prelegislador a confesar que el estatuto no solo tiene “la vocación de ser el catálogo general de los derechos, procesales y extraprocesales, de todas las víctimas de delitos”, sino también la de asumir “el abordaje de medidas” y la regulación de “derechos atemperados” de las víctimas “de delitos con multitud de afectados”. Sin embargo, conviene advertir, desde este mismo instante, que este inicial y aparente reconocimiento de los derechos de las víctimas de delitos colectivos, esto es, de aquellos que presentan un bien jurídico supraindividual, se verá, rápida y significativamente, silenciado en el texto del proyecto.

La voluntad del prelegislador de elaborar “un texto ambicioso” le lleva a prever una disposición sin parangón en el derecho comparado y cuya única justificación, a mi entender, no es otra que colmar, por una parte, las aspiraciones de determinados grupos de presión —enfurecidos por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Parot(11)— y, por otra, sumar réditos electorales(12). Así, la intervención directa de la víctima en la fase de ejecución de la pena se concreta en el artículo 13, por el que se le confiriere, entre otros, legitimación activa en la interposición de recursos frente a las decisiones adoptadas por el juez de vigilancia penitenciaria (en lo sucesivo, JVP) en materias particularmente sensibles de nuestro sistema penitenciario(13). En efecto, aun cuando el análisis del precepto se reserve para lugar más oportuno, conviene adelantar que la capacidad impugnatoria de la víctima recae sobre aspectos nucleares, tanto regimentales como tratamentales, del cumplimiento de la pena de prisión. La facultad de recurrir la decisión del JVP de levantar el período de seguridad (C.P., art. 36.2) acordado por el tribunal sentenciador con respecto a los delitos enumerados en la letra a) del artículo 13.1 del estatuto, o de acordar que el cómputo para la concesión de determinados institutos se realice sobre la pena a cumplir y no sobre la suma total de las mismas (C.P., actual art. 78.2) e, incluso, de impugnar el propio auto que concede la libertad condicional de penados a más de cinco años de prisión por los delitos de la citada letra a), o de los condenados a quienes se les hubiera aplicado el período de seguridad por la comisión de los delitos a que se refiere el apartado segundo del artículo 36.2 del Código Penal, no se sustenta en otra escarpia que no sea la del emotivismo penal, el populismo y la servidumbre a las exigencias del lobby de las asociaciones de víctimas, en general, y del terrorismo, en particular(14). En las dos últimas décadas, ya se iba advirtiendo por un sector de nuestra doctrina que si en la teoría penal no domina la reivindicación de la cárcel como castigo, no cabe duda de que esta opción se encuentra especialmente arraigada en el sentir social, debido en parte a su alta rentabilidad mediática. “Basta recordar —señalaba García Arán— algunos de los discursos populares, a veces expresados organizadamente por las víctimas, que se oponen a las medidas penales que reconocen derechos a los reclusos o mitigan la pena de prisión: cuando se mantiene la vigencia de derechos para los reclusos, suele oponerse que ello lesiona los derechos de la víctima, lo que no puede sino ser entendido como la reivindicación de un derecho privado al castigo”(15).

1.1. El informe de la Fiscalía General del Estado (consejo fiscal): la exaltación de la vertiente retributiva de la pena 

Con inusitada celeridad, al emitirse con fecha 14 de noviembre del 2013, el Consejo Fiscal informa el anteproyecto dando, así, cumplimiento al preceptivo trámite previsto en la legislación orgánica del Ministerio Fiscal. No es esta, sin embargo, la principal sorprendente circunstancia de la aportación de este órgano; antes bien, las numerosas propuestas de ampliación de supuestos de intervención directa de la víctima, recomendando que su actuación en la ejecución “no se circunscriba al juzgado de vigilancia penitenciaria sino que se extienda a la ejecutoria ante el tribunal”, abogando por que “las resoluciones de suspensión y sustitución sean notificadas, en todo caso, a las víctimas con la finalidad de que puedan impugnarlas”, o aconsejando “respecto del grupo de delitos a que se refiere la norma, arbitrar un sistema por el cual la administración penitenciaria notifique la resolución de tercer grado a la víctima para que pueda impugnarla”, son, cuando menos, inauditas, toda vez que proceden de un estamento que tiene atribuida por la Constitución y por su propio estatuto orgánico (art. 10) la función tuitiva de la misma. Y todo ello aderezado con una proclama reivindicatoria del elemento prevencionista o retributivo de la pena privativa de libertad “que justifica la intervención de la víctima en esta fase del proceso penal”, lo que corrobora que la finalidad que el consejo fiscal atribuye a la actuación de esta no es reintegradora o resocializadora sino, esencialmente, “retributivo-expiatoria” y vindicativa(16).

En sintonía, pues, con las recomendaciones de este órgano, sus “propuestas de mejora” del artículo 13 se ciñen a los aspectos antes señalados, debiendo destacarse, una vez más, la defensa de la intervención de la víctima, tras notificación de la administración penitenciaria, en la clasificación o progresión a tercer grado, “ya que el salto cualitativo que para el penado supone el paso del segundo al tercer grado es muy superior al que produce en el penado cuando pasa de este último a la libertad condicional”.

1.2. El informe del Consejo General del Poder Judicial: la ausencia de consenso 

La circunstancia según la cual el artículo 13 se erige en el precepto más controvertido del anteproyecto, se evidencia en las profundas discrepancias que su contenido ha generado en el seno del Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ). En efecto, al informe aprobado el 31 de enero del 2014 por el citado órgano le subsigue, tres días después, la formulación de un voto particular cuya esencia afecta, exclusivamente, a las entrañas de esta norma(17). Así, mientras la opinión mayoritariamente expresada en el informe valora positivamente la iniciativa legislativa y da su parabién a los aspectos nucleares del artículo 13, esto es, a la intervención activa de la víctima en la ejecución de la pena de prisión(18), la emitida en el voto particular no solo destaca, en la línea seguida por la directiva, que los derechos de las víctimas “se han de entender sin perjuicio de los derechos del infractor”, sino que incide especialmente en la idea de que el cumplimiento de las penas es una potestad exclusiva del Estado, por lo que “el planteamiento del anteproyecto en este punto no es afortunado, por cuanto mediante una modificación aparentemente de carácter procesal viene a alterar de forma sustancial el ámbito subjetivo y sustantivo de decisión en esta materia”. Las once razones que avalan esta postura de oposición a la regulación del artículo13 son amplia y certeramente desgranadas en la formulación del voto particular, debiendo destacarse las relativas a la ausencia de constricción de la directiva a los Estados a regular derechos de participación de la víctima en el régimen de cumplimiento de las penas privativas de la libertad, a la inexistencia de regulaciones similares en el derecho comparado europeo, a la falta de apoyatura en las líneas jurisprudenciales de los tribunales europeos a la intervención de la víctima en fase de ejecución, al compromiso que puede suponer al cumplimiento de los fines constitucionales de la pena la presencia activa de las víctimas en este delicado proceso y al pronunciamiento de nuestro tribunal constitucional, por el que se afirma la ausencia de interés legítimo de la acusación particular en la fase de cumplimiento de la pena privativa de libertad y la falta de legitimidad constitucional de la intervención de los perjudicados en los procedimientos de revisión de resoluciones del juez de vigilancia penitenciaria (Auto 373/1989, de 3 de julio)(19).

1.3. El dictamen del Consejo de Estado: la manifestación de “reservas frente a esta novedad legislativa” 

El Consejo de Estado en pleno, en sesión celebrada el 29 de mayo del 2014, emitió, por unanimidad, el dictamen al anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del Delito(20), mostrándose particularmente crítico con la redacción del artículo 13. En efecto, tras resaltar aspectos coincidentes con los expresados en el informe del CGPJ, como los relativos a la voluntad del prelegislador de sobrepasar lo previsto en la directiva y en la legislación de los países de nuestro entorno, el Consejo expresa “sus reservas frente a esta novedad legislativa”, al considerar que “la articulación de derechos procesales tan amplios para la víctima en relación con las resoluciones que afectan a la ejecución de la pena presenta dificultades, en la medida en que puede incidir en el ejercicio del monopolio estatal para la ejecución de las penas y en la realización del objetivo resocializador de las mismas”. Y es que con esta previsión, “aumentarían en número las denegaciones de beneficios penitenciarios y liberaciones, y se endurecerían las condiciones a que se subordina su concesión, lo que repercutiría negativamente en las expectativas de reinserción del penado, objetivo que debe prevalecer tras la sentencia”. Tras reprochar, acertadamente, que en la tramitación del anteproyecto no se haya oído a la administración penitenciaria, se recuerda que el objetivo de tutela de las víctimas y, en particular, de defensa de sus intereses en la fase de ejecución de la condena, “está ya garantizado en el anteproyecto y en la vigente legislación penal y procesal”(21). Por ello, el Consejo de Estado entiende “que la participación de la víctima en esa fase de ejecución de la sentencia condenatoria podría más adecuadamente articularse mediante una profundización de la relación entre la víctima y el Ministerio Fiscal, de modo que se garantice un acceso más directo de aquella a este y una comunicación más fluida que permita a la víctima hacer valer sus intereses con la intermediación de la fiscalía”.

2. El proyecto de ley

No existe una sola opinión, sugerencia o recomendación, expresadas en los informes del Consejo Fiscal y del CGPJ o en el dictamen del Consejo de Estado, que haya sido asumida por el Ministerio de Justicia en su proyecto de ley de 1º de agosto del 2014, fecha en que es aprobado por el consejo de ministros —perdiendo su condición de ley orgánica— y remitido a las cortes generales(22). Antes bien, con resuelto desparpajo y evidente menosprecio a la lógica jurídica, procede a una operación de maquillaje y de burda cirugía estética, insertando los delitos de terrorismo en el listado de ilícitos penales generadores del recurso cuando estos, ya en la prístina redacción, en el 2003, del artículo 36.2 del Código Penal, quedaban expresamente excluidos de la potestad del JVP de revocar la aplicación del período de seguridad que el juez o tribunal sentenciador se veía, en aquel entonces y hasta la reforma del 2010, compelido a fijar en la sentencia. Resulta particularmente complejo determinar si esta inclusión de los delitos de terrorismo en el catálogo de los, ahora, nueve ilícitos penales del artículo 13.1 del estatuto es fruto de la torpeza legislativa, de una política criminal de corte propagandístico o del afán electoralista por colmar, falsamente, las aspiraciones de determinada asociación de víctimas constituida en genuino grupo de presión. Sea cual fuere la razón última que motiva esta inserción, su naturaleza grotesca es incuestionable al conferir a la víctima legitimación activa para recurrir en una situación que jamás podrá darse: la imposible decisión del JVP de acordar la aplicación de un régimen que permita el pase al tercer grado a un terrorista antes de haber extinguido la mitad de la condena, al estar esta expresamente vedada por el citado precepto penal. Y es que difícilmente puede recurrirse a una resolución que pertenece al mundo de lo imaginario.

3. La tramitación parlamentaria

3.1. Congreso de los diputados 

Con fecha 2 de septiembre del 2014, la Mesa de la Cámara acuerda, por una parte, encomendar la aprobación del proyecto de ley del estatuto de la víctima del delito con competencia legislativa plena, conforme al artículo 148 del reglamento, a la Comisión de Justicia y, por otra, proceder a la publicación del mismo en el Boletín Oficial de las cortes generales, estableciendo plazo de enmiendas por un período de quince días hábiles(23).

3.1.1. Enmiendas presentadas en relación con el proyecto de ley.

El contenido de las diez enmiendas presentadas por los diversos grupos parlamentarios al texto del artículo 13 del proyecto(24) evidencia profundas discrepancias valorativas, esto es, pretensiones extremas, que van desde la supresión radical del precepto a, por el contrario, la adición de nuevos apartados, pasando por quienes abogan por su mera modificación. Así, mientras las enmiendas 19 y 64(25) aspiran a la eliminación del artículo al considerar, respectivamente, que “extender la legitimación a las víctimas contraría lo dispuesto en la disposición adicional 5ª de la LOPJ... y solo vendría a interferir en las tareas del Ministerio Público solapándose con aquel y contribuyendo a la sobrecarga de los órganos judiciales y al consecuente incremento de las dilaciones en los procedimientos de la competencia de los jueces de vigilancia penitenciaria” y que “dar ese protagonismo a las víctimas en la ejecución penal puede suponer la generación de alarmas innecesarias, potenciar la sensación de miedo e indefensión así como sentimientos de venganza, a la vez que interfiere y perjudica los procesos y programas de reinserción y rehabilitación de las personas penadas”, la enmienda 112(26) amplía las facultades de la víctima con la adición de un apartado tercero al precepto analizado, introduciendo la previsión “de que el fiscal escuche a la víctima antes de informar sobre las decisiones a las que se refiere el apartado primero del artículo 13”.

Junto a estos propósitos de subsanación diametralmente opuestos, cohabitan enmiendas de modificación que postulan, por una parte, por el derecho de las víctimas a ser informadas de las decisiones judiciales o de la administración penitenciaria que afecten sus intereses y, por otra, por su intervención indirecta, “interesando al Ministerio Fiscal que se impongan al liberado condicional las medidas o reglas de conducta previstas por la ley que consideren necesarias para garantizar su seguridad” o “facilitando al Ministerio Fiscal cualquier información que resulte relevante para resolver sobre la ejecución de la pena impuesta, las responsabilidades civiles derivadas del delito, o el comiso que hubiera sido acordado”(27). En esta última línea se enmarca, así mismo, la enmienda 92 del Grupo Parlamentario Socialista, por la que se defiende la participación indirecta de la víctima al otorgarle la facultad de “comparecer ante el Ministerio Fiscal, por quien deberán ser oídas y a quien formularán las alegaciones orales o por escrito que consideren oportunas, incluida la petición de que por este se formule recurso, aunque no se hubieren mostrado parte en la causa”, dejando por sentada y con meridiana claridad que “en todo caso, el Ministerio Fiscal… adoptará la decisión que según su criterio proceda con respecto a la interposición del recurso”(28). Así, tras recordar que la facultad de velar por la protección procesal de las víctimas ya le viene atribuida al Ministerio Fiscal por su estatuto orgánico, el Grupo Parlamentario Socialista revela lo que, a su entender, constituye la motivación última del prelegislador en el otorgamiento de legitimación activa a la víctima y que no es otra que “buscar una solución más fácil y barata” ante la imposibilidad material de que el Ministerio Fiscal cumpla puntualmente con las funciones que le atribuye la ley “debido a muy diversos motivos, entre los que no es desdeñable la imposibilidad material de hacerlo con los recursos humanos con los que cuenta”.

3.1.2. El informe de la ponencia.

Del informe elevado por la ponencia a la comisión el 11 de diciembre del 2014(29) se constata la propuesta de rechazo de todas las enmiendas concernientes al artículo 13 del proyecto, con la única excepción de la consideración del texto de la enmienda 112 (GP) como transacción al conjunto de enmiendas presentadas por el resto de grupos parlamentarios, lo que patentiza la firme voluntad del partido del Gobierno de conferir facultades impugnatorias directas a la víctima ante determinadas resoluciones judiciales atinentes a la ejecución de la pena. En efecto, tras permanecer inalterada la redacción de los números 1 y 2 del artículo 13, se procede a la incorporación de un número 3 que compele al Ministerio Fiscal a informar, tras haber escuchado a la víctima, cuando el JVP dicte alguna de las resoluciones del apartado 1 del precepto. Información que en nada altera la legitimación activa de la víctima que permanece incólume, esto es, sin menoscabo alguno.

3.1.3. Ratificación del informe de la ponencia y aprobación por la Comisión de Justicia.

De la tramitación de esta ley en el Congreso de los Diputados, tal vez sea el trámite de defensa de enmiendas y fijación de posiciones, encuadrado en la sesión de la Comisión de Justicia celebrada el 17 de diciembre del 2014, el que más evidencie no solo la trascendencia del artículo 13 —elemento nuclear sobre cuyo eje pivotan profundas discrepancias y que imanta el conjunto de intervenciones—, sino también las motivaciones más recónditas de su gestación y posterior alumbramiento(30). Así, mientras en relación con el primer aspecto mencionado, son numerosas las intervenciones que no dudan en calificar el precepto de extravagante, controvertido, complicado o “artículo en el que se recoge la esencia de este estatuto”, en relación con el segundo se constata una catarsis cuasi colectiva en las profusas explicaciones justificativas de cada postura e, incluso, la existencia de un lapsus freudiano o, por el contrario, de un inusitado arranque de sinceridad cuando se admite que, con el artículo 13 “se ha recogido la petición expresa que hizo la presidenta de la Fundación Víctimas del Terrorismo cuando se encontró con el ministro para tratar este tema”(31). Confesión de la parlamentaria del grupo popular que, en contadas palabras que se traducen en menos de dos líneas, deja patente no solo el motivo por el cual el Ministerio de Justicia crea este precepto, sino también la justificación del cambio que se advierte en los textos del anteproyecto y del proyecto cuando se insertan, en este último, los delitos de terrorismo en el elenco de ilícitos penales que activan la capacidad impugnatoria de las víctimas. Una aseveración de tamaña contundencia refuerza la tesis previamente sostenida por el Grupo Parlamentario Vasco, fundamentada en el hecho que “la definición de las víctimas, y no solo en la naturalización de las víctimas sino en las previsiones contenidas... en este estatuto, sigue todavía gravitando sobre determinadas víctimas de la organización terrorista ETA y, sobre todo, del nivel de integración y de interlocución ante las administraciones públicas de alguna de estas asociaciones que han perfilado un estatuto de la víctima que... puede resultar un tanto reduccionista, porque víctimas son muchas y víctimas no son solo aquellas en las que se está pensando, en lo que podría uno pensar que es el inconsciente ontológico o psicológico o filosófico de esta ley, sino que hay otras víctimas”(32).

Una vez confesada por la representante parlamentaria del partido en el Gobierno la indubitada causa que se halla en el origen, desarrollo y posterior aprobación de un precepto sin parangón en el derecho foráneo, conviene reparar en los aspectos esenciales de las distintas posturas defendidas en la citada sesión de la Comisión de Justicia. Aquellos grupos parlamentarios que abogan por la supresión del artículo 13 y que, en consecuencia votaron en contra del mismo, aducen su naturaleza “contraria al sistema actual de ejecución de penas, así como al principio de atención integral a las víctimas como proceso recuperador y no revictimizador”, y la posibilidad de que la intervención de la víctima en la ejecución penal suponga “la generación de alarmas innecesarias y de sentimientos de venganza que pueden interferir y perjudicar los procesos y programas de reinserción y rehabilitación de las personas penadas”(33).

Tras apuntarse que el texto “lleva las cosas demasiado lejos” al dar entrada a la víctima en la ejecutoria e “introducir en nuestro sistema de justicia penal un elemento que compromete la política penitenciaria diseñada funcionando en armonía con los principios y derechos constitucionales”, se sostiene por el portavoz del grupo parlamentario de La Izquierda Plural que, una vez seguido un juicio justo, dictada la sentencia y adquirida firmeza la ejecución, “los avatares de su cumplimiento deberían seguir siendo potestad exclusiva del Estado para procurar y asegurar su ejercicio, sin perder de vista el fin constitucionalmente reconocido a las penas y medidas privativas de libertad”(34).

Incidiendo en que la prerrogativa que se atribuye a las asociaciones y a las víctimas constituye una extravagancia, una aberración en nuestro ordenamiento jurídico procesal y al previsto en la Ley General Penitenciaria al otorgárseles una pluslegitimación que puede condicionar la evolución penitenciaria de una persona, el Grupo Parlamentario Vasco defiende que “la participación de la víctima en la ejecución de la pena se compadece mal con las competencias de naturaleza público-jurisdiccional que corresponden a los jueces de vigilancia penitenciaria, que corresponden a la administración penitenciaria y que no pueden corresponder, por exclusión o por definición, a asociaciones de derecho privado como son las asociaciones de víctimas”; es más, sigue arguyendo el portavoz del citado grupo parlamentario que “el ordenamiento jurídico español se basa en elementos de legitimación estrictos, que no se pueden, per saltum o por extensión, atribuir a personas o a colectivos que asociativamente pretenden penetrar no solo en actuaciones de naturaleza procesal impropias y manifiestamente antijurídicas desde una perspectiva procesal, sino que incluso en algunos momentos de nuestra historia reciente han pretendido y se les ha posibilitado participar en la política antiterrorista del Gobierno”(35).

Frente a la eliminación del precepto, el grupo socialista postula por su mantenimiento, pero con modificaciones, al considerar que su actual redacción vulnera la normativa vigente en materia penitenciaria, el sistema de individualización científica consagrado en la LOGP y, con ello, la posibilidad de que los fines que inspiren la formulación de esos recursos no vayan encaminados al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución. Por ello, se propone una fórmula según la cual “el Ministerio Fiscal realizaría una audiencia con las víctimas para escuchar las alegaciones que estas quisieran formularle, y en última instancia sería el Ministerio Fiscal quien decidiría si formulaba los recursos o no ante la resolución judicial correspondiente”, no sin antes recordar que “el hecho de que el patrimonio en materia jurisdiccional o jurídica penitenciaria corresponda única y exclusivamente a los poderes del Estado, no es en absoluto un capricho del legislador”(36).

De desconcertante, por su ambivalencia, puede calificarse la aportación del grupo parlamentario de Unión Progreso y Democracia en tanto en cuanto, de la intervención de su portavoz, no puede colegirse una posición unívoca; antes bien, mientras, por una parte, parece compartir con el grupo socialista la idea de que “la última palabra la tenga el fiscal, que sea el que decida, y no el juez ante el que se plantee el recurso”, por otra, resta trascendencia a la intervención directa de las víctimas, pues, amén de tener la certeza de que no las mueve el afán de venganza, “el recurso por parte de estas es voluntario y no tienen la última palabra”, esto es, “la víctima recurre, si quiere. La última palabra la tiene el juez, en última instancia la tiene el juez”(37).

Siendo la única representación parlamentaria que, por razones obvias, defiende a ultranza el contenido y el espíritu del artículo 13, el grupo popular sostiene, a través de una de sus portavoces, que aun cuando sea el Ministerio Fiscal quien vele por el interés general y por la legalidad, “eso en ningún caso obliga a que deba ser el cauce de la víctima”, no estando esa obligación recogida de ninguna forma, por lo que “la defensa del interés general no puede cercenar nunca el derecho fundamental de la víctima a poner en valor la defensa de su interés como víctima”(38).

Pese al íntimo convencimiento de la mayoría de grupos parlamentarios de la imposibilidad de que sus enmiendas prosperaran —lo que, evidentemente, se confirmó en la fase de votación, con la única excepción de la transaccional al artículo 13.3 del Grupo Popular—, la solicitud efectuada por estos, a lo largo de la sesión, que hubiera una votación separada del artículo 13 y el resto del dictamen, reafirma la extraordinaria trascendencia de su aprobación, el día 17 de diciembre del 2014, por la Comisión de Justicia con competencia legislativa plena(39).

3.2. Senado 

3.2.1. Enmiendas presentadas en relación con el proyecto de ley.

Resulta particularmente complejo hallar un único calificativo que aglutine los sentimientos que genera en el intérprete la aparente desidia, inercia, ausencia de rigor, dedicación e interés de los parlamentarios de la Cámara Alta en el análisis y discusión de un precepto de tan hondo efecto desestabilizador de la ejecución de la pena de prisión como lo es el artículo 13 aprobado en el Congreso de los Diputados. Este severo reproche a los miembros de la Comisión de Justicia del Senado, cuya actuación en este caso coadyuva a que esta Cámara acreciente el cuestionamiento de su función, no solo se fundamenta en el ambiente jacarandoso y en exceso distendido de la sesión de designación de ponencias(40) sino, esencialmente, en los contenidos propuestos y en las justificaciones aducidas en las ocho enmiendas —tres de supresión y cinco de modificación— presentadas al mismo(41). Una aseveración de esta índole requiere una detallada exposición de las razones que la sostienen y que se concretan en las siguientes:

a) En primer lugar, aunque lo fuera por cuestiones meramente estéticas, no deja de sorprender el mutismo de las dos ponentes del Grupo Popular, bendiciendo sin ambages la totalidad del articulado del proyecto y, con ello, la redacción del artículo 13 aprobada en el Congreso, sin hallar siquiera una simple mejora técnica merecedora de ser propuesta. Tratándose del precepto más complejo y controvertido del proyecto, la inacción de ambas senadoras resulta particularmente reveladora de la seguridad que genera la existencia de una mayoría absoluta en el parlamento que garantiza la prosperidad de la norma.

b) En segundo lugar, y en relación con las tres enmiendas de supresión presentadas, se aprecian dos aspectos significativos; así, mientras las justificaciones de las enmiendas 13 (Grupo Parlamentario Mixto, en adelante GPXM) y 53 (Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya, en lo sucesivo GPEPC), de idéntica redacción, se sustentan, íntegramente, en los argumentos esgrimidos tanto en el voto particular al informe del CGPJ como en el dictamen del Consejo de Estado, presentando así una mezcolanza de considerandos, una suerte de inventario general de los razonamientos expuestos en ambos instrumentos informativos, en la 94 (grupo parlamentario en el Senado Convergència i Unió) se procede a una transcripción literal de la 64 presentada en el Congreso de los diputados por el mismo grupo, el 27 de noviembre del 2014(42).

c) En último lugar, con respecto a las cinco enmiendas de modificación presentadas, otras dos circunstancias resultan especialmente relevantes; en primera instancia, la más absoluta identidad en la redacción de las tres propuestas formuladas por el GPMX (número 12), Grupo Parlamentario Vasco (número 25) y GPEPC (número 52) y, en segunda instancia, la reproducción íntegra, en la enmienda 72, de la enmienda 92 que presentara el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso, y a la que se adhiere, trasladando la totalidad de su contenido, el GPEPC en su enmienda 37(43).

De lo anterior se desprende, al menos en lo concerniente a este proyecto de ley, la esterilidad de las aportaciones de los grupos parlamentarios en la Comisión de Justicia en el Senado, fruto no solo de la más absoluta pasividad del grupo mayoritario sino también de los pactos de contenidos entre formaciones políticas de distinto signo, que no tienen reparos en actuar de simples receptáculos y transcriptores de las ideas, razonamientos y argumentos ya expuestos por otros. El recurso a la mera traslación, a la acción de copiar en su más estricta literalidad, sin omitir un solo punto o coma, a trasladar y a reproducir, en un burdo ejercicio de “cortar y pegar”, el resultado del análisis y de la reflexión de otras instituciones, constituye una práctica que debe calificarse, cuando menos, de decepcionante.

Al margen de esta circunstancia, en la totalidad de las enmiendas presentadas se constata el rechazo que genera la intervención directa de la víctima en la ejecución de la pena. En efecto, amén de aquellas que abogan directamente por la supresión del precepto, las que proponen una modificación del mismo coinciden en atribuir el protagonismo al Ministerio Fiscal, ya sea reservando a las víctimas las facultades de interesarle la imposición al liberado condicional de medidas o reglas de conducta previstas por la ley y/o de facilitarle cualquier información que resulte relevante para resolver sobre la ejecución de la pena impuesta, las responsabilidades civiles derivadas del delito o el comiso que hubiera sido acordado(44), ya sea compareciendo ante el mismo para formularle “las alegaciones orales o por escrito que consideren oportunas, incluida la petición de que por este se formule recurso”, dejando sentado que “en todo caso, el Ministerio Fiscal, después de oír a las víctimas, adoptará la decisión que según su criterio proceda con respecto a la interposición del recurso”(45).

3.2.2. El informe de la ponencia y el dictamen de la Comisión de Justicia.

Con fecha 23 de febrero del 2015, la ponencia eleva a la Comisión de Justicia su informe en el que, por una parte, acuerda incorporar al texto remitido por el Congreso de los Diputados la propuesta contenida en la enmienda número 115, del Grupo Parlamentario Popular en el Senado, rechazando el resto de enmiendas presentadas y, por otra, resuelve llevar a cabo una serie de correcciones de técnica legislativa. Así, en todo lo no modificado por la enmienda aprobada y por las correcciones señaladas, “se aprueba el proyecto de ley tal y como fue remitido por el Congreso de los Diputados”(46). No obstante, la ponencia vuelve a reunirse el día 3 de marzo del 2015, resolviendo modificar su informe para incluir también en el texto la modificación que proponían la enmienda número 38, de Entesa pel Progrés de Catalunya, y la enmienda 73, del Grupo Parlamentario Socialista, así como el informe del letrado en relación con el artículo 14. En idéntica fecha, la Comisión de Justicia procede a dictaminar el proyecto de ley(47), procediendo cada grupo parlamentario a la defensa de sus respectivas enmiendas y a una mayoritaria manifestación de lo inaceptable del procedimiento seguido(48). Del conjunto de intervenciones se colige que existe, con la única excepción del Grupo Parlamentario Popular, una amplia coincidencia a la hora de rechazar la intervención directa de la víctima en la ejecución de la pena; en efecto, la unanimidad de los grupos que conforman la oposición aboga por la supresión del artículo 13 o, en último recurso, por su modificación, atribuyendo a la víctima la facultad de dirigirse al Ministerio Fiscal instándole a la presentación del recurso. Tras considerarse que la intervención de la víctima en la ejecución de la sentencia sería “un atropello” y recordarse que “de igual manera que cuando hay algún tipo de conflicto siempre se le pide a un tercero imparcial, que es el juez, que resuelva… de igual forma, a la hora de legislar sucede lo mismo: no es bueno que sea la víctima quien legisle”(49), se insiste, reiterada y mayoritariamente, en que el artículo 13 es contrario al sistema actual de ejecución penal y al principio de atención integral a las víctimas como proceso recuperador y no revictimizador. Solo desde el grupo con más amplia representación parlamentaria se sigue sosteniendo que “la regulación de la intervención de la víctima en la fase de ejecución de la pena garantiza la confianza y la colaboración de las víctimas con la justicia penal”(50).

3.2.3. La aprobación por el pleno.

En la sesión celebrada el 25 de marzo del 2015, el pleno del Senado aprobó el dictamen de la Comisión de Justicia, sin introducir modificaciones en el mismo(51), remitiéndose al Congreso de los Diputados, para los efectos previstos en el artículo 90.2 de la Constitución, las enmiendas aprobadas por el Senado y el correspondiente mensaje motivado(52).

De las diversas intervenciones habidas, tanto en el debate de totalidad como en el de enmiendas en el pleno, dos adjetivos —político e ideológico— fueron reiteradamente utilizados para definir el elemento inspirador del proyecto en general, y del artículo 13 en particular. Cuando frente a las valoraciones emitidas por la mayoría de grupos parlamentarios en el sentido de que el proyecto de ley es incompleto al amparar exclusivamente a determinados colectivos de víctimas, silenciando la existencia de otros, o que el artículo 13 puede repercutir negativamente en las expectativas reinsertadoras del penado, siendo contrario a nuestro sistema de ejecución penal, la única respuesta que se produce —ahora también en el Senado— es que “la fundación de víctimas del terrorismo ha solicitado que las víctimas tengan voz y sean oídas”(53), huelga tratar de hallar otra justificación de la norma que no sea la de recomponer las deterioradas relaciones de las principales asociaciones de víctimas del terrorismo con el partido del Gobierno(54). Siendo esto así, no debe sorprender que, en la votación del pleno al proyecto de ley, efectuada a las 16.00 horas de esa misma tarde, se rechazaran todas y cada una de las enmiendas presentadas al mismo(55).

3.3. Congreso de los diputados: la aprobación de la ley por el pleno de la Cámara Baja 

Con la ratificación definitiva en la sesión plenaria celebrada el 16 de abril del 2015 en el Congreso de los Diputados, tras el debate sobre las enmiendas al texto introducidas en el Senado, se aprueba la Ley 4ª del 2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito(56), estableciéndose un período de vacatio legis de seis meses desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que aconteció el 28 de abril del 2015.

III. Análisis del artículo 13 de la Ley 4ª del 2015, de 27 de abril

1. La legitimación activa de la víctima para recurrir resoluciones judiciales.

1.1. Aspectos penales y penitenciarios 

El artículo 13.1 de la ley del estatuto de la víctima del delito (en lo sucesivo, LEV) confiere a aquella que hubiera solicitado ser notificada, la facultad de recurrir, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aun cuando no se hubiera mostrado parte en la causa, autos dictados por el JVP en determinadas materias de singular relevancia en el ámbito penitenciario y que se concretan en las siguientes:

“a) El auto por el que el juez de vigilancia penitenciaria autoriza, conforme a lo previsto en el párrafo tercero del artículo 36.2 del Código Penal, la posible clasificación del penado en tercer grado antes de que se extinga la mitad de la condena, cuando la víctima lo fuera de alguno de los siguientes delitos: 

1. Delitos de homicidio. 

2. Delitos de aborto del artículo 144 del Código Penal. 

3. Delitos de lesiones. 

4. Delitos contra la libertad. 

5. Delitos de tortura y contra la integridad moral. 

6. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual. 

7. Delitos de robo cometidos con violencia o intimidación. 

8. Delitos de terrorismo. 

9. Delitos de trata de seres humanos”. 

Diversas y particularmente críticas son las consideraciones que en relación con la letra a) del artículo 13.1 deben ser vertidas:

a) Período de seguridad

Desde su infausta introducción, mediante la regresiva —en feliz expresión de Sanz Delgado(57)—, Ley Orgánica 7ª del 2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, el período de seguridad(58) —instrumento importado del Derecho penal francés(59)que esclerotiza nuestro sistema de individualización científica(60) y que surge de la desconfianza hacia un sistema penitenciario supuestamente laxo(61)—, entraña la imposibilidad a aquellos condenados a una pena de prisión superior a cinco años, de acceder al tercer grado penitenciario antes de haber extinguido la mitad de la misma. Conviene destacar —por su trascendencia en la efectividad del artículo 13 de la LEV— que, en su prístina redacción, el artículo 36.2 del Código Penal establecía, por defecto, la existencia del período de seguridad en toda pena impuesta superior a cinco años, siendo esta exigencia atemperada en la reforma operada por la Ley Orgánica 5ª del 2010, de 22 de junio, al atribuir al juez o tribunal la posibilidad de su imposición. En efecto, desde entonces y con la única excepción de los delitos que exigían —y siguen exigiendo conforme a la L.O. 1ª/2015 de 30 de marzo— su ineludible aplicación(62), el período de seguridad constituye una facultad discrecional del órgano sentenciador, esto es, una potestad decisoria susceptible de ser o no ejercida tras la preceptiva petición por parte del Ministerio Fiscal, en aplicación del principio acusatorio(63).

Sentada esta relevante premisa, para aquellos supuestos en los que en el 2003 era inevitable la presencia del citado período —por el mero hecho de ser la pena impuesta superior a cinco años— y, a partir del 2010, en aquellos en los que el juez o tribunal sentenciador hubiera decidido su imposición, se estableció la posibilidad de que el JVP, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando en su caso las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, acordara razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, instituciones penitenciarias y las demás partes(64), la aplicación del régimen general de cumplimiento. En efecto, si exceptuamos aquellos delitos, expresamente previstos, en los que el JVP tenía vedada su capacidad decisoria, este podía restablecer el andamiaje del sistema de individualización científica y, con ello propiciar que el penado pudiera acceder al régimen abierto cuando la administración penitenciaria entendiera que se hallaba en condiciones de hacer vida honrada en semilibertad, liberándose de los encorsetamientos temporales inherentes al sistema progresivo.

Conviene resaltar que, a diferencia de lo que erróneamente entiende algún sector de la doctrina procesal e incluso penitenciaria(65), el acuerdo judicial de aplicación del régimen general de cumplimiento en ningún caso supone la automática clasificación en tercer grado del penado, por cuanto que esta no es una competencia del JVP sino del centro directivo (artículo 106.5 en relación con el 103.4, ambos del reglamento penitenciario, en lo sucesivo RP). En otras palabras, jamás ha de entenderse que cuando la víctima recurra el auto del JVP acordando la aplicación del citado régimen está impugnando una decisión clasificatoria, por cuanto que esta facultad compete a la administración penitenciaria(66). En el momento que la Instrucción 7 del 2010 señala que “cuando la junta de tratamiento compruebe que a un penado le es aplicable el período de seguridad de conformidad con el artículo 36.2 del Código Penal por no haber cumplido aún la mitad de la condena... y, pese a ello, esté en condiciones de acceder al tercer grado de tratamiento, solicitará al juez de vigilancia penitenciaria la aplicación del régimen general de cumplimiento, salvo que se trate de los supuestos enumerados en los apartados a), b), c) y d) de dicho artículo, en los que no cabe tal aplicación”(67), está evidenciando que la única función del JVP en esta materia es, si se me permite la expresión, descerrajar la puerta que traba la senda a una previsible y, en todo caso, posterior clasificación en tercer grado, pero nunca acordar la misma, al menos en primera instancia(68). Y la prueba evidente de lo anterior reside en la eventualidad de que, acordada la aplicación del régimen general por el órgano judicial, la junta de tratamiento constate nuevos avatares en la situación procesal del penado —por habérsele decretado prisión preventiva por otra u otras causas (RP, art. 104.2)— o una inesperada involución, esto es, una evolución negativa en el pronóstico de integración social y en la personalidad o conducta del interno (RP, art. 106.3) —por ejemplo, por la comisión de faltas disciplinarias muy graves— y, por ende, deba abstenerse de proponer al centro directivo la clasificación en tercer grado al dejar el JVP sin efecto lo inicialmente acordado en relación con la aplicación del citado régimen(69). En consecuencia, la víctima no estaría impugnando una propuesta clasificatoria, sino únicamente la decisión judicial de dejar el camino expedito a la misma.

b) En íntima relación con lo anterior no debe obviarse que, aun cuando el recurso de la víctima prosperase y, con ello el acceso al tercer grado continuase ligado a un requisito temporal, añadido al resto de variables favorables concurrentes establecidas en las Instrucciones 9 del 2007 y 7 del 2010, la administración penitenciaria seguiría teniendo la potestad de combinar aspectos característicos de diferentes grados mediante la aplicación del denominado principio de flexibilidad, consagrado en el artículo 100.2 del RP. En efecto, introducida en 1996 con la finalidad de flexibilizar lo más posible la clasificación penitenciaria y lograr que el tratamiento alcance mayores cotas de individualización, esta disposición asegura una más ajustada adaptación de los modelos de ejecución a las circunstancias personales, familiares y sociales de cada interno. Así, con el fin de evitar las rigideces a las que el propio sistema de individualización científica se enfrenta, en ocasiones, en la aplicación del régimen correspondiente a cada uno de los grados, el redactor del RP confiere a la administración penitenciaria un amplio margen de discrecionalidad para la asignación de un régimen de vida específico, siempre y cuando se sustente en la necesidad de aplicar un programa específico de tratamiento que no pueda ser ejecutado de otro modo(70). Para ello basta con que el equipo técnico proponga a la junta de tratamiento la adopción de un modelo de ejecución en que se combinen aspectos, por ejemplo, del segundo y tercer grado y que esta, tras el pronunciamiento favorable del centro directivo sobre el programa específico de tratamiento que lo justifique, lo remita al JVP para su aprobación, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad. En consecuencia, de producirse un pronunciamiento del JVP favorable a los intereses de la víctima en aplicación del artículo 13.1. a), vedando la posibilidad de acceso al régimen abierto pleno antes de la extinción de la mitad de la condena y con ello la adopción de una decisión contraria a la solicitud de la junta de tratamiento de aplicación del régimen general de cumplimiento, la administración penitenciaria siempre podría solicitar del JVP la aprobación de medidas que dulcificasen las consecuencias de su resolución(71), viéndose así parcialmente frustrados los anhelos vindicativos de la víctima. De este modo, con independencia de las factibles salidas regulares previstas en el artículo 117 del RP para penados en segundo grado(72), la aplicación del principio de flexibilidad podría propiciar que acudiera diariamente a su trabajo en el exterior(73) o que disfrutara de las salidas de fin de semana inherentes al tercer grado. Tiene, pues, recursos la administración penitenciaria para proceder, con el beneplácito del JVP, a aplicar una suerte de tercer grado encubierto y con ello potenciar la individualización científica consagrada en el artículo 72 de la LOGP.

c) Debe insistirse en la idea de que la imposición del período de seguridad, ya sea por exigencia legal —en los supuestos tasados que el artículo 36.2 del Código Penal prevé—, ya sea por decisión judicial potestativa, como consecuencia de la petición formulada por el Ministerio Fiscal, exige como conditio sine qua non, que la pena de prisión impuesta al sentenciado exceda de cinco años, siendo irrelevante el delito cometido. En otras palabras, no cabe período de seguridad en pena inferior al citado lapso, sea cual fuere el ilícito penal por el que se hubiera impuesto la condena. Siendo esto así, cabe presagiar un creciente recurso por parte de víctimas individuales o pertenecientes a asociaciones, a la intervención del acusador, particular y/o popular, con el propósito de solicitar del juez o tribunal penas que excedan de cinco años —y con ello instar la imposición del período de seguridad—, en los delitos contemplados en el artículo 13.1 del estatuto, toda vez que este será el quantum mínimo necesario que legitime su recurso al JVP si, llegado el momento, este hubiera decidido la aplicación del régimen general de cumplimiento y con ello la posible clasificación del penado en tercer grado antes del transcurso del referido quinquenio. En definitiva, para que se colme la aspiración impugnatoria de la víctima, se requerirá una condena superior a cinco años, la imposición del período de seguridad por parte del juez o tribunal sentenciador y que el JVP, llegado el caso, decida la aplicación del régimen general. Así, aun cuando la víctima o familiares de un delito terrorista hubieran sido objeto de los actos de “descrédito, menosprecio o humillación” tipificados en el recientemente modificado artículo 578.1 del Código Penal(74), al ser la pena de prisión prevista en este ilícito penal de uno a tres años, jamás podrá imponerse al condenado período de seguridad alguno. Conviene, pues, persistir en esta circunstancia para evitar futuras frustraciones de quien confíe en satisfacer su anhelo impugnatorio por el hecho de haber sido víctima, en todo caso, de un delito de terrorismo.

d) En estrecha relación con lo anterior, cabe destacar que, del análisis del listado de delitos previsto en la letra a) del artículo 13.1 del estatuto, esto es, de aquellos que propician la impugnación del auto del JVP, se infieren aspectos particularmente relevantes.

Así, en primer lugar, en lo que atañe a los delitos de terrorismo, debe reiterarse lo apuntado en líneas anteriores con respecto a su imprevisión en el texto del anteproyecto y su sorprendente inclusión en el del proyecto. Y ello por cuanto que, como ya se señaló, estos delitos quedan expresamente excluidos, por el artículo 36.2 del Código Penal, de la facultad del JVP de acordar la aplicación del régimen general de cumplimiento. Por ello, salvo que el legislador actuara con precipitación e irreflexión, solo cabe entender que su pretensión no era otra que acometer una labor meramente estética, cuando no cosmética, dirigida a satisfacer fraudulentamente las aspiraciones fiscalizadoras de las asociaciones de víctimas del terrorismo. Aspiraciones que se verán en todo caso frustradas, ya que si el condenado lo es a una pena no superior a cinco años, no existirá período de seguridad, y si lo es a una pena que exceda esa cifra, habrá período de seguridad, pero en ningún caso auto del JVP acordando la aplicación del régimen general —por tenerlo vedado en los delitos de terrorismo— y por ende, imposibilidad de recurrir lo inexistente. En consecuencia, ningún protagonismo intervencionista de la víctima en la eventual clasificación en tercer grado de un terrorista al margen de lo previsto en el artículo 72.6 de la LOGP.

En segundo lugar, no deja de resultar sorprendente la inclusión de los “delitos de robo cometidos con violencia o intimidación”, esto es, delos que se supone se hallan tipificados en el artículo 242 del Código Penal, por cuanto que ninguna de las conductas o circunstancias previstas en este precepto lleva aparejada una pena de prisión superior a cinco años, lo que conlleva la ausencia de período de seguridad y con ello la imposibilidad, una vez más, de recurrir un auto del JVP que solo está en el imaginario del legislador.

En tercer lugar, la técnica legislativa en la confección del citado listado dista de ser depurada al aludir en ocasiones a ilícitos concretos y, en otras, a lo que no son más que agrupaciones de delitos en atención a su ubicación sistemática y al bien jurídico que tutelan(75). Es más, la utilización generalizada del plural genera, a su vez, posibles equívocos; así, la referencia a los “delitos de homicidio” solo puede entenderse como omnicomprensiva de los “delitos de homicidio y sus formas” que conforman el título primero del libro II del Código Penal y no como referencia, stricto sensu, al homicidio del artículo 138. Lo contrario generaría consecuencias aberrantes, como que la víctima pudiera recurrir el auto concerniente a un condenado por homicidio, pero no el atinente a un penado por asesinato, cuyo reproche penal es notablemente superior. Ahora bien, de ser esta la exégesis más coherente, habría que aceptar la inclusión de las conductas tipificadas en el artículo 143, siendo materia particularmente sensible la recogida en su número cuatro. En efecto, piénsese que, al menos en un plano teórico, nada impediría que el juez o tribunal condenara a más de cinco años de prisión —rebajando en un solo grado la pena prevista en el 143.3—, ordenara la imposición del período de seguridad y con ello facultara al familiar de la víctima a recurrir una decisión favorable del JVP con respecto a quien actuó en su día por motivos puramente pietistas. Cabría preguntarse en este supuesto, si no estaríamos acaso asistiendo a una victimización del victimario propiciada paradójicamente por otra víctima indirecta.

En cuarto lugar, habrá que excluir del elenco de delitos del artículo 13.1 del estatuto aquellos que se hallan expresamente previstos en el artículo 36.2 del Código Penal; esto es, aparte de los ya mentados delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, deben desgajarse del listado estatutario los cometidos en el seno de una organización o grupo criminal, los del artículo 183 y los tipificados en el capítulo V del título VIII del libro II del Código Penal, cuando la víctima fuere menor de trece años. En efecto, si tomamos como ejemplo los “delitos contra la libertad e indemnidad sexual” que recoge el mencionado precepto de la LEV, la víctima podrá recurrir a la decisión del JVP con respecto a cualquier penado, condenado a más de cinco años de prisión, por la comisión de cualquiera de los delitos del título VIII... a excepción del que lo sea por el artículo 183 o por cualquiera de los ilícitos del capítulo V, cuando el sujeto pasivo fuera menor de trece años, ya que en estos supuestos se asiste, una vez más, al veto del legislador penal a la intervención del JVP.

En quinto lugar, aun siendo previsible, no deja de resultar particularmente significativa la interesada exclusión de los delitos que atentan contra bienes jurídicos colectivos en los que la pena, atendiendo al marco penal abstracto, pudiera superar los cinco años de prisión. Así, por citar algunos de estos ilícitos, los tipificados en los artículos 281.2, 282 bis y 285.2, enmarcados en la sección concerniente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, o el previsto en el artículo 301 por el que se criminaliza el blanqueo de capitales, por lo que es de lamentar que los legisladores —tanto el artífice de la L.O. 1ª/2015 como el de la LEV—, no hubieran actuado coordinadamente y con una voluntad unidireccional. De haber sido así, habría resultado más difícil justificar la exclusión en esta última de los delitos cuyo objeto formal es supraindividual cuando, paralelamente, el legislador penal tipifica novedosas modalidades delictivas como las previstas en los artículos 286 ter y quater —relativos a la corrupción de autoridad o funcionario público— o 304 bis3, en relación con el 304 bis2 y 304 ter3, sobre financiación ilegal de los partidos políticos. Tal vez convenga a quienes ejercen el poder ejecutivo y legislativo, no dar cabida a la facultad impugnatoria de las víctimas en la fase de ejecución de la pena en condenas resultantes de la realización de conductas delictivas por las que algunos —sin duda, demasiados— han mostrado en estos últimos años una desmedida afición(76).

En último lugar, ha de huirse de todo automatismo en el entendimiento de que todos los delitos, sin excepción, que conforman la relación de ilícitos penales del artículo 13.1.a) de la LEV generan, por el mero hecho de hallarse agrupados en determinados títulos del C.P., la legitimación activa de la víctima para recurrir. Antes bien, no solo son numerosos los tipos penales cuya consecuencia jurídica no es necesariamente privativa de libertad o que, cuando lo es, no contempla una pena de prisión superior a cinco años —por ejemplo, y sin afán de exhaustividad, las lesiones de los artículos 147 y 148 o los abusos sexuales del artículo 182.1—, sino que muchos de los marcos penales abstractos de los restantes delitos prevén, como cifra mínima, una pena de prisión inferior a cinco años. Así, entre otros(77), si el marco penal abstractamente previsto en el delito de aborto del artículo 144 —ilícito expresamente insertado en la citada relación—, es la de prisión de cuatro a ocho años, no debe desdeñarse la posibilidad de que el juez o tribunal sentenciador imponga en el fallo una pena que no supere los cinco años y, en consecuencia, no exista período de seguridad alguno que pueda dar lugar a una decisión recurrible. Evidenciar esta circunstancia pretende evitar la ilusionante perspectiva de las víctimas de poder recurrir no solo en cualquiera de los delitos enunciados en el citado precepto del estatuto, con independencia de la clase de pena prevista, sino incluso en aquellos cuyo marco penal abstracto prevea la mera posibilidad de condenar a más de cinco años de prisión. Conviene, pues, concienciar a las víctimas que lo relevante —si contemplan impugnar posibles futuras decisiones judiciales—, no es la previsión legal de determinado marco punitivo, sino la determinación judicial de la pena, esto es, la concreción de la misma tras su necesaria individualización.

“b) El auto por el que el juez de vigilancia penitenciaria acuerde, conforme a lo previsto en el artículo 78.3 del Código Penal, que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran al límite de cumplimiento de condena, y no a la suma de las penas impuestas, cuando la víctima lo fuera de alguno de los delitos a que se refiere la letra a) de este apartado o de un delito cometido en el seno de un grupo u organización criminal”. 

De no haberse mantenido absolutamente ajeno a lo acontecido en la etapa prelegislativa y en la tramitación parlamentaria de la actual Ley Orgánica 1ª del 2015, de modificación del Código Penal, el legislador del estatuto de la víctima habría advertido, ya desde la aprobación del proyecto de ley de reforma del texto punitivo en el Consejo de Ministros, o desde su publicación, en el 2013,en el Congreso de los Diputados(78), que el número 3 del artículo 78 se hallaba en vías de supresión. Una mínima diligencia y un interés, siquiera ínfimo, por los avatares prelegislativos de la norma penal habrían evitado alumbrar un artículo 13 del estatuto que omite, por una parte, referencias trascendentes —como la relativa a la prisión permanente revisable—, y por otra, se presenta trufado de remisiones a disposiciones legales suprimidas o modificadas. Urge, pues, la subsanación de los errores del precepto de la LEV, no solo en aras de la seguridad jurídica sino también de la necesaria reparación, de ser aún posible, de la imagen de desidia y de ausencia de voluntad armonizadora y convergente demostradas. Y ello con la agravante añadida que la gestación de ambos textos se produjo en idéntico ministerio.

Partiendo, pues, de la premisa de que el auto por el cual el JVP adoptará su decisión lo será conforme a lo previsto en el actual artículo 78.2 del C.P., el artículo 13 del estatuto vuelve a conferir a la víctima legitimidad impugnatoria con respecto a un acuerdo de honda repercusión en la ejecución de la pena de prisión. Ahora bien, la desaparición en el reformado Código Penal del antiguo número 2 del artículo 78 —por el que se compelía al juez o tribunal a acordar que los cómputos, en los supuestos de las letras a), b), c) y d) del artículo 76.1, con respecto a determinadas instituciones penitenciarias, tuvieran que realizarse sobre la totalidad de las penas impuestas en sentencia siempre que la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas—, determina que el órgano judicial sentenciador tenga en lo sucesivo la más absoluta discrecionalidad para decidir sobre qué cifra deben realizarse los pertinentes cálculos aritméticos, volviéndose así, aun con ciertos matices, a las reglas del artículo 78 anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 7ª del 2003. Es de prever que esta trascendente decisión supresora del legislador penal conlleve una notable disminución de casos en los que el JVP se vea en la tesitura de acordar la aplicación del régimen general de cumplimiento(79); en efecto, el carácter facultativo de la decisión que el juez o tribunal pueda adoptar conlleva la eventualidad de que los cómputos a realizar respecto de un condenado a 50 años y 6 meses de prisión y cuyo máximo de cumplimiento efectivo fuere de 25 años (art. 76.1. a), se realicen sobre este límite máximo y no sobre la suma total de la penas. Siendo esto así, no resulta difícil aventurar un descenso cuantitativo de propuestas de aplicación del régimen general al JVP, siempre basadas en los informes favorables emitidos por la junta de tratamiento, como consecuencia de la previa minoración de pronunciamientos judiciales que compelan a la administración penitenciaria a efectuar los cómputos sobre la suma total antes referida.

Si nos atenemos a la redacción del artículo 78 del C.P., se constata que para la adopción de su decisión, el JVP debe de atender a los mismos criterios y requisitos establecidos en el artículo 36.2 del C.P. para el levantamiento del período de seguridad. En consecuencia, ha de entenderse que el pronóstico individualizado y favorable de reinserción social del penado, con valoración de sus circunstancias personales y de la evolución de su tratamiento reeducador, encomendado a la junta de tratamiento, debe sustentarse por analogía en la toma en consideración de los diversos factores expresamente previstos en sucesivas instrucciones del centro directivo(80). Así, conforme a las mismas, el citado órgano colegiado podrá evaluar, entre otros, la asunción o no del delito (reconocimiento y valoración por el interno del significado de su conducta recogida en los “hechos probados”), la actitud de respeto a la(s) víctima(s) (compromiso firmado de arrepentimiento y asunción o reparación de las consecuencias derivadas del delito), la conducta efectiva llevada a cabo en libertad, en su caso, entre la comisión del delito y el ingreso en prisión, y pruebas que la avalen, así como la participación en programas específicos de tratamiento tendentes a abordar las carencias o problemas concretos que presente y que guarden relación con la actividad delictiva, así como la evolución demostrada en ellos.

Tras la valoración de estos aspectos —o de cualesquiera otros que considere pertinentes—, el JVP debe proceder, al igual que se exige respecto del levantamiento del período de seguridad, a oír al Ministerio Fiscal, a instituciones penitenciarias(81) y a las demás partes. Aun cuando la referencia a estas últimas, idéntica a la recogida en el artículo 36.2, sea mayoritariamente identificada por la doctrina con las víctimas del delito(82), un sector minoritario no solo entiende que “se oye a las partes y no a las víctimas o perjudicados”, sino también que el carácter obligatorio de esta audiencia constituye una forma oblicua de introducir la intervención de las acusaciones particulares en un procedimiento en el que nunca habían intervenido, y en el que no resulta deseable su intervención, dado que su objetivo no es compatible con la finalidad reeducadora y reinsertadora a la que se refieren los artículos 25.2 CE y 1º de la LOGP. “Esta participación —apuntaba premonitoriamente García Castaño en 2005— también se ha llevado al contenido de los artículos 78 y 91.1 del C.P. y, desgraciadamente, creo que es la antesala para permitir que las acusaciones particulares se personen en los expedientes penitenciarios, tal y como recientemente y a través de la Ley Orgánica 15 del 2003, se ha hecho con el procedimiento en los juzgados de menores”(83).

Partiendo del análisis de las distintas exégesis que se han mantenido acerca de esta referencia legal a las “demás partes”, se constata que en ocasiones la doctrina, al no manifestarse siempre con excesiva claridad y contundencia, genera cierto desconcierto en el intérprete. En efecto, quienes identifican sin ulteriores matizaciones víctima con parte, parecen dar a entender que la audiencia que el JVP ha de otorgar, por imperativo de los artículos 36.2 y 78 del C.P., lo es directa y personalmente al sujeto pasivo o al perjudicado en el delito y no a quien ejercitó la acción penal, como parte acusadora, en representación de los intereses de estos. Por ello, con el fin de conjurar cualquier posible equívoco, debe pues afirmarse con rotundidad, que quienes pueden y deben, por imperativo legal, ser oídos son el acusador particular, en sentido estricto, o la acusación popular, caso de existir(84). Tampoco resulta infrecuente constatar cierta confusión doctrinal que identifica el trámite de audiencia con la legitimación para impugnar el auto judicial; en efecto, cuando Ferrer Gutiérrez sostiene, refiriéndose al artículo 36.2 del C.P., que “llama la atención que el precepto haga alusión a las demás partes”, cuando según la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en estos procesos la legitimación para recurrir la ostenta únicamente el Ministerio Fiscal y el interno, por lo que es muy cuestionable que a través de esta cláusula se esté dando entrada a las acusaciones particulares o popular”(85), no repara en que incurre en una mezcolanza normativa, entretejiendo disposiciones que confieren competencias dispares y aluden a momentos procesales radicalmente distintos.

Sin embargo, con la aprobación de la LEV, se introduce en lo que a este trámite de audiencia se refiere, un tratamiento diferenciado entre víctimas, esto es, una catalogación estratificada de las mismas, basado exclusivamente en la naturaleza del delito que causó su victimización. Y es que cuando se analicen, más adelante, las innovaciones de índole procesal que su artículo 13 acoge, se constatarán ciertas singularidades que pueden resultar difícilmente justificables por su contenido selectivo y discriminador. Sirva como adelanto de lo afirmado que mientras determinadas víctimas requerirán —para ser oídas conforme a lo previsto en el C.P., artículos 36.2 y 78—, haberse constituido en parte en el proceso penal, mediante su representación a través de la acusación particular, las que lo sean de los delitos listados en el apartado a) del artículo 13.1 dela LEV, no solo no necesitarán haberse mostrado parte en la causa, ni se les exigirá contar con asistencia letrada a la hora de anunciar al secretario judicial competente su voluntad de recurrir, sino que será el propio JVP quien tenga, antes de dictar alguna de las resoluciones del artículo 13.1, que darles traslado para que, en el plazo de cinco días, formulen sus alegaciones (art. 13.3). Y ello con independencia de que mientras a las primeras las normas penales solo les reservan la facultad de ser oídas, a las contempladas en el estatuto de la víctima ese derecho ex ante al dictado del auto judicial se complementa con su intervención ex post a la resolución del JVP, otorgándoseles legitimación para su impugnación.

La necesidad de enmarcar esta facultad recurrente en el contexto del artículo 78 del C.P. genera, a mi entender, un problema de legitimación, no solo en el sentido procesal del término sino también en su significación equivalente a moralmente justo y aceptable. Si partimos de la premisa que la ratio essendi de este precepto penal se deriva de la plasmación legal del sistema de acumulación jurídica del artículo 76 del C.P. para los supuestos de concurso real de delitos, esto es, de pluralidad de infracciones, cabe cuestionarse acerca de la pertinencia de otorgar capacidad impugnatoria a la víctima que anuncie, en solitario, al secretario judicial, su voluntad de recurrir el auto del JVP acordando el regreso al régimen común de cómputos. En otras palabras, si la legitimación activa que se le confiere en este caso es consecuencia de la condena del culpable por la comisión de una pluralidad de acciones u omisiones delictivas, que no han de recaer necesariamente sobre una única víctima, cabría cuestionarse su legitimidad para impugnar en solitario una decisión judicial basada en la existencia habitual de una pluralidad de víctimas. Piénsese en el supuesto de un penado condenado a cincuenta años de prisión por la comisión de cinco delitos de homicidio del artículo 138 del C.P. Si se me permite la licencia de expresarme con cierta ironía, resulta imposible, hasta la fecha, que un sujeto pasivo pueda ser matado —haciendo uso del verbo típico contenido en el referido tipo penal— cinco veces; en consecuencia, nos hallamos necesariamente ante cinco víctimas directas de homicidio. Siendo esto así, nada obsta para que, llegado el momento procesal oportuno, cuatro de las víctimas indirectas decidan no ejercitar su derecho a la interposición del recurso y, por ende, no procedan a anunciar previamente al secretario judicial su voluntad de recurrir. En esta hipótesis, nos hallaríamos con una única víctima indirecta que impugnaría una decisión judicial respecto de un precepto, el artículo 78, que exige, al menos en este caso de homicidio, una pluralidad de afectados como consecuencia de una pluralidad de delitos. En mi opinión, resulta muy cuestionable que una única víctima pueda interferir en un pronunciamiento judicial que incide directamente en la realización de cómputos penitenciarios motivados por la propia existencia de un concurso real de delitos; de considerarse que esto es así, sería tanto como conceder a la víctima indirecta de un único delito de homicidio legitimación para impugnar una decisión del JVP que solo puede adoptar si el condenado lo es por la causación de una pluralidad de muertes. No es, pues, asimilable la posibilidad de impugnar un auto referente al levantamiento del período de seguridad o al otorgante de la libertad condicional, en los que basta con que exista una única víctima, con la que conlleva, inherentemente, al menos en los delitos contra la vida, una pluralidad de sujetos pasivos y de perjudicados. La cuestión, a mi entender, dista de ser baladí y requeriría una profunda reflexión acerca de las consecuencias, tanto positivas como negativas, que una previsión denegatoria de legitimación activa en la hipótesis planteada pudiera generar. Sirvan como botón de muestra del aludido componente negativo las notables presiones que la única víctima que hubiera manifestado su voluntad de recurrir pudiera, previsiblemente, ejercer sobre el resto de víctimas indirectas para que expresaran, también, su anhelo impugnatorio cuando, expresamente, ya hubieran manifestado su deseo de no ser informadas (LEV, art. 7.2), evidenciando, así, su legítimo deseo de inhibirse y de sustraerse de todo lo concerniente a la ejecución de la pena del victimario.

“c) El auto por el que se conceda al penado la libertad condicional, cuando se trate de alguno de los delitos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 36.2 del Código Penal o de alguno de los delitos a que se refiere la letra a) de este apartado, siempre que se hubiera impuesto una pena de más de cinco años de prisión”. 

Aun cuando quepa felicitarse por haberse conjurado la esperpéntica pretensión del prelegislador penal del 2012 de defenestrar la competencia que desde 1979 el artículo 76.2 de la LOGP atribuye en exclusiva al juez de vigilancia penitenciaria para conceder la libertad condicional, la novedosa configuración de esta institución, como una modalidad más de suspensión de la ejecución de la pena, no solo evidencia la ausencia de apego y de respeto por nuestra historia penal y penitenciaria sino que corrobora el desmedido afán punitivista del legislador, que no titubea a la hora de prever la pérdida del tiempo pasado en libertad condicional de producirse su revocación (C.P., art. 90.6)(86). No obstante, pese a que la fase prelegislativa e, incluso, la tramitación parlamentaria de las leyes de reforma del Código Penal y reguladora del estatuto de la víctima corrieran si no absolutamente paralelas sí, al menos, con una notable proximidad temporal, es fácil advertir la absoluta descoordinación de ambos legisladores durante los procesos de elaboración, discusión y aprobación de las mismas, generando con ello contradicciones y disfuncionalidades de notable trascendencia y que requerirán una pronta modificación normativa en aras de la coherencia y de la seguridad jurídicas. Así resulta difícil aventurar qué justificaciones se proporcionarán, por ejemplo, a la víctima indirecta de un delito de terrorismo del novedoso artículo 573 bis.1.1ª del C.P. cuando se le informe que carece de legitimación activa para impugnar la concesión de la libertad condicional del condenado a prisión permanente revisable por la comisión del citado ilícito, toda vez que quien otorga la misma no es el juez central de vigilancia penitenciaria sino el tribunal sentenciador, de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 de nuestro texto punitivo. En efecto, con independencia de que este último precepto siga presentando ciertas extravagancias como atribuir al tribunal la potestad de acordar la suspensión de la pena y al JVP la de revocarla, de la redacción del artículo 13.3 de la LEV se desprende, indubitadamente, que la legitimación para recurrir únicamente se ostenta con respecto a los autos dictados por el JVP, incluso de los concernientes al otorgamiento de la libertad condicional. Esta circunstancia no hace sino patentizar que en la elaboración del texto del estatuto, el legislador atendía en exclusiva a la redacción del Código Penal previa a 2015, sin reparar mínimamente en las vicisitudes parlamentarias de los sucesivos contenidos del texto reformado.

Exceptuando lo anterior y por seguir ciñéndonos a la materia que nos ocupa y que no es otra que la intervención de la víctima en esta fase —¿de ejecución de la pena?—, las motivaciones que esta esgrima en su recurso requerirán ser particularmente fundamentadas, toda vez que el artículo 90.1 del C.P., tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1ª del 2015, exige del JVP valoraciones sobre aspectos expresamente consignados por el legislador penal. En efecto, a diferencia de la anterior regulación, en la que nuestro texto punitivo no establecía las circunstancias sobre las que el JVP debía cimentar su decisión, confiando así en la pertinencia de las variables analizadas que conforman el contenido del exhaustivo expediente de libertad condicional elevado por la junta de tratamiento del centro penitenciario (RP, arts. 195 y 198), el actual artículo 90 constriñe al JVP a valorar “la personalidad del penado, sus antecedentes, las circunstancias del delito cometido, la relevancia de los bienes jurídicos que podrían verse afectados por una reiteración en el delito, su conducta durante el cumplimiento de la pena, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas”.

Aun cuando la cada vez más preocupante intromisión del legislador penal en una materia que debiera resultarle ajena, como es la relativa a la ejecución de la pena de prisión, se inició hace poco más de una década, no deja de sorprender que persista en ella hasta el punto no solo de indicar, con cierta subrepción, a su homólogo penitenciario, al redactor del reglamento penitenciario y a la propia administración penitenciaria qué factores son los que deben ser estudiados y posteriormente insertados en el expediente de libertad condicional sino incluso, y con resuelta convicción, de compeler al órgano judicial especializado en la materia que se van a valorar determinados aspectos y no otros. Dos son las circunstancias que cabría recordar a nuestro legislador penal del 2015: por una parte, que desde su creación mediante la Ley 22 de 1970, de 22 de diciembre, el cuerpo técnico de instituciones penitenciarias —desde 2002, cuerpo superior de técnicos— viene conformado por cuadros de profesionales con un alto grado de especialización en técnicas de observación y tratamiento de indudable trascendencia en la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad y, por otra, que la actuación en nuestro país del juez de vigilancia penitenciaria, desde sus también ya lejanos inicios operativos el 1º de octubre de 1981 y hasta la fecha, no puede resultar más encomiable, habiendo demostrado a lo largo de estas décadas ser “la pieza clave del sistema penitenciario”(87) y el idóneo catalizador del mandato constitucional contenido en el numeral 3º del artículo 117 de nuestra Carta Magna.

A la vista de lo anterior, resulta sospechosamente intencionada la desaparición, en el reformado artículo 90.1 del C.P., de la exigencia del pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final previsto en el artículo 67 de la LOGP, cuando este sigue, paradójicamente, requiriéndose aun cuando no expresamente, sí al menos, de facto, en la letra c) del artículo 92.1, para que el tribunal acuerde la suspensión de la ejecución de la pena de prisión permanente revisable y en el artículo 91.2, para la concesión de la libertad condicional a los septuagenarios y a los enfermos muy graves con padecimientos incurables. Y es que, como señalara el maestro García Valdés en su comentario al citado artículo 67, los esquemas de predicción criminológicos y las tablas de pronóstico son mucho más científicos que el “ojo de buen cubero” con que —cuando escribía estas líneas en 1982— se juzgaban las garantías del interno para hacer vida honrada en libertad que el C.P. de 1973 exigía entonces(88). En consecuencia, con el fin de evitar que el JVP carezca de elementos científicos sobre los cuales basar su decisión y, con ello, ofrezca argumentos suplementarios a la víctima en los cuales fundamentar su impugnación, lo razonable es entender que la junta de tratamiento del centro penitenciario continuará ejerciendo la competencia que el artículo 194 del RP le confiere para la tramitación del expediente de libertad condicional y que el JVP seguirá, así mismo, cimentando su acuerdo en los elementos que integran el contenido de este, en los previstos en el artículo 195 del RP. Ahora bien, no es menos cierto que al versar los contenidos que integran este precepto reglamentario lo son sobre aspectos no coincidentes con los factores que, conforme al artículo 90.1 del C.P., el órgano judicial debe ahora valorar para la concesión de la misma, surge de inmediato la duda acerca de si el JVP puede recabar informes ajenos a los emitidos por la propia administración penitenciaria ya que, de ser así, tendría la facultad que la versión originaria del artículo 90.1.3ª del Código Penal le atribuía de acudir a “los expertos que estimara convenientes” y que la Ley Orgánica 7ª del 2003 eliminó, compeliéndole a basarse en el informe final previsto en el artículo 67 de la LOGP. A mi entender, la respuesta a esta interrogante debe ser afirmativa por cuanto que, al configurarse la libertad condicional como modalidad de suspensión y desaparecer —al menos en la letra de la ley— el requisito del informe relativo al pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, nada obsta para que el JVP cuente, por una parte, con los informes que la doctrina reclama insistentemente para la suspensión ordinaria y, por otra, con los emitidos por la junta de tratamiento sobre aspectos de naturaleza estrictamente penitenciaria. A diferencia del antiguo artículo 90 del C.P., no se aprecia ya impedimento legal alguno para la obtención de informes complementarios, si bien entiendo que los procedentes de la administración penitenciaria —ya lo sean de la junta de tratamiento del centro o de la Central Penitenciaria de Observación— deben tener un carácter preponderante con respecto a los emitidos por profesionales ajenos a la institución. El peligro existente de que el órgano judicial ciña su decisión a la mera constatación de los requisitos objetivos legalmente establecidos —ya sea por ausencia de formación criminológica o por falta de tiempo— solo puede ser conjurado con la facilitación de cuantos informes técnicos pueda requerir para que su decisión resulte técnica y científicamente más consistente, y con ello menos incitadora de posteriores impugnaciones.

En todo caso, el otorgamiento de legitimación activa a la víctima para recurrir el auto de concesión de la libertad condicional constituye una decisión legislativa de dudosa conveniencia y efectividad, si nos atenemos a los siguientes razonamientos:

a) El primer requisito objetivo para el acceso a la libertad condicional del penado —tanto en su otrora y añorada configuración como cumplimiento del último período de condena, como en su actual de modalidad suspensiva de la ejecución de la pena— es su previa clasificación en tercer grado. En consecuencia, nos hallamos ante quien ya se encuentra gozando de un régimen de semilibertad, esto es, ante un condenado que no solo reunió en el momento de su propuesta de pase al citado grado todos y cada uno de los requisitos establecidos en la legislación penitenciaria y en las instrucciones aplicables emanadas del centro directivo, sino también ante quien ha demostrado, desde entonces y hasta la fecha de la remisión de su expediente de libertad condicional al juzgado de vigilancia, la pertinencia de aquella clasificación(89). Si nos retrotraemos al instante de la primera de estas coyunturas, se constata que la administración penitenciaria tuvo que afrontar tres situaciones dispares, partiendo siempre de la premisa exigida por el artículo 13 del estatuto, esto es, que la pena impuesta en sentencia fuera superior a cinco años:

a´) Cuando el condenado lo hubiere sido por alguno de los delitos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 36.2, su clasificación en tercer grado no pudo producirse, bajo ninguna circunstancia, antes de la extinción de la mitad de la condena. Transcurrido este lapso, la propuesta de progresión a tercer grado fue la consecuencia lógica de la positiva valoración por parte de la junta de tratamiento de los factores del artículo 106.2 RP —y, más específicamente, de los previstos en la Instrucción 9 del 2007, de 21 de mayo—, así como de la verificación de la satisfacción de la responsabilidad civil recogida en el artículo 72.5 de la LOGP. Ahora bien, de tratarse de un condenado por un delito de terrorismo o cometido en el seno de una organización criminal, tuvo que darse, además, el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 72.6 de la LOGP.

b´) Que el penado lo hubiera sido por alguno de los delitos contemplados en la letra a) del referido artículo 13.1 del estatuto —exceptuados aquellos que se hallan expresamente previstos en el artículo 36.2 del C.P.— y el juez o tribunal sentenciador hubiera establecido la aplicación del período de seguridad. En esta hipótesis, se presentan dos nuevas eventualidades: la primera respondería al hecho de que la junta de tratamiento no hubiera propuesto la aplicación del régimen general, en cuyo caso la propuesta de clasificación en tercer grado, tras el cumplimiento de la mitad de la condena, se fundamentaría en la favorable valoración de los requisitos establecidos en la Instrucción 9 del 2007 y en el cumplimiento de lo exigido en el 72.5 LOGP, mientras que la segunda consistiría en que el citado órgano colegiado hubiera propuesto la aplicación del régimen general, en cuyo caso, de haberse resuelto favorablemente por el JVP, el pase al tercer grado habría quedado supeditado al exitoso cumplimiento de las exigencias establecidas en la Instrucción 7 del 2010 y en el 72.5 LOGP.

c´) Que el penado lo hubiera sido por alguno de los delitos contemplados en la letra a) del referido artículo 13.1 del estatuto —exceptuados aquellos que se hallan expresamente previstos en el artículo 36.2 del C.P.— y el juez o tribunal sentenciador no hubiera acordado la aplicación del período de seguridad. En este caso, la clasificación en tercer grado pudiera al menos teóricamente haberse producido inicialmente (art. 72.3 LOGP en relación con el RP, 104.3)(90) o, previsiblemente, mediante la progresión al mismo, al haber presentado una evolución favorable en segundo grado de tratamiento, contrastada a través de los datos que a tal efecto consigna la Instrucción 9 del 2007.

Sirva lo anterior para evidenciar que la propia clasificación en tercer grado, como requisito ineludible para la posterior concesión de la libertad condicional, no es el resultado de una actuación caprichosa e irreflexiva de la administración penitenciaria sino la consecuencia del análisis previo de los profesionales cualificados que componen la junta de tratamiento(91) y de su posterior confirmación por la Subdirección General de Tratamiento y Gestión Penitenciaria(92). Y con el fin de subsanar cualquier decisión de la administración que resultara difícilmente justificable, no debe obviarse que el artículo 107 del RP exige la notificación al Ministerio Fiscal, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su adopción, de todas las resoluciones de clasificación o progresión a tercer grado, junto con el informe de la junta de tratamiento. Previsión de notable contenido garantizador de la legalidad, dirigida a la corrección de eventuales desviaciones en el proceder de la administración(93), tal y como se evidenció recientemente en los autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria 1 de Valladolid, de 17 y 24 de noviembre del 2014(94), resolviendo, el primero, el recurso presentado por el Ministerio Público contra el inesperado acuerdo del centro directivo de clasificación en tercer grado.

b) No son los otros dos requisitos establecidos en el artículo 90.1, esto es, la extinción de las tres cuartas partes de la pena impuesta y la observancia de buena conducta, los que puedan fundamentar la interposición de un recurso al ser el primero de índole aritmética, y el segundo objetivado al asimilarse a la ausencia de faltas disciplinarias graves o muy graves(95). Ahora bien, la pervivencia en el actual artículo 90.8 del C.P. de los requisitos que la Ley Orgánica 7ª del 2003 introdujera para el acceso al tercer grado (LOGP, art. 72.6) y a la libertad condicional (art. 90.1 in fine) de los terroristas o de quienes hubieran cometido su delito en el seno de una organización criminal, adquiere, a la vista del artículo 13.1 del estatuto, una particular relevancia toda vez que “la petición expresa de perdón a las víctimas de su delito”, como posible circunstancia acreditativa del abandono, por parte del penado, de los fines y los medios de la actividad terrorista y de su colaboración activa con las autoridades(96), puede, caso de no producirse, constituir un factor que desencadene o insufle las ansias impugnatorias de la víctima que se hallaría así, aún más legitimada moralmente para recurrir la decisión judicial. No obstante, a contrario sensu, tampoco puede desdeñarse que esta petición de perdón, de producirse, debería operar como elemento deslegitimador de un recurso motivado por un afán vindicativo, pues cabe preguntarse qué argumento puede aducir una víctima en contra de la concesión de la libertad condicional de un condenado con quien se ha operado la pretendida reconciliación.

c) Aun cuando el artículo 90.1 in fine del C.P. establezca, haciendo uso del imperativo, que “no se concederá la suspensión si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por los apartados 5 y 6 del artículo 72 de la Ley Orgánica 1ª de 1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria”, el número 4 del mismo precepto, haciéndose eco de la opinión mayoritaria de la doctrina desde la introducción en el 2003 de este requisito, atempera su inicial contundencia al prever que “el juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la suspensión de la ejecución del resto de la pena cuando el penado… no dé cumplimiento conforme a su capacidad al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado”. Sirva, pues, este último pronunciamiento para corroborar que la imposibilidad de satisfacer dicha responsabilidad no constituye un obstáculo para la concesión de la libertad condicional ni, por ende, un motivo suficiente que legitime la impugnación del auto judicial(97). No debe, pues, confundirse la facultad que el artículo 13.2 del estatuto confiere a la víctima de “facilitar al juez o tribunal —entiéndase que sentenciador— cualquier información que resulte relevante para resolver sobre la ejecución de la pena impuesta, las responsabilidades civiles derivadas del delito o el comiso que hubiera sido acordado”, con la relativa a su legitimación para recurrir la resolución del JVP del artículo 13.1.c). Impugnación que sí resulta plenamente admisible si la víctima tiene constancia de que el penado no satisface voluntariamente la citada responsabilidad, aportando datos concluyentes o verificables sobre, por ejemplo, la existencia de patrimonio oculto.

1.2. Cuestiones procesales 

1.2.1. El derecho de la víctima a recibir información.

Según dispone la letra m) del artículo 5.1 de la ley del estatuto de la víctima, esta tiene derecho desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios, a efectuar una solicitud para ser notificada de las resoluciones a las que se refiere el artículo 7º, siendo, en relación con la materia que nos ocupa, no solo aquellas “resoluciones o decisiones de cualquier autoridad judicial o penitenciaria que afecten a sujetos condenados por delitos cometidos con violencia o intimidación y que supongan un riesgo para la seguridad de la víctima”(98) sino también todas aquellas “a que se refiere el artículo 13” (art. 7.1.f). Para estos efectos —señala el citado artículo 5º—, la víctima deberá designar en su solicitud una dirección de correo electrónico y, en su defecto una dirección postal o domicilio, al que serán remitidas las comunicaciones y notificaciones por la autoridad.

De la redacción de ambos preceptos se colige lo siguiente:

a) En primer lugar, que el suministro de información queda siempre condicionado a la previa y expresa solicitud de la víctima;

b) En segundo lugar, que verificada la existencia de esta petición, deberán notificarse no solo las resoluciones judiciales sino también las decisiones de la propia administración penitenciaria que incumban a penados que hubieran recurrido a la violencia o a la intimidación en su actuación delictiva, y que pudieran generar un riesgo para la seguridad de la víctima(99), y

c) Por último, que comprobada, una vez más, la presencia de la citada solicitud, deberá procederse a la notificación de todas las resoluciones a que se refiere el artículo 13, esto es, de todos y cada uno de los autos del JVP a los que alude el numeral 1º de este precepto.

1.2.2. Las alegaciones previas a la resolución judicial.

La previsión de la ya citada letra f) del artículo 7.1, esto es, la obligación de notificar la resolución judicial y, por ende, de un hecho consumado, parece haber sido considerada insuficiente por el legislador en relación con las víctimas de determinados delitos(100). Por ello, en el artículo 13.3 se establece que “antes de que el juez de vigilancia penitenciaria tenga que dictar alguna de las resoluciones indicadas en el apartado 1 de este artículo, dará traslado a la víctima para que en el plazo de cinco días formule sus alegaciones, siempre que esta hubiese efectuado la solicitud a que se refiere la letra m) del apartado 1 del artículo 5º de esta ley”(101).

Durante la tramitación de esta ley en el Congreso de los Diputados, aun cuando en el informe de la ponencia se propusiera que fuera el Ministerio Fiscal quien tuviese que escuchar a la víctima antes de informar cuando el JVP dictara alguna de las resoluciones indicadas en el apartado 1 del artículo 13(102), fue la Comisión de Justicia la que optó por descartar la intervención del Ministerio Público y atribuir al JVP la obligación de dar traslado a la víctima para que formulara sus alegaciones(103). Con esta decisión, de la que resulta la actual redacción del artículo 13.3, intuyo que se ha procedido a extraer del baúl de los proyectos nonatos algunos aspectos que ya se encontraban en la mente del prelegislador en 1997. En efecto, en el fallido proyecto de ley orgánica reguladora del procedimiento ante los juzgados de vigilancia penitenciaria(104) no solo se preveía que el JVP pudiera acordar mediante auto motivado, que la acusación particular fuera oída con carácter previo a la adopción de la correspondiente resolución, en aquellas materias que por su trascendencia pudieran afectar a la seguridad personal de la víctima o a una más completa reparación del daño causado por el delito (art. 13) sino que incluso, en la esfera de la libertad condicional, una vez admitido el expediente por el JVP, este debía dar traslado al acusador particular para que, en el plazo de cinco días, interesara la práctica de pruebas o evacuase, si estimara suficiente lo actuado, el informe sobre el expediente elevado (art. 47.2)(105).

Sin embargo, si bien pudiera sostenerse que ambos preceptos del proyecto constituyen el germen de lo establecido en el artículo 13 del estatuto, es fácilmente constatable que, aun cuando un sector de la doctrina y los propios JVP(106) abogaran, en su día, por la concesión de audiencia o traslado a la víctima, nunca pudo apreciarse —a diferencia de lo reflejado en la ley que comentamos— una férrea voluntad de que para tal fin no fuera precisa su previa constitución como parte en el proceso, ejercitando la acción penal(107).

A su vez, el desmedido afán del legislador del 2015 por facilitar el acceso de la víctima a la justicia le lleva a no exigir asistencia técnica en ninguna de sus intervenciones, lo que generará ya en esta fase de formulación de alegaciones una sobrecarga adicional de trabajo y de dedicación a los JVP(108). Requiriendo la complejidad de la materia objeto de las citadas alegaciones un alto grado de especialización en el ámbito penal y penitenciario, es fácil prever que la intervención de la víctima sirva únicamente para evidenciar su deseo de perpetuar el internamiento del penado en prisión. Tratar de fundamentar, desde el desconocimiento del derecho, una pretensión de oposición a la aplicación del régimen general de los artículos 36.2 y 78 del C.P. o a la concesión de la libertad condicional se nos antoja como una decisión del legislador poco efectiva, salvo que con la misma persiga fines terapéuticos, catárticos y liberadores de las tensiones, frustraciones y rencores que la víctima pueda albergar. Pero no es función de un JVP ejercer de psicoterapeuta; antes bien, sus resoluciones, alejadas de la visceralidad, deben adoptarse siempre atendiendo argumentos jurídicos que solo pueden ser aportados por los profesionales del derecho. Y es que, como apunta un sector de la doctrina(109), la no exigencia de “asistencia de abogado” para la presentación de recurso, que simula ser una ventaja, tendrá como efecto negativo la imposibilidad de disponer para su formulación del beneficio de justicia gratuita, y puede que la indefensión para muchas víctimas, salvo que reciban ayuda para la adecuada formulación del recurso en los servicios de asistencia a la víctima —que tal y como se están configurando difícilmente tendrán capacitación y/o medios para poder realizarlo(110), pues uno de los déficits, tanto de la Directiva 2012/29/UE como de la normativa española, es la falta de exigencia en materia de formación— o acudan a letrados particulares, siempre y cuando tengan recursos económicos que se lo permitan.

1.2.3. El anuncio de la voluntad de recurrir y la interposición del recurso.

Dictado por el JVP cualquiera de los autos previstos en el artículo 13.1 sin que hayan prosperado las pretensiones de la víctima, esta deberá anunciar al secretario judicial competente su voluntad de recurrir dentro del plazo máximo de cinco días, contados a partir del momento en que se hubiera notificado conforme a lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del artículo 7.1, e interponer el recurso dentro del plazo de quince días desde dicha notificación. Así, estimándose agraviada por la decisión judicial, la víctima podrá manifestar, mediante el sistema que nuestro ordenamiento procesal penal estructura para los medios de impugnación, su disconformidad con la resolución que entiende negativa o perjudicial para sus intereses, solicitando, bien del mismo órgano que la dictó, bien de otro diferente, otra más beneficiosa para sus aspiraciones, modificando, sustituyendo o anulando la anterior(111). De la remisión expresa que el artículo 13.1 efectúa a las normas aplicables de la LECrim y de su necesaria complementación con lo establecido en la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ (en lo sucesivo, DA 5ª), se colige que la víctima tiene legitimación activa para la interposición de los siguientes recursos:

a) Recurso de reforma

Conforme a lo prevenido en el numeral 1º de la DA 5ª, “el recurso de reforma podrá interponerse contra todos los autos del juez de vigilancia penitenciaria”(112). Tratándose de un recurso no devolutivo, su conocimiento corresponderá al propio JVP que dictó el auto recurrido (LECrim, art. 220), requiriéndole la víctima para que reconsidere su decisión y la reforme. Dos primeras contradicciones son fácilmente perceptibles entre lo dispuesto en la LECrim y el artículo 13.1 de la LEV; así, en primer lugar, mientras nuestra legislación procesal establece que el recurso ha de plantearse por escrito en los tres días siguientes a la última notificación de la resolución que se pretende recurrir (LECrim, art. 211), la LEV dilata este plazo al conceder a la víctima cinco días para notificar al secretario judicial su voluntad de recurrir y quince días para la interposición del recurso desde la fecha de notificación del auto del JVP; y en segundo lugar, la no exigencia de asistencia de abogado que la LEV prevé se opone frontalmente a lo establecido en el artículo 221 de la LECrim. En todo caso, la no estimación de este recurso deja expedita la vía a la interposición del recurso de apelación, en el bien entendido que no se exige agotar la reforma para poder apelar, sino que, atendiendo a su carácter potestativo (LECrim, art. 762.2), de interponerse, se habría planteado subsidiariamente la apelación, por si la reforma no fuera estimada.

b) Recurso de apelación

El carácter devolutivo del recurso de apelación, esto es, la atribución de su conocimiento al órgano jerárquicamente superior (juez ad quem) al que dictó la resolución que se recurre (juez a quo), genera desde antiguo, en el ámbito penitenciario, una problemática concerniente a la concreción del órgano con competencia funcional para su conocimiento. Incluso el intérprete neófito en materia procesal puede raudamente advertir la desafortunada redacción, paradigma de oscuridad, de la DA 5ª de la LOPJ y, con ello, las dificultades exegéticas a las que deberá enfrentarse para dilucidar si el órgano competente para su resolución es el tribunal sentenciador o la audiencia provincial.

Tramitado conforme a las disposiciones reguladoras del procedimiento abreviado —de acuerdo con lo establecido en el numeral 9º de la DA 5ª—, el recurso de apelación deberá ser interpuesto por la víctima ante el juzgado de vigilancia penitenciaria para su tramitación ante el órgano competente. Aun cuando el artículo 766.3 de la LECrim establece que su interposición debe verificarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto recurrido o del resolutorio del recurso de reforma, es de fácil constatación que este plazo solo rige para las partes constituidas en la causa, pero no para la víctima que no se hubiera mostrado parte en la misma, por cuanto que, como ya ha sido advertido en líneas anteriores, se alarga en este caso hasta los quince días, debiendo computarse en estos los cinco de que dispone parar anunciar su voluntad impugnatoria(113).

La determinación del órgano competente para la resolución del recurso de apelación constituye una de las materias más controvertidas de la ininteligible DA 5ª, toda vez que el legislador utiliza expresiones ambiguas, haciendo distingos entre lo que, a su entender, constituye, por una parte, materia “de ejecución de penas” y, por otra, “régimen penitenciario”, esto es, no solo como si la segunda no formara parte de la primera sino también como si toda materia de que conoce el JVP no afectase, directa o indirectamente, a la ejecución de una pena. Al entender un sector de la doctrina y los propios JVP como materias de ejecución aquellas que inciden de manera directa en la pena impuesta, introduciendo variaciones cuantitativas o cualitativas en su cumplimiento, se interpreta que el órgano competente para conocer los recursos de apelación sobre las funciones que el C.P. atribuye al JVP en materia de régimen general de cumplimiento es el sentenciador(114). Pero incluso en el supuesto de que la exégesis fuera otra, a partir del instante en que, en todos los autos en los que el artículo 13 confiere legitimación activa a la víctima para recurrir, la pena impuesta al condenado debe ser superior a cinco años, el tribunal sentenciador lo ha sido necesariamente —con la excepción de los delitos enjuiciados por la AN o por otro tribunal— la audiencia provincial, por lo que, en la problemática que nos ocupa, poca trascendencia adquiere la distribución competencial que efectúa la DA 5ª en atención a la materia(115). Ya se entienda de ejecución de penas o de régimen la materia sobre la que recae el auto del JVP, al dictarse el mismo respecto de un penado a más de cinco años de prisión, el conocimiento del recurso será competencia de la audiencia provincial, ya sea como tribunal sentenciador (DA 5ª. 2) ya sea como órgano que corresponde por estar situado el establecimiento penitenciario dentro de su demarcación (DA 5ª. 3).

La previsión del numeral 5º de la DA 5ª, según la cual “cuando la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad del condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la audiencia provincial o la audiencia nacional se haya pronunciado sobre la suspensión”, adquiere una singular relevancia en el contexto del artículo 13.1 de la LEV. Del contenido de este precepto debe colegirse que el recurso que la víctima interponga ante el auto del JVP por el que conceda la libertad condicional (art. 13.1.c), será el único que genere efectos suspensivos, toda vez que ninguno de los autos previstos en las letras a) y b) del artículo 13 se refiere a materia de clasificación que pueda dar lugar a la excarcelación del penado. Debe, pues, insistirse en que la aplicación del régimen general de cumplimiento que el JVP pueda decidir en relación con los artículos 36.2 y 78 del C.P., no supone en momento alguno una resolución clasificatoria por cuanto que esta, como se apuntó en páginas anteriores, es competencia de la administración penitenciaria. Siendo así, el recurso que la víctima interponga en estos dos supuestos de las letras a) y b) del referido precepto estatutario no tendrá efecto suspensivo alguno por cuanto que su contenido no puede cuestionar una clasificación que aún no se ha producido.

Todo lo dicho se entiende sin perjuicio del régimen de apelación, establecido en el numeral 6º de la DA 5ª, para las resoluciones de los juzgados centrales de vigilancia penitenciaria, cuyas apelaciones serán siempre competencia de la Sala de lo penal de la audiencia nacional.

c) Recurso de casación “para unificación de doctrina”

Cuando se produzca la modificación del actual numeral 8º de la DA 5ª y, con ello, se otorgue expresamente legitimación activa a la víctima —junto a la ya prevista para el Ministerio Fiscal y el letrado del penado—, esta podrá interponer, contra los autos de las audiencias provinciales y, en su caso, de la audiencia nacional, resolviendo recursos de apelación que no sean susceptibles de casación ordinaria, recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el cual se sustanciará conforme a lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación ordinario, con las particularidades que de su finalidad se deriven.

2. La facultad proponente e informante de la víctima ante los órganos judiciales

El artículo 13.2 del estatuto legitima a la víctima para:

“a) Interesar que se impongan al liberado condicional las medidas o reglas de conducta previstas por la ley que consideren necesarias para garantizar su seguridad, cuando aquel hubiera sido condenado por hechos de los que pueda derivarse razonablemente una situación de peligro para la víctima”. 

Si partimos de la séptima acepción del verbo interesar suministrada en la vigésimo tercera edición del Diccionario de la Lengua Española (DRAE) como: “solicitar o recabar de alguien datos, noticias, resoluciones, etc.”, resulta indubitada la potestad que se confiere a la víctima de instar al JVP, en aplicación de la facultad que el artículo 90.5 del C.P. confiere tácitamente a este órgano, la imposición de las prohibiciones y deberes previstos en el artículo 83 de nuestro texto punitivo(116), siempre y cuando, como reza este precepto, estos no “resulten excesivos y desproporcionados”.

De la norma estatutaria que analizamos, diversas circunstancias requieren ser particularmente destacadas por una parte, la ausencia de referencia a los ilícitos previstos en la letra a) del artículo 13.1, ampliándose así la facultad proponente de medidas a imponer a condenados por otros delitos no contemplados en el listado que este precepto establece; y por otra, la limitación petitoria a la aplicación de prohibiciones y deberes que se dirijan exclusivamente a garantizar la seguridad de la víctima, esto es, a la evitación de situaciones de peligro para la misma(117). Siendo esto así, del elenco de medidas previstas en el artículo 83.1 del C.P., solo la primera, segunda, tercera y cuarta resultan adecuadas al fin pretendido, toda vez que son aquellas cuya imposición genera el deber de su comunicación a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, “que velarán por su cumplimiento” (C.P., art. 83.3), y que, en consecuencia, van directamente destinadas a salvaguardar la vida, la integridad física y la libertad en sus diversas manifestaciones de la víctima. Debe, pues, realizarse, a mi entender, una exégesis restrictiva de las expresiones seguridad y situación de peligro con el fin de no exasperar el ámbito de la norma y de ceñirlo, por el contrario, a la evitación de actos que atenten a bienes jurídicos individuales fundamentales. Aun cuando pudiera sostenerse que la imposición al liberado condicional del deber de participar en el programa de contenido sexual previsto en el artículo 83.1.6ª del C.P. redunda, de tener éxito, en la seguridad de la víctima, no parece ser la imposición de un deber generador de efectos diferidos el objetivo que el legislador persigue en el artículo 13.2 del estatuto. Prueba evidente de ello es que el control de su cumplimiento no está encomendado a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que, con su rápida intervención, se hallan en situación de conjurar la situación de peligro para la víctima, sino a la administración penitenciaria que, a través del servicio de gestión de penas y medidas alternativas, debe comunicar cualquier circunstancia relevante para valorar la peligrosidad del penado y la posibilidad de comisión futura de nuevos delitos (C.P., art. 83.4).

Junto a los aspectos anteriormente señalados, tal vez sea la novedosa regulación de la libertad condicional y su configuración como modalidad suspensiva de la ejecución de la pena la que más evidencie la ya mencionada descoordinación entre el legislador penal y el del Estatuto de la víctima. En efecto, esta falta de armonización durante la elaboración de ambas leyes se traduce en contradicciones y disfunciones de difícil resolución. La circunstancia por la cual el redactor del Estatuto mantuvo en todo momento como referencia, el texto punitivo resultante de la reforma del 2010, anquilosándose en el mismo, mientras paralelamente el legislador penal iba pergeñando su profunda modificación del Código, se refleja en la existencia de severos desajustes entre ambas normas. Así, si del contenido literal del artículo 90.5 del C.P. se deriva la obligación del JVP de revocar la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la libertad condicional concedida cuando se ponga de manifiesto un cambio de las circunstancias que hubieran dado lugar a la suspensión que no permita mantener ya el pronóstico de falta de peligrosidad en que se fundaba la decisión adoptada, no se comprende que la víctima del delito pueda pretender del mismo la imposición de cualquiera de las prohibiciones y deberes del artículo 83 para garantizar su seguridad, ante la posibilidad de hallarse en una situación de peligro como consecuencia de la liberación del victimario. Y es que de vislumbrarse peligrosidad —tanto erga omnes, como focalizada en la víctima—, no se habría concedido la libertad condicional y, por ende, no podría darse la petición de la víctima fundamentada en su existencia. Esta es una más de las esperpénticas consecuencias que genera la obsesiva focalización de nuestro legislador penal en la normativa alemana, desnaturalizando nuestra libertad condicional para asimilarla a la del país teutón, sin reparar en que su sistema penitenciario, a diferencia del nuestro, desconoce la existencia de grados(118). Por ello, al diseñar el último período de condena como un supuesto de suspensión de la pena, incurre en el dislate de aplicar al liberado condicional disposiciones y elementos ideados para quien se pretende no ingrese en prisión; en consecuencia, referirse en el artículo 90.5 del C.P. a la peligrosidad es no comprender que, de existir, el penado no habría estado siquiera clasificado en tercer grado, requisito previo e ineludible para la aplicación del artículo 90.1.

Incidiendo en el componente de la peligrosidad, el artículo 13.2 del Estatuto lo liga no ya a la personalidad del penado, a la evolución de su tratamiento penitenciario o a las relaciones existentes o no entre víctima y victimario, sino a la índole de los hechos delictivos que motivaron en su día la condena. Objetivar la prognosis criminal atendiendo exclusivamente a la naturaleza del injusto típico y, con ello, legitimar la imposición de un deber o prohibición atendiendo a la gravedad del hecho cometido y al bien jurídico lesionado, corre el riesgo, por una parte, de presumir la existencia de un peligro de facto inexistente, y por otra, de minusvalorar la eventual presencia de un peligro silente, esto es, de posibles represalias, rencores y deseos de venganza del penado hacia la víctima, pese a haber sido condenado a una pena privativa de libertad por la comisión de un delito menos grave. Así, no puede descartarse que el condenado a dos años de prisión por la comisión de un delito de calumnias del artículo 206 del C.P. pueda presentar mayor afán vindicativo que quien lo haya sido a ocho años por un delito de lesiones del artículo 149.1. No debiera, pues, ser la naturaleza del delito el elemento determinante para la imposición de las medidas del artículo 83 del C.P. sino los hechos, manifestaciones, declaraciones de intenciones, expresiones proferidas durante el internamiento o con ocasión de salidas al exterior que evidencien sentimientos de rencor y deseos de desquite o revancha los que justifiquen la adopción de medidas proteccionistas(119). Para tal efecto, las informaciones que proporcionen los funcionarios de instituciones penitenciarias que desempeñan su labor en las unidades de servicios de patios y de galerías y la propia jefatura de servicios (arts. 308 a 310 y 287.2, respectivamente, del RP de 1981) pueden tener una singular importancia en los informes del equipo técnico y de la junta de tratamiento y, con ello, ser determinantes en la función que el artículo 195 i) del vigente RP atribuye a este órgano colegiado, de proponer al JVP de imposición de alguna de las medidas ahora previstas en el artículo 83 del C.P.(120).

Al igual que en las anteriores legitimaciones conferidas a las víctimas para intervenir en la ejecución de la pena, en la presente se vuelven a patentizar las profundas diferencias cualitativas entre las mismas, los descompensados instrumentos disponibles, a la hora de ejercitar los derechos que esta norma legal les confiere. La pertenencia o no a una determinada asociación o fundación o la naturaleza del delito que ha originado la victimización determinan que las facilidades en la recepción de información y en el ejercicio de acciones impugnatorias y petitorias sean patentemente desiguales. Sirva como dato demostrativo de lo afirmado lo previsto en el artículo 51 de la Ley 29 del 2011, de 22 de septiembre(121), por el que se atribuye a la Oficina de Información y Asistencia a las Víctimas del Terrorismo de la Audiencia Nacional la función de “establecer cauces de información a la víctima acerca de todo lo relacionado con la ejecución penitenciaria, hasta el momento del cumplimiento íntegro de las penas. Particularmente, en los supuestos que supongan concesión de beneficios o excarcelación de los penados”. Resulta, pues, incuestionable que de la conjunción de este precepto con lo establecido en el artículo 990.6º de la LECrim, la labor informativa encomendada a la citada oficina es la de servir de puente entre la víctima y el juzgado central de vigilancia penitenciaria con el fin de que aquella pueda obtener toda la información que esta sede judicial pueda proporcionarle a través de su secretario. Y ello ha propiciado que en la práctica esta oficina, creada de facto en el año 2006, haya facilitado los cauces para que las víctimas del terrorismo obtengan, del referido juzgado central, la siguiente información relativa a la ejecución penitenciaria: “aprobación de las propuestas del artículo 100.2 del RP, clasificación, libertad condicional y resoluciones acordándola, denegándola o revocándola, modificación de condiciones de libertad condicional, permisos, pieza de refundición de condenas, redenciones, redenciones extraordinarias, resoluciones de las previstas en el artículo 60 del C.P. y resoluciones sobre aplicación del régimen general de penados”(122). Así, junto a la prolija información suministrada sobre decisiones administrativas y judiciales concernientes a aspectos nucleares de nuestro sistema penitenciario, “la oficina —en palabras de su coordinadora— ofrece acompañamiento personal no solo a juicios sino también a cualquier otro tipo de actuación procesal”(123).

IV. Conclusiones

Las conclusiones que, a mi juicio, pueden extraerse del análisis del artículo 13 de la Ley 4ª del 2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito son las siguientes:

Primera. La concepción, gestación y alumbramiento del artículo 13 de la LEV no constituye un islote en el océano jurídico-penal, esto es, un acontecimiento aislado e inconexo, sino que se enmarca en una política criminal continuista de la corriente de neoconservadurismo que asoló el continente europeo en la primera década del siglo XXI, como consecuencia del atentado de las torres gemelas de Nueva York, y que favoreció que la idea de la justicia como venganza continuara siendo popularmente atractiva(124). Cabe recordar que más que sucumbir a la misma, el legislador español aprovechó ese contexto ideológico para emprender una frenética labor importadora de productos normativos foráneos que encajaban a la perfección en su ideal de política criminal —o de política tout court— de corte punitivista. De la misma resultó la introducción del período de seguridad, esto es, de la période de sûreté francesa y, con ello, la primera acometida a la línea de flotación de nuestro sistema penitenciario, desvirtuando el sistema de individualización científica que nuestro legislador consagrara en 1979 en el artículo 72 de la LOGP. Así, desde el año 2003, las sucesivas reformas de nuestro Código Penal, incluida la recientemente operada a través de la Ley Orgánica 1ª del 2015, de 30 de marzo, evidencian la toma de conciencia del legislador que la utilización del Derecho Penal como prima ratio genera réditos electorales, toda vez que satisface las demandas de seguridad y de vindicación de una sociedad cada vez más permeable a los mensajes lanzados por los medios de comunicación. El aumento de supuestos impeditivos de aplicación del régimen general de cumplimiento en el ámbito del período de seguridad, el incremento de los límites penológicos en los concursos reales de delitos, la introducción de la libertad vigilada —transposición del suivi socio-judiciaire francés de 1998—, el solapado retorno de la pena de arresto de fin de semana mediante el cumplimiento de la pena de localización permanente en centro penitenciario, el fracasado intento de insertar la custodia de seguridad —una suerte de híbrido entre el Sicherungsverwahrung del § 66 del Código Penal alemán y la rétention de sûreté gala del 2008—, la tentativa de defenestrar la competencia del JVP en la concesión de la libertad condicional en el anteproyecto del 2012 de reforma del C.P., o la finalmente introducida prisión permanente revisable en nuestro arsenal punitivo, responden única y exclusivamente a una política interesadamente servil con las demandas sociales, siempre más impregnadas de contenido inocuizador que resocializador(125).

Segunda. Si las reivindicaciones de la sociedad se caracterizan por su naturaleza difusa e impersonal, esto es, por emanar de un conjunto de contornos etéreos, las provenientes de personas o colectivos identificables, como lo son las víctimas del delito, constituyen una de nuestras singularidades patrias. Prueba evidente de ello es que el legislador español aprovecha, una vez más, una coyuntura favorable como lo es la necesidad de transponer la Directiva 2012/29/UE, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, para insertar en nuestro ordenamiento jurídico un precepto, no previsto en la directiva y sin parangón en el Derecho comparado y en nuestra tradición penal, procesal y penitenciaria, que confiere a la víctima capacidad para injerirse en la ejecución de la pena de prisión mediante la atribución de legitimación activa para impugnar determinadas resoluciones judiciales. No existe una sola legislación de los países de nuestro entorno cultural, también compelidos a incorporar a su normativa interna la citada directiva, que haya osado siquiera plantearse la intervención directa de la víctima, más allá de su derecho a ser oída. Así, a título de ejemplo, pese a ser Francia un país que se ha caracterizado en las últimas décadas por la implementación de medidas penales y penitenciarias de contenido aflictivo, no ha procedido a atribuir a la víctima, en su reciente modificación del artículo 707 del Code de Procédure Pénale, derechos durante la ejecución de la pena que excedan de los meramente informativos del licenciamiento definitivo del penado, de los relativos a la reparación del perjuicio sufrido —ya sea a través de la indemnización o de la justicia restaurativa—, o de la toma en consideración, si procediese, de la necesidad de garantizar su tranquilidad y seguridad(126).

Tercera. Que la existencia del artículo 13 de la LEV responde a la presión ejercida en España por las asociaciones y fundaciones de víctimas en general, y del terrorismo en particular, es un hecho incuestionable, toda vez que así es públicamente proclamado, tanto en el Congreso de los Diputados como en el Senado, por dos parlamentarias pertenecientes al partido político en el Gobierno. En sendas intervenciones en ambas cámaras, se confiesa respectivamente que con el artículo 13 “se ha recogido la petición expresa que hizo la presidenta de la fundación víctimas del terrorismo cuando se encontró con el ministro para tratar este tema” y que “la fundación de víctimas del terrorismo ha solicitado que las víctimas tengan voz y sean oídas”. No puede predicarse del sistema español de asistencia integral a las víctimas que el tratamiento que se les confiere sea igualitario, de ahí que no sea escasa la doctrina que ha evidenciado que en nuestro país “se han establecido, de forma irregular e indeseable, dos categorías de víctimas: las del terrorismo y las demás”(127).

Cuarta. El afán gubernativo por colmar las aspiraciones, siempre vindicativas, de las víctimas llevó al legislador penal —fundamentalmente a partir del año 2003—, no solo a criminalizar nuevas conductas y a incrementar la severidad de las consecuencias jurídicas del delito, sino también a inmiscuirse en una parcela, la relativa a la ejecución de la pena de prisión, que debiera resultarle totalmente ajena. A la ya referida introducción del período de seguridad (C.P., art. 36.2), al aumento a cuarenta años del límite penológico en los delitos de terrorismo (C.P., art. 76), con sus correlativas reglas de realización de cómputos afectantes a instituciones exclusivamente penitenciarias (C.P., art. 78), a la exigencia de requisitos específicos a determinados colectivos para el acceso a la libertad condicional y a los beneficios penitenciarios (C.P., arts. 90 y 91), se añade en lo sucesivo la intervención directa de la víctima en un escenario —una vez más, el penitenciario— donde se representa una tragedia en la que el reparto de papeles debería ser atribuido únicamente a actores profesionales(128). La insistente y manipulativa transmisión, con medios arteros, de mensajes de laxitud de nuestro sistema penitenciario y de excesiva condescendencia de los jueces de vigilancia penitenciaria en su función garantizadora de los derechos de los internos, genera una corriente de opinión en la que el reconocimiento de cualquier derecho al penado tiene siempre como correlato el detrimento de algún legítimo derecho de la víctima(129). Se crea así el adecuado caldo de cultivo para que las reivindicaciones intervencionistas de las víctimas puedan germinar con éxito.

Quinta. Ese vehemente anhelo del legislador por satisfacer las exigencias de los lobbies de asociaciones y fundaciones de víctimas del terrorismo, plegándose a sus demandas, le lleva al esperpento de introducir en el proyecto de ley —que no en el anteproyecto— los delitos de terrorismo en el listado de ilícitos del artículo 13.1.a), esto es, de aquellos que activan la capacidad impugnatoria de la víctima cuando el JVP acuerda la aplicación del régimen general de cumplimiento, y con ello el levantamiento del período de seguridad. Como es sobradamente conocido, estos delitos, ya en la reforma del 2003 y en las posteriores del 2010 y 2015, quedan expresamente excluidos, por el artículo 36.2 del C.P., de la facultad del JVP de acordar la aplicación del citado régimen. Por ello, incrédulos ante la posibilidad de que el legislador actuara en este caso con precipitación e irreflexión, solo cabe entender que su pretensión no era otra que acometer una labor meramente estética, cuando no cosmética, dirigida a satisfacer fraudulentamente las aspiraciones fiscalizadoras de las asociaciones de víctimas del terrorismo. Aspiraciones que se verán, en todo caso, frustradas ya que si el condenado lo es a una pena no superior a cinco años, no existirá período de seguridad; y si lo es a una pena que exceda de esa cifra, habrá período de seguridad, pero en ningún caso auto del JVP acordando la aplicación del régimen general —por tenerlo vedado en los delitos de terrorismo— y por ende, imposibilidad de recurrir lo inexistente.

Sexta. La perentoria necesidad de que la reforma del Código Penal y la Ley del Estatuto de la Víctima fueran aprobadas en un año electoralmente intenso coadyuvó a evidenciar aún más las consecuencias negativas que se iban a derivar de la falta de coordinación de los legisladores durante todo el proceso de elaboración y tramitación parlamentaria de ambos textos normativos. Así, entre otras, las continuas referencias en el anteproyecto, en el proyecto y en la propia LEV al numeral 3º del artículo 78 del Código Penal cuando este ya se hallaba en vía de supresión conforme al texto del proyecto de ley de reforma del texto punitivo, revelan que en la elaboración de la actual Ley 4ª del 2015, de 27 de abril, el legislador focalizó su atención en la redacción del Código Penal resultante de la reforma del 2010, sin atender en momento alguno a las modificaciones que se iban operando en los textos prelegislativos que iban a culminar con la aprobación de la Ley Orgánica 1ª del 2015. El silenciamiento de la prisión permanente revisable en el artículo 13 de la LEV y, con ello la imposibilidad de que la víctima pueda recurrir la suspensión de la ejecución de la pena acordada por el tribunal (C.P., art. 92), constituye el ejemplo más palmario de elaboración desarmonizada de textos normativos concebidos en idéntico ministerio y gestados casi coetáneamente.

Séptima. El listado de ilícitos penales contenido en la letra a) del artículo 13.1 revela una deficiente técnica legislativa en su confección toda vez que, por una parte, contempla innecesariamente delitos ya expresamente previstos en el artículo 36.2 del C.P. —y no susceptibles de interposición de recurso alguno por cuanto que el JVP no puede acordar, respecto de los mismos, la aplicación del régimen general— y por otra, procede a aglutinar tipologías delictivas en función del bien jurídico protegido cuando, en aras de la seguridad jurídica, habría sido preferible aludir a específicos tipos penales. Si sorprende la inclusión en el citado elenco de los delitos de robo con violencia o intimidación por cuanto que ninguna de las conductas o circunstancias previstas en el artículo 242 del C.P. lleva aparejada una pena de prisión superior a cinco años, menos inesperada resulta la exclusión de los delitos que lesionan intereses supraindividuales, esto es, aquellos que atentan contra bienes jurídicos colectivos, como los atinentes, entre otros muchos, al mercado y a los consumidores, al blanqueo de capitales, a la corrupción de autoridad o funcionario público, a la financiación ilegal de los partidos políticos, al fraude bancario masivo o a la hacienda pública(130). Claro que con ello el sector financiero, entre otros influyentes grupos de presión, y determinados miembros de la clase política estarían tal vez tirando piedras sobre su propio tejado.

Octava. Si la ratio essendi del artículo 78 del C.P. se deriva de la existencia de los límites penológicos establecidos en el artículo 76 del mismo cuerpo legal, y este a su vez, de un previo concurso real del delito, cabe cuestionarse la conveniencia de admitir a trámite el recurso interpuesto por una víctima en solitario contra el auto del JVP acordando la aplicación del régimen general de cumplimiento. La ausencia de anuncio al secretario judicial de la voluntad de recurrir por parte del resto de víctimas indirectas de los delitos que propiciaron la existencia del referido concurso, asimila la única víctima que ha expresado su deseo de impugnar a la víctima de un solo delito que, en buena lógica, carece de legitimación para recurrir un auto derivado de una inexistente acumulación jurídica de penas.

Novena. Confiriendo legitimación activa a la víctima para impugnar determinados pronunciamientos judiciales, el legislador no solo desacredita, procurando desvirtuar, una vez más, el sistema brillantemente ideado e implementado por el legislador penitenciario de 1979, sino que incluso persiste en su deseo de evidenciar su recelo hacia la función tuitiva y garantizadora del respeto a la legalidad encomendada al Ministerio Fiscal, hacia la labor de la administración penitenciaria y hacia la desempeñada por el propio juez de vigilancia penitenciaria. No deja de resultar particularmente significativa esa peculiar y ambivalente relación entre el legislador penal español y este órgano judicial, confiriéndole por una parte funciones no solo penológicas relativas a penas y medidas privativas de libertad, sino incluso a penas no privativas de libertad y a toda clase de medidas de seguridad, reconociendo así la brillantez de su actuación desde el 1º de octubre de 1981 hasta la fecha, y por otra, patentizando su desconfianza, en primer lugar en el anteproyecto del 2012 de reforma del C.P., pretendiendo desgajar de sus funciones la relativa a la concesión de la libertad condicional, atribuyendo posteriormente al tribunal, con la Ley Orgánica 1ª del 2015, la autorización para el acceso al tercer grado y la suspensión de la ejecución de la pena de los condenados a prisión permanente revisable (arts. 36.1 y 92), y por último, propiciando que la víctima, sin asistencia letrada y movida exclusivamente por sentimientos vindicativos, pueda cuestionar la pertinencia de sus resoluciones, esclerotizando el funcionamiento de los juzgados de vigilancia y generando notables dilaciones en la ejecución de sus pronunciamientos.

Décima. Si bien un sector doctrinal minoritario ha postulado en las últimas décadas por la plasmación legal del derecho de la víctima a ser informada de aquellas decisiones que le afecten directamente, en especial las que garantizan al victimario espacios de libertad en el contexto de la ejecución de la pena(131) e, incluso, por su intervención ante el JVP, a través de la acusación particular, recurriendo sus resoluciones sobre ejecución de penas privativas de libertad(132), ningún autor ha defendido hasta la fecha que su legitimación activa para impugnar ciertos pronunciamientos judiciales la ostentara sin haberse constituido como parte en el proceso penal y sin asistencia letrada.

Undécima. No debe desdeñarse la frustración y desasosiego que generará en la víctima la previsible confirmación por el órgano ad quem de la mayoría de autos del JVP, viéndose así frustradas sus expectativas vindicativas. Puede con ello producirse una suerte de revictimización secundaria, propiciada en este caso por el propio legislador, que acrecentará los sentimientos de desprotección y de desconfianza en la administración de justicia. Conviene, pues, advertir acerca del efecto contraproducente y perverso que puede producir el conferir legitimación impugnatoria; y es que, si se me permite el uso de la expresión coloquial, cabe plantearse si el legislador no está acaso ofreciendo a la víctima algo semejante a un “caramelo envenenado”.

Duodécima. Aun cuando prosperasen las pretensiones de la víctima en sede judicial, y con ello se alargara el tiempo de internamiento efectivo del penado, no debe obviarse la facultad de la administración penitenciaria de acordar la aplicación del denominado principio de flexibilidad previsto en el artículo 100.2 del RP. Para ello bastaría con que el equipo técnico propusiera a la junta de tratamiento la adopción de un modelo de ejecución en que se combinasen aspectos, por ejemplo, del segundo y del tercer grado y que esta, tras el pronunciamiento favorable del centro directivo sobre el programa específico de tratamiento que lo justificase, lo remitiera al JVP para su aprobación, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad. De este modo se verían parcialmente frustrados los anhelos vindicativos de la víctima que, al no estar legitimada para recurrir a esta decisión judicial, comprobaría cómo el penado clasificado en segundo grado podría acceder a las salidas previstas en el artículo 117 del RP, acudir diariamente a su trabajo en el exterior o disfrutar de las salidas de fin de semana inherentes al tercer grado. Tiene, pues, recursos la administración penitenciaria para proceder, con el beneplácito del JVP, a aplicar una suerte de tercer grado encubierto y con ello potenciar la individualización científica consagrada en el artículo 72 de la LOGP.

Decimotercera. Como apunta un sector de la doctrina, potenciar el dolor de la víctima elevándolo a la categoría de principio vindicativo reconocido por el sistema político, no contribuye a la restauración del quebranto social que el delito ocasiona a la convivencia. Si se sitúa la vindicación de la víctima en el primer plano de las políticas judiciales y penitenciarias, se pierde la esencia del sistema constitucional y se subvierten las reglas inderogables de la proporcionalidad e igualdad ante la ley(133). Con las previsiones contenidas en su artículo 13, no se ha construido un estatuto de la víctima lo suficientemente equilibrado como para expulsar de su seno cualquier resabio de la ley del Talión y lo necesariamente compensado como para evitar que se banalice o rebaje su papel. El protagonismo de la víctima debería concluir en la sentencia; no resulta tranquilizadora la perspectiva de una sociedad en la que personas, asociaciones y fundaciones, necesariamente parciales en el conflicto existente, intervengan en la privación o limitación de derechos de quienes les han perjudicado(134). Darle la vuelta al principio in dubio pro reo para convertirlo en in dubio pro victima, responde a una política criminal emocional y pasional, nada recomendable. Y es que poner a las víctimas como eje de la política criminal es un error ético, pues o es exigirles una imparcialidad y objetividad imposible para ellas o es plegarse a una idea de justicia distinta de la que debería imperar en una sociedad racional(135).

Decimocuarta. Del inventario de considerandos que el análisis del artículo 13 de la Ley del Estatuto de la Víctima depara solo puede colegirse que la novedosa previsión de la intervención de esta en la ejecución de la pena de prisión generará notables disfunciones en la labor de los órganos jurisdiccionales penitenciarios, previsibles dilaciones en la toma de decisiones judiciales que afecten la libertad individual de los penados, severas distorsiones en el funcionamiento del sistema penitenciario español y un innegable retroceso en el régimen de garantías atinentes a la ejecución de la pena privativa de libertad. La valoración global de esta injustificable, por innecesaria y contraproducente, inserción de facultades impugnatorias susceptibles de ser ejercitadas por la víctima del delito, no puede ser más negativa, siendo particularmente preocupante el vislumbrar que nos hallamos ante un camino sin retorno, emprendido por el legislador español.

Bibliografía

Acale Sánchez, Mª. “Terrorismo, delincuencia organizada y sistema de penas”. En: Faraldo Cabana, P.; Puente Alba, L. Mª. y Brandariz García, J. Á. (Coords.) Nuevos retos del derecho penal en la era de la globalización, Valencia, 2004; pp. 341 y ss.

Afonso Barrera, A. T. “Aproximación al proyecto de ley orgánica reguladora del procedimiento ante los juzgados de vigilancia penitenciaria: especial referencia al sistema de recursos”. En: Anales de la Facultad de Derecho, nº 18, vol. II, Universidad de La Laguna, noviembre 2001; pp. 351 y ss.

Alba, C. “Un espacio de acogida para las víctimas del terrorismo en la Audiencia Nacional”. En: Revista de la Fundación de Víctimas del Terrorismo, nº 44, Madrid, septiembre 2013; pp. 14 y ss.

Alba Figuero, Mª del C. “La oficina de asistencia e información a las víctimas del terrorismo de la Audiencia Nacional. Luces y sombras de la asistencia a la víctima del terrorismo en el seno de la Administración de Justicia”. En: La Ley Penal, Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nº 111, Madrid, 2014.

Albinyana Olmos, J. LL. y Cervera Salvador, S. Vida en prisión. Guía práctica de derecho penitenciario, Madrid, 2014.

Álvarez Conde, E. y González, H. “Legislación antiterrorista comparada después de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales”. En: Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos, nº 7, Madrid, 2006; pp. 1 y ss.

Aller, G. El derecho penal y la víctima, Buenos Aires, 2015.

Armenta González-Palenzuela, F. J. Procedimientos penitenciarios, Granada, 2009.

Armenta González-Palenzuela, F. J. y Rodríguez Ramírez, V. Reglamento Penitenciario Comentado: análisis sistemático y recopilación de legislación, 6ª ed. revisada, Alcalá de Guadaira, 2008.

Reglamento Penitenciario. Análisis sistemático, comentarios, jurisprudencia, 2ª ed., Madrid, 2011.

Barbot, J. y Dodier, N. “Repenser la place des victimes au procès pénal: le répertoire normatif des juristes en France et aux États-Unis”. En: Revue Française de Science Politique, vol. 64, nº 3, París, 2014; pp. 407 y ss.

Beltrán Catalá, D. “Ministerio Fiscal y la Administración Penitenciaria como partes en el proceso ante la jurisdicción de vigilancia penitenciaria”. En: Cuadernos de Derecho Judicial, nº 33, Madrid, 1995.

Benito Santos, F. J. “Procedimientos y recursos ante los juzgados de vigilancia penitenciaria”. En: Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, Madrid, 2005.

Beristain Ipiña, A. “Protagonismo de las víctimas en la ejecución penal (hacia un sistema penitenciario europeo)”. En: Actualidad Penal, tomo 3, ref. XXXVII, Madrid, 2000; pp. 785 y ss.

Victimología. Nueve palabras clave, Valencia, 2000.

— Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (evolución en el campo jurídico penal, prisional y ético), Valencia, 2004.

Blázquez Peinado, M. D. “La Directiva 2012/29/UE ¿Un paso adelante en materia de protección a las víctimas en la Unión Europea?”. En: Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 46, Madrid, 2013; pp. 897 y ss.

Bueno Arús, F. Terrorismo: algunas cuestiones pendientes, Valencia, 2009.

Camarena Grau, S. y Ortega Lorente, J. M. “Reformas procesales y sustantivas en el ámbito penal”. En: Cuadernos Digitales de Formación, nº 2, 2014.

Cano Paños, M. Á. Régimen penitenciario de los terroristas en España: la prisión como arma para combatir a ETA, Madrid, 2012.

Castaño Tierno, P. “¿Otra política penal es posible? Un estudio sobre la viabilidad de una política criminal alternativa al populismo punitivo”. En: Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXIV, Santiago de Compostela, 2014; pp. 561 y ss.

Castañón Álvarez, Mª. J. Protección penal de las víctimas en los delitos de terrorismo, tesis doctoral dirigida por Manuel Quintanar Díez, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2012.

Catalina Benavente, Mª de los Á. “Algunas consideraciones respecto al ejercicio de la acusación particular y popular en los procesos por terrorismo”. En: Vázquez-Portameñe Seijas, F. y Guinarte Cabada, G. (Dirs.) Hacia un sistema penal orientado a las víctimas. El estatuto penal, procesal y asistencial de las víctimas del terrorismo en España, Valencia, 2013; pp. 13 y ss.

Cerezo Domínguez, A. I. El protagonismo de las víctimas en la elaboración de las leyes penales, Valencia, 2010.

Cervelló Donderis, V. “Los nuevos criterios de clasificación penitenciaria” en: La Ley Penal, nº 8, Madrid, 2004.

—“La clasificación en tercer grado como instrumento de resocialización”. En: De Castro Antonio, J. L. y Segovia Bernabé, J. L. (Dirs.) Estudios de derecho judicial, nº 84, Madrid, 2006; pp. 157 y ss.

—“Responsabilidad civil y tratamiento penitenciario”. En: Cuadernos de Derecho Judicial, nº 22, Derecho penitenciario: incidencia de la nuevas modificaciones, Madrid, 2007; pp. 89 y ss.

—“Peligrosidad criminal y pronóstico de comportamiento futuro en la suspensión de la ejecución de la pena”. En: La Ley Penal, nº 106, Madrid, 2014.

Consejo de Estado: Dictamen al anteproyecto de ley orgánica del estatuto de las víctimas del delito, Madrid, 29 de mayo de 2014 (exp. 360/2014).

Consejo General del Poder Judicial: Informe al anteproyecto de ley orgánica del estatuto de las víctimas del delito, Madrid, 31 de enero de 2014.

Nota de Servicio Interior, voto particular que formulan las Excmas. Sras. vocales Dña. Roser Bach Fabregó y Dña. María Concepción Sáez Rodríguez, al acuerdo adoptado en el punto I-19º del orden del día del pleno del Consejo General del Poder Judicial celebrado el 31 de enero del 2014, por el que se aprobó el informe al anteproyecto de ley orgánica del estatuto de las víctimas del delito, Madrid, 3 de febrero de 2014.

Daza Bonachela, Mª del M. Victimología hoy, derecho victimal europeo y español y atención a las víctimas de delitos en España, tesis doctoral dirigida por Jiménez Díaz, Mª. J., y leída el día 2 de septiembre del 2014 en la facultad de Derecho de la Universidad de Granada.

— “Comentario al proyecto de ley del estatuto de la víctima del delito”. En: Noticias Jurídicas, diciembre de 2014 (publicación electrónica).

De Hoyos Sancho, M. “Reflexiones sobre la Directiva 2012/29/UE, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y su transposición al ordenamiento español”. En: Revista General de Derecho Procesal, nº 34, Madrid, 2014.

De Marcos Madruga, F. “Las modificaciones en el régimen jurídico de las penas y medidas de seguridad a la luz de la reforma del Código Penal: aspectos penitenciarios”. En: Diario La Ley, nº 7576, Madrid, 24 de febrero de 2011.

De Urbano Castrillo, E. “¿Es necesario un estatuto de la víctima?”. En: Revista Aranzadi Doctrinal, nº 9, Pamplona, 2013.

Del Moral García, A. “Recursos frente a decisiones en materia de ejecución de penas privativas de libertad”. En: De Castro Antonio, J. L. (Dir.) Derecho penitenciario II, Cuadernos de Derecho Judicial, nº XVII, Madrid, 2003; pp. 351 y ss.

Díez Ripollés, J. L. Delitos y penas en España, Madrid, 2015.

Dufraix Tapia, R. A. “Algunas reflexiones sobre la petición de perdón a las víctimas de delitos terroristas en España”. En: Eguzkilore, nº 22, San Sebastián, 2008; pp. 117 y ss.

Estévez Jimeno, Á. D. “Notas acerca del procedimiento ante los juzgados de vigilancia penitenciaria”. En: De Castro Antonio, J. L. (Dir.) Derecho penitenciario II, Cuadernos de Derecho Judicial, nº XVII, Madrid, 2003; pp. 147 y ss.

Faraldo-Cabana, P. “El papel de la víctima durante la ejecución de condenas por delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y de terrorismo”. En: Vázquez-Portomeñe Seijas, F. y Guinarte Cabada, G. (Dirs.) Un sistema penal orientado a las víctimas. Estudio penal, procesal y asistencial de las víctimas del terrorismo en España, Valencia, 2013.

— “Luces y sombras del papel atribuido a los intereses patrimoniales de la víctima durante la ejecución de condenas por terrorismo”. En: Oñati Socio-Legal Series, vol. 4, nº 3, Oñati, 2014; pp. 443 y ss.

Fattah, E. A. “Victimología: pasado, presente y futuro”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 16-r2, 2014. Traducción y notas de María del Mar Daza Bonachela. Publicación original: “Victimology: Past, Present and Future”. En: Criminologie, vol. 33, nº 1, Montreal, 2000; pp. 17 y ss.

Fernández Bermejo, D. Individualización científica y tratamiento en prisión, Madrid, 2014.

— “El sistema de ejecución de condenas en España: el sistema de individualización científica”. En: Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXV, Santiago de Compostela, 2015; pp. 125 y ss.

Ferrer Gutiérrez, A. Manual práctico sobre ejecución penal y derecho penitenciario. Doctrina, jurisprudencia y formularios, Valencia, 2011.

Fiscalía General del Estado: Informe del Consejo Fiscal sobre anteproyecto de ley orgánica del estatuto de la víctima del delito, Madrid, 14 de noviembre de 2013.

Fuentes Osorio, J. L. “Sistema de clasificación penitenciaria y el “período de seguridad” del artículo 36.2 Código Penal”. En: InDret. Revista para el análisis del derecho, nº 1, Barcelona, 2011, pp. 1 y ss.

Gallego Sánchez, G. “Proyecto de ley del estatuto de la víctima del delito, su participación en el proceso penal”. En: El Derecho. Revista de Jurisprudencia, nº 2, 15 de septiembre de 2014.

García Albero, R. y Tamarit Sumalla, J. Mª. La reforma de la ejecución penal, Valencia, 2004.

García Arán, M. “La ejecución penitenciaria en una sociedad cambiante: hacia un nuevo modelo”. En: La Ley Penal, nº 30, Madrid, 2006; pp. 5 y ss.

García Arán, M. y Peres-Neto, L. “Discursos mediáticos y reformas penales de 2003”. En: García Arán, M. y Botella, J. (Dirs.) Malas noticias. Medios de comunicación, política criminal y garantías penales en España, Valencia, 2008; pp. 153 y ss.

García Castaño, C. “El período de seguridad. Artículo 36.2 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7ª del 2003, de 30 de junio”. En: Cuadernos de Derecho Penitenciario, nº 13, Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 2005; pp. 4 y ss.

García Costa, F. M. La víctima en las constituciones, Valencia, 2014.

García-Pablos de Molina, A. Tratado de criminología, 4ª edición actualizada, corregida y aumentada, Valencia, 2009.

García Rodríguez, M. J. “Nuevos progresos para garantizar la protección de las víctimas de delitos y sus derechos en el espacio judicial europeo”. En: La Ley Unión Europea, nº 14, Madrid, abril 2014.

— “Buenas prácticas para la protección y asistencia a las víctimas en el sistema de justicia penal”. En: Boletín del Ministerio de Justicia, nº 2174, Madrid, enero de 2015; pp. 1 y ss.

— “Hacia un nuevo protagonismo de las víctimas en el proceso penal español”. En: Revista General de Derecho Procesal, nº 35, enero 2015.

García Valdés, C. Comentarios a la legislación penitenciaria, 2ª ed., Madrid, 1982.

— “Competencias del Juez de Vigilancia Penitenciaria. Necesidad de asumir nuevas competencias”. En: De Castro Antonio, J. L. (Dir.) Derecho penitenciario II, Cuadernos de Derecho Judicial, nº XVII, Madrid, 2003; pp. 79 y ss.

— Apuntes históricos del derecho penitenciario español. Discurso pronunciado en la solemne apertura del curso académico 2014-2015, el 5 de septiembre de 2014, en el Paraninfo de la Universidad de Alcalá, Madrid, 2014.

— “Tres temas penales de actualidad”. En: La Ley Penal, nº 112, Madrid, enero-febrero 2015.

Garland, D. La cultura del control: crimen y orden social en la sociedad contemporánea, Barcelona, 2005.

Gimbernat Ordeig, E. “La infanta y la “doctrina Botín””, Diario El Mundo, 8 de noviembre de 2014.

— E. “La Infanta Cristina, la “doctrina Botín” y la “doctrina Atutxa””, Diario El Mundo, 17 de diciembre de 2014.

Giménez García, J. “Tutela judicial efectiva vs. derechos de las víctimas, dilaciones indebidas, prescripción e indultos”. En: Eguzkilore, nº 27, San Sebastián, 2013; pp. 31 y ss.

Gómez Colomer, J. L. Estatuto jurídico de la víctima del delito. Posición jurídica de la víctima del delito ante la Justicia Penal, Pamplona, 2014.

González Campo, E. “El principio de flexibilidad en la ejecución penal”. En: Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal, nº 4, Madrid, 2003; pp. 403 y ss.

González Cano, Mª. I. “Perspectivas de futuro sobre el juez de vigilancia penitenciaria y la ejecución de la pena privativa de libertad: Aproximación al proyecto de ley orgánica reguladora del procedimiento ante los juzgados de vigilancia penitenciaria”. En: Revista del Poder Judicial, nº 49, Madrid, 1998; pp. 451 y ss.

Gutiérrez Sanz, Mª. R. “El anteproyecto de ley orgánica del estatuto de la víctima del delito y la víctima adulta del delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual”. En: Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 37, Valladolid, 2014; pp. 13 y ss.

Herrera Moreno, M. “Sobre los orígenes científicos de la victimología”. En: Cuadernos de Política Criminal, nº 56, Madrid, 1995; pp. 481 y ss.

Herzog-Evans, M. “Les victimes et l´éxécution des peines. En finir avec le déni et l´idéologie”. En: AJ Pénal, París, 2008; pp. 356 y ss.

Landrove Díaz, G. La moderna victimología, Valencia, 1998.

Leal Medina, J. “Régimen jurídico de la víctima del delito. Normativa presente y de futuro. Derechos en el proceso penal y en las leyes extraprocesales. Especial atención al anteproyecto de ley orgánica del estatuto de la víctima del delito”. En: Diario La Ley, nº 8287, Madrid, 7 de abril de 2014.

Leganés Gómez, S. “La continua reforma de la clasificación penitenciaria”. En: La Ley Penal, nº 21, Madrid, 2005.