La investigación en los sistemas acusatorios reformados

Revista Nº 11 Abr. Jun. 2005

Luis María Chichizola 

Fiscal General de la Provincia de Buenos Aires 

Director de la Maestría de Derecho Procesal Penal de la Universidad del Museo Social 

(Argentina) 

Sumario

La introducción de reformas sustanciales en los códigos procesales de América Latina hacia un sistema de tendencia acusatoria ha instalado, fundamentalmente en el mundo académico, la discusión vinculada a quién debe ser el instructor que prepare con su tarea el juicio penal, de llegar a ser pertinente su realización.

Las opiniones se encuentran divididas. Si bien cada vez la figura del agente fiscal cobra mayores adherentes, aún quedan defensores del viejo sistema del juez de instrucción.

Temas relacionados

Proceso penal; investigación; sistemas acusatorios reformados; ministerio público fiscal; investigación penal preparatoria; policía judicial; juez de garantías; víctima.

1. Introducción

El sistema acusatorio no es simplemente un modo de adelantar el proceso penal, es fundamentalmente una forma de coadyuvar al ejercicio de las políticas del poder represivo de los Estados democráticos. A su vez, posibilita en su ejecución la participación de los ciudadanos, en detrimento del sistema inquisitivo inherente a los gobiernos autoritarios que, prevaliéndose del control sobre el poder jurisdiccional, lo utilizan para imponer su voluntad discrecional sobre el resto de los integrantes de la comunidad.

No fue casual entonces que, cuando los aires de la gran revolución de 1789 barrieron con todo aquello que tuviera olor al anciane regime, el sistema inquisitivo corriera serios riesgos de extinción, pues la sociedad estaba hastiada de los excesos cometidos por el régimen autocrático que lo generalizó desde los albores del siglo XV. Régimen en el cual la voluntad omnímoda de los gobernantes fue haciendo tabla rasa con los derechos de los vasallos, que prácticamente desaparecieron, transformándose el monarca en el dueño absoluto de su libertad.

Se trató de volver a las fuentes procedimentales de Europa, donde la oralidad era la forma normal de solucionar los conflictos. Se pensó en la introducción de los jurados a la manera del sistema anglosajón, con el fin de que el pueblo participara en el juzgamiento de sus pares, recibiendo la figura del juez un fuerte golpe a su investidura, al verse en él la reencarnación del autoritarismo real. Pero a pesar de que los cambios trascendentales de la historia se produzcan en los momentos de crisis, es innegable que pasada la borrasca, las pasiones se estabilizan.

Así, irrumpió con fuerza en 1808 el Código Napoleón, donde reapareció el sistema inquisitivo en la etapa de la instrucción, pero recurriéndose a la oralidad en la etapa del juicio y comenzando a perfilarse una nueva institución, el ministerio público, que aún hoy —en los albores del siglo XXI— no ha terminado de encontrar definitivamente su rol.

Las viejas formas de ejercitar el poder resurgieron —aunque disimuladas— y el sistema que se había dado por desaparecido, en realidad estaba agazapado a la espera de tiempos más favorables, heredándonos definitivamente los principios de legalidad y el de la verdad real, que recién entraron a formar parte de las discusiones académicas por su grado de validez absoluta en los últimos decenios del siglo pasado.

Todo esto, no obstante, casi no rozó a los países hispano parlantes, ya que en ellos la tradición inquisitiva heredada de España —y utilizada con fines de poder— no perdió su vigencia. Fue, apenas, a partir de los años 80 cuando en Suramérica y en América Central, al concluirse con los acuerdos de paz las guerras que ensangrentaron la región, comienza a gestarse el cambio que concluye, en la mayor parte de los países, con la introducción de los llamados sistemas acusatorios reformados.

2. Breve reseña del ministerio público

Creo que cualquier trabajo referido a las reformas rituales producidas en la América hispana no puede desvincularse del examen de la agencia fiscal, ya que sobre ella giran indudablemente todos los sistemas acusatorios reformados.

Luego del advenimiento del Código Napoleón y el nacimiento del ministerio público —desmintiendo aquello de que “era un hijo de la revolución”—, no podemos menos que afirmar que en sus orígenes resultó ser una figura absolutamente secundaria en el proceso, pues su intervención se veía opacada por la persona del juez de instrucción, quien era el encargado de llevar adelante las diligencias referentes a la investigación y en donde el agente fiscal tenía tan solo la facultad de sugerir la producción de medios de prueba, que el magistrado con absoluta discrecionalidad aceptaba producir o no, con prescindencia de que pudieran resultar trascendentes para la pesquisa. Indudablemente, era un absurdo que otro sujeto procesal recogiese las pruebas que, a criterio del titular de la acción, determinarían si se debían allegar al juicio.

Pero en realidad no terminaban allí los desaciertos, ya que en el desarrollo del juicio —eje central del proceso— tampoco el fiscal tenía oportunidad de llevar adelante libremente su actividad, puesto que la intervención del magistrado era excluyente no solo dirigiendo el debate, lo que podía ser aceptable en cuanto a mantener el orden, sino también en función de sus potestades en materia de realizar en primer lugar los interrogatorios, desvirtuando las estrategias que pretendieran ejercitar las partes, ello con prescindencia del contundente valor probatorio que se le otorgaba a la prueba recogida en la etapa de la instrucción.

Esta actuación anodina se vio fuertemente incrementada en América Latina, donde un jurista tan prestigioso como Tomás Jofré la llamó “la quinta rueda del carro” y países como Chile y Honduras optaron por excluir definitivamente al ministerio público de sus ordenamientos rituales.

Uno se pregunta reiteradamente cuál es el motivo por el que muchos de los ordenamientos procesales de nuestros países se encuentran montados sobre sistemas inquisitivos, derivados de “Las siete partidas” —fundamentalmente la séptima—, institucionalizados en momentos en que las élites económicas e intelectuales de América consideraban —y así lo volcaban en las constituciones— profundos avances en lo económico, político y social. Creo que es una posibilidad considerar que tales grupos si bien avizoraban la necesidad de un cambio en aquellos rubros, no por ello querían destruir el statuquo social vigente; o pretendían ampararse en la supuesta ignorancia de nuestros pueblos, para llevar adelante cambios que solamente se podían producir en naciones presuntamente más civilizadas.

De lo contrario, cómo se entiende que habiendo estatuido la Constitución argentina de 1853 y sus tres posteriores modificaciones el juicio por jurados, aún hoy se siga discutiendo en diversos niveles, si el pueblo está capacitado para desempeñar esta tarea.

No obstante, América Latina intentó —y lo está logrando— la modificación del sistema de juzgamiento. Al respecto no podemos olvidar la labor que en la Provincia de Córdoba —Argentina— desarrolló un prestigioso grupo de juristas que a partir de 1939 introdujeron un código mixto, imitado por otras provincias del país, y cuya influencia se ha diseminado hasta nuestros días a lo largo y a lo ancho del continente.

3. La etapa de la investigación

3.1. La investigación del juez instructor

Es una realidad que aún hoy se sigue discutiendo en nuestro continente, y no sin vehemencia, si la investigación ha de estar en manos de un órgano jurisdiccional —juez de instrucción—, o del ministerio fiscal.

Es indudable que la primera de las posiciones se entronca con el viejo sistema continental europeo donde el juez, en representación del monarca, era el dueño absoluto del proceso y donde su arbitrio llegó a tales extremos, que para establecer si el imputado era inocente, no era necesario un defensor —ya que “el buen juez” así lo iba a resolver—. Esto resultó un apotegma que se repitió insistentemente hasta que las ideas del Iluminismo comenzaron a propiciar una visión distinta de los derechos de los individuos.

Los defensores de este sistema no llegan a explicar cómo es factible que quien fue instituido para garantizar los derechos de los ciudadanos sometidos a proceso sea la misma persona que se encargue de recolectar a su antojo los elementos de pruebas con los que aquel puede llegar a ser condenado.

Esto nos lleva inexorablemente a analizar el problema de la imparcialidad del juez, que puede definirse como “ausencia de prejuicio o parcialidades”, y en la sentencia donde se formularon estos conceptos, la Corte Europea consideró que se produjo una violación al deber de imparcialidad del magistrado, por el hecho de que el juzgador con anterioridad había sido el jefe de la agencia que inició la persecución penal, y aunque no había tenido participación directa en el caso, sí había ejercido facultades de supervisión de los fiscales a cargo.

La Corte Suprema de los Estados Unidos, analizando un caso vinculado a la cuarta enmienda —registros y capturas no razonables, Lo-Ji Sales vs. New Cork—, declaró nula la orden de allanamiento y las diligencias posteriores, debido a que el juez que la dictó concurrió activamente a ejecutarla con quienes estaban destinados a ello, que eran los policías; por lo tanto, no resultaba neutral y desinteresado, reafirmando así la necesaria imparcialidad del juzgador.

La división de roles surge tan palmariamente, ante el mero razonamiento, que resulta difícil imaginar cómo no se puede comprender que es imposible reunir en un mismo individuo dos tareas que por naturaleza son antagónicas. Se llegó en determinados momentos al absurdo de proponer la existencia de dos jueces: uno para instruir la causa y otro para proteger las garantías. Ante ello la pregunta que surge es: ¿cuál es el temor que se tiene frente a la actividad del agente fiscal, cuando este funcionario tiene las mismas obligaciones que el magistrado con el fin de valorar la recolección de la prueba de cargo, y el principio de objetividad que rige su labor le impide ocultar la que favorezca al imputado, ya que la diferencia en esencia son las posibilidades de ejercicio del poder jurisdiccional?

Tan lejos se llegó con este criterio que, entre otras razones, se pretendió instaurar la idea de que la etapa de la investigación tenía carácter administrativo y no judicial.

A lo manifestado se suman las desventajas del sistema en cuanto a su forma de implementación, pues es evidente que la máxima quod no est in acta, non est in mundo se efectiviza en el “culto al expediente”, que parecería darle al magistrado la certeza de que a mayor cantidad de hojas, menor posibilidad de error. Así es como el proceso se nutre de infinidad de actuaciones que en nada contribuyen a la administración de justicia, pero que posibilitan que el que deba resolver se pierda en el fárrago de una tramitación intrascendente.

Por otra parte, las pruebas recogidas en esa etapa del proceso sin el control de las partes desnaturalizarán la esencia del posterior juicio, que es la controversia entre el Estado, representado por el fiscal —quien circunscribirá el objeto procesal y aportará los elementos de convicción desfavorables— y el imputado —ejercitando su derecho de defensa—; pruebas que la mayoría de las veces serán las que fundarán el pronunciamiento judicial.

Además, el sistema posibilita y aun legitima la delegación de funciones, por lo que la agencia policial, natural receptora de esta conducta, se termina transformando en la encargada de investigar, y con su actuación condiciona la actividad del magistrado, quien no se inmiscuye en líneas generales en su accionar. Lo anterior permite también la nula participación de la víctima y excluye por completo la publicidad de los actos judiciales, que no obstante al emanar de un poder del Estado, no se encuentran sometidos al contralor de los ciudadanos. En definitiva, un sistema procesal que riñe con los principios de contradicción y publicidad, y que desconoce por ende los fundamentos del sistema oral.

3.2. La investigación del ministerio público

En contraposición al modelo anteriormente desarrollado, aparece aquel que traslada la investigación a la agencia fiscal, que lentamente se ha impuesto en los países latinoamericanos, con los consiguientes beneficios que sustancialmente derivan de la desformalización y la flexibilidad.

Ciertamente, el mayor desarrollo de esta agencia como órgano de investigación y la consiguiente introducción del juez de garantías como órgano contralor de los derechos y garantías individuales, ha colocado a la etapa inicial del proceso en su justo lugar, ya que quien es el titular de la acción penal, ha pasado a ser el órgano recolector de la prueba, con la que habrá de determinar si está en condiciones de ejercitarla y el órgano jurisdiccional estará encargado de controlar la invulnerabilidad de los derechos del imputado en dicha recolección.

Este sistema desplaza la importancia asignada en el sistema de investigación jurisdiccional, de la etapa instructora a la del juicio, lo que ubica a esta instancia del proceso penal en su centro, pues es en ese estadio donde se produce efectivamente la controversia entre las partes, el principio de inmediación cobra absoluto valor y el de defensa se desarrolla en toda su extensión.

Esto no es una mera opinión de doctrinarios. Las constituciones americanas así lo establecen y la Convención Americana sobre Derechos Humanos —en su artículo 8º referido a las garantías judiciales— también lo consagra.

3.2.1. Desformalización

La centralidad del juicio a la que hacemos referencia nos lleva inevitablemente a convalidar una etapa de la instrucción absolutamente desformalizada, toda vez que la misma es de un carácter meramente preparatorio, debiéndose solamente solemnizar aquellos actos que por sus características puedan —dentro de la clasificación de Binder(1)— estar dirigidos a tomar decisiones que influyan sobre la marcha del procedimiento, sobre anticipos de prueba —es decir, pruebas que no puedan esperar su producción en el debate— y sobre decisiones o autorizaciones vinculadas a actos que afecten garantías procesales o derechos constitucionales, ya que las restantes actividades de investigación solo tendrán valor cuando se incorporen como prueba en la etapa del juicio.

La desformalización no significa más que desplazar la investigación desarrollada por el órgano jurisdiccional, enmarcado en un fárrago de disposiciones rituales —recuérdense los viejos códigos procesales en cuanto legislaban la prueba de la materialidad ilícita y las formas de acreditar la autoría y responsabilidad de los imputados—, por la de un funcionario judicial que emplea, junto a la policía a la que dirige, las técnicas más apropiadas con el fin de desentrañar la producción de los delitos cometidos.

Cada infracción será investigada conforme a sus características y las agencias fiscales podrán integrar sus equipos de trabajo de acuerdo con la complejidad del caso, dejando de lado las vetustas cuestiones de competencia, que tan negativamente influyeron en la etapa de instrucción dominada por el poder jurisdiccional. Por otro lado, estas nuevas formas de trabajo estarán montadas sobre sistemas de especialización, que posibilitarán una mayor profundización del caso en análisis. Hoy el delito ha adquirido múltiples variantes de comisión que justifican una capacitación más completa sobre las tareas que se deben realizar para llevar a cabo la investigación.

De igual manera, todo el complejo entramado de las citaciones, notificaciones y comunicaciones entre las distintas áreas del poder judicial justifican su desacralización, sin desmedro de su eficacia, ya que el burocrático sistema anterior resultó ser una fuente inagotable de conflictos y constantes demoras, que contribuían lamentablemente a la “lentificación” en la realización del proceso.

No se puede menos que coincidir con Alberto Binder(2) cuando dice “la investigación es una actividad eminentemente creativa: se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre. Se trata, pues, de la actividad que encuentra o detecta los medios que servirán de prueba. En la mayoría de nuestros sistemas procesales, lo que debería ser una actividad creativa se ha convertido en una actividad rutinaria, en una simple acumulación, más o menos mecánica, de hojas que transcriben actas. Este fenómeno de burocratización de la investigación —fenómeno que genera mucha impunidad— es una consecuencia del procedimiento escrito y de la adopción del sistema inquisitivo en esta fase, lo cual lleva necesariamente a una formalización excesiva de la investigación. Aun los sistemas llamados de ‘juicio oral’ que conservan, sin embargo, el modelo inquisitivo en esta etapa, padecen este defecto e, incluso, ello produce luego una distorsión del juicio mismo —distorsión que se origina en la incorporación de la ‘prueba’ del sumario, simplemente a través de su lectura o, mejor dicho, por su mera mención—”.

3.2.2. Flexibilidad

De lo expuesto se deriva la necesidad de una agencia que sea flexible, para que le sea permitido concentrar energía institucional, según las diferentes coyunturas que le presenten los conflictos sociales —entidad de los injustos, complejidad, etc.—, por lo que debe estar dotada de una gran capacidad de adaptación a los cambios técnicos, sociales y legislativos y, por ende, estructurarse libremente para la resolución de un conflicto.

3.2.3. Oralidad en la investigación

Si a esto agregamos la posibilidad de introducir la oralidad en la etapa de la instrucción para aquellos actos en los que se traten cuestiones tales como el pedido de detención, el dictado de la prisión preventiva o el requerimiento de la elevación de la causa a juicio, los que serían resueltos por el magistrado luego de un debate entre las partes y dejando constancia en un acta, habremos avanzado indudablemente en celeridad, amén de hacer efectiva la publicidad de los actos jurisdiccionales, tal como ocurre en el nuevo Código Procesal de Chile.

La publicidad de los actos de investigación da por concluida una de las características de la instrucción jurisdiccional, puesto que permite que se abra al control de los sujetos procesales, en especial al imputado, que en algunos países llegaba a la llamada etapa del “plenario” o juicio, sin haber tenido, él o su defensor, la posibilidad de haber tomado contacto con el expediente, a partir de las sucesivas prórrogas del secreto del sumario que implantaba el juez instructor.

Esta rémora en el procedimiento, nacida en la Edad Media con la inquisición, perduró a través de los siglos y ni aun en los procedimientos acusatorios reformados se pudo superar tal situación que conspiraba contra el debido proceso, ya que la defensa del inculpado, piedra angular del proceso, no podía ser ejercida desde los inicios de la imputación en forma efectiva, quedando recién asegurada en la etapa del juicio, cuando ya había transcurrido demasiado tiempo de la producción del hecho y múltiples pruebas podían haberse perdido para la causa del inculpado.

No solo la circunstancia apuntada perjudicaba los intereses del incriminado, sino que, además, al no hacérsele conocer adecuadamente la imputación que contra él se levantaba, se le impedía que pudiera preparar su defensa adecuadamente, puesto que por desconocer los cargos que se le efectuaban estaba en imposibilidad absoluta de intentar recabar pruebas para rebatirlos.

Más allá de la celeridad que por intermedio de la oralidad se puede introducir en la etapa de la investigación, en especial cuando el imputado se encuentra detenido —los códigos procesales establecen plazos perentorios, con prórrogas estrictamente limitadas—, lo cierto es que la reducción de esta etapa del proceso, permitirá llegar prontamente a la del juicio y a la prueba —fundamentalmente la de testigos y peritos—, y no se tornarán difusas por el olvido, en función del mero transcurso del tiempo, las circunstancias que alguien haya conocido, lo que redundará en beneficio del esclarecimiento de los hechos y, en definitiva, del debido proceso.

Ciertamente que este nuevo marco de publicidad no debería alcanzar a los terceros ajenos al proceso, pues no solo podrían perturbar la buena marcha de la investigación, sino que, por otra parte, se debería considerar la protección de los derechos de las personas investigadas, en cuanto ellas podrían resultar ajenas al hecho que se les incrimina. También debe tenerse en cuenta el principio de reserva que los instructores —agencia policial-agencia fiscal— deben guardar, respecto de su trabajo; obligación que los códigos procesales y las leyes del ministerio público establecen expresamente en su normativa, determinando sanciones para su violación.

Merece párrafo aparte, respecto del principio de publicidad, la existencia en algunos ordenamientos procesales —Costa Rica-Provincia de Buenos Aires, República Argentina— del llamado “legajo fiscal”, documentación exclusiva del ministerio público, en la que el titular de la agencia lleva constancias de pruebas que, oportunamente y conforme a su estrategia en la etapa del juicio, podrá ofrecer como elementos de convicción.

Se podrá argumentar que tal forma de compilar datos atenta contra los derechos del imputado, pero lo cierto es que aquellas anotaciones privadas tienen un límite estricto en el principio de objetividad que debe presidir toda la actividad del órgano acusador. Este último le señala que no podrá ocultar ningún elemento de prueba que, por mínimo que resulte, pueda entrañar una disminución del derecho de defensa, so pena de las correspondientes sanciones a las que se haría acreedor.

Este “legajo”, así mismo, impide que los jueces, en especial los que habrán de realizar el juicio oral, examinen la prueba en forma anticipada, evitando así que se formen convicción, respecto de lo que habrá de debatirse en el juicio.

3.2.4. Principio de legalidad - Principio de oportunidad

Uno de los principios básicos heredados del sistema inquisitivo es el llamado de “legalidad procesal”, referido al ministerio público y a la policía, en cuanto “ambos órganos del Estado tienen el deber de ejercer la acción pública de acuerdo en todo caso con la ley penal, siempre que aparezca cometido un hecho delictuoso, sin que puedan inspirarse en criterios políticos de conveniencia o de utilidad social”(3).

Ahora bien, es una verdad incuestionable que resulta imposible resolver la totalidad de los conflictos de índole penal que se presentan en una sociedad; lo fue así desde que el Estado decidió apropiarse del conflicto de la víctima y tal situación subsiste hasta la actualidad. Es indudable que la complejidad en aumento del entramado social y la cada vez mayor inflación legislativa en materia penal —ya que se pretende que por su intermedio se solucionen gran parte de los conflictos sociales— conspiran abiertamente con la posibilidad de dar cumplimiento estricto al principio, por lo que es necesario tratar de administrar los siempre escasos recursos estatales para que el impacto de aplicar el sistema penal a la masa de litigios, que le son derivados, tenga el mayor y más eficaz rendimiento posible.

El modelo imperante en muchos de los países latinoamericanos, donde resulta impuesta normativamente la persecución penal, ha llevado a una crisis del sistema de resolución de conflictos, debido a que la gran mayoría de los delitos denunciados quedan sin investigar, produciéndose una hipertrofia de los llamados “N.N.”, sin que exista al respecto ningún orden de racionalidad en la selección de los casos que se descartan.

Es evidente que la sobrecarga de trabajo lleva a la agencia fiscal, y en el caso al juez instructor, a realizar su labor de investigación en forma insatisfactoria, culminándose muchas veces en el dictado de sobreseimientos u archivos que no son el fruto de una adecuada ponderación. Ello sin descartar las múltiples oportunidades en que el proceso, dada su complejidad, termina por prescripción, puesto que su resolución siempre es postergada.

Es indudable que, al respecto, existen figuras similares en otros tantos países, sin llegar al paradigma del sistema angloamericano, en el que la persecución de los delitos queda al arbitrio de la agencia fiscal, que se esmerará en su tarea en mayor o menor grado, ya sea que su legitimidad provenga de la elección popular o de su designación por el poder político(4).

Con un grado de menor liberalidad en la selección de los casos, hay sistemas que, similares a la ordenanza procesal alemana y enmarcados dentro del principio de legalidad, tienen criterios de oportunidad exclusivamente para la agencia fiscal —no para la policía— fijados normativamente, para extraer del sistema penal aquellos casos en los que su persecución no implique utilidad —por ejemplo, insignificancia del hecho—, cuando el ofendido pueda llevar adelante por sí mismo la persecución penal, cuando se produzca arrepentimiento del imputado, reparación a la víctima, etc.(5).

Desde ya, legislar mecanismos que permitan seleccionar los casos sobre los cuales conviene imprimir mayor o menor energía estatal, deviene cuestión decisiva para lograr una mejor administración de los conflictos absorbidos por el sistema penal; sin embargo, aun cuando tales dispositivos no se encuentren expeditos, el nuevo modelo procesal admite la articulación de la actividad de los agentes vinculados al sistema penal, de un modo económico y eficaz(6).

3.2.5. La policía - La policía judicial

La agencia policial ha tenido en el sistema inquisitivo una actividad preponderante toda vez que, por delegación del magistrado instructor y aun de oficio, practicaba toda la investigación sin ningún tipo de contralor judicial, salvo contadas excepciones que en nada alcanzaban a modificar la esencia de discrecionalidad con la que actuó a lo largo de los años.

Por el contrario, en los sistemas acusatorios reformados, conforme bien lo expresa Daniel González Álvarez(7), “El fiscal debe realizar y dirigir la investigación, es decir, debe dejar el escritorio y las actas para colocarse al frente de la investigación. Solo así podrá contribuir efectivamente a mejorar la investigación policial desde todo punto de vista. Por su parte, la policía debe comprender que el fiscal está del lado de la justicia, de la aplicación correcta de la ley penal y que a esta última le interesa tanto la condena del culpable cuanto la absolución del inocente, por ello no creemos en la independencia funcional absoluta del policía”.

Una larga discusión ha recorrido el continente latinoamericano en cuanto a las funciones que debería llevar a cabo la agencia policial respecto a la prevención y represión de delitos; apenas en los últimos años, con prescindencia de lo propuesto en la Provincia de Córdoba, República Argentina y en Costa Rica —donde se definió, pero de manera diferente, la función de la policía judicial—, comienza a vislumbrarse claramente la diferencia de roles existentes en la institución.

Una es la agencia policial de prevención que, como su nombre lo indica, está dirigida a prevenir la comisión de ilícitos o impedir que los que tienen comienzo de ejecución se consumen, y otra es la policía judicial, cuya finalidad es investigar para el esclarecimiento de los hechos delictuosos, bajo la dirección de la agencia fiscal.

Desde su nacimiento, el ministerio fiscal, como tal, no tiene órganos ejecutivos: es “una cabeza sin manos” según Kern(8); por lo tanto, necesita de un auxiliar que ejecute aquello que aquel considere prudente para recaudar pruebas que acrediten la comisión del delito, o que rechacen la imputación realizada, o simplemente que ejerciten la acción. La policía no está sometida a la fiscalía, desde el punto de vista de su organización, sino que depende del poder ejecutivo; pero la ley la subordina funcionalmente a la fiscalía.

Sin embargo, debemos aclarar que ambas agencias, la de prevención y la judicial, tienen pocos derechos de intervención independientes, por ejemplo, llevar a cabo arrestos, realizar detenciones provisionales, constatar la identidad y, en caso de urgencia, llevar a cabo secuestros, realizar pruebas de sangre u otras medidas de investigación corporal del imputado, sin olvidar que de inmediato debe remitir todas las actuaciones a la fiscalía, con lo que, en definitiva, se pretende que la agencia fiscal conserve todo el señorío sobre la investigación.

La generalidad de las causas penales se origina en la notitiacriminis recibida por la agencia policial, pues por su carácter preventivo y la extensión de su organización, detecta o le son comunicadas la mayoría de los hechos connotados penalmente; por esto y por su capacidad de responder ágilmente a los conflictos, la normativa procesal la dota de algunas atribuciones que le permitan realizar los objetivos reseñados. Ello no excusa a la agencia fiscal de intervenir inmediatamente en el caso, no solo porque así lo establece la obligación normativa, sino también por la necesidad práctica de ordenar las diligencias necesarias para el éxito de las investigaciones, pues todas las medidas importantes precisan de la actividad fiscal, o del requerimiento de la fiscalía al juez de garantías.

Por otra parte, la policía judicial, fundamentalmente en su área técnica, se encuentra debidamente calificada para colaborar en la investigación de los delitos, ya que el gran avance científico producido en las últimas décadas del siglo pasado, ha sido receptado muchas veces en sus laboratorios. Y si así no fuere debe propiciárselo, facilitando una actividad criminalista que coadyuve a la lucha contra los ilícitos y fundamentalmente en aquellos que han aparecido al compás de los adelantos de la tecnificación, y que por su alto grado de complejidad no pueden ser combatidos por los métodos de investigación tradicionales.

Esta situación coloca al ministerio público fiscal como órgano que, aunque pueda proceder directa e inmediatamente a la investigación de los hechos presuntamente delictivos, queda para tal fin encargado de dirigir a la policía en función judicial cuando esta le presta apoyo.

3.2.6. La víctima

Es correcta en la “Investigación penal preparatoria(9) la cita de Albin, Esser “De los delitos y las víctimas”, de acuerdo con la cual, “en los últimos años se ha producido, satisfactoriamente, un cambio: el restringido rol del ofendido es percibido, cada vez más —sobre todo bajo el efecto de la creciente importancia de la victimología— como insatisfactorio”.

Igualmente devienen lógicos los dichos de Maier cuando afirma “la víctima es junto al autor, un protagonista principal del conflicto social que conforma la base de un caso penal, por ello es correcto que intervenga en la reproducción intelectual del conflicto”(10). En gran cantidad de oportunidades el ofendido es un testigo irrenunciable. Reconocer esto en el procedimiento penal, permitiendo la participación de la víctima, resulta indispensable no solo desde el punto de vista político, sino también desde los puntos de vista empírico y práctico. Lamentablemente, los órganos de persecución penal tienden a burocratizarse y a dar muchas veces respuestas convencionales sin atender puntualmente los casos concretos, lo que es subsanado por la intervención del ofendido que logra que se trabaje sobre su caso.

Víctima y autor son protagonistas del conflicto social y nunca podremos arribar a su solución integral si los intereses de la primera no son atendidos; por esto, en los nuevos códigos sus derechos deben hacérsele saber, para que pueda ejercitarlos. En la generalidad de esos nuevos digestos del rito penal o en las leyes del ministerio público, han nacido los centros de atención a las víctimas, adonde estas pueden recurrir en busca de asesoramiento y contención, y donde en algunos casos hasta tienen la posibilidad de ser patrocinadas para intervenir en el proceso penal.

4. Conclusión

Establecido lo anterior, en definitiva, podemos hacer un breve compendio de las medidas que la agencia fiscal, con prescindencia de la actividad propia de los jueces de garantías, puede realizar como controladora del respeto de los derechos del individuo.

Está autorizada a: hacer lugar o rechazar las diligencias propuestas por las partes, así como también a realizar las preguntas y medidas que pretendan hacer los sujetos procesales en los diversos actos de la instrucción.

Oír a la víctima o damnificado y a los testigos, recibiéndoles declaración testimonial, labrando actuaciones de carácter reservado e incluso protegiendo su identidad —ello con prescindencia de que en algunos sistemas procesales, se autoriza la formación del “legajo fiscal”—; disponer arrestos, ordenar la comparecencia del imputado por simple citación cuando se tratare de delitos no detenibles o pasibles de condenas en suspenso; requerir la detención del imputado en los casos no comprendidos en el punto anterior, pudiendo inclusive disponer su incomunicación por un breve lapso; decretar la libertad del aprehendido cuando estimare que no solicitará la prisión preventiva; requerir la prórroga del tiempo de sustanciación de la investigación, así como ordenar reconocimientos en rueda de personas y cosas, careos, recibir denuncias y desestimarlas; designar peritos, ordenar la presentación de documentos, nombrar intérpretes, pedir sobreseimientos y requerir la citación a juicio.

También, en muchos ordenamientos procesales se acepta que reciba declaración al imputado, quien podrá exigir la presencia del juez de garantías, sin que este tenga otra función que la de controlar el acto.

Por último, hay que hacer notar cómo la desformalización y la flexibilidad coadyuvan a una investigación más eficaz y rápida, en detrimento de la anterior plagada de formalismos rituales, lenta y respetuosa al extremo de la concatenación de los trámites del procedimiento.

(1) Binder, A. Introducción al derecho procesal penal. Ad-Hoc, pp. 237 y ss.

(2) Ibídem, pp. 214 y ss.

(3) Vélez Mariconde, A. Derecho procesal penal. T. II, Ediar, pp. 180 y ss.

(4) Gullco, H. El ministerio público en los Estados Unidos, pena y Estado. Del Puerto, 1997, Nº 2, pp. 235-43.

(5) Roxin, C. Derecho procesal penal. Del Puerto, pp. 87 y ss.

(6) Investigación penal preparatoria. Inecip, Buenos Aires: 1998, p. 4.

(7) González Álvarez, D. Pena y Estado. Del Puerto, p. 84.

(8) Kern, GVR, ed. 4ª, p. 227.

(9) Obra citada, p. 28.

(10) Maier, J. La víctima y el sistema penal. Ad-Hoc, Buenos Aires: 1992.